المنعقـدة خلال عام: 18 - 15جمادى الأولى 1433هـ2012 / 4 / 10 - 7 /م `````` كتاب أو سن ة، موضوع أو عمل الفقهاء هو فهم خطاب االله المتعلق بأفعال العباد. والخطاب ثم يلتحق بهما الإجماع، ويصبح القياس هو السلك الذي تنتظم بواسطته أجزاء الخطاب أو أنه هو المنهج للكشف والاستنباط. والعقل الاجتهادي هو الذي ينظر في هذا المجموع المنتظم، ويميزه بالنظر للواقعة أو الواقعات التي يراد إصدار حكم بشأنها بالإيجاب أو التحريم أو الكراهية أو الندب أو الإباحة. والتفاع ل في ما بينها، وما تخلل التجربة الزاخرة لقد ذكرنا أجزاء الخطاب وآليات العمل عرف بالنظام الفقهي. أما النظرية أو الرؤية فهي التي من أعراف، هي التي تشك ل ما صار ي الجهد المبذول لموافقة مراد االله تعالى، تحدد المضامين والأهداف، وهي لدى الفقهاء والعيش بحسب شرعه تكليفا وإعان ة وتوفيقا. لقد وصل عمر ندوة تطور العلوم الفقهية إلى إكثر من عشر سنوات. وقد كنا في كل عام آثرنا في العام العاشر هذا نحاول معالجة جزء من الأجزاء الثلاثة لمنظومة النظرية والنظام. ثم أن نجري مراجع ة شامل ة للنظرية والنظام :كيف كان التكون في التجربة الكلاسيكية، وكيف تلاءم النظام المتكون مع الرؤية والنظرية، وكيف عملا معا في حواري ة منتظمة، ثم كيف طرأ الاختلال قادرا على تلبية متطلبات الرؤية والنظرية. ثم إذا كانت الرؤية الكلية على النظام حين لم يعد شبه يقينية، فهل تكون الرؤى الفرعية على نفس القدر من التأكيد واليقينية؟ جد، وأنا أكتب هذا التقديم لبحوث الندوة الحادية عشرة، أن الخطة كانت جيدة،وإنني لأ شيء وبحثه واختباره وعدمقصروا في فحص كلوأن الإخوة من الباحثين المشاركين ما النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية6 غض النظر من الجوانب الأكاديمية والعلمية والاجتهادية، ومن تأمل البحوث الواردةالإهمال أو  أجد أن العلماء الباحثين يلقون ضوءا قويا على اجتهادات الفقهاء في النصف الثاني من القرن باجتهاداتالبنى، ويطالبون كبيرا في الإبداع والتنظيم وإعادة إقامة جهدا العشرين، فيجدون في مجال أصول الفقه، ويجدون في مقاصد الشريعة مجالا وفرص ة لصنع الجديد والملائم والمنفتح والمتقدم. لقد صارت ندوة تطور العلوم الفقهية بمثابة المجمع الفقهي السنوي المفتوح. تقصده نخب ة من علماء العرب والمسلمين، فتتناقش بجدي ة وحري ة وصد ق واستقام ة في هموم الأمة وقدراتها وإمكانياتها الفكرية لتجاوز الهموم وح ل المشكلات. لكنها وقد صارت تجربتها متين ة ض صلبة، تريد المضي باتجاه جوانب المراجعة والنقد من أجل الوصولوقائم ة على أر لاجتهادات كبرى ليس في المجالات الجزئية وحسب، بل وفي المجال الشامل :مجال النظرية، ومجال النظام. التقدم في نطاقها واالله سبحانه وتعالى أسأل أن يوفقنا لاستمرار التجربة، واستمرار ومستقرا في ظ ل عناية االله سبحانه ورحمته، وقيادةوسياقاتها. وأن يبقي هذا البلد آمنا وناميا وتوجيه رائد النهضة المباركة جلالة السلطان قابوس بن سعيد المعظم حفظه االله. وباالله التوفيق `` ç` الرحمن بن سليمان السالمي 13..... ................................................ٰكـلمة وزارة الأوقـاف والشـؤون الدينيـة :عبد كلمة سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي 17..... ..................................................................................................................... كلمة الشيخ الدكتور علي جمعة 21..... ................................................................................................................................................ كـلمـة المشاركين :للدكتور الشيخ وهبة الزحيلي 23..... ......................................................................................................... كلمة سماحة الشيخ آية االله أحمد مبلغي 27..... ........................................................................................................................... :’ »’ ¬ « ¬« ¬ سماحة الشيخ أحمد مبلغي 31..... ................................................................................................................................................ « الشيخ أفلح بن أحمد الخليلي 57..... .......................................................................................................................................... » » ’ د. معتز الخطيب 75..... ...................................................................................................................................................................... » » « الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابي 83..... ............................................................................................................................. ... :¬ : « حسان موسى 99..... .........................................................................................................................................................................أ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية8 :» » ¬ »’ ¬ » »’ ’ 115..... ....................................................................................................................................................................أحمد هندي. د.أ »’ ¬ » 137..... ..............................................................................................................................................................أحمد الخمليشي.د »’ »« 157..... ..................................................................................................................................................برهام محمد عطا االله.د « « ’ » 183..... ........................................................................................................................................محمد كمال الدين إمام. د.أ « « ̈ « » ̈ 197..... ...................................................................................................................................رضوان السيد. د:قراءة ومراجعة « « « «’ » ̈ ¬ í 205..... .......................................................................................................................أحمد بن يحيى بن أحمد الكندي.د ’ « « 235..... ...........................................................................................................................علي محيي الدين القره داغي. د.أ : » « ¬ »’ ¬ » » 331..... ..........................................................................................................................................سعيد بن عبد االله العبري.د « 355..... ...........................................................................................................................................وهبة مصطفى الزحيلي.د.أ ``’ `` 371..... ........................................................................................................................................نور الدين مختار الخادمي.د `` `` `` 395..... ...................................................................................................................هلال بن محمد بن ناصر الراشدي.د 9بحـوث الـنـدوة » •«’ 431..... ..........................................................................................................................................................................إلياس بلكا.د «’ •«’ ≈ 489..... ....................................................................................................................... عبد االله بن أحمد بن سعيد السليمي : ¬ « « ¬ 523..... .....................................................................................................................................................العروسي الميزوري. د.أ » »’ ¬ « « 535..... ...................................................................................................................................................هاني محمد دويدار. د.أ »’ ¬ » « 553..... ..............................................................................................................................................................أحمـد أبو الوفـا.د »’́ » ̈ ¬ 611..... .....................................................................................................................خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيت.د »’ :` ¬`` »` 651..... ....................................................................................................................حسن محمود عبد اللطيف الشافعي.د : ¬ « » : ¬ 659..... ..................................................................................................................................................سعيد بنسعيد العلوي.د ́ « : ¬ 673..... .................................................................................................................إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبري.د ’ » »’ 695..... .....................................................................................................................................فيصل عبد السلام الحفيان.د »’ 705..... ...........................................................................................................................................................خالد محمد عزب.د النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية10 « ’ 727..... ...........................................................................................................................................إدريس الفاسي الفهري. د.أ « » ¬ 741..... .............................................................................................................................................................أيمن فؤاد السيد.د : « « « ¬ ¬ : »` ` 747..... ................................................................................................................................................محمد قاسم المنسي. د.أ ¬ » 769..... .....................................................................................................................................................محمد أحمد سراج. د.أ » « « « 781..... .............................................................................................................................................................برهان كور أوغلو.د ¥ ¥’ :’ ’ 795..... .............................................................................................................................................................محمد زاهد جول.أ » « 805..... ...........................................................................................................................................مهني بن عمر التيواجني.د : »’ ¬ » ’ ’{ 813..... ................................................................................................................................... الشيخ عبد االله بن حمود العزي ``` ``` 839..... ..................................................................................................................................................محمود عبود هرموش.د ’ { :’ 885..... ..................................................................................................................................................خالد بن محمد بابكر.د ¬́ » 911..... .................................................................................................................................................إبراهيم البيومي غانم.د 11بحـوث الـنـدوة () « «’ «’ Ç { 937..... ......................................................................................................................................................عبد العزيز ساشدينا.د `` ``` 959..... ......................................................................................................................محمد بن راشد بن صالح الغاربي.د : »’ » ç » « « ( ) 1075..... .....................................................................................................................بدر بن هلال بن حمود اليحمدي.د » »’ («’ ) » ¬ 1097..... .........................................................................................................................................مصطفى بن صالح باجو.د :» ’ (« ’) 1131..... .....................................................................................................................................محمد عبد الستار عثمان. د.أ » « » :() 1155..... .......................................................................................................................................................................سعيد شبار.د « ’ () 1175..... ......................................................................................................................... ناصر بن خلفان بن خميس البادي : « » »’ « ’ « » (’ ì) { 1207..... ..................................................................................................................سالم بن سعيد بن محمد الحارثي.د `570 - 500 » »’ (’ ¬ » ’ ) 1229..... .........................................................................................................................................................................محمد الشيخ. د.أ » ̈ (≈) « » » « 1259..... ...................................................................................................................................................عبد العزيز العوضي.د (’) » ≈« ’ í 1283..... ......................................................................................................................................عبد السلام عباس الوجيه.د النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية12 ≈ ( ) الشيخ/هلال بن حسن اللواتيا 1309..... ................................................................................................................................ »’ ¬ « »... « »’ () أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكور 1337..... ..................................................................................................................... « `’ ` د. رضوان السيد 1377..... ................................................................................................................................................................. «` ` الشيخ الدكتور /حسن محمود عبد اللطيف الشافعي 1381..... ................................................................................. ``` ` أ. د. إدريس الفاسي 1383..... .......................................................................................................................................................... ≈ « للدكتور الشاعر /مصطفى عبد الرحمن مازن 1385..... .................................................................................................. ≈ د. مصطفى باجو 1387..... ................................................................................................................................................................ 1389..... ................................................................................................................................................................ « 13 ` `« ` `’ » « رئيس اللجنة المنظمة الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على س يد المرسلين معالي الشيخ عبد الملك بن عبد االله الخليلي ـ وزير العدل، راعي الحفل ـ. أصحاب المعالي الأجلاء.. الضيوف الكرام.. السلام عليكم ورحمة وبركاته. والسماحة.. العلماء وبعد؛ فلقد م ر عقد من الزمن منذ بدء إقامة ندوة تطور العلوم الفقهية، والتي تنظمها وزارة الأوقاف والشؤون الدينية في كل عام، فقد كانت تجربة العقد الماضي من الثراء واتساع الآفاق، حيث تسمح بالمضي قدما نحو قراءة التاريخ الفقهي، وقراءة النظرية الفقهية والنظام الفقهي تعبيرا عن الثقة والتطلع إلى برؤى جديدة ومناهج مستجدة، ولذا كان اختيار موضوع هذه الندوة المزيد من الإنتاج والاجتهاد من العلماء والمشايخ المشاركين من سائر أنحاء العالم الإسلامي، كما شكل لنا دافعا يمضي بنا قدما إلى آفاق جديدة تتيحها التجربة من جهة، وتساندها المناهج والقراءات النقدية المعاصرة من جهة أخرى. لقد اعتبر ابن خلدون أ ن الفقه الإسلامي ظهر وتتطور في تشابك بين منهجين أو طريقتين، الطريقة التجريبية :والتي رمز إليها بمدرسة الرأي، والتي انطلقت من المسائل المنثورة والفتاوى والأسئلة الجزئية إلى القواعد والكليات. والطريقة التنظيرية أو التقعيدية :والتي بدأها الشافعي في الرسالة، وطورها علماء الكلام، وانطلق من خلالها هو ومتابعوه إلى الجزئيات، والذي نعلمه اليوم أ ن الأمر لم يكن أمر منهجين، بل هو أمر زمانين. فالزمن الأول كان زمن الأسئلة والجوابات، كل العاملين في مجال الفقه منذ أواخر القرن الأ ول الهجري، أووالعمل على قدر الحاجة ويشمل عصر التابعين، منهم :الإمام جابر بن زيد والإمام أبو عبيدة في السير والجوابات، والإمام جعفر ومحمد بن عبد االله علي الصادق في رسائله، والإمام مالك بن أنس في الموطأ، والإمام زيد بن النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية14 )النفس الزكية( في المسند والسير، والفقهاء السبعة بالحجاز. وعندما بدأ الزمن الثاني بالإمام الشافعي كان بين يديه فقه الحجازيين وفقه العراقيين وفقه أهل الشام وفقه المصريين. ويبدو ذلك جل يا في الورقات والرسائل التي جمعها في مسودات كتاب الأم، ويبدو أن التسمية ليست له بل هي لتلميذه البويطي. فالفائدة والمغزى من هذا المبحث الذي استنتجه ابن خلدون في مقدمته أنه اعتمد لدى الدارسين في الأزمنة الحديثة، وذلك بأن النظرية تسبق النظام؛ فالنظرية ترسم ري للعلم، وبحسب مقتضيات الفرضية، أو النظرية يجري ترتيب مسائلالفكرة أو الأصل التصو تحدد الأصول أو الأدلة التي قامت عليهاالعلم، أو مجالات بحثه. ونظرية فقه الشريعة أو فهمها، الشريعة، والتي يجب على الفقهاء وعلماء الشريعة الاستناد إليها في استنباط الأحكام. ونحن نعلم منذ زمن أمرين اثنين، وهما :أن النظر ية لا تقوم إلا بظهور الحاجة إليها من الناحية العلم ية والعمل ية، ث م إ ن الأدلة أو الأصول لا تط بق على النوازل مباشرة، بل إ ن الفقيه يجعل الفقهي بنى التجربة التاريخية للفقهاء على الجزئي والكل ي، لذا نرى أ ن النظام القواعد واسط ة بين شبكة معقدة تتضمن الأدلة أو الأصول، وتتضمن القواعد، وتحتوي ضمنا الأعراف السائدة في وتتضمن آراء واجتهادات الصحابة والقضاة، والممارسات الإدارية والسياسية في القرنينالأمصار، الأول والثاني. وعندما بدأت المذاهب الفقهية بالظهور في القرنين الثالث والرابعالهجريين الإسلامي العام ـ لم يكن نتيجة هذه العوامل للهجرة، فإ ن هذا الظهور ـ أو الخروج من المحلي إلى جميعا فحسب، بل نتاج قيام أمة واحدة، وثقافة واسعة ومتنوعة، ولكنها تمتلك أولويات كبرى تستجيب لسعة الأ مة، وسعة دار الإسلام ﴿، ` _ ^ ] \ [ ] ﴾ الشورى.[13 : ٭٭٭ هائلا في إمكانياته وقدراته، مما ييسر لنا المتابعةتمتلك أ متنا موروثا أخلاقيا تشريعيا متجددة للنصوص، وقراءات جديدةوالتواصل، وإخراج الجديد النافع لأ متنا، ويعيننا على قراءة للنظريات الفقهية، ونظامها الفقهي، وقراءات نقدية للمناهج والطرائق التي تطورت لدى فقهاء النص مع الجماعة والأمة فيالحي. إنها حوار ية تأمل النصوص وتنزيلها على الواقعالأمة، في الإلهي حيوية النص الحي الذي يهبه التجربة التاريخية الفقهية على أولويات الظروف. إنه التقليد متجددة التي لا تنقضي إلا بانقضاء الزمان. ولذا فإن خط ة هذا المؤتمر ضمن »تطور العلوم الفقهية«، تعنى ببحث خمسة مباحث كبرى، وهي :النظرية الفقهية العامة، والنظريات الموضوعية الفقهي المتفرعة منها مباشرة، والقواعد والوسائط المعتبرة في الاستنباط في النظاموالموضعية 15عبد الرحمن بن سليمان السالميكـلمة وزارة الأوقـاف والشـؤون الدينيـة المؤسسة في سائر المذاهب، وكذلك الفقهاء الكبار الذي أسهموا إسهاماتالتاريخي، والأصول بارزة في النظريات والنظام، والتجربة الحديثة للعلماء والفقهاء والمستشرقين، مع النظريات وأخيرا :النظام الفقهي قديمه وحديثه. نقدا أو متابعة، والنظام، فهما أو وهذه الندوة تأتي في موسمها العاشر من سلسلة »ندوات تطور العلوم الفقهية«، بعد عقد من الزمن منذ انطلاقها، بتوجيهات ومباركة حضرة صاحب الجلالة السلطان قابوس بن سعيد ـ حفظه االله تعالى ـ.ولقد كان موضوع الندوة التاسعة »الفقه الإسلامي في عالم متغير«، وهو موضوع بالغ الأهمية في قراءة المتغيرات في ضوء التجربة التاريخية، ويأتي موضوع هذه الندوة في دراسة »النظرية الفقهية والنظام الفقهي« في النشوء والثمرات والمآلات، وأهم ية ذلك في الأجلاء في التجديد والتنظيم والتقنين والاجتهاد، فيقراءة التجربة التاريخية لأ متنا وعلمائنا ظل شريعة االله. مستمدا من شرع االله ممتدا أهلا بكم في عمان حاضرة الإسلام منذ نشأته، لنبني معا أفقا الحنيف] ﴾ Ð Í Ì Ç ﴿، الكهف،[109 : صدق االله العظيم. والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته. 17 »« « المفتي العام للسلطنة الحمد الله حق حمده، سبحانه وسع كل شي ء علما، وأوسع كل حادث حكما، وأشهد ألا إله إلا االله، وحده لا شريك له: 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 /. ﴿، محمدا عبده ورسوله، أرسله ; < = > ? @ ] ﴾ الجمعة، [2 :وأشهد أن سيدنا ونبينا وأدى الأمانة، ونصح االله بالطريقة السواء، والحقيقة البيضاء، والشريعة السمحاء، فبلغ الرسالة، الأمة، وكشف االله به الغمة، صلوات االله وسلامه عليه، وعلى آله وصحبه أجمعين، وعلى تابعيهم بإحسان إلى يوم الدين. معالي الشيخ/عبد الملك بن عبد االله الخليلي، وزير العدل المو قر، وراعي هذا الحفل المبارك، أصحاب المعالي والفضيلة والسعادة، أيها الإخوة والأخوات، بتحية الإسلام المباركة الطيبة أحييكم جميعا، فالسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. وبعد :فإنها فرصة سعيدة أن يجمعنا االله تعالى في ظلال العبودية له، ومن أجل تدارس ويعرفنا بما يجب علينا في حقه4أو في حق أي أحد منالفقه الذي يصلنا بدينه القويم، مخلوقاته، ومن المعلوم أن عجلة الزمان لم تتوقف، ولن تتوقف حتى يرث االله الأرض ومن عليها، مستجدة، لا بد من تسليط الضوء عليها، وفي كل دورة من دوراتها تفرز مشكلات متنوعة، وقضايا من خلال تدارس شريعة االله تعالى الواسعة، فإن االله8أنزل هذه الشريعة سمحة، صالحة لكل زمان ومكان، وفي طواياها كل ما تحتاج إليه البشرية، وإنما فهوم الناس تتفاوت في استخراج الحلول من أعماقها. ولا ريب أن هذه الحاجة الملحة إلى فهم حكم االله تعالى وإنزاله على الواقع، أمر يحتاج إلى استنفاد كل الجهود من أجل أن يوجد في كل جيل من الأجيال، وفي كل بحل هذه المشكلات، أولئك الذين أشار إليهم القرآن الكريم،قطر من الأقطار، من يقومون النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية18 عندما قال االله  3⁄41⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : 8 ] ﴾ Í Ì Ç التوبة، [122 :فوجود طائفة متشبعة بالشريعة الإسلامية، جامعة لوسائل الاجتهاد، بحيث تكون قادرة على الغوص في أعماق الشريعة، واستخراج الحلول منها، لوضعها بلسما شافيا لكل علة من العلل أمر لا بد منه. ولا ريب أن االله تعالى أنزل القرآن الكريم كتابا يشتمل على كل ما نحتاج إليه، لا تتشعب معه الآراء، ولا يشبع منه العلماء، ولا يخلق على كثرة الرد، هذا الكتاب العزيز، أنزله االله بلسان عربي النبي ژ ليخاطب هذه الأمة بهذا اللسان العربي، ومعنى ذلك أن العربية هيمبين، وقد جاء حكرا على العرب وحدهم، وإنما هي لغةوعاء الشريعة، بل هي وعاء كلام االله تعالى، ولم تعد عالمية، لغة الدين تربط بين فئات عباد االله المؤمنين، على اختلاف ألسنتهم، وعلى اختلاف ألوانهم، وعلى اختلاف أجناسهم، وعلى اختلاف أقطارهم. واللغة هي رباط كما أن الفكر رباط، ولا ريب أن اللغة هي الجسر الذي يعبر عليه الفكر، ولذلك نجد المستعمرين أينما نزلوا، وفي كل معبرا لأفكارهم إليهم، وإذا كان هذا الشأن فيبلد حكموا يفرضون لغتهم على الناس؛ لتكون القضايا الدنيوية، وما يتصورونه من مصالح فيها، فكيف بأمر يجمع عباد االله تعالى. إن اللغة العربية كانت لغة قومية قبل أن ينزل بها القرآن، أما بعد أن اختارها االله4لأن تكون وعاء لكلامه الذي أنزله للهداية والإعجاز، فإنها أصبحت لغة عالمية، لغة يجب أن يحافظ عليها جميع أبر بها من أبنائها، فهم الذين حرصوا علىالمسلمين، وقد أدرك ذلك السلف، فلذلك كان العجم وحل مشكلاتها، واستخراج القواعد لها، وقد كان منهم الأئمة الكبار،دراستها، وتفكيك رموزها، منهم الزمخشري الأعجمي يفاخر بهذا عندما يقول في فاتحة كتابه المفصل» :االله أحمد، على أن جعلني من علماء العربية«. لا ريب أن الحرص على دراسة العربية هو سبب الوصول إلى فهم الشريعة الإسلامية ومقاصدها؛ لأن ذلك هو الوسيلة إلى فهم الكتاب العزيز، وفهم السنة النبوية على صاحبها ـ أفضل جدا مع هذا الأمر، وهذا يعود إلى تفاعلي معمتفاعلا الصلاة والسلام ـ،ولربما تجدونني الآن حدث سمعت به بالأمس، عندما وصل إلينا أحد ضيوفنا الأعزاء، وهو شيخنا العلامة حسن الشافعي، بلغنا عنه أنه صار رئيسا لمجمع اللغة العربية بمصر، وهذا أمر يؤذن بخير كبير. فإن اللغة العربية والشريعة الإسلامية توأمان لا يمكن فصل بعضها عن بعض، وقد فصل بين هذين الفنين ردحا من الزمن، حتى كان لكل منهما ﴿ ; < = ﴾ ]البقرة، [148 :ولكن تعانق معمم، على رأسالشريعة واللغة العربية من جديد، وكون أحد العلماء البارزين، وهو شيخ أزهري يبشر بخير كبير.مؤسسة تعنى باللغة العربية أمر 19كلمة سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي فالتعصب للقوميات الضيقة أمر نرفضه؛ التعصب، هذه اللغة إن حرصنا عليها فليس من باب يقرب، وإنما نحرص على ما يجمع الأمة جميعا، وليست هناك لغةلأنه يشتت ولا يجمع، وينفر ولا ترشح لجمع شتات الأمة كاللغة العربية، وقد قلت أكثر من مرة :إنه من العار على المسلم أن يتقن ليحرره من8 لغة المستعمر الذي استعبده، وفرض لغته عليه، ولا يتقن اللغة التي خاطبه االله بها؛ العبودية لغير االله، وقد فرض االله عليه أن يخاطبه بها عندما يقف بين يديه ويمثل؛ ليقول2 ﴿ : ] ﴾5 4 3الفاتحة [5 :بلسان عربي مبين، فإذا عناية هذه المجامع التي تعنى باللغة العربية، بهذه اللغة، ونفض الغبار عنها، وتصفيتها من شوائب الأخطاء التي راجت فيها وانتشرت، حتى صارت هي الصواب ـ مع الأسف الشديد ـ أمر يتطلبه الحفاظ على القرآن، والحفاظ على السنة النبوية على صاحبها ـ أفضل الصلاة والسلام ـ. ولا ريب أن العالم بأسره اليوم يتطلع إلى هذه الشريعة الإسلامية، وما في كنوزها من ذخائر المتبحرين في عظيمة، تفيد الإنسانية بأسرها؛ لذلك كان وجود العلماء المتشبعين بالشريعة، العربية، العارفين لمداخل القرآن ومخارجه، ومداخل السنة النبوية ومخارجها السبيل والأمل لتقديم هذه الحلول لهذا العالم الذي يعاني ما يعاني منه اليوم. إن عناية وزارة الأوقاف والشؤون الدينية وعلى رأسها معالي الشيخ عبد االله بن محمد السالمي وزير الأوقاف والشؤون الدينية، وبتوجيهات سامية من حضرة صاحب الجلالة السلطان قابوس بن سعيد ـ سلطان عمان المعظم ـ بهذه الندوة، وبحث أطوار الفقه الإسلامي، وتطوير هذا الفقه، وتقديم الحلول لمشكلات هذه الإنسانية جمعاء، وهذه الأمة بطريقة الخصوص هو أمر المتكرر في هذا المجال، وأسأل االله تعالى لجميعنشكرهم عليه، ونسأل االله أن يوفقهم للعطاء الباحثين ولجميع المشاركين التوفيق لكل خير، وأشكركم جميعا. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 21 » « مفتي الديار المصرية الحمد الله، والصلاة والسلام على سيدنا رسول االله، وآله وصحبه ومن والاه، معالي الشيخ/ الخليلي، وزير العدل، وراعي الحفل، الحفل الكريم، أحييكم بتحية الإسلام، وتحية عبد الملك الإسلام السلام، فالسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. هذا مؤتمر يذكر فيشكر، واجتماع مبارك، نسأل االله تعالى أن يجعله في ميزان حسناتنا يوم أنوارا تستضيء القيامة، وهو اجتماع على علم شريف، أعطى وما زال يعطي، ولسوف يعطي للبشرية بها، وتعرف إن أرادت طريقها إلى ربها، ومجالس العلم تحفها الملائكة، كما ورد في الأثر، فنسأل االله4أن يجعلنا من أولئك الذين تحفهم الملائكة في الدنيا، وتحفهم الملائكة في الآخرة. إن الفقه في لغة العرب هو الفهم، أو هو فهم السامع للمتكلم؛ ليعرف غرض كلامه، أو هو فهم الشيء الدقيق. وعلى كل حال فإن الوعي دائما يكون قبل السعي، حتى لا نهرف بما لا نعرف، ونزكي فيه ونعمر فيه كوننا، فالفقه لا بد منه حتى نسير في طريق منير واضح، نعبد فيه ربنا، أنفسنا، ونحقق بذلك مراد ربنا تعالى الذي خلقنا. والفهم ينبغي أن يكون لمصادر الشريعة الغراء، والفهم ينبغي أن يكون لتلك الآراء، التي صدرت من الأتقياء الأنقياء، يجب أن يكون أيضا للواقع المعيش، وهو يتغير من لحظة إلى لحظة، هذا الواقع بعوالمه :عالم الأشياء والأشخاص، والأحداث والأفكار والنظم، يجب على الفقيه أن يدركه إدراكا واعيا. ونحن نريد أن نعرف كيف نصل بين فهمنا للمصادر والتراث، وبين واقعنا حتى نحقق مقاصد الشريعة الغراء، ومصالح العباد والبلاد، وحتى نلتزم بما تركوه لنا من إجماعات لم يختلف فيها اثنان، ولم يتناطح فيها كبشان، وحتى نصل بذلك إلى التمكن والتمكين في الأرض، ولذلك فهذا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية22 المؤتمر أتى في وقته، أتى من أجل أن نسير خطوة إلى الأمام، أتى من أجل أن نجتمع على الخير في الدنيا حتى نجتمع على الخير في الآخرة. نحن نريد أن نكون أمة وسطا @ ? > = < ; :﴿، ] ﴾ البقرة، [143 :والوسط هو أعلى الجبل؛ لأنه وسط السائر إلى أعلاه حتى ومشاهد، اسم فاعل، واسم مفعول، شاهد ينزل إلى الطرف الآخر، فإذا كنت في أعلى الجبل فأنت شهيد، وشهداء جمع شهيد، كما أن علماء جمع عليم، وفعيل يصلح للدلالة على الفاعلفأنت والمفعول، كما هو مقرر في موضعه، فأنت شاهد ومشهود؛ ولذلك نريد هذه المكانة، التي وضعنا االله فيها، فلا نريد أن نقصر في أعمالنا، وفكرنا وفهمنا فنتخلى عنها، فنكون قد تركنا التشريف بعد أن تركنا التكليف. نريد أن نكون شهداء بح ق، وأول ذلك هو أن نطور هذه النظريات، وأن نستعمل ونستغل، وأن نسير ونكمل تلك القواعد. للشافعي تكون بها خبـيراخمس مقررة قواعد مـذهب وكذا المشقة تجلب التيسيراضرر يزال وعادة قد حكمت والنية أخلص إن أردت أجوراوالشك لا ترفع به مـتيقنا نظمها الناظم في مذهب الشافعي، ثم اتفقوا عليها، فصارت القواعد الخمس الكبرى التي بنيت عليها الأشباه والنظائر، نريد أن نأخذ مناهج السلف، وألا نقف عند أزمانهم فإن الزمن يتغير، وإن الواقع يتطور؛ ولذلك كان هذا المجهود الذي يبذل، وهذا الاجتماع الذي يتم يذكر فيشكر. خيرا، ندعو االله تعالى أن يشرح صدورنا، وأن يوفقنا إلى ما يحبشكر االله لكم، وجزاكم االله ويرضى، وأن ينقلنا من دائرة سخطه إلى دائرة رضاه، وأن يؤلف بين قلوبنا في وحدة تامة، كما أمرنا] ﴾ ﴿ :آل عمران.[103 : والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 23 « `` »« « رئيس رابطة علماء الشام الحمد الله رب العالمين، وأصلي وأسلم على النبي الطاهر الأمين، وعلى آله وأصحابه أجمعين، معالي وزير العدل، ووزير الأوقاف، وأصحاب المعالي، والسادة الفضلاء، والإخوة الزملاء، السلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. شدوا الرحال من ديارهم على بعد،وبعد؛ فإني باسمي وباسم السادة الإخوة المشاركين، الذين أقدم خالص الشكر، وجزيل التقدير والامتنان لهذه السلطنة المباركة، التي جمعت ثلة من العلماء للتباحث في ما يحقق لهذه الأمة الخير والتقدم والازدهار والحاكمية، فهذا المعنى الأخير هو فأقصي الفقه لدرجات المفقود في حياتنا، حيث تغلبت القوانين الوضعية على الفقه الإسلامي، متفاوتة بين قطر وقطر، وبلد وبلد. وهذه النصوص الكريمة التي نعتز بها، والتي استمعتم إلى طائفة منها ـ من السادة الأفاضل ـ تحتاج إلى تفعيل، وتحتاج إلى دفاع مستميت، عن بقاء الحيوية للشريعة وتطلعاتها؛ لأن في ذلك إعما لا لعالمية القرآن الكريم، الذي أنزله االله رحمة للعالمين. أشكر هذه السلطنة؛ لعدة أمور :في مطلعها أن هذا التجديد والتنظير والتقعيد للقواعد الفقهية وكبيرا، منذ عشر سنوات كنا نسهم في إثراء هذه الندوات،عملا عظيمايعد على مدى عشر ندوات والآن وقد بلغ السيل الزبى، فأملي ورجائي أن تقوم وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بجمع حصاد كبيرا يهتدي به العالم الإسلامي، فجمعورائدا سجلا عظيما هذه الندوات؛ لأنها أصبحت تكون أمرا ضروريا، كما هو الشأن في جمع حصاد المجامع الفقهية، كلما مرتيعد حصاد هذه الندوات عشر دورات صدر كتاب يجمع هذه القرارات، وتلك التوصيات، ولا تذكر البحوث المختلفة، حيث أحد طريقا للاطلاع عليها).(1لا يكاد يجد ) (1هذا الطلب الذي نادى به الدكتور قد ت م إنجازه منذ سنتين خلت، فقد طبعت هذه الندوات متوالية في طبعتين ورقيتين إحداهما أي معلومة يريدها بك ل يسر وسهولة. كل باحث الوصول إلى محرك بحث يستطيع فاخرة، وجمعت كلها في قرص مدمج يديرها النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية24 أثرا للبحوث الأخرى، فهذه الثروة فنحن حينما نجتمع يلقي كل باحث منا بحثه، ولكنه لا يجد العظيمة التي كونتها هذه الندوات الفقهية لهي أمر مبارك وعظيم، يعتز به المسلمون في كل الأقطار، ويكون درة وتاج عمل السلطنة لتفعيل الفقه الإسلامي، وإحاطته بجميع الأحداث، والأزمنة والأمكنة لنحقق وعد االله فينا، وإلا كنا نظريين منذ النصف الثاني من القرن الماضي، ونردد هذا، ونحاول اكتساب مشاعر الآخرين، لكن نجد أمام هذه الغاية، موانع وقوامع تمنع من أن يظهر تاج مفضلا على القوانين المستوردة من الغرب أو غيره، هذا أول أمر أشكر عليهالفقه الإسلامي السلطنة العظيمة. والأمر الثاني الذي فيه ظاهرة التجديد :هو أن أولئك السادة الأفاضل الذين يضعون هذه وبخاصة هذا العام المتميز بـالعناية بالتنظير والتقعيد، هذا العملالبرامج، وهذه المناهج، كل عام إلى مجموع ة من السادة العلماء جيدا ومهما بسبب تنوع الدعوات عملا يعد الكريم، بحق من كل مصر وقطر، ففي كل عام نجد وجوها جديدة، وفي كل سنة نجد لونا عظيما مشرقا من الفكر المتقد، والبحث الجاد، فهذا بحق يعد مستوجب الشكر لوزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، والذي يستدعي إكمال الطريق ـ إن شاء االله تبارك وتعالى ـ إن كتب لنا في العمر بقية. تفعل آثار ونتاج هذه إخواني، أساتذتي، أصحاب المعالي ـ الذين بيدهم القرار ـ،أرجو أن ويعتز بها الإنسان في ذات نفسه، ولكنهالندوات ليستفيد منها الآخرون، وألا تكون حبيسة الأدراج، لا يسعد إلا إذا وجدت هذه الندوات طريقا إلى التطبيق، وإعمالها في مجال القوانين التي تطبق في البلاد. أستغل لقائي بالرؤساء، وأطالبهم بهذا المطلب الكريم، فلا أجدكنت ـ دائما وما زلت ـ أذنا مصغية، وكأنهم يقولون بلسان الحال :لقد أصبح هذا من مطويات التاريخ، والآن نحن أمام غزو حضار ة ينبغي أن نتفاعل معها. وأقول في نفسي :أي حضارة بنيتموها في ظل هذه القوانين!؟ ما بنيتم إلا القتل والتشريد، والدمار والتخلف، والإبادة الجماعية، وانتهاك حقوق الإنسان في كل مكان، ديننا خير دين، يحقق للناس قاطبة هذه المعاني الكريمة، من دون فتح أي مجا ل لعنصري ة أو طائفي ة أو مذهبي ة، كل فقهائنا ترمق أنظارهم إلى مثل هذا؛ لذلك فنحن سنسير على الدرب لندرك أن الحضارة السامقة، وأن الوسطية والاعتدال، وأن حفظ حقوق الآخرين ـ أيا كانت انتماءاتهم أو نحلتهم أو أديانهم ـ فالإسلام كفيل بتحقيق العدل بين قبطي ـ حينما كنت معه أدرس في ليبيا ـ حينما قال أستاذالجميع؛ ولذلك أسعد ما سمعت من لي كلمة صادقة :نحن أشد الناس حماسة لتطبيق الشريعة الإسلامية؛ لأن الشريعة تكفل لنا حقوقا لا نجدها في ظل القوانين الوضعية. 25للدكتور الشيخ وهبة الزحيليكـلمـة المشاركين أردده منذ أكثر من ربع قرن؛ لأن الواعين يريدون أن تكون لهذهفسعدت بهذا الكلام، وصرت وتتقدم، ولا يكون فيها ترنح أو تخلف، أو خزي أو عارالشريعة فاعلية ليسعد الإنسان، وتسعد الأمة معمقة في تاريخ الفقه للبطش بكل القيم، سواء أكانت مستوردة من الغرب أو من الشرق، أو كانت الإسلامي. لكل هذا ـ أيها السادة الأفاضل ـ أرتقب من هذا الجمع الكريم، ومن كل مجمع فقهي أن سبيلا له يكون له تفاعل مع هذه المعاني، وأن ينقل ما تفرزه أدمغة الفقهاء في كل عام ليجد للتطبيق، وأعلم أن هناك عقبات أمام هذه المساعي، ولكن المؤمن لا ييأس، والمؤمن دائما يطمح إلى تحقيق الغايات الكبرى، مهما عصت الأمور، ومهما استحكمت الخلافات، وكل ذلك بسبب بعد جل جلاله ـ الذي قال في محكم كتابه  ﴿ :هؤلاء جميعا عن هدي االله ـ ] ﴾ Ç فصلت، [53 :هذا هو النداء الذي انحسر في التطبيق لدى الإسلاميين أو لا، ولدى الممانعين ثانيا، فعلينا أن نحيي رياض الفقه، والتجديد الفقهي، القائم على الجمع بين تزعمها الإمام الأعظم أبو حنيفة، وبين التنظير لهذا،النظرية والتطبيق، وبين التجارب الفقهية التي وهو ما نجده في مدرسة الإمام الشافعي. ثم كان المصير أن اتفقت الأمة على الدمج بين الاتجاهين، وأنه لا يمكن أن تفصل النظرية عن الواقع، ولا أن تحيا المبادئ إلا في ظل التجارب والوقائع؛ ولهذا فإن الفقه الإسلامي فقه الواقع، وليس فقه الخيال، ولا الفلسفات التي نجدها لدى الرومان واليونان، نظروا للبشرية وكانت ترتع ـ ولا تزال ـ في الظلم والتنكيل، والبعد عن هدايةوغيرهم من الذين االله، فطريقنا جميعا هو تفعيل هذا الهدي الإلهي، على أن يكون فقهنا في الطليعة. من هنا نجد أناسا يشككون فيما كان هؤلاء الإسلاميون سيتفردون في وضع الدساتير!! أما علموا أنهم ظلموا لأكثر من خمسين عاما؟ قال تعالى1⁄4 » 1̧ ﴿ : 1⁄2 3⁄4 ] ﴾ القصص، [5 :هذه كلها تشكيكات، وهروب بعض المرشحين من هنا هناك؛ لأنهم وجدوا أن آمالهم الشيطانية لن تجد مجا لا في ظل العمق الإسلامي النزيه، الذي يحقق للناس جميعا آمالهم وتطلعاتهم. أسأل االله العظيم، رب العرش الكريم، أن يجعل فيكم الخير، وأن يجزي عنا هذه السلطنة لما لمسناه من كرم الوفادة، وحسن الضيافة، والإنفاق السخي لتنجح هذه الندوات، جزاهم االله عنا خير الجزاء. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 27 » ̈ ˆ « رئيس مجمع التقريب بين المذاهب الإسلامية، ومن علماء حوزة قم بالجمهورية الإسلامية الإيرانية الحمد الله رب العالمين، والصلاة والسلم على سيدنا ومولانا أبي القاسم المصطفى محمد ژ وعلى أهل بيته الطيبين، وصحبه الميامين. الخليلي الموقر، وزير العدل، راعي الحفل، أصحاب الفضيلة والعلممعالي الشيخ عبد الملك الحفل والكتابة.. السلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. إن العنوان المختار لهذه الندوة المباركة تم اختياره من منطلق رؤي ة واعي ة، واستيعابي ة جدا، يتضمن عناصر، أهمها عنصران، وهما :الإكثار من جمع المفاهيم، والتلاقححيث إن التنظير والتوالد، وإيقاع التلاقح والتوالد بين هذه المفاهيم، وإذا كانت هاتان هما الأساسين للنظرية ـ أو للتنظير ـ فيمكن القول :إن النظرية الفقهية في واقعها توفير الفرص داخل الإطار الفقهي أمام المفاهيم، لخروجها عن العزلة والحالة اللاارتباطية )المتفككة( لبعضها مع البعض، ووقوع التلاقح والتوالد بين المفاهيم، وتتضح أبعاد هذا التلاقح والتوالد بين المفاهيم في الفقه في ما يلي من نقاط: تتضمن النظرية إيجاد التلاقح والتوالد بين مفاهيم القضايا الاجتماعية التيالنقطة الأولى: نريد إعطاء حكمها الفقهي :الحقيقة أن القضايا الاجتماعية ولا سيما المعاصرة منها لتتكون هويتها وتتدخل بعضها في تكوين البعض الآخر، وكأن هناك تباد لا بينبمعز ل عن مفاهيم أخرى، بل تلعب القضايا الاجتماعية في إعطاء الهوية من جهة، وإيجاد هوية جماعية لنفسها من جهة أخرى، ودور النظرية الفقهية هي تهيئة الأرضية لإيجاد حالة المواجهة بين مفاهيم القضايا؛ حتى لا يفهم مفهوم بشك ل مستق ل عن فهم مفهوم آخر. الحقيقة أ ن الفقه البعيد عن النظرية لا ينفذ في العلاقات الاجتماعية بين القضايا، وبالتالي لا يحصل على فهم الهوية الحقيقية لكل من القضايا الاجتماعية، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية28 وبالتالي لا يتمكن هذا الفقه ـ الذي لم يحصل على هويات القضايا الاجتماعية ـ من إعطاء أحكام هذه القضايا بشكل دقيق ومنطقي. النقطة الثانية :إيجاد الحالة الارتباطية بين الأحكام الشرعية :إن الأحكام الشرعية نحن نوجه نظرةتعودنا على أن ندرسها، ونطرحها بشك ل مفصو ل بعضها عن البعض، ولم نأت لكي منظومية دقيقة متكاملة إلى هذه الأحكام الإسلامية؛ ولذلك حرمت الأحكام الشرعية من الفرص جديدة، ومنطقا رؤى المتاحة لبروزها كمجموعة ومنظومة، وبروز الأحكام كمنظومة ومجموعة توجد جديدا، ليس هذا المنطق الجديد لنا فقط، بل هو منطق الإسلام، رؤية متكاملة لنا؛ لكي ننطلق من هذه الرؤية إلى حل القضايا المستجدة، ولكن لم تتح هذه الفرص. النقطة الثالثة :إخراج جملة عظيمة من المفاهيم الإسلامية من سجون التاريخ، وإيجاد تلاقح بينها وبين تلك المفاهيم الإسلامية.. الحقيقة أن الكثير من المفاهيم الإسلامية دفنت في التاريخ، ولو ظهرت هذه المفاهيم لم تظهر مع إيجاد دور فاعل في مجتمعنا وفي فقهنا، بل تعودنا أن نمر على هذه المفاهيم مرور نفعلها، وأن نعطي لها دورها اللائق بها لا نتمكن على أساس الأدبيات الفقهيةالكرام، ولو أردنا أن الرائجة البعيدة عن التنظير، لا نتمكن من إيجاد هذا الدور، وإدخالها كعناصر في المنطق الصحيح الإسلامي، وكمثال على ذلك، مفهوم الخير، لم يسمع أحد أن هناك بحثا فقهيا حول الخير، نعم تعودنا على تكرار» :يأمرون بالخير«، أو »افعلوا الخير«، ولكن هذا في المصادر، ونحن مشغولون بمباحث أخرى، أما نظرية الخير في الفقه فما هي؟ ومثال آخر على ذلك :الجمال، هل فتح جمال للفقه؟ هل هناك نظرية الجمال الفقهي؟ مع أن ويتحركون في إطار نظرتهم إلى الجمال،العالم مليء بالجمال، والناس يمشون على أساس الجمال، وبنوا حياتهم على أساس الجمال، ونحن نقول :الفقه يريد أن يجيب عن متطلبات عصر الإنسان، ولكننا لم نأت، ولم نبن فكرة على أساس الجمال الإسلامي، مع أنه موجود في مصادرنا، وموجود في قرآننا، وموجود في تراثنا الإسلامي، وهذه هي المفاهيم التي دفنت وسجنت في التاريخ. النقطة الرابعة :إيجاد الحالة الارتباطية بين المفاهيم الإسلامية والمفاهيم المعاصرة: الحقيقة أ ن النظرية الفقهية بؤرة نشطة لفكرة الجمع بين الأصالة والمعاصرة، هذه الفكرة هي نفسها نظرية، ولكن بقيت في أيدينا من دون أن نستفيد منها استفادة كثيرة واسعة، والحقيقة أ ن النظرية لولاها لكان إعمال هذه الفكرة عرضة لمشكلة أن يكون ـ أي يكون هذا الإعمال ـ ذوقيا أو تبرعيا، ربما يهدم الفقه أحيانا.عشوائيا أو 29كلمة سماحة الشيخ آية االله أحمد مبلغي النقطة الأخيرة :إن التنظير ـ الذي يتضمن إيجاد التلاقح والتوالد والتزاوج بين الأفكار والمفاهيم ـ بحاجة إلى مشاركة جميع العلماء من جميع المذاهب، وليست المفاهيم محصورة في مذهب ما؛ لأن المذاهب كلها عندها تجارب خاصة، وأفكار خاصة، ومفاهيم خاصة، ومن هذا المنطلق يجب أن ننطلق من فقه الأمة الإسلامية. العمانية التي أقامت هذه الندوة المباركة، والتي تحمل هذا العنوان وأنا أشكر وزارة الأوقاف المهم، المتعطش إلى حضور جميع العلماء من المذاهب، كما أشكر هذه الوزارة لا سيما معالي الوزير لهذه الوزارة على إصراره وعنايته بفتح المجال في مثل هذا المؤتمر لجميع ممثلي هذه الأفكار، والمدارس الإسلامية لكي يحاولوا بناء الأفكار التي بحاجة إليها الأمة الإسلامية في المعظم، الظروف الراهنة. وفي الختام أشكر هذه السلطنة، وسلطانها العظيم، قابوس بن سعيد كما أشكر الدولة، وأشكر هذا الشعب المنفتح. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 31 « ¬« ¬ » ̈ « )من علماء حوزة قم، بالجمهورية الإسلامية الإيرانية( ``` حمد وعلى آله الطيبين الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على حبيبه سيدنا م وصحبه الميامين. هذه الورقة تتناول البحث عن الموضوع ضمن المحاور التالية: (1تعريف الفقه. (2ضرورة وأهمية التنظير الفقهي. (3النظرية الفقهية انطلاقة نقدية. (4تعريف النظرية الفقهية. (5المقدمات الاجتهادية لعملية التنظير الفقهي. (6إمكانية الحصول على النظرية الفقهية ومنهجيتها. (7الاختلاف بين النظرية الفقهية وموارد متصفة بالشمولية. ٭٭٭ ¬ (1 ذكر اللغويون معنيين للفقه، يرجعان إلى معنى واحد: 1ـ الفهم: أعرابي لعيسى بن عمر» :شهدت عليك بالفقه«)، (2ويحملالفقه في الأصل :الفهم)، (1قال ) (1النهاية في غريب الحديث، ابن الأثير.465 :3، ) (2الصحاح، الجوهري.2243 :6، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية32 على هذا المعنى قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الإسراء، [44 :أي لا تفهمونه من قولهم: خص به سمي الفقيه فقيها.... وفلان لا يفقه، أي :لا يفهم. ث م فقهت الكلام :إذا فهمته، ومنه  علم الشريعة).(1 2ـ الإدراك والعلم: قال ابن فارس زكريا» :الفاء والقاف والهاء أصل واحد صحيح يدل على إدراك الشيء والعلم اختص وكل علم بشيء فهو فقه، يقولون :لا يفقه ولا ينقه. ث م ) (2به، تقول :فقهت الحديث أفقهه، بذلك علم الشريعة، فقيل لك ل عالم بالحلال والحرام :فقيه، وأفقهتك الشيء إذا ب ينته لك«. هذا في اللغة، وأ ما في الاصطلاح، فقد ذكرت معا ن كالآتي: الأ ول :معرفة الدين: أي :بمعنى العلم بالتعاليم الدينية، سواء تلك التعاليم التي تتضمن بيان حقائق كونية، أو توحيدية أو معادية وما إلى ذلك، أو تلك التي تتضمن بيان السلوكيات الفاضلة، أو تلك التي تتضمن بيان أحكام الشارع لعمل الإنسان. وتوجه الفهم إلى الدين، وبما أ ن الدين له أجزاء ثلاثة، فكل فهموبتعبير آخر، بمعنى تعلق المتضمن للحقائق وهو وتوجه إلى أي جزء كان هو من الفقه، والأجزاء الثلاثة هي الجزءتعلق المتضمن للفضائل وهو الأخلاق، والجزء المتضمن للاعتبارات الشرعية، وهوالعقائد، والجزء الفقه بالمعنى الخاص. ولا يبعد القول إ ن إرادة هذا المعنى كانت قائم ة في الصدر الأ ول من الإسلام، حيث كان هو الظاهر من الآية الشريفة  3⁄41⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : ] ﴾ Í Ì Ç التوبة.[122 : النبي الأكرم ژ لهذه اللفظة:وكذلك الظاهر من إطلاقات كقوله ژ » :من فقه في دين االله ونفعه ما بعثني االله به، فعلم وعلم«).(3 وكقوله ژ » :خيارهم في الجاهلية، خيارهم في الاسلام إذا فقهوا«).(4 ) (1مجمع البحرين، الطريحي.421 :3، ) (2معجم مقاييس اللغة، أبو الحسين أحمد بن فارس زكريا.442 :4، ) (3صحيح البخاري.28 :1، ) (4المرجع السابق.175 :2، 33سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية وكقوله ژ » :إ ن رجا لا يأتونكم من أقطار الأرضين يتف قهون في الدين، فإذا أتوكم فاستوصوا بهم خيرا«).(1 المعنى الثاني :علم طريق الآخرة: سماه االله سبحانه في كتابهوهذا ما ذكره الإمام الغزالي بقوله...» :علم طريق الآخرة.... ،م ما ورشدا«. ونورا وهداية فقها وحكمة وعلما وضياء وقد اعتبر أ ن هذا المعنى كان قد »درج عليه السلف الصالح«، وأنه »... قد أصبح من بين الخلق مطويا وصار نسيا منسيا«).(2 المعنى الثالث :العلم بالأحكام الشرعية الحاصل بالرجوع إلى مصادر التشريع: وقد اختلفت تعبيراتهم في ذلك، ومن التعبيرات الرائجة في ذلك ما ورد من أنه »العلم بالأحكام الشرعية العملية المكتسبة )أو المستمدة() (3من أدلتها التفصيلية).(4 :» « « (2 يتم السعي للوصولإنه مع وجود تلك الجهود والمساعي الحثيثة للتفقه في الفروع، إلا أنه لم إلى المنظومة التشريعية الموجودة لدى الشارع في أبواب مختلفة. وببيان آخر :يفتقد الفقه الموجود بين أيدينا إلى التنظير بمعناه الوصفي، والذي يشمل كافة المصاديق والأسس والقيود والشروط الموجودة في باب فقهي. ومن الواضح أن خلو الفقه من هذه النظرة المنظومية، واستمرار الاستنباط وبالأخص على مستوىعلى ضوء النظرة الجزئية، سيؤدي إلى حصول أخطاء في النتائج الفقهية، الأحكام الاجتماعية. لا شك أن الكشف عن المنطق الحاكم على الجعل الشرعي سيسهل عملية استخراج الحكم، وسيجعلها أكثر وضوحا، وهنا تبرز أهمية الأداء المعياري والأداء غير المعياري في عملية الاستنباط؛ تعد النظرية الفقهية في الأداء المعياري كسائر أدلة الاستنباط الأخرى، إن لم نقل بأنها أقوىحيث فيتم الاعتماد على ذهنية المستنبط وفهمه منمن الأدلة اللفظية، أما في الأداء غير المعياري الأدلة الأخرى. ) (1سنن الترمذي.119 :10، ) (2المستصفى.4 : ) (3معجم المصطلحات الإباضية.810 :2، ) (4فتح المعين لشرح قرة العين بمهمات الدين. 21 :1، الأقطاب الفقهية، ابن أبي جمهور. 21 :1، المبدع، شرح المقنع.8 :1، إيضاح الفوائد، فخر المحققين.264 :2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية34 « (3 بما أن طرح النظرية الفقهية يتم من منطلق نقدي ومعالجي للفقه، يحسن بنا أن نذكر أنواع كبيرا من النقود الموجه إلى الفقه، الهادف إلى رفع حالات النقص فيه، فنقول :إن قسماالنقد على الفقه يأخذ في الاعتبار أن مشكلة الفقه هي أنه يعاني من الضعف الارتباطي، ويمكن تقسيم هذه النقود إلى أنواع ثلاثة: 1ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا مع سائر أجزاء الدين. 2ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا مع واقع الحياة. 3ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا بين أجزائه مع بعضها. لا لبعض، ولكنمكم ويمكن أن يلتقي بعض هذه النقود مع بعضها في موارد، ويكون بعضها الملاك في تنويعها هو أن لك ل من هذه النقود زاوية خاصة. كل منها من دون الدخول في تفاصيله، فإن للبحث التفصيليوفي ما يلي توضيح مختصر عن مجالا آخر. النوع الأول :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع سائر أجزاء الدين عدة نقود، كالآتي:ويحتوي هذا النوع من النقد، على أ ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه والأخلاق. ب ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه والثقافة الإسلامية. ج ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه وعلم الآخرة. د ـ..... . كل هذه الموارد، ولكننا نكتفي هنا بذكر الثالث الذيولا تستوعب هذه الورقة البحث عن سماه االله سبحانهذكره الإمام الغزالي كمعنى للفقه، قال في ذلك...» :علم طريق الآخرة.... ،م ما ورشدا«)، (1باعتبار أن هذا المعنى للفقه كان قدونورا وهداية في كتابه فقها وحكمة وعلما وضياء »درج عليه السلف الصالح« وأنه »...قد أصبح من بين الخلق مطويا وصار نسيا منسيا«. وهذا الكلام للغزالي يمكن أن يفسر بتفسيرين: ٭ التفسير الأ ول :أنه أراد التركيز على تصحيح منحى الفقه الرائج عبر تزويده بأسرار الدين الباطنة: ) (1المستصفى، خطبة الكتاب.4، 35سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية إن انتقاد الغزالي على الفقه الرائج كان متوجها إلى بعده الطريقي والاتجاهي، بمعنى أن المشكلة قبل أن تكون في الفقيه تكمن في الفقه نفسه، وهي أنه أصبح طريقا نحو الدنيا، بدليل أنه فقد ما كان يجب أن يكون عليه من جنبة طريقية نحو الآخرة. وبتعبير آخر :إن مشكلة الفقه الرائج تكمن في أنه تحققت فيه حالة نقص، وهي عدم امتلاكه لقسم من المعرفة، وهي معرفة أسرار الدين الباطنة المنتهية بالإنسان إلى تربية أخروية. وترى هذه القراءة أن الفقهاء الفاقدين لهذه المعرفة والتربية، آل الأمر بهم إلى أن جعلوا الفقه وسيلة للوصول إلى المناصب الدنيوية، وأداة للاستفادة في تحقيق آمالهم وأغراضهم في هذه الدنيا. ومرد هذه القراءة إلى كلمة واحدة، وهي لزوم التركيز على هذا الفقه نفسه، ولكن مع تزويده أخروي له عبر هذه المعالجة. بمعرفة الأسرار الباطنة للدين بهدف إيجاد مسار صح هذا التفسير، فانتقاد الغزالي هذا يندرج في النوع الثالث من النقود، والذي يحاولولو إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع نفسه، حيث إن كلامه ـ بحسب هذا التفسير ـ يعني أن تتحقق في الفقه معرفة خاصة يفقدها، وهي معرفة ترتكز على إيجاد اتجاه أخروي للفقه، عبر تفاعل هذه المعرفة مع المعرفة الموجودة فيه. ٭ التفسير الثاني :أنه أراد التركيز على تحقيق »الدور التبصيري« للفقه عبر ض م علم أسرار الدين الباطنة إليه: يتلخص نقاطا هي: تحليلا لكلامه بما وهذا التفسير يتضمن • ضرورة صيرورة الفقه بما يتمكن من تحقيق دوره الأساس، وهو إيجاد البصيرة الأخروية في الإنسان. • الفقه لما لا يتمكن بمفرده من ذلك، فلا بد من أن يجتمع مع علم يكون اجتماعهما محققا لهذا الدور. • ليس هذا العلم إلا ما يمكن تسميته بعلم الآخرة. • تكمن المشكلة بحسب هذه القراءة لا في الفقه ولا في الفقهاء، بل في فقدان علم آخر معه، ضم إلى الفقه، فيكون اجتماعهما محققا لهذا الدور. أو عدم حيويته، وهو علم الأسرار، فإذا • إن علم الأسرار، يتضمن معارف، وهي :معرفة أسرار العبادات، ومعرفة أحوال الدنيا مدتها وانقطاع لذائذها و،..... ومعرفة النفس ووساوسها ودقائق آفاتها،وحقارتها، وقصر ومعرفة مفسدات الأعمال، ومعرفة أحوال الآخرة من عذابها وثوابها وأهوالها، وحالات الإنسان فيها من عجزه بين يدي االله تعالى إلى غير ذلك. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية36 ولو قبلنا هذا التفسير، فيصح إدراج نقد الغزالي تحت النوع الأ ول من النقود، ويبدو من كلام الغزالي أنه أراد ذلك. النوع الثاني :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع الواقع. عدة حلول علم ية هادفة إلى رفع هذه المشكلة، وأهمها ما يلي:ويمكن طرح النص إلى الواقع. • التركيز على الواقع من خلال إجراء الحركة الانتقالية من وهذا الفرض يرمي إلى إيجاد حركة ذات بعدين متلازمين، وهما: التقرب من الواقع.أ و لا: يتم بموازاة القدر الحاصل من التقرب من الواقع.النص، وهذا التحرر التحرر من وثانيا: • حفظ القوالب القديمة مع التركيز على تغيير مفاهيمها إلى ما يتلاءم مع الواقع. وهذا الفرض يرمي إلى تفريغ المبادئ والقواعد الأصولية من محتوياتها القديمة، وملئها مثلا ـ أحد أن يدعي ـ بمفاهيم تأخذ وتستمد كيانها من الظروف الواقعية التي نعيشها، وذلك كأن النص. قاعدة حجية الظاهر، لا بد من أن نغير محتواها بحيث تغطي الفهم المعاصر من النص في إطار الانطلاق بقابليات الواقع إلى عمل ية الكشف عما اختفي في• التركيز على النص: النص« يبرز فيها »جر قابليات الواقع إلى ساحة الكشف عن محتويات ومستوياتإ ن فكرة النص مع الحفاظعنصر الحفاظ على الماضي عبر استخدامها لآلية تفعيل الطاقات الكامنة في النص نفسه.على أمورا: وتوضيحه :أ ن هذا النظرية ترى النص لقابليات ومرونة خاصة يمكن أن يفيض بها ما من شأنه الإجابة لمتطلبات1ـ امتلاك العصر. 2ـ لزوم تفعيل هذه القابليات والمرونة، عبر إيجاد القواعد الصالحة لأن تلعب دور الكاشف عنها. 3ـ ضرورة الاحتفاظ الكامل والدائم بالوجود الخارجي للنصوص )المصدرية للنصوص(. 4ـ لزوم الاحتفاظ الكامل والدائم بالوجود الفكري للنصوص )المرجعية للنصوص(. 5ـ وجوب التركيز الشديد على الواقع باعتباره العامل الأساس الذي يجعل القواعد ـ والتي لا بد من تأسيسها )بحسب البند(2ـ في موقع يمكنها من خلاله كشف قابليات ومرونة النص، وإنفاذها لصالح متطلبات الراهن. 37سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية هذه الورقة لا تريد الدخول في إثبات الفرض الذي تراه صحيحا )أي :فكرة انطلاق القابليات واقتضاءات الواقع إلى ميدان كشف ما كمن في النصوص( وإبطال الفرضين الآخرين، فذلك يتطلب مجا لا تفصيليا. النوع الثالث :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع نفسه. وفي هذا النقد لا ينظر إلى ثبوت أو عدم ثبوت التلاؤم للفقه مع خارجه ـ كما في النقدين الأولين ـ بل إلى تلاؤم الفقه مع نفسه، أي :تلاؤم بعض أجزائه مع بعضه الآخر. ومثل هذه الرؤية النقدية جديدة، لع ل السبب في ظهورها مشاهدة ومواجهة الجيل الجديد من الفقهاء أو بعضهم للأمور التالية كلها أو بعضها: • أنه توجد في العلوم الأخرى عملية باسم التنظير العلمي، وهي غير موجودة في الفقه الموجود حاليا. • أنه توجد نظريات في مثل علم الحقوق الذي يكون بينه وبين الفقه ارتباط موضوعي، وهي غير موجودة بصورة بارزة في الفقه. • أن هناك بعض المشاكل تعاني منه الآراء الفقهية من تعارضات أو أداءات غير صحيحة. • أن فكرة النسقية قد تبلورت في مجالات حياة البشر المعقدة، م ما لا يمكن من دونها معالجة ومواجهة قضاياها. وعلى أي حال يبدو أن المحاولات الداعية إلى طرح وإنشاء النظرية الفقهية، قد انطلقت من ذهنية انتقادية ترى أن تجليات الفقه وأداءاتها، تفقد النسقية المناسبة واللازمة. « (4 هناك افتراضات ثلاثة أمامنا في تعريف النظرية الفقهية: 1ـ تعريف النظرية في إطار قصر النظر على معتبرات الشارع. 2ـ تعريف النظرية في إطار لحاظات الشارع. 3ـ تعريف النظرية في إطار التركيز على معتبرات الشارع مع الانطلاق من لحاظاته. للبحث عن هذه الافتراضات، نطرح عناوين ثلاثة تدخل في صميم البحث، وهي: 1ـ اعتبارات الشارع. 2ـ لحاظات الشارع. 3ـ اعتناءات الشارع. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية38 وتبدو الحاجة ماسة لتوضيح هذه العناوين: 1ـ اعتبارات الشارع: إن المقصود من الاعتبارات الشرعية، هي تشريعات الشارع أو ـ بتعبير آخر ـ الأحكام الشرعية. وقد انطلقنا في استخدام هذا العنوان م ما تبناه بعض الأصوليين حول الحكم الشرعي من أنه :فعل اختياري للشارع)، (1واقعه عبارة عن صدور اعتبا ر من جانبه سبحانه، قد أبرزه ـ أي :هذا الاعتبار ـ عن طريق الإنشاء).(2 ومتعلق هذا الاعتبار تارة :يكون ثبوت شيء في ذمة المكلف، بمعنى أن الشارع اعتبر ثبوت شيء في ذمته، وهذا هو الوجوب، وتارة :يكون حرمان المكلف من شيء، وهذا هو الحرمة، وثالثة :يكون اعتبار الترخيص، وهذا هو إما الإباحة أو الكراهة أو الاستحباب، على اختلاف بينها، ورابعة :يكون اعتبار حصول شيء مثل الملكية أو الزوجية و، (3)...وعليه فاعتبار الشارع شيئا يعني تشريعه كحكم. وهذا الذي ننسبه إلى الشارع فعله ولكنه فعله الاعتباري، فلأنه لو لم يكن كذلك، فهو يعني أنه فعله التكويني، ومعلوم أنه ليس هكذا. وعالم الاعتبار ليس مختصا بالشارع، بل هو عالم قائم عند العقلاء على مصراعيه بتمام معنى الكلمة، وقد ت م ـ ولا يزال ـ سن القوانين البشرية في إطار هذا العالم، يقول أحد الفقهاء» :لولا ) (1في مقابل من يقول بأنه عبارة عن الإرادة والكراهة، أو الرضا والغضب. ) (2في مقابل من يقول بأن الإنشاء هو الذي يوجد الحكم. ) (3ولتوضيح ذلك نقول :إن الحكم الشرعي متكون من عنصرين، أحدهما :اعتبار يتم من قبل الشارع، والآخر :إبراز الشارع لذلك الاعتبار، وتوضيح العنصرين كما يلي: أو لا :حصول الاعتبار من قبل الشارع :إن تشريع الحكم، يتضمن صدور اعتبار من الشارع، والاعتبار الصادر من المولى الحكيم على قسمين (1 :قسم يتمحور حول الاقتضاء أو التخيير، وهذا ما يسمى الحكم التكليفي، وهذا الاعتبار على أنحاء، واعتبار هكذا، يعني أن المولى الخالق يثبت شيئا في ذمة عبده المخلوق، تارة يكون ما يعتبره الشارع هو الثبوت في الذمة، وكأنه يجعله دينا عليه، فقد ورد في بعض الروايات »أ ن دين االله أحق أن يقضى«، ومثل هذا يعبر عنه بالوجوب، انطلاق ا من كون الوجوب بمعنى الثبوت، وأخرى يكون ما يعتبره الشارع هو حرمان عبده من شيء، بمعنى أن المولى الحكيم يحرم سبيلا إلى الشيء الفلاني، فيعبر عنه بالحرمة، العبد عن شيء ويسد عليه سبيله، كما قد يقال :إن االله تعالى لم يجعل لنا فإن الحرمة هو الحرمان عن الشيء، كما ورد أن الجنة محرمة على آكل الربا مث لا، فإن المراد منه المحرومية عن الجنة، لا الحرمة التكليفية، وثالثة :يكون ما يعتبره الشارع هو الترخيص، وهو الإباحة بالمعنى الأعم، فإنه تارة يكون الفعل راجحا الأخص (2. قسم هي على الترك، وأخرى بالعكس، وثالثة لا رجحان لأحدهما على الآخر، وهذا الثالث هو الإباحة بالمعنى الاعتبارات التي لم تتمحور حول الاقتضاء أو التخيير، وهي ما يسمى الأحكام الوضعية، وهي تنقسم إلى قسمين :الأول: ما يتعلق بفعل المكلف، كالشرطية والمانعية والصحة والفساد. والثاني :ما لا يتعلق به، مثل الملكية والزوجية. إبرازا لذلك الذي هو ثانيا :إبراز الشارع لذلك الذي اعتبره :إن ما ننسبه إلى المولى الحكيم من إنشاء الحكم، يكون موجدا له. انظر :مصباح الأصول، المعتبر )بالفتح( للشارع ـ أي العنصر الأ ول ـ،وعليه فإن الإنشاء هو مبرز للمعتبر، وليس للبهسودي.77 :3، 39سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية كل شخص وكذلك ذمته عبارة عن اعتبارات الشارععالم الاعتبار، لما قام للذ مة معنى، فإن عهدة أو العقلاء بالنسبة إليه«).(1 2ـ لحاظات الشارع: )(2 كل إن لحاظ شيء »عبارة عن تصوره وإيجاده في الذهن«،بل يمكن القول :إ ن اللحاظ ليس تصور للشيء، بل هو عبارة عن توجه النفس إلى الشيء الذي ت م تصوره، أو أنه هو التصور للشيء مقرونا بالاعتناء به. أي حال يختلف اللحاظ عن الاعتبار، ذلك أن اللحاظ من مقولة التصور، والاعتبار منوعلى فضلا على أن يكون أحدهما معنى الآخر).(3الإنشاء والحكم، ولا ربط بينهما ولا ملازمة، هذا، وأن للشارع لحاظات كما أن له اعتبارات، ولا نريد بذلك القول بأن لحاظه هو عبارة إيجاده للشيء في الذهن، حتى يقال :إنه لا ذهن له، بل المقصود من نسبة اللحاظ إليه هو أن هناك موارد تتضمن توجه عناياته إلى بعض الأمور من دون أن تكون هذه العنايات من سنخ عناياته التي هي جاعلة للحكم، أي التي عبرنا عنها باعتبارات الشارع. فضلا على أن يكون هذا بمعنى ذاك.وعليه فإن مجرد لحاظ الشارع لا يلازم اعتباره، ويحسن الالتفات إلى أن المشكلة التي تواجهها دراساتنا حول عنايات الشارع، هي عدم الفصل بين »العنايات اللحاظية« للشارع، و»العنايات الاعتبارية« له، م ما جعلنا نفقد الكثير من زوايا النظر، والحقائق العلمية والدقائق الفنية والمجالات البحثية في الفقه. يتم فيها جعل وحكم من جانبه؟ نقول :إنوالسؤال هنا :ما هي موارد لحاظات الشارع التي لم هذه قضية مهمة بحاجة إلى بحوث واسعة ومعمقة، غير أنه على سبيل المثال يمكننا ذكر موردين: · موضوعات الأحكام: إن من جملة ملحوظات الشارع، موضوعات الأحكام، فإن الموضوع ليس م ما يتوجه إليه جعل يتوجه إلى أحكام تعد من معتبرات الشارع، بل الجعل إنما الشارع، وعليه فإن الموضوعات لا الموضوعات، بمعنى أن الحكم هو المجعول لا موضوعه. نعم، هناك بعض الموضوعات يجعلها ويصنعها تسمى الموضوعات المخترعة )مثل الصلاة(، ولكن بحثنا هنا ليس فيها، بل البحثالشارع، وهي التي في نوع الموضوعات، فإنها ليس م ما يعتبرها الشارع بل المعتبر والمجعول إنما هو أحكامها. ) (1القواعد الفقهية، السيد البجنوردي.59 :4، ) (2نهاية الأفكار، تقرير بحث آقا ضياء العراقي.104 :1، ) (3انظر :أنوار الهداية.138 :1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية40 وعليه، فكل قضية فقهية متشكلة من ملحوظ ومعتبر، أي :من الذي لاحظه الشارع وهو الموضوع، ومن الذي اعتبره وجعله، وهو الحكم، وطبعا فإ ن الصلة بين الملحوظ والمعتبر، هو أن المعتبر المجعول ت م جعله للملحوظ. ولعله لذلك ورد حول الموضوع، التعبير بلفظة »الملاحظة«، لا لفظة »الاعتبار« في كلام بعض الفقهاء).(1 · ح كم الأحكام: الحكم الذي قام الشارع بجعلهلا شك أن لك ل »اعتبار تشريعي حاصل من قبل الشارع«، أي : حكمة قطعا، يمكن أن نسميه حكمة الاعتبار)، (2أو حكمة الحكم. وحكمة الاعتبار ليست نفسها كل حكمة هي وراء الحكم المجعول للشارع، يتعلق بهمعتبرة للشارع، بل هي ملحوظة له، بمعنى أن لحاظ الشارع في مرتبة متقدمة على تشريع الحكم الذي هو ذو هذه الحكمة، فلحاظ الحكمة من شرعه داخلا في متعلق الجعل نفسه. وعليه فإ ن هناك شيئين :حكم أمرا مبادئ الجعل والحكم وليس الشارع، وحكمة لاحظها الشارع. وفي ما يلي أمثلة لذلك: ـ المثال الأ ول :لحاظ حكمة الابتعاد عن الحرج وراء تشريع أحكام: مقصورا قاعدة »نفي الحرج«، غير أ ن نفيه للحرج، ليسيتضمن صحيح أن الفقه الإسلامي القاعدة التي تطلب من المكلف أن يكون له »العمل المبتعد عن الحرج«، بل قد بنىعلى مثل هذه الشارع نفسه الكثير من أحكامه على الابتعاد من الحرج، ففي مثل هذه الأحكام لاحظ الشارع مصلحة ابتعاد عباده عن الحرج وراء أحكامه هذه كحكمة، وقد عبر أحد الفقهاء عن مثل هذه الأحكام بأنها أحكام مبنية على الرخصة الملحوظ فيها ]الابتعاد عن[ الحرج حكمة للحكم لا علة، كالقصر في السفر، واعتبار الظن في الصلاة، ونحو ذلك. ن الموارد التي ص رح الشارع فيها بإرادته لليسر، كقوله سبحانه{ ﴿ :وتنبغي الإشارة إلى أ | } ~ ے ﴾̄ ¬ « ̈ § ¦¥ ¤ ]البقرة، [185 :خارجة عن الذي هو المبحوث عنه هنا، أي :ما كان ملحوظا للشارع، ذلك أن موارد قاعدة اليسر، تعد من موارد اعتبارات الشارع، لا لحاظاته، ولذلك ابتنيت على أساسها التصريح وقاعدة نفي الحرج. وبتعبير آخر :هذه الموارد يكون نفي الحرج فيها متضمنا للحكم الذي هو معتبر للشارع، أما الذي نبحث عنه هنا هو الابتعاد عن الحرج الذي هو كحكمة للحكم، لا علة له وبينهما اختلاف شاسع. ) (1كتاب الصلاة، الحائري.231 : ومثالا على ذلك :ما قاله أحد الفقهاء من »أن حكمة اعتبار الشارع والعرف لإقرار البالغ العاقل على نفسه :أن الظاهر أن)(2 الانسان غير متهم في ما يخبره م ما يكون عليه« )رسائل فقهية، الشيخ الأنصاري.(199، 41سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية ـ المثال الثاني :حكمة التشدد في أمر الشهادة على الزنا: مستورا لا يقدم قال أحد الفقهاء في ذلك» :إن الحكمة الكامنة الملحوظة فيها هي كون الأمر الناس على كشفه وإظهاره«).(1 ـ المثال الثالث :المصلحة في تشريع القضاء: لا شك أن هناك مصلحة ت م بلحاظها تشريع القضاء، لذلك يمكن أن نحسب هذه المصلحة ملحوظة للشارع، يقول أحد الفقهاء» :المصلحة الملحوظة في أصل تشريع القضاء هي رفع الخصومة بين الناس«).(2 3ـ اعتناءات الشارع: ثمة بعض العبارات للفقهاء تتضمن استخدام عنوان» :اعتناء الشارع« في موارد عديدة).(3 كل اعتبارات الشارع ولحاظاته، بمعنى أن ما اعتنى بهأعم من والظاهر أن اعتناءات الشارع الشارع يمكن أن يكون من معتبراته ومجعولاته، كما يمكن أن يكون من لحاظاته غير المجعولة، ولذلك يمكن استخدام هذا العنوان في كلا الموردين. ولا يتصور أن اعتناءات الشارع لما كان رجوعها إما إلى اعتباراته أو لحاظاته، فنحن في غنى يعد بمثابة فتح باب عن البحث عنها، فالحقيقة هي أن فتح مجال البحث عن اعتناءات الشارع، للكشف عن جملة من لحاظات الشارع أو اعتباراته، ذلك أن الحصول على الاعتبارات واللحاظات جمة، فمن طريق اعتناءات الشارع الذي يسهل سلوكه،مباشرة قد تواجه صعوبات ومشاكل علمية يمكننا الحصول على المراد من الاعتبارات واللحاظات. وفي ما يلي إشارة إلى بعض الموارد التي قام الفقهاء فيها بالكشف عن ملحوظ أو معتبر اعتناء للشارع فيها، بعضها مثال اعتناء عن أمر ملحوظ للشارع،للشارع، عبر الكشف عن وجود وبعضها الآخر مثال لكاشفيته عن حكم معتبر من جانبه: الأ ول :قد استفاد أحد الفقهاء من الآية الشريفة ﴿ : ] ﴾ ` _^ ] \ [ النساء[35 : عناية الشرع الإسلامي بالمرأة بقوله» :إن سن التحكيم عند وقوع الاختلاف بين الزوجين الذي ) (1در المنضود، الگلپايگاني.487 :1، ) (2كتاب القضاء، الآشتياني.12، ) (3إعانة الطالبين، البكري الدمياطي. 8 :2، فيض القدير، شرح الجامع الصغير، المناوي. 48 :4، حواشي الشرواني، الشرواني والعبادي.58 :2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية42 قد يؤدي إلى الشقاق، يدل على العناية بأمر الزوجة والمحافظة على حقوقها عناية ومحافظة لا مزيد عليها«).(1 تعد من العنايات اللحاظية للشارع، لا العناياتوكما هو معلوم، فإ ن عناية الشارع بالمرأة الاعتبارية له. قاعدة رعاية قاعدة، وهي الثاني :أ ن أحد الفقهاء قد استفاد من هذا الطريق ما هو في واقعه المنهيات أولى من رعاية المأمورات، يقول» :إن اعتناء الشارع بالمنهيات فوق اعتنائه بالمأمورات؛ لأنه أطلق الاجتناب في المنهيات ولو مع المشقة في الترك، وقيد في المأمورات بالاستطاعة«).(2 قاعدة »عدم سقوط التكليف بما يتمكن الشخص منالثالث :أ ن أحد الفقهاء قد اصطاد عما هوالأجزاء بمجرد سقوط التكليف بالمجموع« من استقراء الأحكام عبر التركيز على الكشف اعتناء للشارع، يقول» :بالاستقراء في موارد الأحكام الشرعية، يكشف عن اعتناء الشارع بالإتيان بما يتمكن من الإجزاء، وعدم رضاه بسقوط التكليف به بمجرد سقوط التكليف بالمجموع«).(3 والحقيقة أن الكثير من القواعد الفقهية أمكن أخذها من الكشف عما هو يشكل اعتناء للشارع. والجدير بالذكر أن بعض الفقهاء قد يستفاد من عباراتهم طرح أقوائية وأكثرية اعتناء الشارع بأمر بالنسبة إلى أمر آخر).(4 والآن ننتقل إلى البحث عن الافتراضات الثلاثة: الفرض الأ ول :تعريف النظرية في إطار قصر النظر على معتبرات الشارع عرفها:وهذا ما يبدو من تعريف الأستاذ مصطفى الزرقاء، حيث كل »نريد من النظريات الفقهية الأساسية تلك الدساتير والمفاهيم الكبرى، التي يؤلف منها نظاما حقوقيا، موضوعيا، منبثا في تجاليد الفقه الإسلامي، كانبثاث أقسام الجملة كل ما يتصل بموضوعهالعصبية في نواحي الجسم الإنساني، وتحكم عناصر ذلك النظام في من شعب الأحكام. وذلك كفكرة الملكية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، وفكرة الأهلية وأنواعها، ومراحلها، وعوارضها، وفكرة النيابة وأقسامها، وفكرة البطلان والفساد والتوقف، وفكرة التعليق والتقييد والإضافة في التصرف القولي، وفكرة الضمان وأسبابه وأنواعه، وفكرة ) (1أعيان الشيعة.230 :1، ) (2نيل الأوطار، الشوكاني.277 :8، ) (3عوائد الأيام، المحقق النراقي.267 : ) (4حواشي الشرواني. 58 :2، مغني المحتاج.280 :1، 43سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية العرف وسلطانه على أساسها صرح الفقه بكامله، ويصادف الإنسان أثر سلطانها في حلول جميع المسائـل والحوادث الفقهية«).(1 تحليل حول تعريف الأستاذ الزرقاء: أولا :يظهر من موضعين لهذا التعريف أنه يرى أن حصول النظريات الفقهية، إنما هو بإيجاد سميناه بمعتبرات الشارع ـ وفي إطار الفقه الذيمفاهيم كبرى على أساس الأحكام ـ أي :الذي كل ما يتصل بموضوعه من شعببأيدينا، والموضعان هما :قوله» :وتحكم عناصر ذلك النظام في الأحكام«، وقوله.... » :منبثا في تجاليد الفقه الإسلامي«. يهمه الحقوقيون،ثانيا :إ ن التعريف يحاول تنظيم الفقه في إطار علم الحقوق، ومن منطلق ما وذلك يبدو من مواضع ثلاثة من التعريف، وهي (1) :تركيزه ـ أي :التعريف ـ على كلمة الدساتير في قوله» :نريد من النظريات الفقهية تلك الدساتير، (2)«...تركيزه على كلمة النظام الحقوقي كل منها نظاما حقوقيا، موضوعيا«)، (3تركيزه على أمثلة ذات بعد حقوقي،بقوله....» :التي يؤلف فأمثلة كفكرة الأهلية، وفكرة العقد، وفكرة النيابة و.... لها جوانب حقوقية، كما هو معلوم. ثالثا :إن هذا التعريف يتضمن أربعة عناصر أصلية، لا نصل إلى واقع مضمون هذا التعريف، وتمايزاته أو امتيازاته إلا بملاحظة هذه العناصر، وهي كالآتي: العنصر الأول :كونها ذات واقع مفهومي يرى التعريف أن واقع النظرية عبارة عن أنه مفهوم له خصلتان :أو لا :أنه كبير وواسع، وثانيا: أنه ذو أداء خاص، وهذا الأداء هو تنظيم وإبراز مجموعة، ربما تظهر وتبدو متشتتة، لولا هذا المفهوم والدور التنظيمي الذي يلعبه إزاءها. جديدا، حيث إن توفر هذا المقدار هووالتعريف في تركيزه على هذا العنصر لم يبد شيئا كل تعريف كان خاليا من هذا العنصر، ابتعد عنكل نظرية، فإ ن الأساس الذي تتكون وتتقوم به الحقيقة التي للنظرية، فلو كانت لهذا التعريف أهمية في امتلاكه لهذا العنصر، فإنما هي تكمن في عدم ابتعاده عن حقيقة النظرية التي هي قائمة على كونها مفهوما ذا دور تنظيمي لمجموعة. ) (1ويمكن أن نصوغ تعريف هذا الأستاذ في الصياغة التالية» :النظرية الفقهية هي مفهوم كبير ذو بعد دستوري، يعكس نظاما كل ما يتصل بموضوعه شعب الأحكام، وينخرط ـ أي :هذا النظام ـ ضمن مجموعة من أنظمةحقوقيا موضوعيا، تحكمه في حقوقية موضوعية أخرى، يمكن أن تعكسها نظريات فقهية أخرى، وهذه الأنظمة منبثة في تجاليد الفقه الإسلامي، كانبثاث الجملة العصبية في نواحي الجسم الإنساني، ولذلك يقوم كيان الفقه بكامله على أساس انضمام واجتماع هذه الأنظمةأقسام بعضها مع البعض، يصادف الإنسان أثر سلطانها في حلول جميع المسائل والحوادث الفقهية، كفكرة الملكية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، إلى غير ذلك«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية44 العنصر الثاني :كون هذا المفهوم ذا ماهية حقوقية يرى التعريف أن النظرية مفهوم ذو ماهية حقوقية، وهذا يتضح من تبنيه أن الذي للنظرية من حقوقي في الدور التنظيمي ـ والذي هو لا بد منه في تكون أي نظرية ـ إنما هو إيجاد نظم كل منها نظاماالمجموعة؛ ولذلك جاء في التعريف»، تلك... المفاهيم الكبرى التي يؤلف حقوقيا.«... كل نظرية تحمل على عاتقها مهمة تنظيم مجموعة ر بما تبدووبتعبير آخر :من المسلم به أن كأنها متشتتة، لولا النظرية، غير أن النظرية الفقهية لو تصورنا أنها ذات ماهية حقوقية ـ كما فعل هذا التعريف ـ فالتنظيم الذي تقوم النظرية به هو تنظيم حقوقي. العنصر الثالث :إمكانية الإكثار من عملية التنظير الفقهي كل الفقه عرضة لقبول التنظيم الحقوقي، ومن هذا المنطلق يرى أنهتبنى هذا التعريف أن من الممكن أن نتوسع في دائرة عملية التنظير إلى حد تستوعب الفقه كله، م ما كانت نتيجته التنظيم الحقوقي للفقه. وهذا يظهر من التمثيل الوارد في التعريف من تشبيه ما في الفقه بانبثاث أقسام الجملة العصبية في نواحي الجسم الإنساني، م ما يعني أن الفقه يستبطن أنظمة حقوقية منبثة فيه، يمكن الكشف عنها عبر عملية التنظير الفقهي. العنصر الرابع :إمكانية الحصول على حلول المسائل الفقهية الحقيقة أن »التنظيم الحقوقي للفقه« هو دور النظرية الفقهية، وأن »حصول الفقيه على حلول فقهية لمشاكل ولمسائل العصر« هو دور التنظيم الحقوقي للفقه. يزود الفقه وبتعبير آخر :إ ن النظرية تعطي إلى الفقه نظما حقوقيا، وأن النظم الحقوقي بإمكانيات وحلول إزاء متطلبات الحياة البشرية. الفرض الثاني :تعريف النظرية في إطار لحاظات الشارع وهذا الفرض لا يمكن قبوله، بدليل أننا إذا أردنا أن نبحث عن نظرية تتسم بوصف كونها يركز فيه على العنصر الفقهي المتوفر فيها،فقهية، فليس من الصحيح علميا أن نأتي بتعريف لا ومعلوم أن البقاء في إطار اللحاظات )والتي كانت للشارع وراء تشريعه(، سوف يؤدي إلى إهمال هذا الجانب الفقهي للنظرية، ذلك أن لحاظات الشارع على الرغم من وجود صلة قوية وأساسية لها بالفقه، غير أنها تتعلق بمرحلة ما قبل التشريع، وأن أجزاء الفقه ومسائلها مأخوذة م ما سميناه معتبرات الشارع، والتي هي الأحكام المجعولة من جانب الشرع. 45سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية الفرض الثالث :تعريف النظرية في إطار التركيز على معتبرات الشارع مع الانطلاق من لحاظاته يبدو أن الصحيح في عملية التنظير الفقهي هو اتخاذ هذا الفرض كاتجاه يجمع بين التركيز على معتبرات الشارع، وتحليل اللحاظات التي له وراء تشريعه، ث م الانطلاق من نتائج هذا التحليل إلى تصحيح ما في الفقه من جهة، وتكميله من جهة ثانية، وتنظيمه بعد التصحيح والتكميل من المنظر أن يقوم جهة ثالثة، ومعلوم أنه لولا تحليل لحاظات الشارع، لما تتاح الفرصة لعقل الفقيه بعمليتي التصحيح والتكميل للفقه. وفي ما يلي تعريف النظرية الفقهية في إطار هذا الاتجاه: »إن النظرية الفقهية هي إطار مفهومي يتكون حول مجموعة من قضايا فقهية، يملك بعدين: 1ـ بعد دلالي :يتمثل في أنه يضم بيان أمرين :أولا :أن هناك ترابطا منطقيا بين المجموعة، وأنها منظومة، وثانيا :أن هناك عناصر في المجموعة، حققت هذا الترابط، وأنها قد لاحظها الشارع وتنسقها، وهدف وراء هذه المجموعة، وأن هذه العناصر هي :روح واحدة تحكم المجموعة معين يشكل فلسفة تشريع المجموعة، ومكانات منطقية لأجزاء المجموعة بعضها إزاء البعض. آثارا أربعة، وهي) :أ( الانتهاء بالفقيه أحيانا إلى تكميل 2ـ بعد أدائي :يتمثل في تركها المجموعة من خلال إدراج قضايا فيها)، ب( الانتهاء به إلى تغيير بعض قضاياها من جهة حكمها)، ج( إيجاد أدبيات ذات طابع منظومي وتناسقي حول المجموعة )د( توظيف المجموعة في حل مسائل مستجدة يواجهها الفقه«. تحليل التعريف: ثمة نقاط ننتهي بالالتفات إليها إلى عمق وعناصر هذا التعريف، وهي كالآتي: النقطة الأولى :إن للأحكام الشرعية هادفية إننا حول الأحكام الشرعية نواجه فرضين :إما أنها تفقد الهادفية، أو أنها تتابع تحقيق أهداف شك أن قبول الفرض الأ ول ينافي مع الاعتقاد بكون االله سبحانه حكيما، إذ قبول صدورمعينة، ولا فعل التشريع منه من دون وجود أهداف تتابعها أحكامه، يعني قبول وقوع اللغوية منه سبحانه في فعله، وهذا غير قابل للالتزام. النقطة الثانية :إن بين الأحكام الشرعية انسجاما إن الأحكام لا يمكن أن تكون لها الهادفية إلا أن تكون بينها حالة انسجام ونظم وتناسق، حيث إن مجموعة الأحكام إذا كان البعض منها بمعزل عن الارتباط والعلاقة المنظومية مع البعض الآخر، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية46 فهي إما تكون منقطعة الصلة مع الأداء، أو تكون لها أداءات متعارضة يثور على بعضها البعض، وعلى أي حال لا تتحقق بمثل هذه الأحكام أهداف معينة. والنتيجة أن قبول الهادفية للأحكام يلازم قبول كون مجموعة الأحكام الشرعية منظومة مترابطة ومتكاملة. لحاظاتالنقطة الثالثة :إن وراء ك ل مجموعة من الأحكام، تكمن مجموعة أمرا أمرا سهل التحقق، أو إن حالة الانسجام والتناسقية بين الأحكام بعضها مع البعض، ليس يتحقق بشكل عشوائي أو يتحصل عن صدفة أو يظهر بسبب مجرد تصورنا أو اعتبارنا له، بل هي حالة حساسة ومعقدة لا يمكن أن تتحقق إلا وأن يكون هناك منطق قوي وعميق تستمد هذه الأحكام كيانها ونظمها وتناسقها واستهدافيتها منه. وببيان آخر لا تنتظم هذه الأحكام في إطار واحد، ولا تتكون في سبيل تحقيق أداءات واحدة واتجاهات متحدة، إلا إذا كانت هناك بنى تحتية عقلانية لوحظت من قبل، تحمل على عاتقها مهمة التنسيق بين هذه الأحكام وتأطيرها وترشيدها وتوظيفها ودفعها إلى الأمام نحو تحقيق أهداف معينة والمواظبة عليها لكي لا تخرج عن الإطار المحدد لها. النقطة الرابعة :إن اللحاظات الكامنة وراء الأحكام مستترة وأطرت الأحكام الشرعية(، ليستإن مجموعة لحاظات الشارع )والتي هي كبنى تحتية أنشأت لحاظات ظاهرة. النقطة الخامسة :إن اللحاظات المستترة قابلة للكشف: كل منها روحا إننا إذا قلنا بأن الشريعة متشكلة من مجموعات منظومية من الأحكام، تملك كل منظومة واحدة تتحرك بسببها نحو تحقيق أهداف معينة، فيمكن القول بإمكانية أن تجرى حول سلسلة من التأملات المنهجية الدقيقة والراصدة بهدف الكشف عن أهداف تلك المنظومة، والنظم القائم بين أجزائها ومكاناتها، والروح التي تسيطر عليها. » « « ’ ` 5 المنظر من تحقيقها، إن النظرية الفقهية تحتاج إلى مقدمات اجتهادية خاصة تمكن الفقيه نظير احتياج »اجتهاد الأحكام« إلى مقدمات اجتهادية معروفة تحقق عمليته، وبما أن النظرية الفقهية تتضمن عناصر أصلية ثلاثة)، أي :أهداف المجموعة والروح السارية في المجموعة ومكانات كل منها على أدق فنون فقهية( ثلاثة، يحمل فمقدماتها الاجتهادية علوم )وبتعبير وأداءات المجموعة( مهمة تحقيق واحد من هذه العناصر الثلاثة، وهذه الفنون كالآتي:عاتقه 47سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية )أ( فقه المقاصد. ونتحدث عن ذلك تحت محورين: المقصود من فقه المقاصد :إن المقاصد هي في واقعها ليست إلا كملحوظات للشارع، قد حصلت في مرحلة ما قبل التشريع، سواء تشريع مجموعات من الأحكام، أو التشريع بأكمله. مهمته إزاء النظرية الفقهية، هي تحقيق الموارد التالية:وهذا الفن الفقهي، • تحقيق المعرفة بالمقاصد الأساسية للشريعة. • تحقيق المعرفة بالمقاصد التي لك ل مجموعة من المجموعات الفقهية التي تأتي النظريات الفقهية لكي تعكسها، وتعيين النسبة بينها وبين المقاصد الكبرى التي للشريعة. • تبيين كيفية الاستفادة من المقاصد في تعديل المجموعة، أي :عملية تصحيحها وتكميلها. • و.... الوضع الفعلي لفقه المقاصد :يبدو أننا نعاني من مشكلة بحثية وتطبيقية حول فقه المقاصد. أ ما المشكلة البحثية، فهي أننا أصبحنا ندرس فقه المقاصد بمعزل عن النظرية الفقهية، وبتعبير آخر أن فقه المقاصد، وإن كان يمثل مشروع الفقه الواعي )أو الوعي في الفقه( غير أن هذا الفقه المقاصدي الذي ينادي بالوعي الفقهي لا ندرسه بشكل واع، حيث إن هناك بعض موارد الإبهام )وبتعبير آخر بعض حالات النقص( في كيفية الاستفادة منه، وفي النقاط التي نريده لها بالضبط، وهذه الإبهامات أو حالات النقص انعكست سلبا على تطبيق المقاصد، فصرنا نحاول تطبيقها في سر عدم توفيقنا في هذا التطبيق يرجع إلى الإخطاء فياستنباط الاحكام بصورة مباشرة، ولع ل انتهاج هذه النوعية من الاستفادة. فالصحيح الاستفادة من المقاصد في التنظير الفقهي، وطبعا بما أن النظرية الفقهية تنعكس نتائجه في الاستنباط، فيكون لفقه المقاصد )في ما لو ندرجه في منهجية التنظير الفقهي( تأثيرات بناءة على الفقه. )ب( فقه روح الشريعة: ونتحدث عن ذلك تحت محاور: المقصود من روح الشريعة :إن ما هو المقصد للشريعة غير ما هو روح للشريعة، ولو أردنا أن نستفيد من تشبيه لبيان هذا التفاوت، يمكننا أن نمثل بالتفاوت الموجود بين مقولتي السياسات والأهداف، فإ ن السياسات هي التي يكون إقرارها وتحكيمها هو السبيل إلى تحقق الأهداف، وروح الشريعة إنما هي بمثابة السياسات التي تتم للوصول إلى الأهداف. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية48 ومثا لا على ذلك قضيتا مصالح الدين ومصالح البدن، فإنه من الممكن اعتبار إطارين هنا، إطار يتم فيه تعيين المقصد النهائي، وفي مثل هذا الإطار تبرز مصالح الدين كمصلحة أهم، ومقصد نهائي، وإطار يتم فيه تعيين روح الشريعة، وفي مثل هذا الإطار تبرز أولوية مصالح البدن كروح للشريعة حملتها جملة من أحكام الشرع، وعليه فلا مانع من اجتماع الأولويتين :أولوية مصالح فمصب أولوية الدين المصب، الدين، وأولوية مصالح البدن، حيث إن بين الأولويتين اختلافا في حدا تشكل هي المقاصدهو الجانب المقصدي، بمعنى أن المصالح الدينية تبلغ أهميتها وأصالتها ومصب أولوية البدن الجانب المساري والحراكي للشريعة، بمعنى أنه بنيتالنهائية للشريعة، الشريعة على قائمة كينونة الأولوية في جانب رعاية هذه المصالح، حتى تنتظم الحياة البشرية التي أرادت الشريعة أن تسير وتتحرك هذه الحياة نحو المقاصد الأصلية، وفي هذا الإطار برزت قاعدة »تقديم جانب رعاية الأبدان على جانب الأديان«. ومن الطريف أن احد الفقهاء قد طرحها توجهه إلى اعتناء الشارع عبر عملية تحليل التكاليف الواردة في الشرع، يقول:في إطار »لا يخفى على من نظر في التكاليف الشرعية بعين التحقيق وتأمل فيها بالفكر الصائب الدقيق أنه يعلم منها علما جاز ما لا يخالجه الريب ولا يتطرق إليه العيب أن اعتناء الشارع بالأبدان مقدمة على رعاية الأديان«).(1ورعايته لها أهم ية وضرورة فقه روح الشريعة :إن لفقه روح الشريعة أهمية بالغة في الفقه، وهذه الأهمية تتمثل في دورين له، أو لا :إن الروح التي تجري في مجموعة من الأحكام هي التي تحمل على عاتقها مهمة التنسيق بينها وإعطاء الاتجاه الصحيح إليها ـ كما أشرنا إلى ذلك من قبل ـ،وثانيا :أن تصحح تفسيرنا وتلقينا من النصوص، أي أننا لما فهمنا على أساس فقه روحمعرفة روح الشريعة الشريعة، أن الشارع بصدد أن يجعل جملة من أحكامه في مسار خاص ومع روح خاصة، لا نفهم النصوص المرتبطة بها بصورة عشوائية، بل بما يتلاءم مع ذلك. الوضع الفعلي لفقه روح الشريعة :على الرغم من ضرورة وأهمية فقه روح الشريعة، فلا بد تتما علينا من أن نذعن أنه لو كانت مشكلة فقه المقاصد، تتمثل في أن دراسته والاستفادة منه لم ولا تتمان في إطار دقيق وكامل، ولم تجريا ولا تجريان في منحى مؤثر على الفقه، فإ ن مشكلة فقه روح الشريعة هي أعظم وأوسع من ذلك؛ حيث إن هذا الفن الفقهي المهم الذي له دور في عملية التنظير، لا يزال في مرحلة ما قبل الإنشاء. وعندما نقول إنه في مرحلة ما قبل التولد، لا نريد بذلك نفي حصول أي نظر أو أدبيات فقهية حوله في التجربة الفقهية الرائجة)، (2بل نريد القول :إن ما تشكل حوله لم يبرز في إطار فن فقهي ) (1الحدائق الناضرة281 :4، ) (2مثلما قال النووي :من أن »روح الشرع تقضي بمراعاة صالح الصغير«. المجموع.324 :18، 49سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية جدا المحمولةأصلا لقلة حجمه خاص يجلب البحث ويلفت النظر العلمي، بل ليس له بروز وظهور على العدم، وأكثر شيء يمكننا أن ندعيه، هو أنه موجود في الفقه بصورة ضئيلة وقليلة. وأهمية ما نحتاج إليه في الحصول على روح الشريعة كشف منهج يته، ويمكن القول إن رصد اعتناءات الشارع من جملة ما يمكنه أن يوصلنا إليها. )ت( فقه الانضمام والانتظام: نتحدث عن ذلك تحت محاور: المقصود من فقه الانضمام والانتظام :لو كانت مهمة الكشف عن مقولة »الأهداف« لمنظومة ملقاة على عاتق فقه المقاصد، لكي يحققها، وكانتمن الأحكام )التي نريد بالنظرية الكشف عنها( مهمة »التنسيق بين الأحكام التي تشكل أجزاء للمجموعة«، ملقاة على عاتق فقه روح الشريعة، فإ ن مهمة »تعيين مكانات وأداءات أجزاء المجموعة« ملقاة على عاتق فقه الانضمام والانتظام. ولا يخفى أن تعيين المكانات والأداءات يستلزم أن تضاف إلى المجموعة، قضية فقهية أحيانا، أو يغير حكم في قضية من قضاياها على أساس الاعتماد على الدليل الشرعي. نسميه فقه الانضمام والانتظام تأتي ضرورته في إطار تقويةأه ميته وضرورته :إ ن إنشاء ما وتهيئة الأرضية العلمية للتنظير الفقهي، حيث إننا بحاجة إلى فن فقهي، يفتح أمامنا المجال اللازم للدخول في مباحث علمية تتعلق باجتماع وانضمام الأحكام بعضها مع البعض، لكي نتمكن في ضوئها أن نقوم بتغييرات حكمية وتعديلات فقهية في المجموعة مع الحفاظ على روحها والأهداف التي تتابعها. الوضع الفعلي لفقه الانضمام والانتظام :إن المشكلة التي ذكرناها حول فقه روح الشريعة من أنه لم ينشأ ولم يولد بعد، هي موجودة لفقه الانضمام أيضا، بل الوضع هنا أسوأ منه من جهة أن لفظة »روح الشريعة« قد أطلقت في موارد نادرة، ولكن لفظة فقه الانضمام والانتظام )أو ما يشبهها أصلا وفي أي مورد. من الألفاظ الأخرى( لم تطلق ومع ذلك هناك اتجاهات ونظرات توجد في التجارب الحالية للفقه، يمكن استغلالها كمواد خام لفقه الانضمام والانتظام، وفي ما يلي إشارة لهذه الموارد التي يبدو أن بعضها قواعد فقهية: كل واحدة منهما عن مقتضاها).(1• انضمام معاملة جائزة إلى معاملة لازمة لا يخرج • إذا كان الأصل في البيع هو المجهول، فانضمامه إلى المعلوم، لا يجعله صحيحا).(2 ) (1تذكرة الفقهاء، الحلي.356 :2، ) (2مختلف الشيعة، الحلي.248 :5، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية50 • انضمام معلوم لمجهول يوجب الجهل في المعلوم).(1 • انضمام الشرط الفاسد الباطل إلى العقد لا يفسده).(2 • انضياف ما ليس بح جة إلى ما ليس بح جة لا يوجب الح ج ية).(3 • جواز انضمام عقد الإجارة وعوضها إلى القرض).(4 • انضمام رضى المالك إلى صيغة العقد، يجعل العقد كأنه صدر عن رضاه).(5 • ضميمة المحرم إلى المباح لا يقتضي تحريم المباح).(6 • جواز انضمام الصغير إلى البالغ في الوصاية).(7 قاعدة توقف اعتبار موارد إلى انضمام حكم الحاكم إليها).(8• • ص حة الإجارة مع عدم إمكان التسليم والتسلم في صورة انضمام شيء مقصود معها).(9 ويبدو أن هناك موارد ثلاثة يمكن إدراجها في هذا الفقه كفروع له، وهي: فقه الحيل. فقه القيود. – فقه الشروط. – – « « ≈ « (6 بأهمية الوقوف على المنطقبعد الاعتراف بوجود مبادئ وغايات وراء الأحكام، والإذعان  الموجود في استنباط الأحكام، يأتي الكلام حول إمكانية الحصول على هذه المعرفة ومنهجية ذلك. وبعبارة أخرى :علينا أن نعالج هذه المسألة من الناحية الإثباتية. فنقول :إ ن الحصول على النظرية الفقهية يشابه ما هو موجود في استخراج رأي الشارع ومعرفة الحكم الفقهي، وذلك عبر الاستفادة يرتب المقدمات للوصول إلى النتيجة.من الألفاظ والقرائن؛ بأن ) (1الشرح الكبير، أبو البركات.23 :3، ) (2مختلف الشيعة، الحلي.256 :5، ) (3المحصول، الرازي.462 :4، ) (4مختلف الشيعة.306 :5، ) (5جامع المقاصد، المحقق الكركي.74 :4، ) (6المصدر السابق.376 :12، ) (7مسالك الأفهام246 :6، ؛ القواعد الفقهية، البجنوردي.340 :6، ) (8راجع :مجمع الفائدة، الأردبيلي.368 :3، ) (9المصدر السابق59 :10، 51سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية يرتب الأحكام الجزئية ويضعها إلى جانبالمنظر في مجال الفقه أن من هنا ينبغي على بعضها البعض، ويعمل على تحليلها انطلاقا من فرض نماذج من النظم في ما بينها، وبذلك يكون قد استحضر جميع الاحتمالات الممكنة في تشكيل المنظومة التي يهدف الشارع إلى تحقيقها عبر هذه التشريعات. ومما لا شك فيه أن هذه الاحتمالات ـ مهما كثرت ـ تبقى ضمن حدود الفهم البشري؛ حيث لا يمكن للإنسان أن يستوعب جميع الصور الممكن تصورها للمنظومة الواقعية عند الشارع، وهذا النقص موجود أيضا في استنباط الأحكام الجزئية؛ إذ لا يمكن للفقيه في استنباطه مثلا. لذا فالمهم والمجزئ في كلتاللحكم أن يقطع بفهم تمام مراد الشارع من هذا اللفظ العمليتين :الاستنباط والتنظير الفقهي، هو إعمال الفقيه جهده ضمن الحدود الممكنة. وبعد أن يت م استعراض النماذج التي تفرض وجود علاقة منتظمة ومعقولة بين جزئيات مبحث المنظر الفقهي بترجيح بعضها على الآخر. ومن الواضح أن الترجيح المؤثر فيفقهي معين، يقوم اختيار النموذج الأفضل لا بد أن يكون أوسع من الفقه والمعايير الفقهية، والذي يشمل جميع مفاصل الدين؛ بما فيها الأخلاق والعقيدة والأهداف العامة للدين وغيرها،... وأثناء عملية الترجيح معتبرا إ ياها أنها التي يقوم بها الفقيه بين النماذج المحتملة، سوف يميل إلى أحد هذه النماذج، أكثر انطباقا على المنطق الواقعي الموجود لدى الشارع.. ومن الطبيعي أن إعمال النمط المذكور في اختيار النموذج الأفضل سيؤثر في درجة الاعتقاد بالنموذج المختار؛ إذ تارة يصل به الاحتمال إلى درجة اليقين، وأخرى يبقى في دائرة الظن والاحتمال. لكن مهما كانت درجة الاعتقاد بهذا النموذج، تبقى النتيجة الحاصلة مؤثرة في عملية استكشاف الحكم الإلهي، ولا أقول إنه يمكن الاستفادة من القدر المتيقن الحاصل منها. ويمكن أن نمثل المراد بالنظرية الفقهية بمفهوم »روح الشريعة«. فكما أن الفقيه يقوم بترجيح ويقدمه على إطلاقات الأدلة اللفظية وعموماتها وأقوال العلماء، كذلكما فهمه من »روح الشريعة« أعم وأشمل ـ حيث إنها تعينالحال في النظرية الفقهية أيضا ـ مع فارق أن النظرية الفقهية تتقدم جزئيات وحدود المسائل الفقهية؛ بسبب إحاطتها بجميع الأدلة الفقهية. وفي النقطة، لا فقهي مع ين فحسب، بلالجهة الدلالية في النظرية الفقه ية على خصوص الألفاظ الموجودة في باب تقدم أيضا على ظواهر الألفاظ كافة، وتعمل على تحديد معاني الأدلة اللفظية.لها أن « « « « ’ (7 القاعدة الفقهية: أ ولا :الاختلاف بينها وبين القاعدة هو أن تطبق على مصاديقالقاعدة تتضمن حكما مشخصا، وعليه، يكون أداءإن موضوعها، وإعطاء الحكم المناسب لك ل مصداق منها. في حين أن النظرية لا تعطينا حكما مشخصا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية52 محددة ومعدودة، بل هي عبارة عن مجموعة من الأحكام المندرجة تحتيمكن تطبيقه على موارد موضوع معين، والتي تعمل على تكوين رؤية متكاملة، تساعد النظرة الفقهية لدى المستنبط للحكم، الحس الفقهي عنده، وتؤدي بالتالي إلى إيجاد انسجام أكبر في رؤى المستنبط وفهمهوتقوي المستنبطة ضمن مجموعات، وتربط بين عمليات للموضوع الفقهي، كما أنها تنظم له الموضوعات الاستنباط الفقهية، بل قد تساعد في فتح آفاق جديدة أمام المستنبط. مكانة القواعد الفقهية في النظريات الفقهية: إن الذي يعطي للنظرية شكلها وقالبها هو الأفكار والمصادر والأمور المختلفة التي يمكن ظهورها، إلا أ ن أهم وسائل النظرية للحصول على علاقة بين الأقسام المختلفة والربط بين مسائلها الفقهية هي القواعد. فالقواعد بمثابة النقطة المركزية التي تدور حول محورها مجموعة من الموضوعات المختلفة. ثانيا :اختلاف النظرية الفقهية مع الأبواب الفقهية العامة: إذا اعتبرنا أن النظرية عبارة عن مجموعة من القواعد والأحكام المترابطة في ما بينها والتي تجتمع تحت عنوان واحد، فقد يطرح السؤال التالي :ما هو الفرق بين النظرية وبين أبواب المباحث الفقهية؛ من قبيل كتاب الصلاة وكتاب الزكاة وكتاب الأمر بالمعروف والنهي تتضمن عن المنكر وغيرها من الموضوعات؟ باعتبار أن هذه الأبواب أيضا عناوين عامة مجموعة من الأحكام والقواعد. كل موضوع من الموضوعات العامة في المباحث الفقهيةفي مقام الجواب، لا بد من القول بأن عبارة عن مجموعة فقهية لا غير، والحال أن النظرية هي مجموعة تشكل منظومة فقهية متكاملة. وهذه المنظومة تدخل من الأبواب أو الفصول المشتركة بين المسائل المختلفة لتجعلها في قالب أعم من مجرد كونها متوافقة أو مندرجة تحتواحد؛ بحيث تصير الأجزاء والموضوعات فيها ـ عنوان واحد ـ مترابطة في ما بينها، ذات هدف واحد. وبعبارة أخرى، إن الفصول العلمية إنما تتكون بسبب التفكيك بين موضوعات قسم مع قسم آخر، بينما تعمل النظرية على التوفيق بشكل علمي بين مجموعة من الأجزاء وإعطائها روحا واحدة. يصح في النظرية أن يجعل عدد من الموضوعات إلى جانب بعضها البعض،وعلى هذا الأساس، لا بل لا بد من ملاحظة توافقها بالمفاهيم والموضوعات والتي تسهم في تكوين بناء واحد، غاية الأمر أنها بينت بشكل عناصر وأركان ومسائل وأحكام مختلفة. ثالثا :الاختلاف بين النظرية الفقهية و»البارادايم« الفقهي: القاعدة الفقهية والنظرية الفقهية من جهة، وبين النظريةبعد وضوح الاختلاف بين 53سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية المهم التفريق بين النظرية الفقهية والأبواب الفقه ية العامة من جهة أخرى، نرى من والبارادايم).(1 لبيان هذا الفرق، لا بد من توضيح العناصر الموجودة في البارادايم الفقهي، فنقول :إنه عبارة كل إطار فقهي يتسم بثلاثة عناصر :العموم، والتأثير، وإعطاء الهو ية.عن الأ ول :العموم :إ ن البارادايمات الفقهية عا مة وكلية كما هو حال النظريات والقواعد، لكن مع جدا، فارق أن سعة العموم فيها أكبر منها في القواعد والنظريات؛ بحيث إنها تشمل نطاقا واسعا ولها القدرة على الجمع بين مجموعات مختلفة ومتنوعة وقواعد متعددة، بل هي تشكل فضاء تتكون وتتأطر فيه النظريات والقواعد الفقهية. الثاني :التأثير :إ ن كيفية تأثير البارادايم على ما يندرج تحته، وإن كان مختلفا عن تأثير كل أثرا على ما يندرج تحته؛ كماوالقاعدة، إلا أنه ينبغي القول بأ ن البارادايم أيضا يترك من النظرية هو الحال في القواعد والنظريات، لا أنها عديمة التأثير مطلقا. الثالث :إعطاء الهو ية :إ ن أهم عنصر في البارادايم هو خصوصية منح الهو ية. وهذه الخصوصية هي الأساس في الفرق بينه وسائر المفاهيم العامة الأخرى. وبناء على هذا الأساس، فإذا عملنا على نزع البارادايم عن مجموعة الحوارات وأدبيات الدراسات العلمية في زمان معين، نكون بذلك قد وقدمناه بشكل غير منطقي. إذ البارادايم يشكل ـ في الواقع ـ الركن الأساسجردناه عن محتواه للتفكير في زمن معين، وبالتالي فإ ن أي عملية سلخ لهذا الفضاء عن النظريات والدراسات التي تكون في زمن معين، سيجعلها معلقة بين السماء والأرض. من هنا، لا بد من اعتبار البارادايم أعمق من النظرية العادية؛ حيث إنه عبارة عن مقولة مهيمنة وفكر مؤثر في صنع التاريخ. والنقطة الأساسية في تعيين النموذج الفكري هي الوظيفة التي يقوم بها من إضفاء هو ية خاصة على مجموعة من النظريات والقواعد والمقترحات، التي لها انعكاسات وتأثيرات كبيرة على نمط التفكير، ونوعية الإجابة وكيفية طرح الأسئلة، والمطالب العلمية كل عصر. في خاصا:الأثر المحوري للبارادايم في تشكيل النظريات وإعطائها معنى  من الواضح أن العموم الذي يتمتع به البارادايم أوسع من العموم الذي يكون في الحلقات القاعدة، وهو يتمتع بفضاء وشمول أكبر من أي شمول آخر. وبسببالأدنى منه؛ كعموم النظرية أو هذه الخصوصية نرى أن من الممكن حصول سجال بين النظريات المندرجة تحت بارادايم واحد، ) (1إ ن بارادايم هو طابع أو نموذج فكري مقبول وسائد، تتأثر به )بسبب هيمنته الفكرية( المباحث العلمية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية54 كما يعطي البارادايم معنى للنظريات التي تتشكل ضمنه. وفي الواقع يتيح الفضاء الناتج عن عموم كل منهم كلام الآخر، وأن يدور البحث بينهم في فضاءالبارادايم لأصحاب النظريات أن يفهم يبتني على مبادئ مشتركة. من هنا لا بد من اعتبار البارادايم هو العامل الأساس الذي يضفي الروح والمعنى على النظريات، وبدونه ستكون النظريات عبارة عن جمل لا معنى لها، وعبارات غير منطقية؛ وكأنها دون فيها؛ فلا له سبك منطقي يمكن الحكم عليه،كلام لم تتم فيه مراعاة قواعد اللغة التي ولا له معنى يمكن نقضه. وعليه، فالبارادايم له أثر كبير في إيجاد النظريات، ودوره أساسي في تشكل النظرية. ويمكن للنموذج الفكري أن يكون بمثابة الأرض المؤلفة من مجموعة جزر كلا منها يعالجمختلفة هي النظريات، وهذه النظريات تجتمع في أن لها ركيزة واحدة، إلا أن خصوصية منحصرة فيها. يعد بمثابةمحدد، أن يمكن لعملية إيجاد وتشكل النظريات وانتشارها في ظل نموذج فكري تاريخ تطور علم خاص في فترة زمنية معينة. وهناك مقولتان هما :الترابط الموجود بين النظريات المتباينة ـ والتي يكون بينها حالة من التنافي ـ،والنظريات التي تعمل على نقد وإصلاح بعضها البعض بصورة تاريخية، وهاتان المقولتان يمكن دراستهما في قالب معرفة كل فترة من تاريخ أي علم.التطور الحاصل في عندما يتم تثبيت بارادايم في العلوم الإنسانية ـ بشكل عام ـ وفي الفقه ـ بشكل خاص ـ في حقبة زمنية خاصة، يؤدي ذلك إلى تهيئة الظروف المناسبة لوضع نظريات جديدة. وتقوم هذه النظريات ـ بدورها ـ بتشكيل قواعد لها، ما يؤدي إلى ظهور عمليات استنباط مختلفة. وقد يمتد إلى قرون متمادية، طويلا، قد تأخذ عملية التنظير وجعل القواعد والاستنباط منها زمانا مثلا. ما يتيح لنا جعل جميع هذه التحولات ـيتشكل من خلاله حقبة من تاريخ العلم؛ كالفقه على الرغم من وجود الاختلاف بينها ـ في مسار واحد هو البارادايم. فهو بمثابة خيط السبحة الذي يجمع الحبات المختلفة ويجعلها إلى جانب بعضها البعض لتؤلف السبحة؛ بحيث إذا ت م سحب الخيط منها سوف تنتفي السبحة كلها، لا أنه ينتفي خصوص النظم فيها، بل ينتفي وجودها من الأساس. فالنموذج الفكري يعمل عمل خيط السبحة، الذي يخرج من قلب النظرية، ث م يجعل هذه النظرية ـ من خلال تعيينه موقعية ثابتة لها ـ ضمن نظام من المعاني المنسجمة والقابلة للفهم. حدا تلبس لباس كل نظرية فقهية يمكنها أن ترتقي في إطار ما ذكرناه يمكن القول بأن البارادايم الفقهي، وهذا فيما إذا حصلت لها حالة السيطرة والهيمنة الفكرية السائدة، وغير 55سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية أفكارا ومباحث علمية، وتتشكل في كل نظرية أصبحت بارادايما فقهيا؛ فهي تتأثر بهاخفي أن ضوئها أو في إطارها نظريات وأنظار. ويمكن أن نمثل للبارادايم، فكرة ضرورة الرجوع إلى القواعد الأصولية في الاستنباط، أو فكرة كون الفقه متمكنا من مواجهة المسائل المستجدة، أو فكرة كون الاجتهاد هو استفراغ الوسع في الاستنباط. وآخر دعوانا أن الحمد الله رب العالمين. 57 « »« í « )باحث بمكتب الإفتاء في وزارة الأوقاف والشؤون الدينية( :``` محمد وعلى آلهرب العالمين والصلاة والسلام على أشرف الخلق أجمعين سيدنا الحمد الله وصحبه أجمعين. أ ما بعد؛ فقد تلقيت دعوة كريمة للمشاركة في »ندوة تطور العلوم الفقهية، النظرية الفقهية« العلي القدير أن يشملني سائلا بورقة عنوانها »تأصيل النظرية الفقهية«، فاستعنت باالله في الكتابة كل شيء قدير.بألطافه الربانية إنه على وقد قسمت الموضوع إلى النقاط التالية: (1مدلول النظريات (2النظرية وعجلة التجديد الفقهي (3نشأة النظريات (4أهمية النظريات (5عقبات النظريات (6أركان النظريات الفقهية (7عيوب النظريات خاتمة. ومن االله نستمد العون والتوفيق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية58 (1 من الحكم التي تذكر عن المناطقة أن الحكم على الشيء فرع عن تصوره، والظاهر أن نسبة هذه الحكمة إلى المناطقة تهميش لدور غيرهم من أرباب العلوم الأخرى؛ فهذه حكمة فطرية تعد من بدهيات العلوم)، (1وقد أكدها الشرع بصور متعددة ليس هذا موضع ذكرها، ولهذا قبل الحديث عن النظريات لا بد من تقريب صورتها للقارئ الكريم. أما وقد حان وقت بيانها فنقول بأنها لغة بمعنى »تأمل الشيء بالعين«؛ بحسب ما جاء في مختار الصحاح)، (2وسيأتي بيان العلاقة بين المعنى اللغوي والاصطلاحي بإذن االله. أما المدلول الاصطلاحي؛ فإليك بعض تعريفاته: عرفها الدكتور مصطفى الزرقا بقوله» :نريد من النظريات الفقهية الأساسية تلك الدساتير والمفاهيم الكبرى، التي يؤلف ك ل منها على ح دة نظاما حقوقيا موضوعيا منبثا في الفقه وتحكم عناصر ذلككانبثاث الجملة العصب ية في نواحي الجسم الإنساني، الإسلامي، النظام في كل ما يتصل بموضوعه من ش عب الأحكام، وذلك كفكرة الملك ية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، وفكرة الأه ل ية وأنواعها، ومراحلها وعوارضها، وفكرة النيابة البطلان والفساد والتوقف، وفكرة التعليق والتقييد والإضافة في التصرفوأ قسامها، وفكرة القولي، وفكرة الضمان وأسبابه وأنواعه، وفكرة العرف وسلطانه على تحديد الالتزامات، صرح الفقه بكامله، ويصادفإلى غير ذلك من النظريات الكبرى، التي يقوم على أساسها أثر سلطانها في حلول جميع المسائل والحوادث الفقه ية«. وعرفها الدكتور وهبة الزحيلي بأنها» :المفهوم العام الذي يؤلف نظاما حقوقيا موضوعيا تنطوي تحته ج ز ئ يات موزعة على أبواب الفقه المختلفة«. وع ر فها الدكتور محمد فوزي فيض االله بأنها» :مفهوم حقوقي عام، يؤلف نظاما موضوعيا، تندرج تحته جزئيات في فروع القانون المختلفة«. وقيل :هي المفهوم الكلي الذي يدخل تحته الموضوعات المتشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة. وقيل :بناء عام لقضايا ذات مفهوم واسع ].[6 ) (1عبارات كثير من العلماء المتقدمين تشير إلى أهمية النظر الميداني للاجتهاد. انظر رسالة أبي عبيدة في الزكاة، ملحقة بآخر كتاب الراشدي؛ مبارك، الإمام أبو عبيدة بن أبي كريمة التميمي وفقهه)، المنصورة :مطابع الوفا، ط 1413، 1هـ1993/م(. ) (2الرزاي؛ محمد بن أبي بكر، مختار الصحاح )بيروت :دار الكتب العلمية، ط 1414، 1هـ1994/م(، ص. 592 59الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات وقيل :موضوعات فقهية، أو موضوع يشتمل على مسائل فقهية أو قضايا فقهية، حقيقتها: أركان وشروط وأحكام، تقوم بين كل منها صلة فقهية تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه العناصر جميعا. والذي يظهر من مدلول هذه التعريفات ما يلي: • إن النظرية مفهوم عام كلي؛ ولهذا يتناول الموضوعات المتشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة؛ وهي تشكل »الوحدة والاتساق في جميع الجوانب«)، (1بحسب تعبير بعض الدارسين، وفي إطلاقه نظر سيتجلى في ما بعد عند تناول الدراسة لدور علم الفروق بإذن االله؛ وإن كان الأمر يتوقف على وحدة موضوعية بحسب تعبير بعض التعريفات. • إن النظرية استقت مكونات أسلوبها ـ أو عناصر قوتها ـ من علم القانون، ولهذا يرد في تعريفات بعض أساطين هذا الفن بأنها المفهوم الحقوقي أو النظام الحقوقي، ولي مع هذا الكلام وقفة أرجئها إلى محلها بإذن االله. متفرق ليشكل لبنات بناء جديد يعنى بالكليات• إن قوة النظرية تكمن في جمع شتات لا بالجزئيات. فتبث فيها روح الحياة بإذن االلهوهذه الملاحظات هي دفقة الدم التي تندفع إلى الشرايين كثيرا من أحرف هذا البحث.تعالى، ولهذا ستخط من خلف الستار وقد عاب بعض المعاصرين تسميتها بالنظرية؛ لعدم مطابقة المدلول للموضوع، والذي يظهر أن لإطلاقه وجها وجيها، فالنظر لغة يقتضي التأمل البصري بالجارحة؛ والنظرية تقتضي التأمل القلبي بالعقل والفؤاد؛ فيعيد أهل العلم البصر كرتين حتى تبنى على قاعدة صلبة. والنظر مقدمة شرعية للإيمان؛ حتى قال بعض أهل العلم بأنه أول الواجبات، ودقته نتيجة حتمية له، والدور الذي بينهما ليس ممنوعا، فاالله تعالى أمر بالنظر في عدة مواضع؛ منها قوله تعالى] ﴾ ¦ ¥ ¤ ﴿ :عبس، [24 :ويقول جل شأنه] ﴾6 5 4 3 ﴿ :الطارق،[5 : وسد ا لهذا الباب وظفت قاعدة »لا مشاحة في كثيرا ما يقع النقاش في المصطلحات مع اتفاق على المضامين، )(1 المصطلحات«، والذي يظهر بأن إطلاق القاعدة لا بد من تقييده، وهو أنه لا تنبغي المشاحة في المصطلحات حينما يكون لإطلاقها وجه، أما إن كانت تناقض المدلول اللغوي أو تتعارض مع القيم الشرعية ـ وهو أشد خطبا ـ فلا يمكن وكثيرا ما كنت أسمع والدي حفظه ربي يكرر في محاضراته ودروسه التحذير من تسمية الربا فائدة والخمر قبولها، شرابا روحيا والرقص والمجون فنا والزنا وما شابهه حبا. وعليه فالأولى أن تكون القاعدة »لا مشاحة في المصطلحات المعتبرة« ومصطلح النظريات من هذا القبيل. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية60 وجعله غاية السير في الأرض حين قال @ ? > = < ; : 9 ﴿ : ] ﴾ الأنعام.(1)[11 : وقمة العلوم الشرعية مربوطة بالنظر؛ لأن العلوم تقسم إلى علوم ضرورية وعلوم نظرية)(2؛ وقد يتوصل بصحيح النظر فيه إلى مطلوب خبري«). (3فللنظر دور إيماني علمي فيفسر الدليل بأنه» :ما الوقت ذاته. » (2 قبل بيان أوجه العلاقة بينه وبين النظرية لا بد من بيان حقيقته، وكما يقول علماء المنطق علم التصور قبل علم التصديق، وأقتصر على تعريف واحد منها، وهو »العمل على إعادة فهم الدين كما كان السلف يفهم وعلى حسن تطبيقه في الواقع وفق أصله يوم نشأته، وذلك عن طريق تنقيته من المخالفات والبدع السيئة التي علقت به بسبب أهواء البشر على مر العصور، والتصدي للمستجدات التي تحدث في كل عصر ومصر، بغية بيان حكم االله المع ين فيها، إن وجوبا أو ندبا أو حرم ة أو كراه ة أو إباح ة، وهو بهذا صنو الاجتهاد في فهم الدين وفي حسن تطبيقه«).(4 صورا متعددة فيشمل والتجديد سلعة رائجة تشرئب إليها الأعناق في هذا الزمن، وهو يشمل التجديد في الأسلوب والمضمون، وهو يعم جوانب الفقه والأصول وغيرها من فنون العلم وأبوابه، ذكرت في بحث »تجديد الأسلوب في أصولوما النظريات إلا صورة من صور التجديد، ولهذا توظيف النظريات الأصولية وتفعي ل دورها حتى تحقق هدفها السامي في المجالالفقه« أهمية الأصولي)، (5وما الجانب الفقهي من الجانب الأصولي ببعيد، بل شرقت شمس النظريات الفقهية قبل الأصولية بمدة من الزمن. ) (1ثم مصطلحات تقارب مدلول النظر في هذا السياق، وهي جلية في كتاب االله تعالى، وقد عرض بعضها الدكتور محمد عمارة حيث يقول...» :فآيات القرآن التي تحدثت عن فعل العقل والتعقل هي تسع وأربعون آية، وآياته التي تحدثت عن القلب ومن وظائفه التفكير والتعقل تبلغ مائة واثنتين وثلاثين آية، ولقد ورد الحديث في القرآن عن اللب بمعنى العقل لأنه جوهر الإنسان وحقيقته في ستة عشر موضعا، وجاء الحديث فيه عن النهى بمعنى العقول في آيتين، أما التفكر فلقد جاء الحديث عنه بالقرآن في ثمانية عشر موضعا، وجاء الحديث فيه عن الفقه في عشرين موضعا، وجاء حديثه في التدبر في أربع آيات، وعن الاعتبار في سبع آيات، وعن الحكمة في تسع عشرة آية« ينظر :محمد عمارة؛ الإسلام وضرورة التغيير؛ ص. 106 ) (2ينظر التقسيم وبعض ما يتعلق بمسائله؛ الوارجلاني، أبو يعقوب يوسف، العدل والإنصاف )سلطنة عمان :وزارة التراث القومي والثقافة، د.ط1404، هـ1984م(، ج،1ص 16؛ السالمي، عبد االله بن حميد، مشارق أنوار العقول )بيروت :دار الجيل، ط، 1 1409هـ 1989م(، ج1ص. 119 )عمان :مكتبة مسقط، ط 1421، 1هـ2001/م(، ج،1ص. 154الجوهر) (3البهلاني، أبو مسلم ناصر، نثار ) (4سانو، قطب مصطفى :معجم مصطلحات أصول الفقه )بيروت :دار الفكر المعاصر، ط 1420، 1هـ2000/م(، ص. 119 ) (5ينظر للباحث :تجديد الأسلوب في أصول الفقه، بحث مرقون، ص. 8 61الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات ـ تقسيم النظريات: المهم بيان تقسيم النظريات؛ إذ مهارات التقسيم تذلل العقبات التي تقف أمامها،من والنظريات يمكن تقسيمها بعدة اعتبارات لكن أركز على قسم منها، وهو تقسيم النظريات إلى نظريات عامة كلية، ونظريات دائرتها ضيقة: النظريات العامة: وصف العموم في النظريات يصدق على أمرين: أولهما :وهي نظريات كبرى تشمل أركان أمر عام وشروطه وأسبابه وموانعه؛ وهذا النظرية قد تمتد أغصانها إلى نظريات أخرى أصغر منها؛ فتندرج تحتها نظريات متعددة متعلقة بركن من الأركان أو مانع من الموانع أو سبب من الأسباب، وتجمع فروعه من أبواب شتى، كنظرية الرضا فما الرضا إلا ركن من أركان العقد، وما نظريته إلا لبنة من نظرية العقد ـ وإن كان الرضا له أثر حتى في غير العقود أحيانا ـ أو الغلط أو القبض أو غيرها؛ م ما ينضوي تحت كليات العقد. ثانيهما :نظريات تكتسب عمومها وقوتها من كثرة الأبواب التي تستقي منها، وقد تكون عامة بالاعتبار السابق كنظرية العقد التي تجمع في طياتها ما يربو تقريبا على ثلاثين بابا، وقد تكون خاصة كنظرية الرضا التي تجمع فروعا من عدد هائل من الأبواب فتطرق أبواب المعاملات جميعا؛ كما تلج القضاء وتدخل أبواب السياسة، وما إلى ذلك. النظريات الخاصة: وهي نظريات تقابل النظريات العامة السابقة، فتنقسم إلى القسمين السابقين: أولهما :هي نظريات صغيرة تنضوي تحت نظريات أكبر منها، وهي تركز على ركن من أركان النظرية الكبرى أو على شرط من شروطها وهكذا. ثانيهما :نظريات تجمع فروعا من أبواب محددة محصورة؛ وهي أسهل للباحث؛ لكن نفعها دون نفع النظريات العامة بلا شك كما سيأتي بإذن االله. هل تستوعب النظريات جميع الأبواب الفقهية؟ لا نقصد من أهمية النظريات توسيع دائرتها لتشمل جميع الأبواب الفقهية، وإنما عقدة ذلك مربوطة بتوفر الأركان المنهجية للنظريات الآتي بيانها؛ فما توفرت فيه فبه ونعمت، وإلا فلا تمكن الزراعة في الأرض السبخة؛ وإذا أصررنا على توسيع دائرتها فلا بد أن تلج العبادات باب النظريات النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية62 فتناقش نظرية العبادة، وثم نظريات دونها كنظرية النجاسة أو نظرية الطهارة ـ والتعبير بها أولى لأن الشرع جاء للتطهير ـ،وهي نظرية خاصة إذا ما قورنت بما تقدمها؛ لأن الطهارة ليست إلا شرطا من شروط صحة بعض العبادات كالصلاة والصيام ـ بناء على اشتراط الطهارة من الحدث الأكبر، أما الحدث الأصغر فلا يشترط فيه اتفاقا ـ والطواف بالبيت. : (3 متأخرا لا سيما في العالم الإسلامي، الذي لميصور كثير من الدارسين أن علم النظريات نشأ يدرك ولم يفطن للنظريات إلا بعدما لقط فتاتا من الموائد الغربية، وهذا التصور هو السائد، وهو م ما يستشف من التعريفات السابقة الرباطة بين المفاهيم الحقوقية والنظريات، ولست بحاجة إلى نسبة هذا القول لشهرته، لكن القول بذلك لا يخلو من نظر. وإذا أردنا أن نحاكم هذا القول، فمن المناسب أن نعيد النظر إليه من زاويتين: أولاهما :حال الغرب نفسه؛ إذ هو بنفسه يعاني من التخصصات الضيقة المؤدية إلى تفكيك المعارف، وقطع أواصر الصلة بينها، وبذلك يغيب النسق المعرفي الجامع بينها، وفي ذلك يقول منتقدا التجزئة في النظرة العلمية» :إننا نفتقد ما كان يتمتع به كبلرالعالم الفيزيائي هايزنبرغ الذي رأى في العلاقات والترابطات بين أجزاء العالم ظاهرة كلية تتجلى فيها إرادة خالقها، والذي كان يعتقد بأن استيعابه لطبيعة الترابطات القائمة بين الأفلاك يؤهله لإدراك الكون، غير أنه ما زال ثمة أمل في أن يتوفر كل مرتبط.(1)«... ) (1كلشني؛ مهدي، من العلم العلماني إلى العلم الديني)، بيروت :دار الهادي، ط 1424، 1هـ2003/م(، ص.168وما قاله عن التناسق مجرة، فالالكترونات تدور حول النواة بنفس الطريقة التي تدور بها الكواكب واضح في خلق االله تعالى من أصغر ذرة إلى أكبر حول نواتها الكبرى »النجوم«، وهذا يجلي وحدة الخالق، والحكم التكويني في هذه الكائنات يتوافق مع الحكم التشريعي، فلذا جعل االله الطواف حول الكعبة بنفس النظام الذي تسير عليه تلك الكائنات، بينما في صنع الإنسان اختل النظام مباشرة، فالساعة تدور بعكس ذلك النظام المرسوم. والعلم الكوني كالعلم الديني كلاهما له سننه المرسومة من قبله جل وعلا فهو في الأول يقول @ ? > =< ; : 9 8 ❁ 6 5 4 32 1 0 /. - , + ﴿ : ] ﴾ ❁ الملك، [4 - 2 :ويقول جل شأنه في مصدر العلم الثاني] ﴾ ﴿ :النساء [82 :فشأن البشر التناقض، لا سيما في صناعاتهم وفي أفكارهم. ثم فرق جلي بين التفاوت والاختلاف؛ فالتشابه من موطن من دون غيره أدل على القدرة وعلى العظمة والعلم في الكتاب المسطور وفي الكون المنظور، ولهذا نجد االله تعالى يصف كتابه العزيز بقوله :متشابها. وفي الجانب الآخر لا نصف القرآن بالاختلاف تأدبا لكنه ينقسم إلى محكم ومتشابه ويشتمل على الوعد والوعيد والخبر والأمثال والأمر والنهي، وغيرها، ومع هذا مظهرا للتباين والتناقض فيه بخلاف كلام الناس الذي يظهر فيه التباين والتناقض عند اختلاف العلوم أو تباينالتقسيم لا ترى أغراض المتكلم، وهكذا. أما بالنسبة للكون فهو وحدة واحدة باعتبار، والانسجام والتناغم يربط بين أجزائه المتباينة؛ فهو نظام يضم في تلافيفه أكبر مجرة وأصغر ذرة، ولهذا قال تعالى... ﴾ ﴿ :مع اختلاف والاختلاف في المكونات التي تشكل لبنات النظام العام المتجانس هو من أدل الدلائل على القدرة المطلقة... 63الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات وهذه ملاحظة أدلى بها جماعة من مفكريهم، لكن التعويل على هذا الإيراد ضعيف، وذلك لأن النقد العام لا ينافي وجود النظرة الشمولية عند بعضهم، ونقد هايزنبرغ يوحي بأنه يرمي إلى النظرة العمومية بنفسه. والخلاصة :أن النقد العام لا ينفي وجود السالم من ذلك النقد، لا سيما أن نقده كان منصبا على العلوم الطبيعية لا الفكرية والحقوقية والتشريعية، والفرق بين المجالين جلي. ثانيتهما :وجود نماذج إبداعية في المجتمع المسلم، فثم بدايات للنظريات، ومن يتتبع كتب أهل العلم المتقدمين يجد اللبنات الأولى لمثل هذه النظريات، وهي بدايات تطبيقية لا نظرية فحسب، فكتاب »الأموال« للإمام أبي عبيدة القاسم بن سلام جمع شتات مسائل الأموال من أبواب متعددة، وإن سطر يراع العلامةكانت إشكالية كتابته تركيزها على الفروع لا على الكليات، وقريب من ذلك العصر الكبير ابن بركة) (1كتابه )التعارف(، وهو على صغر حجه يشتمل على جملة كبيرة من الفوائد الجمة، وقد شكل الكتاب اللبنات الأولى لنظرية العرف، وبعد مدة من الزمن جمع العلامة ابن السبكي والحافظ السيوطي في أشباههما جملة من القواعد المهمة المتعلقة بالعقود، وبعض القضايا الكلية الأولي للنظريات)، (2ولكن هذه الكتب وغيرها لا تشكل النظريةالتي يمكن أن تبرز جانبا من الظهور بالمعنى الدقيق المفهوم الآن، وإنما تشتمل على فوائد مهمة تقوم عليها النظريات، كما عنى المسلمون بالجوانب التي تخدم النظريات كعنايتهم بالقواعد والفروق وغيرها، والقواعد لا يقيم بنيانها الا عقل الا تسلبه سهولة الجزئيات عن دقة وصعوبة الكليات، وإنما يشكله عقل يستطيع الجمع بين الجانبين. قدمها فقهاء الكبار عبرنغض الطرف عن جهود جبارة كل ذلك :لا يمكننا أن والخلاصة من عصورهم المختلفة، وإن كانت مختلفة بعض الشيء في أسلوبها، لكنها أصلب المكونات لبناء النظريات، ودورها أكبر م ما جناه المسلمون من غيرهم في الحقيقة والمضمون بغض النظر عن المظاهر، على أن عدم اطلاعي على كتاب بأسلوب النظريات الحديثة لا يعد عيبا في تلك الجهود؛ لأن لك ل زمان أسلوبه في رصف المعلومات في الذهن وطريقة عرضها في السطور، ور بما اشتملت كتب التراث على زبدة النظريات من دون هذه التسمية ـ إذ العبرة بالمسميات لا بالأسماء ـ ولم أط لع على ذلك، أو كان ذلك في دفائن المخطوطات. على أن علم أصول الفقه يمكن أن يعد نظرية للاستدلال الفقهي، وبذلك تدرج كتبه ضمن كتب كثيرا من التفصيلات والمسائل الفرعيةالنظريات، وإن كان أسلوبه يختلف عن أسلوبها؛ فهو يتضمن الكثيرة، ولا يقتصر نظره على الكليات. ) (1يعد ابن بركة من أكثر علماء عصره إبداعا في مجالات متعددة، وجانب النظرة العامة مما تميز به فكره، ولذا جمع زهران المسعودي57قاعدة و76ضابطا من خلال كتابه الجامع فقط. ينظر :المسعودي، ابن بركة السليمي ودوره في المدرسة الإباضية)، سلطنة عمان :وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، ط 1420، 1هـ2000/م(، ص. 164 - 147 الرحمن، ٰ) (2ينظر :ابن السبكي؛ عبد الوهاب، الأشباه والنظائر )بيروت :دار الكتب العلمية، ط 1411، 1هـ1991/م(. السيوطي؛ عبد الأشباه والنظائر، تحقيق :عبد الكريم الفضيلي )بيروت، المكتبة العصرية، ط 1421، 1هـ2001/م(، ص. 356 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية64 هل واكبت النظريات الفقهية المنهج الذي يؤصلها في وقت ظهورها؟ والجواب عن ذلك :بأن من يمعن النظر في نشأة العلوم يتبين له أن الأصل أن ينشأ العلم من دون أن يفصل القول في المعايير التي يحتكم إليها؛ ولذلك ظل الفقه مدة من الزمن من دون بيان جلي واضح للقواعد الأصولية، ولا أعني بذلك عدم وجود تلك القواعد، وإنما أدعي تأخر تأصيلها والتأليف فيها، وهكذا بالنسبة للقواعد الأصولية واللغوية لم يبسط أهل العلم القول في طرق ثبوتها إلا في مسائل مفرقة، أو في رسائل صغيرة بحسب اطلاعي. والحكم العام يسري على النظريات وعلى تأصيلها؛ وعليه فمن الطبيعي أن يتأخر بحث منهج تأصيل النظريات نوعا ما عن النظريات نفسها، حتى تدعو الحاجة إلى بسط القول فيه. وهذا يرتبط بتطور العلوم وبسيرها، وتطور الكتابة يبرز بصور أكبر حينما يكتب العالم المتمكن من مجالات متعددة في مجال النظريات؛ لأنه لا يقتصر تفكيره على المجال الفقهي؛ وإن يحسن توظيف أدوات العلوم الأخرى، وبذلك يتحقق التكامل بين العلوم، ويمتد تأثيرها إلى علوم أخرى، وهو أمر مهم، لكن لا بد من ضبطه بضوابط منهجية؛ فثم حدود فاصلة بين هذه العلوم، ولا يسوغ اجتيازها. « (4 أهمية الشيء هو الحادي الذي يدفع إلى الجدية في تحصيله، والموري الذيمن المعلوم أن  يلهب العزيمة لتحقيقه، ولهذا يعد العلماء الأهمية من أصول العلوم العشرة التي نظمها بقوله: الحد والموضوع ثم الثمرةإن مبادئ العلم في كل فن عشرة والاستمداد حكم الشارعوفضله ونسبه والواضع والاسم ومن درى الجميع حاز الشرفامسائل والبعض بالبعض اكتفى وهي مرتبطة أيضا بالفضلعبر عن الأهمية بالثمرة والنظريات لها أهمية سامقة، وهي تتجلى في النقاط الآتية: فكثيرا ما تتبدد المعلومات تيسر حفظ المعلومات، وتهيئ لها سبيل التمكن من النفس،• أنها وتتلاشى من الأدمغة، وللنظرية دور يضاهي، وربما يربو على دور القاعدة، والمثال يجلي لنا مثلا تتناول شروط العاقد مع قطع النظر عن نوع العقد، ولهذاحقيقة المقصود؛ فنظرية العقد يتسنى للطالب حفظ تلك الشروط مع تذكر الفوارق البسيطة؛ بخلاف ما إذا أثقل كاهله بحفظ عدد هائل من تفاصيل العقود المختلفة. 65الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • حسن عرض الإسلام :فطبق النظريات يستهوي الناظرين ويقرب الحقيقة لهم، وغير المسلمين يتعذر عليهم أن يطرقوا الأبواب بابا بابا حتى يلجأوا في عمق التصور الإسلامي، وإنما يكتفون بقراءة عامة تعين على فهم التصورات الإسلامية، وبالنظر الحقيقي لها تبرز الخصائص المظهرة للإعجاز التشريعي لكتاب االله وسنة نبيه ـ صلوات ربي وسلامه عليه ـ. • تسهل التقنين :وذلك بفتح أبواب التطبيق الرسمي للشريعة، وقد عنى القانونيون بالنظريات طمعا في هذه الغاية. • دفع التناقض :حينما يتناول الفقهاء المسائل الفقهية قد تتناءى الديار بين أبوابها، فالفقيه وهو مثلا عن أحكام الإجارة، فيشترط فيه ما لا يشترطه فيهايخط بأنامله حروف البيع قد يذهل والعكس، من غير بروز مبرر معتبر للتفريق بينهما، ولهذا فالنظريات تفتح الإدراك الذهني، ومن المهم أن يعنى الفقيه بالأساليب التي تشجعه على ربط المعلومات وحسن رصفها ليتم بها كمال البناء، والنظريات من الأساليب المحققة لشيء من ذلك. لأن الناظر حينما يجمع الصور المختلفة في المكان الواحد• معيار للنقد وإدراك الفوارق :وذلك فمثلا عند يمكنه أن يقارن بينها، والمقارنة طريق عملي لنقد الذات ومعرفة جوانب الخلل فيها؛ مقارنة باب الرهن بباب البيع نجد جماعة من أهل العلم أجازوا بيع المشاع ومنعوا رهنه، والفرق بين المسائل بين الأبواب لا بد لها من معايير تبين الفوارق، وتغوص في الأعماق حتى تفرز بين المقبول والمردود منها. أي فن) (1من الفنون مسائل في باب• فتح باب مسائل جديدة :فربما ناقش بعض الفقهاء أو علماء معين، وأغفلوا نظائرها في أبواب مشابهة، فقد تناقش مسألة من مسائل الضرورة في المسغبة ولا يتعرض لمثلها في الإكراه، وقد تناقش مسألة في البيع ولا يتعرض لنظيرها في الرهن، فتستفز هذه المسائل الباحث ليمعن النظر في حقيقة تلك المسائل في الباب الذي لم تتناول فيه،... ويستفيد من مسائل الأبواب الأخرى وشروطها وأركانها وأدواتها، ولذلك أمثلة كثيرة؛ كثيرا في البيع، فهل ثمة مرابحة في الإجارة؟ نعم، قد ورد فمثلا المرابحة تناولها الفقهاء خلاف بين الفقهاء في ذلك، لكن لا يقتصر عليها فقط، وإنما يشمل غالب العقود، كالمساقاة والمزارعة والمغارسة والمضاربة حال الإذن بالعقد مع الغير، وبذلك تتوسع دائرة العلوم، فتتناول ما لم يتناوله من قبل، والنظريات رافد مهم معين ومستفز في الوقت ذاته، ولهذا تنقل المعارف ويستفاد من الشروط فيها. ) (1الفرق بين الفن والعلم. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية66 • البعد عن التكرار :التعرض للمسائل في طريقة السرد التي سلكتها غالب كتب الفروع الفقهية تضطر الفقيه إلى تكرار المسائل في عامة الأبواب، أو إلى الإحالة إلى ما تقدم، سطره يراعه في المساقاة، ث ممكر را لكثير م ما فمثلا إن ناقش الفقيه أحكام المزارعة كان يعيده ثالثة في المغارسة، مع تماثل كثير من أحكامها، وهي تقارب في الوقت ذاته أحكام المضاربة، فهل يكرر تلك الأحكام، وهو ما يضطر إليه الفقيه أحيانا حتى يبعد القارئ عن اللبس؟ أو يحيل إلى الأبواب السابقة، وقد يلفه الغموض أحيانا؟ ونظام النظريات يخلص الفقيه من كلا الإشكالين. • تطور القياس والنظر المصلحي بصورة واضحة، وذلك لأن من شنف أسماعه »نهى النبي ژ عن أن يبيع المسلم على بيع أخيه« يجمع في ذهنه لفيفا من العقود تماثل البيع في أحكامها، فهل تظللها الظلال الوارفة لهذا الحكم أو لا؟ وما يمكن أن يخرج منها، فيستحضر المزايدة والمناقصة اللذين لا تتحقق ذاتهما إلا بالمساومة على مساومة الغير، وقد جاء الدليل المجيز لهما، سواء أكان العقد بيعا أو إجارة أو نحوهما، ويريد أن يجري على العقود جميعا المفهوم من قول النبي ژ » :البيعان بالخيار ما لم يتفرقا«، وبذلك تعم نسمات النظرية على القواعد الأصولية ذاتها، ويسهل تحقيق مناطها، والقياس التي تغمره هذه النسمات لا يقتصر على حمل الصورة على نظيرتها في الصور الفرعية فحسب، بل هو مقدمة للقياس بمفهومه العام الذي يشمل المقاصد والمصالح وأسرار الشريعة، ولذا فهو يطعم علم المقاصد بجرع تطبيقية، ويعين على فهمه أيضا كما هو واضح في الأمثلة السابقة. كثيرا • تعين على معرفة أسباب تعدد الأحكام :وهو أمر تربطه جذور قوية بسابقه، وتكشف من الأستار المرخاة على أسرار الأحكام، وبذلك يظهر الرباط الوثيق بينها وبين المقاصد والعلل، والعلاقة الحميمة بينه وبين أسرار التشريع، فقد يقذف الشيطان بسهام الشك على جملة من الناس بأن الشريعة فرقت بين المتماثلين في الحكم وجمعت بين المتناقضين، فلماذا شرطت قبض الرهن وثمن السلم والعوضين في الصرف، ولم تشترط قبض المبيع وحرمت بيع ما ليست عندك وأجازت لك السلم وما هو إلا صورة منه،في عامة صور البيع، وهو الطنبور الذي رقص على أنغامه كثير م من يسعى إلى شد قوس الشيطان في رميه، والمتناول للنظرية حينما تواجهه هذه المسائل يدفعه الدافع الفطري والعلمي والشرعي إلى محاولة إدراك الفرق بين الأمرين، ولذلك أثر لا يخفى على مسيرة أسرار الشريعة).(1 ) (1ثم محاولات سطرها يراع ابن القيم في كتابه )أعلام الموقعين( في التفريق بين أمثال هذه الصور. 67الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • توظيف مهارة الاستقراء) :(1إذ النظرية تقوم على إطناب الاستقراء وعمودها القياس بوجهيه قياس الطرد) (2وقياس العكس)، (3وذروة سنامها الأدلة الشرعية المختلفة، ومهارة الاستقراء هي أساس النظريات، ودفقة الدم المحركة لنشاطها. • دفع عجلة بعض العلوم المسايرة لتحقيق مقاصد مشتركة، فثم علوم مشتركة ترمي بنبالها إلى نفس الهدف كالقواعد والأشباه، وكذا الفروق من زاوية أخرى، ولهذا يتسع مضمار السباق في تلك العلوم بتطور النظريات، بل النظريات في حقيقتها أعم من مفاهيم تلك العلوم في صورتها قهرا، وبذلك تفقد دورها.الصحيحة لا المزورة، فقد تكتسي النظريات غير حلتها • يسهل سبيل تحصيل المعلومات لطلبة العلم، فإن تصور الطالب أحكام العقود مجملة ذل أمامه عويصها بخلاف ما إذا قرع الأبواب بابا بابا، وهي تستنفد شعلة حياته وتبدد طاقته. فمثلا نظرية الضرر تيسر التعامل مع مستجدات الأمراض• تسهل التعامل مع المستجدات ومستجدات صور المشاق في مختلف المجالات، وتسهل عملية الاجتهاد فيها، ونظرية العقد تعين على إنشاء العقود الجديدة حينما يتجلى للناظر حقيقة العقود وتفصيلاتها؛ فيتأتى له الوصول إلى تأصيل الأحكام بسهولة حينما يعلم الركائز التي يقوم عليها العقد)، (4وإن تباينت العقود أتبعه بأولى الأشباه به بناء على ص حة القياس بأولى الأشباه. رافدا علميا مهما؛ فهي تسقي بسلسبيل مائها الفقيهكل ذلك :أن النظريات تعدوالخلاصة من نفسه؛ لأنه يتسنى له نقد جهده بها، كما يرتوي منها طالب العلم بالنهل من معينها بتسهيلها له تلك المعارف، وهي تخدم علوم المقاصد والقواعد والفروق، وتلك العلوم ترد الجميل بمثله، وبذلك توجه إلى غير المسلم لتوضح له المثل الإسلاميةتندفع عجلة العلم إلى الأمام، بل يمكن أن العامة؛ فتكون أمثال هذه النظريات وسيلة دعوة إلى االله تعالى. : (5 قبل أن يخطو العاقل أي خطوة عليه أن يحدد مواطن قدمه، ليتجنب الأشواك وأماكن الوعورة التي تمنعه من الوصول إلى مبتغاه، ولذا من المهم تصور عقبات أي أمر قبل الإقدام عليه ليتسنى له تذليلها، وإليك بعض العقبات التي تصورتها التي تواجه كاتب النظريات: ) (1الاستقراء :عبارة عن تتبع أفراد الجنس في حكم من الأحكام...؛ وهو إما كامل وإما ناقص. ينظر :أبو مسلم، نثار الجوهر.167/1، ) (2وهذا يتطلب النظر في مسالك العلة النصية ـ ومنها الإيماء على الراجح ـ والعقلية كالدوران والسبر والتقسيم بعين تبصر المعلومات. ) (3ينظر :أبو مسلم، نثار الجوهر.167/1، ) (4الصحيح أنه لا يشترط أن تكون العقود مسماة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية68 • كثرة العلوم التي تحتاجها النظريات :فبداية التحليق في سماء النظريات يقتضي الغوص في أعماق الأبواب العلمية جميعا حتى يستطيع العالم أن يبني نظريته على أرض صلبة، وذلك يتوقف على استقراء قوي، وهو يستنزف وقتا وجهدا، وبالإضافة إلى ذلك فهي تحتاج كما قدمنا إلى الأصول وأدلتها كالقياس بنوعيه وإلى ملكة فقهية واسعة وملكة مقاصدية تذلل الصعب وتستلذ العسير وإلى القواعد الفقهية »الأشباه والنظائر والفروق« والأدلة الكلية كثيرا من المسائل تناقش في بابجميعا، فذلك يقضي الاجتهاد في جملة من المسائل لأن دون غيره، وعلى من تربع صهوة النظريات أن يوسع دائرة الأحكام الواردة في أي باب منها على بقية الأبواب ويبين حكمها إما بموافقة ما في الباب الآخر وإما بمخالفة بناء على الدليل المعتبر، جامعا بين النظرية والتطبيق، وذلك يتوقف على قدرة وأهلية يقل نظيرها، هي أهلية الاجتهاد، وهي صعوبة لا تخفى على اللبيب، وإن لم يكن بهذه الصورة تخرج النظرية سطحية مشوهة لا تحقق غاياتها المرجوة. • كثرة التباين بين الأبواب الفقهية :فقد يتشرط في باب ما لا يشترط في غيره، فالبلوغ شرط في عقد الإمامة بلا ريب، وشرط في من يلي عقد النكاح، لكنه ليس شرطا في الناكح، وضرورة العلاج تبيح كشف العورة بخلاف ضرورة الإكراه عند بعض أهل العلم، كالمحقق الخليلي ـ رضوان االله عليه ـ فلا تسوغها، وهذا التفريق وغيره يفتقر إلى بيان يرد على التفريق بدليل مقنع.المسألة بأدلة تبرز الفروق بين هذه الأبواب، أو وهذه العقبات قد تكون أكبر حافز لخوض غمار النظريات، واقتحام لجتها عند أصحاب الهمم العالية. فلا تقنع بما دون النجوم شرف مروم إذا غامرت في دفع عجلة النظريات يطوي مراحل طفولة هذا العلم ليصل إلىوتولي أصحاب تلك الهمم مرحلة الشباب والنضج، وهو أمر ميسر هذه الأيام أكثر من ذي قبل، بما فتحه االله تعالى من وسائل العلم، كالحواسيب والأقراص المدمجة وغيرها من الأسباب المعينة على تتبع المسألة، وتحقيق صور الاستقراء فيها، وشكر المنعم بهذه الوسائل إنما يكون بحسن توظيفها. « (6 يقوم البنيان المادي والمعنوي على أعمدة يتعذر عليه القيام دونها، والنظريات حتى تحقق غايتها لا بد أن تقوم على ركائز؛ هي كالأركان بالنسبة لها، ومن المعلوم أن بفوات الركن ينهد البناء الشامخ؛ فلا يصلح للسكنى، بل قد يكون سببا للهلاك والعياذ باالله. 69الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات والأركان) (1التي يقوم عليها ما يلي: الركن العلمي: التكوين العلمي الصلب هو مقدمة النظريات العلمية فقهية كانت أو غير فقهية، والنظريات تحديدا تربطها الوشائج القوية بعلوم متعددة إليك بعضها:الفقهية • علم القواعد الفقهية؛ فإتقانها ضروري لها وبأدلتها واستثناءاتها، وإدراك الضوابط الفقهية في مختلف المجالات، فإن قلنا بأن النظرية قواعد وضوابط ما كنا مجانبين للصواب. جدا؛ وإن قال بعض الباحثين بأن النظريات تشكل »الوحدة• الفروق الفقهية؛ وهي مهمة )(2 وأهميتها جل ية حتى إن غضضنا الطرف عن بيان الفوارق،والاتساق في جميع الجوانب« ، إذ لا يمكن للمنظر للنظرية ألا يتفطن لتلك الفوارق، على أن من مكونات النظرية بيان الفوارق، وإلا ضعفت رسالتها. اليم الأكبر علم أصول الفقه بما فيه، لا سيما القياس بأنواعه، والتفطن لقياس• ارتشاف العكس، والنهل من معين المقاصد، والتركيز على القياس بنوعيه له أهميته البالغة؛ لأن قياس الطرد ينسجم مع النظائر، وقياس العكس يتلاءم مع الفوارق ومبرراتها، وارتباط ذلك بمقاصد الشريعة لا يخفى على اللبيب؛ لأنه يكشف أسرار الشريعة. • كثرة الارتباط بكتب الفروع الفقهية ذاتها بكثرة، على ألا يبسط القول في التفصيلات الفقهية؛ لأن ذلك يخرجه عن حقيقة النظرية، وهو ما أنكره بعض الباحثين على جملة من كتب النظريات التي ليس لها من النظريات إلا الاسم، وذلك لاشتغالها بتفصيلات الفروع فـ»يملأ جوانبها بالنقل عن جمع من الأئمة على اختلاف مدارسهمأكثر من عنايتها بالكليات، )(3 ومناهجهم وأصولهم، ويؤيدها بفروع متنوعة من شتى المذاهب والأقوال«،ولا أنفي استقراء الفروع ليصل إلى الحكم الكلي بعد تتبع؛ فهو أمر ضروري، لكن لا تشغله الفروع عن الكليات، وذلك لا ينفي ضرب الأمثلة التوضيحية لها. داخلا في ماهية الشيء، ولا يتم الشيء بدونه، قال الشيخ) (1لا نعني بالأركان هنا المدلول الاصطلاحي الأصولي للركن ما كان السالمي: فالشيء بانتفائه تهدمافالركن ما الشيء به تقوما )انظر :طلعة الشمس، (230/2، وإنما المراد من ذلك أن حقيقة النظريات تكون مشوهة بعض الشيء، لا النفي الكلي للنظريات. ) (2الخليفي؛ زايد بن عيدروس، ملحظ منهجي في تحرير النظريات الفقهية. انظر :موقع الملتقى الفقهي. ) (3المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية70 • تفتقر إلى الاجتهاد الحقيقي؛ لأن مقارنة مسائل الأبواب ونقل بعضها إلى بعض لا يتسنى لمن كبل بأسر التقليد، فالنظرة المذهبية الضيقة تذهب برونق النظريات فيقع التناقض بين الأبواب، فيجيز في باب ما يمنعه في آخر، ويشترط شرطا في موضع دون غيره من دون وضوح معيار للقبول والرد ولا للاشتراط وعدمه، والاجتهاد في كل مسألة من المسائل في حكم المتعذر لكن ما لا يدرك كله لا يترك كله، ويمكن الوصول إلى المبتغى عبر مراحل يشدد فيها معينة، بحيث تشيد أ و لا النظريات وفق القواعد المذهبية ث م تتبعها مرحلة أخرى على النظريات المذهبية، ويعمل فيها بيد التهذيب والتطوير، وهذا ممكن إن تبنت هذا توجه سهامها نحو هذا الهدف، أما إن دار في فلك العمل الفردي فلاالمشروع مؤسسات رص لبنات البناء فيه بذلك.يمكن • معرفة الواقع :وهو ما يحقق لها التحليق بجناحي النظرية والتطبيق الآتي بيانهما إن شاء االله. • مهارة التنسيق وحسن العرض :وسيأتي الكلام عنهما بإذن االله. بكل تفاصيلها لا يمكنها• الارتباط الحقيقي بكتاب االله تعالى وبسنة نبيه ژ،إذ الشريعة أن تتنصل من جاذبية الدليل الشرعي، والقرآن الكريم هو رأس هرم الأدلة الشرعية السنة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة والسلام، بالإضافة إلى الأدلةجميعا، ثم تليها والسنة ليس لمجرد الاستدلال، وإنما لاقتناص الأنوار الربانيةالتبعية، والارتباط بالكتاب والهداية القلبية التي تضيء جوانب النفس فتبدد ظلماتها؛ وهذا أمر لا يمكن أن ينأى عنه الفقه، فالفقه له غاية مربوطة بالهداية. والدليل نوعان: • الدليل القطعي :وهو أمر جلي لا يحتاج إلى بيان. • الدليل الظني :وهو يشمل دلالة المفهوم الموافق المساوي والأعلى، والمخالف بأنواعه يتعدى المعتبرة جميعا، وتدخل في خضم هذا الأمر دلالات العموم؛ إذ الأصل في العموم ألا مثلا عموم »نهي النبي ژ عنالظن، والعمومات لها شأن في النظريات؛ فحينما نستحضر بيع ما يقبض، وربح ما لم يضمن«، يتجلى بالشق الثاني من الحديث أن غاية الربح الشرعي يستلزم الضمان من غير تفريق بين عقد وآخر، وهكذا حينما نستحضر مدلول البيع في قوله تعالى ﴾ ; : 9 8 7 ﴿ :يتصور أصل الحل في العقود جميعا، وإن قال بعض أهل العلم بخصوص الآية؛ لكن الأول أظهر، ودلالة قول االله تعالى] ﴾ /. ﴿ :الجمعة[9 : تشمل عقود المعاوضات بشتى أنواعها بلفظه أو بمفهوم الموافقة ـ دلالة المساوي ـ. 71الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات دائرة السكوت المزعوم :وهذا إن سلم بأصل وجود مسكوت عنه في الأدلة الشرعية وهو محل نظر، فالشارع لم يترك شيئا نسيانا، وإنما شملته أدلة أخرى كالقياس أو دلالات ليست بصريحة كالمفهوم، فهي ترجع في غالبها إلى الدائرة السابقة، وقد يحيله إلى دائرة الإباحة الأصلية، فما سكت عليه من هذا القبيل فهو عفو. يتوسع فيها بالقياس ولا بالتعليلات إلا في حدود ضيقة؛ لأنومن المعلوم بأن دائرة التعبد لا أسوار التعبد لا يتسورها العقل في الأصل، بخلاف التعليلي فلا يشترط في العقود أن تكون مسماة، وهذا أمر له دلالته في فتح مدارك العقل الإنساني على مصراعيه بالضوابط الشرعية طبعا ليبتكر يضر بدين ولا دنيا.ما يحقق مصالحه الدنيوية من دون أن الركن النفسي: تحتاج النظرية إلى طول النفس في الاستقراء والتتبع؛ بحيث يستلذ المنظر لها طول السهاد في إعادة البصر كرتين، وتكرار محاكمة النتائج وعرضها على القواعد الكلية بغية الدقة في الوصول إلى الحكم، وكما قدمنا فالنظرية تتحقق باجتماع تتبع الأدلة الشرعية والفروع الفقهية، جهدا مضنيا. وكلاهما يتطلب الركن المنهجي: تتوقف المهارات العلمية الكبيرة على أسلوب العرض، الذي جعله االله تعالى مهارة يملك صاحبها جل وعلا ـ توصيل فكرته للناس حتى يقبلوا ما عنده؛ لإتقانه مهارة توصيل المعلومة، وقدبفضله ـ يفتح االله لبعض أهل العلم كنوز المعرفة؛ لكنه لا يستطيع مد جسور التواصل بينه وبينه العامة إلا وثم شخص نصيبه من العلم قليل لكنه يلج إلى القلوب بلا استئذان، ويستطيع أسرها بلا قتال،قليلا. ولهذا قد يطير صيت عالم وسيط ـ وهو الذي ينقل أفكار غيره ـ أكثر من صيت من هو أعلم منه. والنظرية تحتاج إلى أركان منهجية نجملها في الآتي: • أهمية الوحدة الموضوعية :فلا يمكن أن تشيد نظرية تجمع بين أحكام القتال والصلاة؛ لعدم تماثل الأركان ولا الشروط ولا الأسباب ولا الموانع؛ والنظرية تركز على المتماثل؛ وقد سبقت الإشارة إلى كلام بعض الباحثين باشتراط الاتساق في جميع الجوانب، وهو ضعيف؛ لأنه يعود على أصل النظرية بالإبطال، فلا تكاد تتحد الأبواب في جميع تفاصيلها؛ ومن أكثر أبواب المعاملات )(1 فضلا عنتماثلا بابا المساقاة والمزارعة؛ لكن ثمة جملة من الأحكام تختلف بين البابين ؛ مثلا كنظرية العقد ونظرية الإكراه.الأبواب الأخرى؛ وذلك ) (1ينظر للباحث :المساقاة :مشروعيتها وشروطها وأحكامها، سلطنة عمان، مطبعة النهضة، ص. 20 - 19 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية72 • تعدد الأبواب :تأتي أهمية تعدد الأبواب إذا نظرنا إلى الزوايا التالية المربوطة بغايات وأهداف النظريات: إن النظرية تسعى لتقريب المعلومات المبعثرة في ذهن القارئ، وهذا يتحقق نفعه بلا ريب حينما تكثر الأبواب لا حينما تقل. – من أهداف النظرية تحقيق قدر كاف من نقد الذات بعرض أوجه متعددة للكليات؛ وهو ما يتحقق بصورة أكبر في تعدد الأبواب. – • حسن النظام وهو أمر يرتبط بعقلية منظمة يتسنى لها حسن رصف المواضيع. • الجمع بين النظرية والتطبيق؛ وإن كان الأصل في النظرية أن تعنى بالتنظير أكثر من عنايتها بالتطبيق، لكن قطع النظر عن التطبيق يهمش دورها كما لا يخفى، ولهذا لا ينبغي أن ينسج خيوط نظريات لا تمت للواقع بصلة، وإنما يعتنى بما يخدمه، وأن تكون م ما يحقق للفقه الإسلامي ويقرب صورته النقية للعالمين.مكسبا ومعظم ما ذكرته في هذا الخضم هو م ما ينبغي أن يكون، وليس وصفا للواقع، كما أن عدم التزامه لا ينفي وجود النظرية، وإنما يقلل من فائدتها، في ما أتصوره، والعلم عند االله تعالى. « (7 لا تنفك الأساليب البشرية عن عيوب تخالط محاسنها؛ فكمال محاسن الدنيا ناقص، فما بالك بناقصها؟! والنظرية لا تنفك عن هذه الأحكام الكلية، وإنما يعول على الغالب من أمرها؛ وللنظريات فوائد عظيمة؛ ولذا أضع بين يديك ـ أخي القارئ الكريم ـ جملة من الملاحظات المتصورة على تشييد بناء النظريات، وهي ما يلي: • توقع السطحية في الكتابة :وذلك لأن عموم المواضيع يفتح للباحث أبوابا يعييه سدها، ومن كل باب يندفع طوفان مسائل كثيرة، وكثرة المباحث تحول دون إمعان النظر في كثير من القضايا، بحيث تضحى ضحلة هشة، وهو ليس على الإطلاق؛ فالنظرية الحقيقية لا تشيد إلا عند كثرة القواسم المشتركة، وهي ترجع إلى فقدان الركائز؛ ومن المعلوم أن علم البشر قليل، ولهذا كثيرا ما تنطوي الحقائق عنهم، فاالله ـ جل شأنه ـ يقول﴾ Í Ì ﴿ : ]الإسراء، [85 :وقال جل شأنه] ﴾ ﴿ :النساء،[82 : كثيرا م من عنى بجميع الفنون توجه إليها المعاصرون؛ لأ نالتخصص التي وهذا يناقض غايات فاته جميعها. 73الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • ضعف الاستقراء :وذلك حينما تتقاعس نفس الباحث عن الاستقراء الحقيقي، وتقتصر على بعض لمسات من تلك الأبواب، لا بتتبع قواعد الاستقراء التي عليها البناء الشامخ. • الخلط بين المسائل، بحيث يغلب حكم فرد على بقية الأفراد، مع عدم التفطن للأحكام، أو إلباس قاعدة ثوب أخرى، وهكذا. • العمومات مع إغفال خصائص كل باب، وهذا يتجلى حينما تهمل الفوارق والنظائر، ولهذا تقدم تأكيد أهميتها آنفا، وهي أثر أيضا عن الاستعجال في الوصول إلى الأحكام من دون الاستقراء الحقيقي. • البعد عن الواقعية :من طبيعة النظرية العناية بالكليات والتصورات العامة، والتصورات العامة لا ترى أشخاصها في الواقع إلا على شكل أفراد ينتمون إلى ذلك العام، وبذلك تظهر ضرورة العناية بالأمثلة المتعددة، ولا يعارض ذلك مفهوم النظرية بل يحوله إلى واقع حي، على أن هذا المقصد إنما يتحقق بالأمثلة الواقعية الميدانية التي يمر بها المجتمع المسلم. : جل وعلا أن يتقبل منا يسره لنا، ونسأله بعد هذا التطواف السريع نحمد االله تعالى الذي صالحات أعمالنا، وإليك أخي القارئ بعض النتائج: • أهمية العناية بالنظريات، وهو مجال خصب تجني الأمة منه الخيرات الكثيرة، وذلك يقتضي توسيع دائرة هذه الندوات المباركة. • لا بد من الجدية في تشييد بناء النظريات حتى تحقق مطلوبها. رب العالمين. وص ل اللهم وسلم على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين، والحمد الله 75 » ’ » «. )باحث وصحفي سوري، يعمل في قناة الجزيرة( : شاعت بين الدارسين لتاريخ التشريع الإسلامي، وللشافعي خاصة، رؤي ة مفادها أن الشافعي »جمع بين مدرستي أهل الحديث وأهل الرأي«، وهي رؤية في ما يبدو لي بحاجة إلى تأمل ومراجعة بالمعنى المعرفي، وإن كان ثمة مؤشرات وأقوال تحيل إلى ذلك المعنى في محاول ة لتجاوز الخصومة تعمقت في أثناء القرن الثاني الهجري بين الفريقين.التي وفي هذا السياق تبدو العودة إلى سياقات تأليف كتاب الرسالة للشافعي، والأثر الذي أحدثه ذات دلالة مهمة في تلك المراجعة المطلوبة. والنقاشات التي دارت حول تلقيه ظهر سياقات تأليف الكتابفمن جهة تأليف كتاب الرسالة، ت رب الشافعي من دائرة أهل الحديث:في حينه ق المحدث الكبير المعروفتواصلا بين أخبار عديدة، بألفاظ مختلفة، تحكي أنفهناك كتاب »الرسالة«. فقد كتب ابن مهدي )198هـ( إلى الشافعيالرحمن بن مهدي والشافعي أثمر ٰعبد أن يضع له كتابا فيه معاني القرآن، ويجمع قبول الأخبار فيه، وحجة الإجماع، وبيان الناسخ والسنة، فوضع له كتاب الرسالة).(1والمنسوخ من القرآن كما أن يحيى بن سعيد القطان أحد أئمة الحديث )198هـ( كان من المستفيدين من كتاب الشافعي والمتبجحين به)، (2ونعرف من بعض الروايات أنه جرت بين إسحاق بن راهويه ) (1البيهقي، مناقب الشافعي، 230/1، وقد روى جملة الروايات المختلفة. ) (2البيهقي، المرجع السابق.233/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية76 مراسلات بخصوص كتب الشافعي، وكتاب الرسالة على وجه الخصوص الذيوأحمد بن حنبل كبيرا).(1 انتفعا به انتفاعا أما بخصوص التأثير الذي أحدثه الكتاب، فهناك أقوال عدة لأهل الحديث أيضا توضح ذلك، من تلك الأخبار: أصحاب الحديث ـ في أيدي أصحاب أبي حنيفة»كان ت أ ق فيتنا ـ أن أحمد بن حنبل قال : ه الناس في كتاب االله، 8وفي سن ةزع، حتى رأ ينا ال شا ف ع ي، وكان أ فق ما تن يل الط لب في الحديث«).(2رسول االله ژ،ما كان ي ك ف يه ق ل ن كيف ن رد عليهم، حتىيد أن ن ر د على أصحاب الرأي، فلم ن ح س »كنا ن ر الح م ي دي : وقال جاءنا ال شا ف عي، ففت ح لنا«).(3 فهذه الأخبار والوقائع تجعل من الرسالة الشافعية ـ التي سماها »الكتاب« وليس »الرسالة« ـ نصرا لأهل الحديث على أهل الرأي، على الأقل من قبل متلقيها من أهل الحديث. وحتى يتسنى لنا فهم حقيقة عمل الشافعي لا بد من التذكير بطرائق التفكير الفقهي السابق عليه، وهو ما لخصه الفخر الرازي بقوله» :إن الناس ـ كانوا قبل الشافعي ـ فريقين: أصحاب الحديث، وأصحاب الرأي... وأصحاب الرأي أظهروا مذاهبهم وكانت الدنيا مملوءة من المحدثين ورواة الأخبار، ولم يقدر أحد منهم على الطعن في أقاويل أصحاب الرأي.(4)«... ومدرسة الحديث هي تعبير عن بروز طائفة المحدثين علما على صنعة الاشتغال بالحديث في سياق الجمع الرسمي لأقوال النبي ژ الذي بدأه محمد بن شهاب الزهري )124هـ( بأمر عمر بن عبد العزيز، وتحويل تلك الأحاديث إلى مصدر حصري للتشريع في مقابل الرأي، فالعلم لدى هذه المدرسة هو من طريق النقل فقط. الرأي ليشمل منذأما مدرسة الرأي فكانت تنهج نهجا منفتحا في التشريع يتسع فيه منتصف القرن الثاني الهجري ثلاثة أصناف من الحجج، كانت جميعها في الأصل أجزاء من مفهومه الجوهري، وهي: ) (1البيهقي :المرجع السابق.233/1، ) (2ابن أبي حاتم الرازي )327هـ(، آداب الشافعي، ص. 42 ) (3المرجع السابق، ص. 32 ) (4الفخر الرازي )606هـ(، مناقب الإمام الشافعي، ص. 391 - 389 77د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية الصنف الأول :الاجتهاد وهي الكلمة التي تواتر استعمالها منذ القرن الأول الهجري، والتي كانت تعني »تقدير الخبير«، وأحيانا كانت تقترن كلمة الاجتهاد بكلمة الرأي »اجتهاد الرأي« بمعنى بذل الجهد للوصول إلى رأي سديد من خلال إعمال العقل. الصنف الثاني من الرأي :القياس، بمعنى التفكير المحكم في النظام الاستدلالي الخاضع إلى نسق والقائم على الأصلين القرآن والحديث. كثيرا ما يعبر عنه »بالاختيار الفقهي«).(1 الصنف الثالث :هو الاستحسان، الذي وحتى يتم فهم حقيقة الخلاف بين المدرستين في سياقه التاريخي والمعرفي، لا بد من توضيح أنه بالرغم من الاهتمام برواية الحديث النبوي بعد وفاة النبي ژ،إلا أن الحديث لم يكن يمثل وحصريا في التفكير الفقهي، فقد اعتمد القضاة خلال القرن الهجري الأول على ثلاثةعاما اتجاها )(2 مصادر تشريعية في صياغة أحكامهم، وهي :القرآن، والسنة )بما فيها تشريعات الخلفاء(، والرأي، ولكن عندما كثرت رواية الحديث وبرز إشكال الثقة بالمروي مع بروز ظاهرة الوضع، لم يعد الحديث يعكس بدقة وضع سنن رسول االله ژ،وخاصة مع رواية أحاديث تتعارض مع ما ترسخ في التقليد الحي الذي عرفه المسلمون الأوائل، ولذلك ذهب أهل المدينة إلى أن ما عرفوه من ممارسة السنة النبوية، لا يقبلون من الأحاديث ما يخالفها)، (3وبذلك أصبح عمل أهلحية هو جزء من السنة النبوية، ولا يقبل الحديث في مخالفتها.المدينة هو الفيصل في تحديد وكذلك فعل أهل العراق، حين أ ولوا »السنة المشتهرة« أو »العمل المتوارث« أهمية كبيرة)،(4 بعدا عقلانيا على فهم الحديث، وخاصة بلجوئهم إلى الصحابة الذين غادر كثير منهموأضفوا الحجاز ليستقر في العراق، ولذلك اعتمد فقهاء العراق على أقوال الصحابة، واحتجوا بها ما لم السنة النبوية. تتعارض؛ لأن اتفاقهم يورث الثقة بما لديهم من بالسنة النبوية، التي تشبه عنده مفهوم أهل المدينة، بمعنىوكذلك اهتم الأوزاعي في الشام العمل المتوارث. »إن هذه الصورة لما عليه العمل باعتباره سنة نبوية تمثل الخاصية المميزة لتطور الفقه إلى حدود نهاية القرن الثاني للهجرة على الأقل«).(5 ) (1انظر التفصيل في مفهوم الرأي في :وائل حلاق، نشأة الفقه الإسلامي، ص. 168 - 165 ) (2انظر :المرجع السابق، ص. 77 - 78 ) (3انظر :معتز الخطيب، رد الحديث، ص. 437 ) (4انظر :المرجع السابق، ص. 430 ) (5وائل حلاق، نشأة الفقه، ص. 157 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية78 في هذا السياق جاء الشافعي، وقد رحل وتتلمذ على كلا المدرستين، الحديث والرأي، ومن الربيع عن النصوص المهمة التي توضح تفكير الشافعي في خارطة التفكير الفقهي، أنه سأل تلميذه أهل مصر، فقال الربيع» :هم فرقتان :فرقة مالت إلى قول مالك وناضلت عليه، وفرقة مالت إلى قول أبي حنيفة وناضلت عليه. فقال الشافعي :أرجو أن أ قدم مصر إن شاء االله فآتيهم بشيء أشغلهم به عن القولين جميعا. قال الربيع :ففعل ذلك واالله حين دخل مصر!«).(1 ويوضح أبو الوليد المكي الفقيه، موسى بن أبي الجارود عمل الشافعي بقوله...» :اجتمع له أصل الأصول وق عد القواعد، وأذعن لهعل م أهل الرأي وعلم أهل الحديث، فتصرف في ذلك ح تى الموافق والمخالف، واشتهر أمره.(2)«... وتتلخص نظرية الشافعي، الذي سماه أهل مكة »ناصر الحديث«، في الأبعاد التالية: 1ـ مركزية أطروحة الحديث النبوي من التفكير الفقهي والعمل التشريعي عنده، ولعله أول من نظر للقول بالاتباع، وأن »الوحي« متلو ـ هو القرآن ـ وغير متلو ـ وهو الحديث ـ،وقد كان واضحا من بداية كتابه الرسالة في تحديد وظيفة البعثة النبوية، وأن النبي بعث، والناس صنفان :أهل كتاب بدلوا وكفروا وافتعلوا كذبا فخلطوه بحق االله المنزل، وصنف كفروا وابتدعوا، وأن شخصية النبي ژ شخصية مركزية في عملية الهداية لنا. 2ـ واللافت في نظرية الشافعي الاتباعية، قوله ـ بوع ي ـ باشتمال النص على أحكام شاملة لكل جد من نوازل، وهو يوضح ذلك بدءا من المقدمة حينأفعال العباد، وأن سلطانه يطول كل ما ي يقول» :ليست تنزل بأحد من أهل دين االله نازلة إلا، وفي كتاب االله الدليل على سبيل الهدى )(3 مثل الكتاب»، فكل من قبل عن االله فرائضه في كتابه:فيها«،وبما أن الحديث ـ عنده ـ هو ق بل عن رسول االله سننه، بفرض االله طاع ة رسوله على خلقه، وأن ينتهوا إلى حكمه. ومن ق بل عن رسول االله فعن االله قبل، لما افترض االله من طاعته«). (4ولذلك تراه يحصر البيان الإلهي على الشكل التالي: »... فجماع ما أبان االله لخلقه في كتابه مما ت عبدهم به... من وجوه: نصا، مثل جملة فرائضه...فمنها ما أبانه لخلقه ) (1ابن حجر، توالي التأسيس، ص. 152 ) (2المرجع السابق، ص. 73 - 72 ) (3انظر :الشافعي، الرسالة )طبعة شاكر وهي المرادة عند الإطلاق(، ص. 20 - 8 كثيرا، وفي أكثر من كتاب :انظر :الشافعي، اختلاف الحديث)، مع كتاب الأم،) (4المرجع السابق، ص،33وهو يكرر هذا المعنى طبعة رفعت فوزي(5/10، ؛ وجماع العلم)، مع الأم(، 5/9، و.43 79د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية ومنه ما أحكم فرضه بكتابه وبين كيف هو على لسان نبيه، مثل عدد الصلاة والزكاة ووقتها... ومنه ما سن رسول االله ژ مما ليس الله فيه نص حكم، وقد فرض االله في كتابه طاعة رسوله ژ والانتهاء إلى حكمه، فمن قبل عن رسول االله فبفرض االله قبل. ومنه ما فرض االله على خلقه الاجتهاد في طلبه، وابتلى طاعتهم في الاجتهاد كما ابتلى طاعتهم في غيره مما فرض عليهم.... وهذا يدل على أنه ليس لأحد دون رسول االله أن يقول إلا بالاستدلال... ولا يقول بما استحسن، فإن القول بما استحسن شيء يحدثه لا على مثال سبق«).(1 3ـ وفي هذا الوجه الأخير، ت خلص من إشكال أن النصوص المنزلة قد لا توفر إجابة مباشرة على كل ما يستجد من نوازل، ولكن بما أن الله مقاصد من عباده مودعة في النص المنزل حصرا لا تخرج عنه، وبما أن الشافعي لم يرتض طريقة أهل الرأي في الاجتهاد المنفتح، ضبط عملية الاجتهاد تلك بجملة ضوابط فارق فيها مذاهب عصره، ولذلك »اتفق الناس رتب أبوابه، وميز بعضعلى أن الشافعي كان أول من صنف في أصول الفقه، وهو الذي أقسامه عن بعض، وشرح مراتبه في الضعف والقوة... ووضع للخلق قانونا كليا يرجع إليه تتلخصقانون كلي يرجعون إليه، في معرفة مراتب أدلة الشرع«)، (2ولم يكن للناس قبله عملية الاجتهاد عنده في الآتي: فالاجتهاد عنده هو مرادف للقياس.– – وهذا القياس هو طريقة للاستدلال، وهو الطريقة الوحيدة المشروعة في التفكير الفقهي، والقياس »منزلة ضرورة؛ لأنه لا يحل القياس والخبر موجود«. – والقياس لا يكون إلا على ظاهر الخبر لا باطنه، أي هو قياس جزئي وليس قياسا على قياس الأصول مما يستعمله أهل الرأي.القواعد الكلية، أو – وهو قياس لا يقوم على استثناء، ومن ثم فالأحاديث التي تمثل استثناءات ينبغي استبعادها من دائرة القياس، ولذلك كان معنيا ببحث مسألة »الخبر الذي يقاس عليه والخبر الذي لا يقاس عليه«. قوي، جعل العديدين يرجعون عن »بدعة الرأي«، وهووبهذا وجه الشافعي للرأي أول هجوم وإسحاق بن راهويه، و ح س ين الك راب يسيما تؤكده العديد من الأخبار، مثل قول أبي ثور» :كنت أنا ) (1الشافعي، الرسالة، ص. 25 - 21 ) (2الفخر الرازي، مناقب الشافعي، ص،157 - 153وانظر :البيهقي، مناقب الشافعي، ج،1ص. 368 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية80 اع ة من العراقيين ـ ما تركنا بدعتنا حتى رأينا ال شا ف ع ي«). (1وقول إسحاق بن راهويه» :ماـ وذ ك ر ج م أحد بالرأي ـ وذكر الثور ي، والأ وز اع ي، ومالكا، وأبا حنيفة ـ إلا ال شا ف ع ي أ ك ث ر ات باعا، وأ قلتكلم خ طأ منه«)، (2وهو ما جزم به الفخر الرازي بقوله» :إن الشافعي جاء وأظهر ما كان معه من الدلائل أكثر أنصارهم وأتباعهم.(3)«...والبينات فرجع عن قبول قول أصحاب الرأي وقوة الشافعي وتأثيره ترجع إلى كونه من الفقهاء ونصر الحديث، وهو ما عبروا عنه بأنه »جمع بين أهل الحديث وأهل الرأي«، ففهمه بعض اللاحقين على أنه وفق بينهما، ومما هو ذو دلالة رابيسي ـ وكان الكرابيسي يختلف إلى أهلهنا، أن الشافعي حين ورد العراق، وصفه حسين الك )(4 الرأي ـ فقال عن الشافعي» :ورد رجل من أصحاب الحديث يتفقه«. 4ـ إن نظرية الشافعي التشريعية تخدم غرضا رئيسيا وهو مركزية الحديث النبوي؛ لأ ن الحديث يوضح المقاصد الإلهية من الخلق، ويضبط مساحة التأويل الواسع الذي أشاعه أهل الرأي، كما أنه يضبط السنة العملية، ولذلك فـ »الخبر عن رسول االله ژ يستغني بنفسه، ولا يحتاج إلى غيره، ولا يزيده غيره إن وافقه قوة، ولا يوهنه إن خالفه غيره، وأن بالناس كلهم الحاجة إليه والخبر عنه، فإنه متبوع لا تابع، وأن حكم بعض أصحاب رسول االله إن كان يخالفه فعلى الناس أن يصيروا إلى الخبر عن رسول االله ويتركوا ما يخالفه«).(5 فنظرية الشافعي تقوم على تثبيت الحديث وتقديمه على ما سواه من رأي أو قو ل، وأنه »بيان« وخصللقرآن ـ بمفهوم البيان الذي شرحه وأطال فيه في كتبه، وقد بنى عليه كتاب الرسالة، النبي ژ بهذه المهمة ـ وأنه لا يمكن معرفة السنة )= العمل المتوارث( إلا من خلال الحديث، على خلاف ما شاع في فقه المدينة والشام والعراق»، ولم يكن أحد غاب عن رؤية رسول االله ژ يعلم أمر رسول االله إلا بالخبر عنه«)»، (6وإذا ثبت عن رسول االله الشيء فهو اللازم لجميع من عرفه، لا يقويه شيء ولا يوهنه شيء غيره، بل الفرض الذي على الناس اتباعه«)، (7وأنه لا حجة في أحد خالف قوله قول النبي ژ )، (8ولذلك أفاض في نقد أهل الرأي وموقفهم من رد الحديث بمخالفة القرآن، أو بالعمل المتوارث، أو بمخالفة راويه له إلى غير ذلك. ) (1ابن أبي حاتم الرازي، آداب الشافعي، ص. 49 ) (2المصدر السابق، ص 67؛ وتوالي التأسيس ابن حجر، ص. 88 ) (3الفخر الرازي، مناقب الإمام الشافعي، ص. 391 ) (4آداب الشافعي، ابن أبي حاتم الرازي، ص. 50 ) (5الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(، 15/10، وانظر نحوه في، 32/10 :وكذلك في كتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم، .514/8 ) (6الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.5/10، ) (7انظر :الشافعي، الرسالة، ص. 330 ) (8انظر :المصدر السابق، ص. 544 81د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية 5ـ وبما أن الحديث له هذه المكانة المركزية عنده، فقد انشغل في الإجابة على كل الإشكالات التي تحيط به، من ثلاث نواح: الناحية الأولى :الحجية وفيها دفع كل الاعتراضات الواردة على حجية الحديث، ورد على ثلاث فرق) :(1فرقة أنكرت الحديث جملة، وفرقة ردته إلا إذا كان معه قرآن، وهنا طرح فكرة استقلال السنة بالتشريع، وفرقة ردت أخبار الآحاد، وهنا أثبت أولوية الحديث على السنة، كما أنه قسم الأخبار إلى نوعين :خبر عامة، وخبر خاصة).(2 الناحية الثالثة :في نقد الحديث وثبوته دون رؤوس مسائل علوم الحديث، وعليه عول علماء مصطلح الحديث في مافالشافعي أول من بعد، وجمهورهم كانوا من الشافعية، فلعله أول من عرف الحديث الذي تقوم به الحجة)، (3وتحدث في ضبط الرواة وغلطهم، والرواية بالمعنى، وقوة الإسناد بتعدده، وحكم الاحتجاج بالمرسل والمنقطع والمدلس، والفرق بين الرواية والشهادة إلى غير ذلك من المسائل التي أصبحت من صلب علوم الحديث. الناحية الثالثة :فهم الحديث وفيه بحث جملة مسائل، كالوظيفة البيانية للسنة، وأنها تحمل على لسان العرب، وأنه يجب يرد دليل على إرادة غيره)، (4وأفاض في مقام »السنة مع القرآن«حمل الحديث على ظاهره حتى وأنها تبين مجمله، وتقيد مطلقه، وتخصص عامه، وتستقل بالتشريع. وقرر أنه لا يخالف حديث أبدا. وبحث في اختلاف الحديث، وقرر أن كل الأحاديث الثابتة متفقة، وما كان ظاهرهكتاب االله التعارض أمكن الجمع بينه).(5 ) (1انظر :الشافعي، جماع العلم، 19، 5/9، وفيه يحكي الرد على من أنكر الأخبار جمل ة، ومن رد أخبار الآحاد. أما الفرقة الثالثة التي ردت الزيادة على القرآن فتعلم من ردوده على أهل الرأي. ) (2انظر :الرسالة، الفقرات، 1308 - 1306، 1261 - 1256، 997، 961 :وغيرها. وانظر :اختلاف الحديث)، مع كتاب الأم(.7 - 6/10، / ولخصه في أول كتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم.513 8، ) (3فعل ذلك في كتاب الرسالة، وفي كتاب جماع العلم، ) (4انظر :الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.22 - 21/10، ) (5انظر :المصدر السابق، 40/10، وكتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم، 513/8، وجمع أصول الاختلاف في الحديث وأوجهه في الرسالة)، مع كتاب الأم( 91/1، وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية82 وأخيرا يمكن القول :إن نظرية الشافعي تتلخص في الانتقال من مرحلة »السنة« إلى مرحلة »الحديث«، نقلت في كتابي »رد الحديث« أقوا لا فقد تعزز الخلاف قبل الشافعي بين »السنة« و»الحديث«، وقد كثيرة في هذا المعنى قبل الشافعي، توضح كيف كانوا يقدمون العمل على الحديث).(1 لقد نصر الإمام الشافعي الحديث، وث بت مكانته باستدلالات عقلية وفقهية لم تتوفر لأصحاب الحديث، ولكنه التقى معهم في التصور، ولذلك نراه يقول صراحة» :ولكن االله ت عبده ]أي عمر[ )لم( ولا )كيف( ولا شيئا من الرأيوالخلق بما شاء على لسان نبيه، فلم يكن له، ولا لأحد إدخال )(2 واحدا«،وقال: على الخبر عن رسول االله ژ،ولا رده على من يعرفه بالصدق في نفسه، وإن كان )(3 حديث يخالفه«. أبدا، إلا حديثا وجد عن رسول االله ژ»ولا نترك لرسول االله حديثا ) (1انظر :معتز الخطيب، رد الحديث، ص. 428 ) (2الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.16/10، ) (3الشافعي، كتاب اختلاف مالك والشافعي، من الأم.513/8، 83 » « » »« ˆ. « )نائب رئيس المحكمة العليا، سلطنة عمان( ``` حمد وعلى رب العالمين، والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين، سيدنا م الحمد الله آله وصحبه أجمعين، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. وبعد؛ فإ ن الفقه الإسلامي واسع في مجالاته، رحب في أصوله وتفريعاته، عذب المورد، شائق الحديث فيه، ماتع الورود من حياضه، والتنزه في رياضه. وللعلماء الأوائل قصب السبق في هذا الفن، حيث إنهم ألفوا وكشفوا وتفننوا وأبدعوا، فكانت مؤلفاتهم ما هي إلا متون أو شروح أو أصناف أخر، ومن العلماء الأوائل الإمام أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميمي، وقد وصلتنا رسالته في الزكاة، وهي من المراجع المعتمدة، فلذلك يجب الاهتمام بها، والاعتناء بدراستها وإخراجها لتعم الفائدة، ويرجع إليها في مسائل هذا الباب من أبواب الفقه التي تناولتها الرسالة. وحافزا لي ولغيري في دراسة أعمق مدخلا فلهذا كانت لي هذه القراءة السريعة لها؛ لتكون وأكمل، وأوسع وأشمل، إن شاء االله تعالى. واالله ولي التوفيق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية84 « ¬« :’ أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة البصري التميمي بالولاء، يلقب بالقفاف؛ لأنه كان يصنع القفاف من سعف النخيل ويبيعها ليقتات منها. يت فرو ولـد بالبصرة في حدود عام 45هـ،يكنى بأبي عبيدة، وهي ابنته، أخذت العلم عنه، عنها آثار في كتب الفقه الإباضي. )(1 حدثت عن أمها عبيدة بنت أبيبنت عبيدة منها ما رواه الإمام السالمي في المعارج أ ن جهانة عبيدة :أنها كانت تقعد في ولادة بنيها الذكور خمسين يوما، وفي ولادة بناتها ثلاثة أشهر، فقالت عبيدة :فسألت والدي أبا عبيدة؛ فقال :ذلك جائز، فاقعدي ثلاثة أشهر. حمد بن محبوب5عن جهانة أيضا :أ ن والدتها عبيدةالعلامة م وم ما ورد عنها ما حفظه حمد لتعتكفن في كل جمعة في المسجد الجامع، فأمرها أبوهابنت أبي عبيدة نذرت إن قدم ابنها م الحي. أن تعتكف في مسجد وعلل الشيخ ابن محبوب بأنه لا يصلح لها إلا أن تعتكف في أقرب المساجد إليها المعمور بالجماعات. وكذلك أبو صفرة في ما رواه صاحب بيان الشرع) (2عن جهانة بنت عبيدة بنت أبي عبيدة أنها عدة مساجد في البصرة، فأخبرت أباها أبا عبيدة فأمرها أن تخرج إلى الجباننذرت أن تصلي في عودا ثم تصلي فيه ما جعلت على نفسها من الصلوات.أحجارا أو فتعمل مصلى تجعل أمامها أ ما والد أبي عبيدة فهو معاصر للإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، وأخذ عنه العلم، وكان هو السبب في توجيه ابنه أبي عبيدة للتعلم والتلقي من أبي الشعثاء. وقـد روى أبو كريمة ـ وهـو والـد أبي عبيـدة ـ جـوابا لأبي الشعثاء فيمن جعل ناقته هديا لبيت االله، فقال له أبو الشعثاء :اهدها، فقال له :ماتت، فقال :اهد مثلها).(3 طلبه للعلم وشيوخه: روي عن أبي عبيدة أنه نصب نفسه للتعلم أربعين عاما، وأنه انتصب للتعليم أربعين عاما أو تزيد. ومـما أثر عنه قوله» :من لم يكن له أستاذ من الصحابة، فليس هو على شيء من الدين، وقد ) (1السالمي؛ نور الدين عبد االله بن حميد، معارج الآمال.135/4، العلامة محمد بن إبراهيم، بيان الشرع.11/25، ) (2الكندي؛ ) (3جوابات الإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، ص. 77 85الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة عم رسول االله ژ،وعبد االله بن مسعودمن االله علينا بعبد االله بن عباس بن عبد المطلب وعبد االله بن سلام، وهم الراسخون في العلم، وعلى آثارهم اقتفينا، وبقولهم اقتدينا، وعلى سيرتهم اعتمدنا، وعلى مناهجهم سلكنا«).(1 وقد جاء في مسند الإمام الربيع بن حبيب عن أبي عبيدة قال» :سمعت ناسا من الصحابة يقولون :قال رسول االله ژ:من حكم بين اثنين فكأنما ذبح نفسه بغير سكين«).(2 و م من عاصرهم أبو عبيدة من الصحابة وأفاد منهم علما: ـ أنس بن مالك )ت 93هـ(.ـ أبو سعيد الخدري )ت 74هـ(. ـ عبد االله بن عمر )ت 74هـ(.عبد االله بن عباس )ت 68هـ(. ـ البراء بن عازب )ت 72هـ(.عبد االله بن الزبير )ت 73هـ(. – ـ جابر بن عبد االله )ت 78هـ(.جابر بن سمرة )ت 74هـ(. – – وأشهر شيوخه: 1ـ صحار بن العباس العبدي: وهو من عبد القيس من عمان، صحابي شارك في الفتوح، وحمل غنائم فخ كرمان وسجستان إلى الخليفة عمر بن الخط اب. وذكر البعض أن اسمه صحار بن العبد، وأنه من خراسان. وهو بليغ، فصيح، لسن. قال لعمر بن الخط اب حينما سأله عن مكران ـ وهي بلد وصلها الفتح ـ قال في وصفها» :هي أرض سهلها جبل، وماؤها وشل، وثمرها دقل، وعدوها بطل، وخيرها قليل، أسجاع أنت أم شر منها«، فقال :وشرها طويل، والكثير منها قليل، والقليل فيها ضائع، وما وراءها أبدا. وكتب إلى سهيل والحكم بن عمرو أن لا يجوزن مكرانمخبر؟ لا واالله، لا يغزوها جيش لي أحد من جنودكما، واقتصروا على ما دون النهر، وأمرهما ببيع الفيلة التي غنمها المسلمون ببلاد الإسلام، وقسم أثمانها على القائمين«).(3 ويقول عنه ابن النديم» :أحد النسابين والخطباء في أيام معاوية بن أبي سفيان، وله مع دغفل النبي ژ حديثين أو ثلاثة، وله من الكتبأخبار، وكان صحار عمانيا من عبد القيس، روى عن كتاب الأمثال، وهو أول من صنف في الأدب من الصحابة في صدر الإسلام«).(4 ) (1الحارثي؛ سالم بن حمد، العقود الفضية.140 - 139، ) (2مسند الإمام الربيع بشرح نور الدين السالمي.248/3، ) (3ابن الأثير، الكامل في التاريخ.24 - 23/3 : ) (4عمر مسعود، الربيع محدثا. 199 :السيابي، الشيخ سالم بن حمود :طلقات المعهد الرياضي في حلقات المذهب الإباضي، ص. 23 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية86 ومما يؤ يد مكانته في الأدب ما ذكره صاحب العقد الفريد من محاورة معاوية له» :قال معاوية لصحار بن العباس العبدي :يا أزرق. قال :البازي أزرق، قال :يا أحمر. قال» :الذهب أحمر«، قال :ما هذه البلاغة فيكم عبد القيس؟ قال شيء يختلج في صدورنا فتقذفه ألسنتنا كما يقذف البحر الزبد قال :فما البلاغة عندكم؟ قال :أن نقول فلا نخطئ، ونجيب فلا نبطئ«).(1 يت الجمعة لوقتهاولـما صل قال أبو سفيان محبوب بن الرحيل :بقي صحار بعد الح جاج، أهلا أن تؤتى«.رد علينا جمعتنا، لو كانت الجمعة بخراسان لكانت قال» :الحمد الله الذي 2ـ جعفر بن السماك العبدي: ولد عام 21هـ لسنتين بقيتا من خلافة عمر بن الخط اب، وهو تابعي من الفقهاء الذين لهم باع طويل في العلم)، (2أخذ عنه الإمام أبو عبيدة، وهو من أكبر شيوخه، ولكنه فاق عليه)،(3 النبي ژ فيما ذكر ابن حجر). (4وروى عنـه الإمام أبو عبيـدة فيوقد أرسل حديثا واحدا عن واحدا أيضا في باب المساجد).(5الجامـع الصحيح حـديثا قـال عنه الدرجيني» :شيخ الصيانـة والنـزاهة، وركن الديانـة والفقاهة، المحافـظ على طريق الصديقين، والمطرح في حرمة الخالـق حرمة المخلوقين«)، (6وقـال الشماخي: »المشهور في الورع والعلم والنباهة له الفضل العالي بين الفضلاء والنصيب الأوفى بين الأتقياء«).(7 وكان جعفر من ضمن وفد الإباضية بالبصرة على الخليفة العادل عمر بن عبد العزيز بدمشق )101هـ( الذي طلب من الخليفة إحياء السنن، وإماتة البدع التي دأب عليها بنو أمية علي بن أبي طالب على المنابر، وكان جعفر ألطفهم بعمر حتىمن قبله، ومن جملتها ترك لعن بالأشج من هذا. ويعني :جعفر. ولما خرجوا عن عمر قال :هو مثلقال عمر :ما فيك أرفق رجلا ويؤخر أخرى.الحسن بن أبي الحسن البصري يقدم ) (1ابن عبد ربه، العقد الفريد.101/4 : ) (2ابن سلام، الإسلام وتاريخه. 136 :اطفيش، ملحق المدونة الكبرى لأبي غانم. 209/2 :السالمي، شرح الجامع الصحيح: .386/1السيابي، طلقات المعهد الرياضي. 31 :ابن حجر، الإصابة. 268/1 :الدرجيني، الطبقات.232/2 : ) (3اطفيش، ملحق المدونة الكبرى.309/2 : ) (4ابن حجر، الإصابة.268/1 : ) (5الجامع الصحيح :ص.69السالمي، شرح الجامع385/1 :ـ.386 ) (6الدرجيني، الطبقات232/2 : الشماخي، السير.74/1 : )(7 87الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة قتل جعفر في المعركة التي دارت في عام 102هـ بين حبيب بن المهلب )102هـ( والخوارج، هو والحتات بن كاتب، وكان الإمام أبو عبيدة يتولاهما على ذلك).(1 3ـ الإمام جابر بن زيد: أخذ العلم عن ثلة من الصحابة كابن عباس وابن مسعود )32هـ(، وابن عمر )73هـ( وأنس بن مالك، وعائشة، وجمع غفير غيرهم، وروي عنه أنه قال» :لقيت سبعين من أهل بدر فحويت ما عندهم إلا البحر ابن عباس«، والاستثناء هنا منقطع إذ ليس ابن عباس منهم، وذلك قبل عام 61هـ،الذي كانت فيه وقعة الح رة التي لم يبق بعدها بدري).(2 شهد له الصحابة والتابعون بغزارة العلم وبكفاءته للفتيا، وبأنه كان مفتيا في البصرة، منهم ابن عباس الذى قال» :لو نزل أهل البصرة عن قول جابر لأوسعهم علما عما في كتاب االله«)،(3 وقال» :عجبا لأهل العراق كيف يحتاجون إلينا ومعهم جابر بن زيد«)، (4وقال» :جابر بن زيد أعلم الناس بالطلاق«، وقال» :اسألوا جابر بن زيد، فلو سأله أهل المشرق والمغرب لوسعهم علمه«)،(5 لـما مات جابر» :مات اليوم أعلم من على الأرض«).(6وقال أنس بن مالك ووصفه ابن عمر بأنه من فقهاء البصرة، ونصحه بألا يفتي إلا بقرآن ناطق أو سنة متبعة). (7أما التابعون فقد أجمعوا على توثيقه منهم الحسن البصري، وقتادة شيخ البخاري )118هـ(، وعمرو بن دينار )126هـ(، وعمرو بن هرم، وإياس بن معاوية )122هـ(، وحبيب بن أبي حبيب وغيـرهم، فضـلا عن شيوخ الإباضية في عصره).(8 مقبلا إلى الآخرة، وقد وصف بأنه مسلم عند الدينارزاهدا متواضعا اللهعابدا وكان جابر والدرهم، وروي عنه قوله» :سألت ربي ثلاثا فأعطانيه ن :زوج ة مؤمنة، وراحلة صالحة، ورزقا كفافا علي دين«).(9 يوما بيوم«. وقال لأصحابه» :ليس منكم رجل أغنى مني، ليس عندي درهم ولا ) (1الحارثي، العقود :ص. 140 ) (2المصدر السابق :ص.64د. عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية :ص.87السيابي، إزالة الوعثاء، ص.19 - 18الصوافي، الإمام جابر بن زيد :ص. 34 / ) (3ابن سعد، الطبقات الكبرى.180 - 179 7 : ) (4الحارثي، العقود.95 : ) (5الدرجيني، الطبقات.205/2 : ) (6ابن سلام، الإسلام وتاريخه. 129 :د /خليفات، نشأة الحركة الإباضية87 : / ) (7بكـوش؛ يحيى بن محمد، فقه الإمام جابر بن زيد. 70 :التنوخي، مقدمة شرح الجامع الصحيح للسالمي 3، م. ) (8ابن سعد، الطبقات الكبرى. 180 - 179/7 :السالمي، مقدمة شرح الجامع الصحيح. 8 - 7/1 :د. عوض خليفات، نشأة الحركة: .88السيابي، إزالة الوعثاء :ص.17الصوافي، الإمام جابر بن زيد :ص. 37 ) (9الدرجيني، الطبقات. 214 - 213/2 :الشماخي، السير. 72/1 :ابن سعد، الطبقات الكبرى. 181/7 :الحارثي، العقود :ص. 96 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية88 وروي عنه أيضا أنه قال :لقد أدركت جماعة من أصحاب رسول االله ژ» :إذا سئل أحدهم عن حادثة أو نازلة و د لو أن أخاه كفاه فتياه«).(1 واختلف في وفاة الإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، فقيل :في عام ثلاثة وتسعين للهجرة في العـام والأصح الذي توفي فيه أنس بن مالك ^ ). (2وقيل :عام ستة وتسعين). (3وقيل :عام ثلاثة ومائة)،(4 الأ ول؛ لأنه من رواية تلميذه الكبير أبي عبيدة. وقال به الإمام أحمد )241هـ(. وذكره البخاري أيضا وهما عمدة في تاريخ الرجال، ولاتفاق المؤرخين على وفاة أنس في هذا العام. صفات الإمام أبي عبيدة وغيرته في االله: طويلا حتى لم يستطع السجود إلا على وتد في مسجد البصرة، وكان يأكل منعمر أبو عبيدة عمل يده فاشتغل بعمل القفاف من السعف وبيعها، فكانت مصدر رزقه الحلال، ولم يكن ليدخل على الأمراء فيأخذ منهم شيئا، بل حبس نفسه عنهم للتعلم والتعليم فاشتهر بلقب القفاف).(5 وكان رحب الصدر لين العريكة، ينبسط وجهه لزائره ولمن دنا منه ويوصي أصحابه بذلك، دخل ذات يوم يعود أحد أصحابه فقال للخادمة هات المخلاة) (6من غير أن يستأذن صاحب المنزل، وسر فأكل منها الخبز وأعطى أصحابه ليأكلوا ففرح المريض وأعتق الخادمة فرحا بعمل الإمام سرورا عظيما).(7 بذلك واتصف بقوة اليقين والبصر، ولما سجنه الحجاج مع ضمام وغيره من فقهاء المسلمين وخيارهم، كان ضمام يضيق في بعض الأحيان، ويتبرم من العذاب الذي يلاقونه في السجن فيرد قائلا :على من تضيق يا ضمام؟).(8عليه الإمام العلامة عامر بن خميس، غاية المطلوب :ص. 44) (1المالكي؛ // ) (2الربيع بن حبيب، الجامع الصحيح :ص.193السالمي، شرح الجامع. 609 3 :البخاري، التاريخ الصغير. 241 1 :ابن سعد، الطبقات. 182/7 :الذهبي، دول الإسلام :ص. 64 ) (3الشماخي، السير. 72/1 :علي يحيى معمر، الإباضية في موكب التاريخ. 143/1 :الباروني، سلم العامة والمبتدئين :ص. 6 ) (4الشقصي، منهج الطالبين. 616/1 :ابن سعد، الطبقات. 182 :ولمزيد من التفاصيل عن حياة الإمام أبي الشعثاء انظر: الدرجيني، الطبقات 205/2 :وما بعدها. الشماخي، السير. 72 - 67/1 :علي يحيى معمر، الإباضية في موكب التاريخ: .151/143/1دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 149 - 138/3 :الحارثي، العقود الفضية. 105 - 93 :الصوافي، الإمام جابر بن الرحمن، ٰزيد. 49 - 30 :د. عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية. 103 - 86 :عمـر با، الفكر الإباضي. 113 - 109 :بكلي عبد هامش قواعد الإسلام.74/1 : ) (5الشماخي، السير. 78/1 :دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 150 3 :الحارثي، العقود..139 : / ) (6المخلاة :قفة من السعف يوضع فيها الخبز. ) (7السالمي، العقد الثمين.124/3 : ) (8الدرجيني، الطبقات. 240/2 :الشماخي، السير. 71/1 :الحارثي، العقود :ص. 145 89الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة وكان شديد الاحتياط والاحتراز وخاصة في أمر الفروج والدماء والطهارات والعبادات عامة، وقال له بعض أصحابه يوما» :إذا جاوزت نهر البصرة فأنا أفقه منك، لو كنت نبيا ما أجابك أحد«).(1 وسأله سائل ذات مرة عن زكاة الفطر، وعلى السائل ثوبان جديدان، وليس عنده غيرهما، فقال له :بع ثوبيك هذين فاشتر دونهما، وأخرج زكاة الفطر بالباقي، وذلك لئلا تفوته زكاة الفطر، فلم يرخص له في تركها علما بأنه لا يجد إلا ذينك الثوبين).(2 شديدا على أهل المعاصي بشتى أصنافها، فقد سئل عن القاذف هل يعطى منكما أنه كان فسق المسلمين أو لعنهم أو ظلمهم أو شهد بزور على أحد ولو كانت فيالزكاة؟ وكذلك الذي الفلس فما دونه؟ فأجاب بأنه لا يجوز أن يعطى مثل هؤلاء من الزكاة حتى يتوبوا ويرجعوا إلى االله تعالى، وذلك لأن أصحاب المعاصي كلهم في البراءة فيجب هجرانهم، ولا فرق في ذلك بين الرجل الصالح الذي بدت منه مثل هذه الأمور عيانا، أو كان من غيرهم، فالمعاصي حكمها واحد. روي أنه سافر إلى مكة في بعض السنين ومعه رجل يقال له :سابق العطار من أصحابه، وكان فاضلا فنزلا في بعض المنازل، فمرت عليهم أعرابية معها لبن وسمن وجدي فاشتراها سابقرا خي )(3 منها بقارورة فيها خلوق وقلادة، فطلب من الإمام أن يشرب من اللبن، فأبى وقال له : أخر عنا لبنك يا سابق، قال :لم يا أبا عبيدة؟ فقال له» :ويحك يا سابق كم ثمن القلادة؟« قال :دانق أو نحوه، قال :فكم ثمن القارورة؟ قال :دانق أو نحوه، فسأل الإمام أبو عبيدة الأعرابية :كم ثمن اللبن عندكم؟ فقالت :لا ثمن له عندنا، قال :وبكم ثمن السمن؟ قالت :درهمان، قال :بكم ثمن الجدي؟ هلم لبنك قالت :درهمان قال :فأخرج سابق أربعة دراهم فدفعها إليها قال :فقال أبو عبيدة» :الآن إلينا يا سابق«).(4 وشهـد ذات مـرة ـ شاهـدان على شهادة الإمـام أبي عبيدة عنـد قاضي البصرة يومئذ)، (5فقال فرد عليه القاضي بقوله :ويحك أنا به عارف، ولوالمشهود عليه :إنما شهدا على شهادة رجل واحد، جاز لي أن أحكم بشهادة رجل واحد لحكمت بشهادته).(6 ) (1الدرجيني، الطبقات. 239/2 :الشماخي، السير. 83 - 78/1 :المالكي، غاية المطلوب.227 - 195 : ) (2المالكي، غاية المطلوب.149 : ) (3الخلوق :نوع من العطر وهو مائع فيه صرفت، انظر :الفيومي، مختار الصحاح.180 : ) (4الدرجيني، الطبقات. 240 - 239/2 :الشماخي، السير. 106/1 :دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 152 3 :المالكي، غاية / المطلوب.204 : ) (5الشماخي، سير.76/1 : ) (6الدرجيني، طبقات. 239/2 :الشماخي، السير.79/1الحارثي، العقود.142 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية90 » « » » :» رسالة الإمام أبي عبيدة مسلم بن أبي كريمة في الزكاة نقلت من مخطوطة بدار الكتب المصرية برقم 21582ب. وقد طبعتها وزارة التراث والثقافة في عام 1982م في كتيب صغير يحتوي على ست وعشرين صفحة ضمن سلسلة )تراثنا(. ثم قام الدكتور مبارك بن عبد االله الراشدي بتحقيق هذه الرسالة ووضع دراسة لها ضمن رسالته المعنونة» :الإمام أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميمي وفقهه«، واعتمد على ثلاث نسخ: نسخة )أ( مخطوطة دار الكتب المصرية. نسخة )ب( مخطوطة مكتبة الباروني ـ جربة ـ تونس نسخة )ج( مخطوطة مكتبة الشيخ سالم بن يعقوب ـ جربة ـ تونس. ورسالة أبي عبيدة يظهر من افتتاحيتها أن الإباضية بالمغرب كتبوا رسالة إليه وهو بالبصرة ضد يعلمونه عن قيامهم بحركة إصلاحية في المجتمع المغربي، سواء من حيث المسار السياسي ولاة العباسيين، أو من جهة الإصلاح الاجتماعي والاقتصادي، وذلك ظاهر من فحوى الرسالة، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى تشير افتتاحية الرسالة أيضا إلى مدى اعتماد إباضية المغرب على آراء الإمام أبي عبيدة، ولذلك كتبوا إليه بـما ت م لهم من القيام بالأمر وائتلاف الكلمة. فقد جاء في أول الرسالة» :أتانا كتابكم تذكرون فيه ما من االله به عليكم من جمع كلمتكم وائتلاف أمركم في كثرة من بحضرتكم من أهل الخلاف لكم«. ثم قال» :أتانا كتابكم بمسائل، فمنها ما رأيت أن أجيبكم فيها، ومنها ما رأيت ألا أجيبكم فيها، من غير هوان ولا تقصير، إلا الذي رأيته أصلح لجماعتكم، وأقوم لشأنكم، وأرفق لضعيفكم، لقويكم، وأجمع لأموركم، وما توفيقي إلا باالله، وفقنا االله وإياكم لما يحبه ويرضاه«.وأعطف ومن نـاحية أخـرى فإنـها تعبـر عن العلاقة الوثيقة بين الإمام أبي عبيدة وأهل المغرب )شمال أفريقيا( وارتباط إباضية المغرب منذ العهد المبكر بأئمة الإباضية في البصرة. وقد ذكر الدكتور عوض خليفات أن هذه الرسالة أرسلها الإمام أبو عبيدة إلى الإمام أبي الخطاب المعافري اليمني الـذي نصب عام 141هـ بحسب توقـعـه)، (1وقيل :إنه أرسلها إلى الشيخ إسماعيل بن سليمان المغربي. ) (1عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية.149 : 91الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة تحتوي الرسالة على ثما ن وأربعين مسألة موزعة على ثلاثة أنواع :ففيما تجب فيه الزكاة خمس مسائل فقط، وفي جمعها ست مسائل، وبقية المسائل وهي سبع وثلاثون فيمن تعطى له الزكاة. وسأقتصر في ورقتي هذه على بيان بعض المسائل وهي البارزة من بين مسائل الرسالة: المسألة الأولى :في جمع الزكاة يرى الإمام أبو عبيدة أن أهل البلد الذين تجب عليهم الزكاة يلزمهم أن يوكلوا لجمع عشورهم رجا لا أمناء من قبلهم حتى يجمع في مكان واحد، وقال في موضع آخر :إن جمعه على أصحاب الزرع حتى يوصلوا زكاتهم إلى الإمام، وفي نسخة إلى أمنائهم، فإذا أدى منه الكراء فعليه غرمه، ولا يطعم الأجير منه إلا بحساب)، (1وذلك أنه أنزل العامل منزلة الأجير، والأجير له بقدر أجرة المثل على عمله، وهذا في زمان الإمام بمعنى أن من يعينه الإمام لجمع الزكاة فله عمله، وأما في غير زمان الإمام فلا يكرى عليه؛ لأنه يلزم صاحب الزكاة أن يوصلها إلى صاحبها).(2 والعاملون عليها :هم السعـاة لجباية الصدقة، ويشترط فيهم العدالة والمعرفة بفقه الزكاة، ويدخل الحاشر والكاتب وقاسم الزكاة بين مستحقيها وحافظ المال. والحاشر :الذي يجمع أرباب وعداد المواشي والكيال والوزان والراعي، وكلالأموال. والعريف :الذي يعرف أرباب الاستحقاق، مسمى »العامل«، أما أجرة الكيل والوزن في حال تسليـممن يحتاج إليه في الزكاة لدخولهم في الـزكاة من المالك ومؤن ة دفعها فعلى المالك؛ لأ ن تسليمها عليه، فكذلك مؤنته، أما مؤنة ذلك حال الدفع إلى جباة الزكاة فمن سهم العمال. المسألة الثانية :في تفريق الزكاة: إذا اجتمع المال المخرج للزكاة على يد الأمناء فكيف صفة إخراجه وتوزيعه؟ يقول الإمام أبو عبيدة :ينظر فيه جماعة أهل الصلاح والفضل في الدين، ولا يؤثرون بـه قريبا دون بعيد فيوزعونه على من أمر االله بإعطائه ولا يحضر من يعطي الزكاة ولا مـن يأخذ. ويقول الإمام أفلح) :(3إن أربعة يحضرون القسمة وهـم الفقراء والمساكين والرقـاب والغـارمـون، وأ ما الباقون فيتولى الإمام أخذ أسهمهم).(4 ) (1الإيضاح. 16/2 :مواهب الجليل. 271/2 :الهداية. 112/1، فقه الإمام جابر بن زيد، ص.262الهداية. 10/2، المصنف، 73/5وما بعدها. قواعد الإسلام 54/2، وما بعدها. ) (2معارج الآمال. 109/16 :قواعد الإسلام. 54/2، الإيضاح.116 2 : / ) (3هو الإمام أفلح بن عبد الوهاب الرستمي المبايع في تيهرت خلفا لوالده عام 190هـ في اليوم الذي توفي فيه والده فأحسن السيرة وساد في زمانه الأمن والاستقرار، وتوفي عام 240هـ. وقيل. 250 :انظر :الأزهار الرياضية :ص. 221 - 196 ) (4الشماخي، الإيضاح.117/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية92 وقيل :إن العامل يوزع ثلثها على الفقراء بالبلد الذى جبـيت منـه، ولو كان في عهد الإمام العدل، ويرجع ثلثيها إلى الإمام إلا إذا احتاج الإمام إليها كلها).(1 عمر ب ن عبد العزيز فلا يخرج أحد زكاته حتىمثل وقال الإمام مالك :إذا كان الإمام عدلا المصدق، فإن أتاه فقال :قد أديتها لم يقبل له قوله وليأخذه بها، وإن كان الإمام غيـر عـدليأتيه )(2 فليضعهـا مواضعها إن خفي له ذلك. وعند الحنفية :فإن الأموال الظاهرة حكمها تحت جباية الإمام، وأما الباطنة كالذهب والفضة والحلي وغيرها فهي إلى أصحابها).(3 ويستدلون بقوله تعالى] ﴾ ﴿ :التوبة، [103 :وبفعل النبي ژ في إرسال الجباة إلى الأمصار ويقول أبو بكر الصديق » :واالله لو منعـوني عقا لا م ما كانوا يؤدونه إلى رسول االله ژ لقاتلتهم عليه«، وإقرار الصحابة له على ذلك).(4 وقال الحنابلة :يستحب للإنسان أن يلي تفرقة الزكاة بنفسه، ليكون على يقين من وصولها إلى إلي أن يخرجها، وإنمستحقها، سواء أكانت من الأموال الظاهرة أم الباطنة، قال أحمد :أعجب دفعها إلى السلطان فهو جائز، ودليلهم أن المز كي دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه فأجزاه، كما لو دفع الدين إلى غريمه، وكزكاة الأموال الباطنة، ولأن المال الظاهر أحد نوعي الزكاة، فأشبه النوع الآخر، ولتوفير أجر العمالة)) (5رزق العامل(. المسألة الثالثة :هل للوالي أو الإمام أن يأخذ أكثر من نفقته: يرى الإمام أبو عبيدة أن الوالي ليس له من الزكاة إلا نفقته، ونفقة عياله كنفقته قبل أن يتولى أمور المسلمين، وليس للعاملين إلا مؤنتهم، ومنهم الإمام بل هو أفضلهم، احتجاجا بعمل الصحابة عندما استخلف أبو بكر، إذ اجتمعوا على أن يفرضوا له شيئا يغنيه عن الكسب ففرضوا له وركوبه للسفر، ولم يعطوه غير ذلكبردتين إذا أخلقهما أخذ غيرهما مكانهما، ونفقته على أهله لئلا يحتج عليه بأخذ ما هو أكثر. قوت وأهله وكذلك جواب عمر عندما سئـل عما يحل لـه مـن الفيء، حيث قال» :قوت عمر ) (1الجيطالي، قواعد الإسلام :ج.54/2الشقصي، منهج الطالبين، ص. 74 ) (2مواهب الجليل. 272/2 :ابن جزي، القوانين الفقهية، ص. 111 / ) (3الكاساني، أبو بكر بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع :بيروت، ط. 135 2، 2 ) (4الإيضاح. 116/2 :بدائع الصنائع. 135/2، الحديث أخرجه البخاري، كتاب الزكاة، باب وجوب الزكاة. 217/216/2، أبو داود: كتاب الزكاة. 93/2، النسائي :باب مانع الزكاة.14/5، محمد عبد االله بن أحمد بن قدامة، المغني، دار الفكر.267 - 266/2، ) (5ابن قدامة، أبو 93الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة رجل من قريش، وحلة في الشتاء والصيف، وما أحج به وأعتمر وسهم في المسلمين«، كما احتج بكثير من أفعال عمروأقواله. فقيرا قال الشيخ عامر في الإيضاح» :ورزق الإمام ورزق عياله من بين مال المسلمين إذا كان بنظر من المسلمين من أهل العلم والمشورة منهم، وليس في ذلك حد معلوم إلا ما يكفيه«).(1 وذلك لأن الإمام من جملة العاملين على الصدقة وإنما لهم بقدر عملهم، فيعطى ما يكفيه لمؤنته لقيامه بأمر المسلمين وانشغاله عن الكسب بأمورهم وقضاء مصالحهم، فالعامل يعطى على قدر مؤنته، وقد اتفقوا على أن أي صنف من الأصناف الثمانية لا يوصل به في العطاء إلى الغنى).(2 قال شيخنا الخليلي حفظه االله: كثيرا في مصارف الزكاة التي يعطى الفقير مقدار ما يكفيه من المال، والعلماء مختلفون يصرفها الإنسان، فمنهم من قال بأنه يقتصر في ذلك على ما لا بد منه، فله أن يأخذ بمقدار ما يستر عورته وما يتقي به البرد والحر من اللباس، ويأخذ بقدر ما يسد جوعه وليس له أن يلبس سد الجوع كالحلوى والفاكهة من الزكاة،ما فضل عن الحاجة من اللباس، وأن يأكل ما زاد على ومنهم من رخص أكثر من ذلك، وقال :لا بأس بأن يأكل بالمعروف بقدر ما يأكل الناس في زمانه، وأن يلبس بالمعروف ما يلبس الناس في زمانه من غير إسراف ولا مخيلة، ومنهم من وسع أكثر من ذلك، فأباح له أن يكرم ضيفه، ومنهم من وسع أكثر من ذلك فأباح له إن كان طالب علم أن يشتري بها كتبه وما لا بد منه في طلب العلم، ومنهم من وسع له أن يتزوج بها، ومنهم من وسع له يحج بها، فالناس في ذلك مختلفون بين موسع ومضيق، وخير الأمور الوسط، فالإنسانأن ـ ولا ريب ـ تراعى حاجته، والناس يتفاوتون في ذلك بحسب تفاوت ظروفهم الاجتماعية، فإن من مقصودا من قبل الناس فلا بد له من أن يقومالناس من يتحمل مسؤوليات جمة، فقد يكون الإنسان بضيافتهم، ومثل هذا ينبغي أن يوسع له في الزكاة، ومنهم من تكون حاجته محصورة في نفسه وفي عياله فقط، ولا تتعدى هذا الإطار إلى مـا وراءه، فمثل هذا ينبغي أيضا أن يقدر له قدره، ويدل على ذلك أن االله تعالى قد جعل للغارمين نصيبا من الزكاة، وفي ذلك إشارة إلى ما قد يصرفه الإنسان بسبب اقتضاء الظروف الاجتماعية صرفه من الأموال، واالله تعالى أعلم).(3 المسألة الرابعة :في تصديق من عليه الزكاة: إذ ادعى رجل من المسلمين أنه أدى الزكاة، ولم يطلع المسلمين على ذلك وهو ثقة في دينه، فقيرا؟ يصدق ويعطى من زكاة الغير إن كانفهل ) (1الشماخي، الإيضاح. 120/2 :الجيطالي، قواعد الإسلام.56 - 55/2 : ) (2بداية المجتهد. 342/1 :الجيطالي، قواعد الإسلام.54/2 : ) (3الخليلي، سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي، الفتاوى.290 - 298/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية94 فأجاب بإعطائه إن كان مستحقا للزكاة؟ وهذه المسألة من مسائل الدينونة التي يدان فيها صاحبها ويوكل فيها إلى ضميره، وذلك لأن الزكاة من الفروض الجائز تأخيرها عن وقتها، فلا يصل به المرء إلى حرمانه من الزكاة التي وجبت له بصفة الفقر، وإذا كان للرجل أن يصدق النائب عنه في توزيع الزكاة وهو ثقة، ولا يجب عليه أن يتبين صدقه بسؤال الفقراء، فكيف بجماعة المسلمين في تصديقهم المسلم في دفع زكاته إلى الفقراء). (1وكونه مالك النصاب مستحقا أن يعطى من الزكاة إذا كان غير فاضل عن حاجته، أو لا يمونه سنة على قول من يقول بذلك غير خارج عن معنى تحديد الغنى الذي يحرم معه أخذ الزكاة. المسألة الخامسة :في دفع الزكاة إلى الصنف الواحد: مثلا، أو الفقراء بمعنى أنه يدفعهاوعن رجل يأمر الأمين أن يعطي عشوره كله لابن السبيل لصنف واحد من أصناف مستحقي الزكاة فهل له ذلك؟ وهل يكون المعطي شرك الجماعة في زكاة أخرى؟ قال :فإنا نرى له ذلك وهذا أمر حسن جميل جائز. وقد قـال الجمهور) (2بـجواز إعطاء الزكاة لصنف واحد من الأصناف الثمانية :قال في الإيضاح: »وإن لم يحضر هؤلاء إلا صنف واحد أخذ جميعها إلا العمال«).(3 ويرى الإمام الشافعي وجوب استيعاب الأصناف الثمانية في الزكاة، وأن يعطى من كل صنف عملا بقوله تعالى ﴿ :ثلاثة على الأقل وهو ما يصدق عليه الجمع، ~ } | { ے ¦¥ ¤ §̈ ﴾ ]التوبة، [60 :فقد أضافت الآية جميع الصدقات إلى هذه الأصناف بلام التمليك، وشركت بينهم بواو التشريك، فدلت على أن الصدقات كلها مملوكة لهم، مشتركة بينهم، فإن كان الذي يفرق الزكاة هو الإمام قسمها على ثمانية أسهم، منها سهم العامل، وهو أول ما يبدأ به؛ لأنه يأخذه على وجه العوض، وأما غيره فيأخذه على وجه المواساة، وإن كان مفرق الزكاة هو المالك أو وكيله سقط نصيب العامل).(4 ) (1وانظر المسألة أيضا في :الجامع لابن بركة. 629/3 :مواهب الجليل. 348/2 :بدائع الصانع. 37/2، منهج الطالبين.73/5 : ) (2فتح القدير.14/2بدائع الصنائع. 46/2، القوانين الفقهية، ص.110بداية المجتهد. 267/1، المغني. 668/2، كشاف القناع. 335/2، الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 266 ) (3الشماخي، الإيضاح. 117/2 :وانظر ابن رشد، بداية المجتهد. 338/1 :السالمي، معارج الآمال. 199/16 :مواهب الجليل، .353/2فتاوي ابن تيمية.259 - 257/19، ) (4المهذب. 173 - 170/1، وانظر :الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته1950، م. 95الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة المسألة السادسة :في بناء المساجد من الزكاة: هل يجوز أن تبنى المساجد من الزكاة، أو تصلح منها الطرق، أو تنفق في غير المواضع الثمانية؟ يحل بناء المسجد من زكاة المسلمين؛ لأنها لا تنصرف مصرفاقال :فالقول في ذلك إنه لا نصا م ما أمر االله به، وإنما سبب توجيهها من االله وفرضها لتقوية الفقراء،سماه االله في كتابه عما لا لاتخاذ المساجد وغيرها. وقد نص في المذهب على أنه لا يجوز بناء المساجد من الزكاة، ولا لإصلاح الطرق وليس هو من باب» :في سبيل االله«، فإن سبيل االله عندهم خاص بالجهاد)، (1قـال في الإيضاح» :وفي سبيل االله« ففي أثر أصحابنا عن الإمام أفلح بـن عبـد الوهاب ) يعني به الغزاة في سبيل االله إذا لم يكن في الغنى كفاف().(2 يقول شيخنا الخليلي ـ حفظه االله ـ في فتاواه: »الزكاة لها أصناف مخصوصة مبينة في القرآن، وليس منها بناء المساجد، ولا يصح التعدي في الزكاة، لما رواه الربيع5بإسناده عن ابن عباس ^ عن النبي ژ » :لا صلاة لمانع الزكاة والمتعدي فيها كمانعها«، والمراد بالمتعدي فيها من يعطيها غير أهلها، واالله أعلم«).(3 وهو قول الجمهور من فقهاء المذاهب)(4؛ لقوله تعالى، ﴾... ﴿ :وكلمة إنما للحصر والإثبات، تثبت المذكور وتنفي ما عداه. وللإمام أن يستعين بجميع الزكاة لعـز الدولة إذا احتاج إلى ذلك، لأن عز الدولة أولى من إعطائها للفقراء، إذا ليست قسمتها كقسمة المواريث).(5 وقال بعض الحنفية :إن سبيـل االله يشمـل جميع القرب التي يـراد بـها وجـه االله)، (6وكذا عند الإمامية).(7 ) (1الإيضاح.114/2الهداية. معارج الآمال.190 - 189/16، ) (2الفتاوى.288 - 287/1، ) (3الإيضاح.114/2، ) (4الدر المختار. 81/2، بدائع الصنائع. 45/2، الشرح الكبير. 497/1، المهذب. 170/1، القوانين الفقهية، ص.111المغني، .667/2الزحيلي.1958/3، ) (5الشماخي، الإيضاح. 117/2 :الجيطالي، قواعد الإسلام.54/2، ) (6بداية المجتهد. 431/1، مواهب الجليل.350/2، ) (7الإمام الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 264 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية96 يقول شيخنا الخليلي ـ حفظه االله ـ في فتاواه: »سبيل االله تعالى يراد به الجهاد في سبيل االله، فهؤلاء ينفق عليهم من الزكاة بقدر ما يسد حاجتهم، وبقدر ما يتمكنون من القيام بمهمتهم، ويدخل في سبيل االله عند البعض شراء الأسلحة وإعداد الوسائل التي تمكن المسلمين من دحر أعدائهم الكافرين، ويدخل في ذلك كل ما يعود بالعزة على الإسلام والمسلمين، ومن المعلوم أنه عندما تكون الدولة الإسلامية هي التي تتبنى مشروع الزكاة، ويتوسع وعاء مصرف الزكاة بسبب ما تتحمله هذه الدولة من التبعات، فكل ما يعود بالخير على الأمة الإسلامية فمثل ذلك، ومن ذلك إنشاء المدارس من أجل نشر العلم الشريف النافع، وبناء المستشفيات التي تعود بالمصلحة على الناس، وهذه من الأمور المستجدة في هذا العصر، وأما أصحابنا ـ رحمهم االله ـ فإنهم يجعلون سبيل االله الجهاد، الذي هو سبب لتقوية هذه الأمة ونشر دين االله في الأرض، واالله أعلم«).(1 الحج من سبيل االله حيث قال» :وفي سبيل االله« وهم الغزاة الذينوجعل بعض الفقهاء لا يعطون من مال االله ما يكفيهم لغزوهم، فيعطون ما يغزون به أو تمام ما يغزون به من خيل وسلاح ونفقة وأجرة والحج في سبيل االله).(2 المسألة السابعة :هل تلزم الزكاة الطفل: قال :أصحابنا يأمرون الخليفة أن يزكي عنهم، ويروون ذلك عن عائشة وعمر بن الخط اب علي بن أبي طالب وجابر بن زيد وجميع فقهائنا على ذلك، وزعم بعضـ رحمة االله عليهما ـ.وعن واحتج الذين قالوا على اليتيم الزكاة بقول عمر وعليأهل العلم أنه لا زكاة على الطفل حتى يبلغ، واحتج الذين قالوا لا زكاة على الطفل حتى يبلغ، وهذا في العين نفسه عن ابن عباسوعائشة، وجابر بن عبد االله، وبالكتاب نصا، قال االله ﴾ ﴿ : 8 ]التوبة، [103 :والتطهير إنما يكون من الذنوب، ويكون أيضا على التقرب، ولا ذنب على طفل ولا تقرب منه، وأما غير الخليفة فلا يزكي عنهم شيئا من العين. وهو قول الجمهور)(3؛ لقـوله ژ » :ابتغـوا في مال اليتامى لا تـأكلها الـزكاة«، وقوله :فيما رواه الترمذي »من ولي يتيما له مال فليتجر له ولا يتركه ح تى تأكله الصدقة«. ويرى الحنفية والإمامية أن البلوغ والعقل شرطان في وجوب الزكاة؛ لأن من كان غير بالغ أو عاقل فلا يخاطب لأداء العبادة كالصلاة والصوم).(4 ) (1الفتاوى.292 - 291/1، ) (2مجموعة فتاوى ابن تيمية.274/28، ) (3المجموع، شرح المه ذب.297/2، ) (4انظر :الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته. 1798/3، الإمام الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 245 - 244 97الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة المسألة الثامنة :في تقديم أهل الفضل في الدين في الإعطاء من الزكاة: قال الإمام أبو عبيدة :وأما قولكم هل لأهل الفضل في الدين في الزكاة من فضل يختصون به، فأما أبو بكرفقد ساوى بين الناس وأعطاهم على قدر فقرهم وثقلة عيالهم، وأما عمر ـ رحمة وكل ذي االله عليه ـ فقد فضل أهل الفضل في الدين والفقه والسابقة في الإسلام وأهل النكاية، أحب إلينا وبه نأخذ.فضل من فضله وهو وهذه المسألة قد اختلف فيها الفقهاء وصحح الشيخ القطب عدم إعطائها إلا لمتولى، وإن لم يوجد فلموقوف فيه، وإلا فلمتب رأ منه).(1 قال الإمام مالك :إن استوت الحاجة يؤثر أهل الدين ولا يحرم غيره احتجاجا بفعل عمر).(2 ويقول ابن تيمية :وأما الزكاة فينبغي للإنسان أن يتحرى بها المستحقين من الفقراء والمساكين والغارمين وغيرهم من أهل الدين المتبعين للشريعة).(3 هذا ما تيسر من الدراسة في رسالة الزكاة لأبي عبيدة5وهي قراءة سريعـة في بعض ونشـرا للعلم، واالله من مسائلها، وعسى أن يم ن االله بالتوفيق في تتبعها أكثر من ذلك طلبا للفـائدة وراء القصد وهو الهادي إلى سواء السبيل. ) (1شرح النيل.230/2، ) (2مواهب الجليل.352/2، ) (3مجموعة فتاوى ابن تيمية.87/25، 99 :¬ : « ... ≈ . )نائب ورئيس مجلس الإفتاء، السويد( ``` )(2 سلام )بتشديد اللام() (1أبو عبيد )آخره دال مهملة( التركيالنسبة والشهرة :القاسم بن الخراساني) (3الهواري).(4 )(10 المولد والنشأة :الأزدي) (5الأنصاري) (6الخزاعي) (7بالولاء المحجي) (8البغدادي) (9اللغوي الشافعي) (11القاضي) (12كان أبوه صعلوكا روميا لرجل من أهل هراة).(13 مولده :ولد أبو عبيد بهراة سنة أربع وخمسين ومائة)، (14وقيل :سنة خمسين ومائة)، (15وقيل: سبع وخمسين مائة).(16 ) (1طبقات المفسرين، للداودي. 35/2، وفيات الاعيان.60/4، ) (2طبقات المفسرين.35/2، ) (3غاية النهاية في طبقات القراء.17/2، ) (4معجم المطبوعات العربية والمع ربة، ص. 121 ) (5هدية العارفين. ) (6معرفة القراء الكبار.141/1، ) (7تاريخ العلماء النحويين، ص. 197 ) (8كشف الظنون.1277/2، ) (9الجرح والتعديل.111/2، ) (10تذكرة الحفاظ.417/2، ) (11الرسالة المستطرفة، ص. 25 ) (12طبقات الحفاظ للسيوطي، ص. 179 ) (13معجم الأدباء.254/8، ) (14أنباء الرواة.13/3، ) (15وفيات الأعيان.60/4، ) (16سير أعلام النبلاء.491/10، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية100 عصره :تعاقب على خلافة العباسيين في زمنه ستة من خلفاء بني العباس )المهدي، الهادي، المؤسس الرشيد، الأمين، المأمون، المعتصم( كانت الخلافة لبني العباس قد استقرت في حياة الحقيقي، أبي جعفر المنصور ما استلمها الذين ورثوا الأمر من بعده ثابتة القواعد، موطأة الأكناف) (1يكدر صفوها ثورات في المشرق والمغرب، وكان لاهتمام الخلفاء كالرشيد والمأمون سلامبالعلم عملية في أرجاء الخلافة في بغداد وخرسان ومصر والحرمين، وأبو عبيد القاسم بن الذي ولد ونشأ وترعرع في هراة ومرو) (2من أعمال خرسان، ث م انتقل بعد ذلك إلى كل من بغداد، فطرسوس، فمصر، فمكة، وقد تأثر وأثر في الحالة السياسية والعلمية القائمة آنذاك. الحالة السياسية :لقد عايش العديد من الأمراء والحكام والولاة. فاستوطن خرسان وبغداد دار الشام وطرسوس، حيث سكن بها ثماني عشرة سنة، تولى من خلالها القضاء لواليها ثابت بن نصر بن مالك الخزاعي، وقد كان من قبل ذلك مؤدبا لأولاده، على أن أعظم رزية عاشها الإمام وعاشتها الأمة محاصرة طاهر بن الحسين وهزيمة بن أعين للخليفة الأمين بدار السلام بأمر من المأمون، وذلك بعد أن نشب النزاع بين الأخوين على إثر نزع الأمين ولاية العهد من أخيه المأمون، عم الخراب، بغداد وأصابها وجعلها في ابنه موسى، ولقد أسفر هذا الحصار عن قتل الأمين بعد أن الذعر والجوع، وقال ابن كثير يصف تلك الحالة» :واشتد الحال على أهل البلد، وأخاف الدعار والشطار أهل الصلاح، وخربت الديار، وثارت الفتنة بين الناس، حتى قاتل الأخ أخاه للأهواء المختلفة، والابن أباه، وجرت شرور عظيمة، واختلفت الأهواء، وكثر الفساد والقتل داخل البلد«).(3 في سنة تسع عشرة ومائتين، وقيل :سنة أربع عشرة ومائتين، خرج أبو عبيد من العراق إلى مكة للحج)، (4فلما عزم العودة إلى العراق واستأجر مركبا بعد الفراغ من حجه، رأى رؤيا كانت سببا في مجاورته للبلد الأمين حتى مات. قال أبو عبيد :فرأيت النبي ژ في النوم وهو جالس على فراشه، وقوم يحجبونه والناس يدخلون إليه ويسلمون عليه ويصافحونه، قال :فلما دنوت لأدخل مع الناس منعت، فقلت لهم :لم غدا تحولون بيني وبين رسول االله ژ ؟ فقالوا :إي واالله، لا تدخل إليه، ولا تسلم عليه، وأنت خارج إذا، فأخذوا عهدي، ث م خلوا بيني وبين رسول االله ژ، إلى العراق. فقلت لهم :فإنني لا أخرج أصبح ق رر الإقامة في مكة، فلم يغادرها حتى مات).(5فدخلت وسلمت وصافحت. فلما ) (1العالم الإسلامي في العصر العباسي، حسن أحمد محمود، أحمد إبراهيم الشريف، ص. 132 ) (2معجم البلدان.112/5، ) (3البداية والنهاية، ابن كثير.242 - 237/10، ) (4تهذيب الأسماء واللغات، ج،2القسم الأول، ص.258معجم الأدباء.254/8، ) (5معجم الأدباء. 256/8، أنباء الرواة، ص.21مرآة الجنان.58/2، 101حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخأبو عبيد القاسم بن سلام في أرقى عصور الإسلام من الجانب العلمي،الحالة العلمية :عاش أبو عبيد القاسم بن إذ في العصر العباسي الأول أيام خلافة هارون الرشيد، المهدي، الهادي، المأمون ظهر في حاضرة قعدوا العلوم وأصلوها، وأفردوها بالتصنيف والإضافة والتكميل، فكان بحقالإسلام علماء أجلاء العصر الذهبي لعلوم الدين. وقد حفل معظم خلفاء بني العباس بالعلم، وأولوه عنايتهم، وقربوا العلماء وأعلوا منازلهم، كالخليفة المهدي، فإنه أول من أمر بتصنيف كتب الجدل في الرد على الزنادقة والملحدين)،(1 وهارون الرشيد الذي أحال بغداد قبلة لطلاب العلم، يرحلون إليها من مختلف الأمصار، فكانت بمثابة مدرسة العلوم الإسلامية والشرعية، فقلما كان يتم الإنسان وصف عالم أو فقيه أو محدث إلا إذا رحل إلى بغداد، وأخذ من علمائها. ¬« ,¬ وصف أبو عبيد بحصافة الرأي، ورجاحة العقل، وبعد النظر، والتمكن من العلم ما جعله يحظى بالمنزلة الرفيعة لدى جلسائه وندمائه، ومن عاصره من الولاة والأئمة والحفاظ، ومن وصلت إليهم مصنفاته وسيرته. رجلا قال أبو الحسن النحوي :كان طاهر بن الحسين حين مضى إلى خراسان نزل بمرو، فطلب سلام. فوجده ع ل م يحدثه ليلة، فقيل :ما ها هنا إلا رجل مؤدب فأدخل عليه، أبو عبيد القاسم بن بأيام الناس والنحو واللغة والفقه، فقال له :من الظلم تركك بهذا البلد، فدفع إليه ألف دينار. ولما عمل أبو عبيد كتاب »غريب الحديث« وعرضه على عبد االله بن طاهر استحسنه، وقال :إن عقلا بعث صاحبه على عمل مثل هذا الكتاب لحقيق ألا يحوج إلى طلب المعاش، فأجرى له عشرة )(2 آلاف درهم في ك ل شهر. سلام أفقه مني وأعلم مني، وقال :أبو عبيد أوسعنا علما وأكثرنا جمعا، إناقال إسحاق بن )(3 نحتاج إلى أبي عبيد، وأبو عبيد لا يحتاج إلينا. خيرا). (4وقال حمدان بنكل يوم عندنا سلام م من يزداد وقال الإمام أحمد :أبو عبيد القاسم بن سهل :سألت يحيى بن معين عن الكتابة عن أبي عبيد والسماع منه، فتبسم وقال :مثلي يسأل عن ) (1تاريخ الخلفاء، السيوطي، ص. 271 ) (2تاريخ بغداد.406 - 405/12، ) (3المصدر السابق.414/12، ) (4المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية102 أبي عبيد؟! أبو عبيد يسأل عن الناس. لقد كنت عند الأصمعي يوما إذ أقبل أبو عبيد فشق إليه بصره حتى اقترب منه، فقال :أترون هذا المقبل؟ قالوا :نعم. قال :لن تضيع الدنيا أو لن يضيع الناس ما حيي هذا).(1 وقال القاضي أحمد بن كامل :أبو عبيد فاضل في دينه القرآن والفقه والعربية والأخبار، حسن أحدا من الناس طعن عليه في شيء من أمر دينه).(2الرواية، صحيح النقل، لا أعلم قال الحاكم :هو الإمام المقبول عند الكل).(3 وقال عمرو بن بحر الجاحظ :ومن المعلمين ث م الفقهاء والمحدثين، ومن النحويين والعلماء والسنة والناسخ والمنسوخ وبغريب الحديث، وإعراب القرآن، وممن قد جمع صنوفا منبالكتاب )(4 سلام، وكان مؤدبا لم يكتب الناس أصح من كتبه، ولا أكثرها فائدة. العلم أبو عبيد القاسم بن وبالغ السيوطي في الثناء عليه فقال :كان أبو عبيد إمام أهل عصره في كل فن من العلم).(5 سلام ذا فضل ودين وستر،وقال ابن درستويه الفارسي النحوي :كان أبو عبيد االله القاسم بن ومذهب حسن. هذا هو أبو عبيد االله القاسم بن سالم من خلال شهادة علماء كبار وأئمة حفاظ، وتتلمذ على بعضهم، والبعض الآخر أخذوا عنه، وسمعوا تصانيفه، فكانوا كما قال ابن درستويه» :وكتبه مستحسنة ومطلوبة في كل بلد، والرواة عنه مشهورون ثقات، ذوو ذكر ونبل«. الذين أخذ عنهم العلم: أخذ أبو عبيد وسمع القراءات والتفسير والحديث واللغة والأدب والفقه عن خلائق لا يحصون ما ذكرت بعضهم، معرفا بكل منهم على جهة الاختصار والإيجاز. شيوخه في القراءات: أخذ أبو عبيد القراءة عرضا وسماعا عن قراء مشهود لهم بالإمامة والفضل منهم. علي بن حمزة بن عبد االله بن قيس بن فيروز الأسدي مولاهم الكوفي،• الإمام الكسائي الكسائي أحد أئمة القراءة والتجويد).(6 ) (1مرآة الجنان، اليافعي.84/2، ) (2المصدر السابق.85/2، / ) (3طبقات الشافعية، السبكي.27 1، ) (4طبقات النحويين واللغويين، الزبيدي، ص. 217 ) (5بغية الوعاة في طبقات اللغويين والنحاة.253/2، ) (6تاريخ العلماء النحوين، ص. 193 - 190 103حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن • شجاع بن أبي نصر البلخي :سئل عنه أحمد بن حنبل؛ فقال :بخ بخ، وأين مثله اليوم).(1 تعاهدا وأشد وأصح حديثا، • حجاج بن محمد المصيصي الأعور :قال الإمام أحمد :كان أحفظ للحروف).(2 شيوخه في الحديث: إسماعيل بن عباس بن سليم العنسي وإسماعيل بن جعفر بن أبي كثير الأنصاري، وعبد االله بن المبارك المروزي، وسفيان بن عيينة، ويزيد بن هارون بن زدان، ويحيى بن سعيد بن فروخ، وحجاج بن الرحمن بن حسان العنبري. قال عن ابن المديني :ما رأيت أعلم منه).(3ٰمحمد المصيصي الأعور، وعبد شيوخه في اللغة والأدب: أبو زيد الأنصاري، وأبو عبيد معمر بن المثنى، والأصمعي صاحب اللغة والنحو والغريب والأخبار والملح).(4 شيوخه في الفقه: أخذ أبو عبيد الفقه عن الإمام الشافعي، والتقى بالإمام أحمد بن حنبل).(5 لقد تفقه أبو عبيد على الشافعي، وتناظر معه في القرء هل هو الحيض أو الطهر؟ إلى أن رجع كل منهما إلى ما قاله الآخر. قال السبكي في طبقاته :قال الشافعي :إنه الحيض. وأبو عبيد يقول :إنه الطهر، فلم يزل كل منهما يقرر قوله حتى تفرقا. وقد انتحل كل واحد منهما مذهب صاحبه، وتأثر بما أورده من الحجج والشواهد. قال السبكي :قلت :وإن صحت هذه الحكاية ففيها دلالة على عظمة أبي عبيد، فلم يبلغنا عن أحد أنه ناظر الشافعي، ث م رجع الشافعي إليه)....(6 الذين أخذ عنهم العلم: عالم كأبي عبيد عرف بثقته وأمانته وسعة علمه وإتقانه لمعارف عديدة كالقرآن وعلومه، والحديث واللغة والأدب، تشد إليه الرحال ويلتف حوله طلاب العلم فعاشوا في صحبته فخاف من ) (1معرفة القراء الكبار.134/1، ) (2التهذيب.287/1، ) (3التقريب.499/1، ) (4تاريخ بغداد.420 - 410/10، ) (5طبقات الشافعية الكبرى السبكي. 270/1، تاريخ بغداد.423 - 412/4، ) (6طبقات الشافعية، السبكي.270/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية104 التلاميذ والمستفيد من علمه خلائق لا يحصون، كانوا كما قال القفطي في أنباء الرواة» :وعادت بركة أبي عبيد5على أصحابه، فكلهم نبغ في العلم واشتهر ذكره، وأخذ عنه، وتصدر للإفادة«).(1 وعلي بن عبد العزيز البغوي، ومحمد بن إسحاقابن أبي الدنيا نصر بن داود الصاغاني، الصاغاني، وأحمد بن يوسف أبو عبد االله التغلبي، والحارث بن محمد بن أبي أسامة، ومحمد بن يحيى الموزي ذكره الدارقطني، فقال :صدوق)، (2وأحمد بن القاسم صاحب أبي عبيد القاسم بن )(3 سلام كان من أهل العلم والفضل أقوال أثرت عنه: قال أبو عبيد :مثل الألفاظ والمعاني الطريفة مثل القلائد اللائحة في الترائب الواضحة).(4 للسنة كالقابض على يقول :المتبع سلام علي بن عبد العزيز :سمعت أبا عبيد القاسم بن قال الجمر، وهو اليوم عندي أفضل من ضرب السيف في سبيل االله. (5) 8 قال أبو عبيد :إني لأتبين في عقل الرجل أن يدع الشمس ويمشي في الظل).(6 قال أبو عبيد :ربانيو العلم أربعة :فأعلمهم بالحلال والحرام أحمد بن حنبل، وأحسنهم سياقة علي المديني، وأحسنهم وضعا لكتاب االله ابن أبي شيبة، وأعلمهم بصحيح الحديثللحديث وأداء له ) (7 يحيى بن المديني. كل قوم فيذكرون شيئا لا تحسنه، فتتعلم ث م تقعد بعدقال أبو عبيد :من شكر العلم أن تقعد مع ذلك في موضع آخر فيذكرون ذلك الشيء الذي تعلمته، فتقول :واالله ما كان عندي شيء حتى سمعت فلانا يقول كذا وكذا فتعلمته، فإذا فعلت ذلك فقد شكرت العلم).(8 مص نفاته: عرف أبو عبيد لدى معاصريه ومن جاء بعده من العلماء الأئمة بأنه اللغوي المحدث، المفسر، قدرا المقرئ، الفقيه، المؤدب، صاحب التصانيف، فكان كما وصفوه وعرفوه، بل أعظم شأنا، وأكبر من ذلك. ) (1أنباء الرواة.21/2، ) (2تاريخ بغداد.422/3، ) (3المصدر السابق.349/4، ) (4المصدر السابق.410/12، ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6المصدر السابق نفسه. ) (7نور القبس المختصر على المقتبس، العموري، ص. 31 ) (8طبقات المفسرين، الداودي.36/2، 105حسان موسىأ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن صنف في فنون وألوان العلوم من كتبه المصنفة :بضعة وعشرين كتابا في القرآن والفقه والحديث وغريب الحديث والأمثال ومعاني الشعر).(1 فمنها على سبيل الإجمال لا الحصر: • في الغريب :الغريب المصنف، غريب الحديث، غريب القرآن. • في اللغة والأدب :كتاب الشعراء، الأمثال السائدة، كتاب النسب، كتاب المذكر والمؤنث، كتاب الأجناس، كتاب من كلام العرب، كتاب فعل وأفعال. • في القرآن وعلومه :كتاب القراءات، كتاب المقصود والممدود، كتاب عدد آي القرآن، كتاب معاني القرآن، كتاب فضائل القراءات، كتاب الناسخ والمنسوخ، كتاب شواهد القرآن. • في الفقه :كتاب الأيمان والنذور، كتاب الحيض، كتاب الطهارة، كتاب الحجر والتفليس، كتاب الأحداث، كتاب الطهور. • في الاعتقاد والمواعظ :كتاب الأيمان، كتاب مواعظ الأنبياء. • من مؤلفاته :كتاب الإيضاح).(2 وفـاته: ذكرت معظم المصادر المترجمة لأبي عبيد أن وفاته كانت بمكة في سنة أربع وعشرين ومائتين)، (3وذكرت بعض التراجم أنه بالمدينة، وحكيت أقوال أخرى، فقيل :توفي سنة اثنتين وعشرين ومائتين). (4وقيل :سنة ثلاث وعشرين ومائتين). (5وقيل :سنة خمس وعشرين ومائتين).(6 وقيل :توفي سنة ثلاثين ومائتين). (7والذي عليه الأكثر م من ترجموا له أن عمره :سبع وستون سنة).(8 وقيل :كان عمره لما توفي ثلاثا وسبعين سنة).(9 ) (1البغية، السيوطي، ص.253مرآة الجنان، اليافعي.84/2، ) (2تاريخ الأدب العربي، بروكلمان. 158/2، مخطوط بمكتبة فاس، القرويين. ) (3طبقات النوين والغوين، ص.219المختصر في أخبار البشر، لأبي الفداء.4/2، ) (4وفيات الأعيان. 61/4، البداية والنهاية.219/10، ) (5أنباء الرواة. 23/3، تاريخ بغداد. 415/12، مرآة الجنان.85/2، ) (6أنباء الرواة. 32/3، البغية، السيوطي، ص.254مرآة الجنان.85/2، ) (7تاريخ العلماء النحويين، ص. 200 ) (8بغية الوعاة.254/2، ) (9التهذيب.316/8، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية106 ¬« , » إن المتتبع للموضوعات التي ضمنها أبو عبيد كتابه هذا يتبين له مدى ما كان عليه من الوفاء في أداء حق هذه التسمية التي صدرها الكتاب، إذ تحدث في مقدمته عن معنى الناسخ وأنواعه، موثقا ما ذكره بالأدلة المتصلة بأسانيدها عن الصحابة والتابعين، وأطال في معالجة الآيات الناسخة والمنسوخة، أو المدعى عليها النسخ، حيث تجده يناقش النصوص القرآنية التي يوردها، مستنبطا منها ما تضمنته من الفرائض والسنن، معرجا أحيانا على النسخ في السنة بعد ذكره للنسخ في القرآن، فتجد مجاوزة لمجال الناسخ والمنسوخ في القرآن؛ السنة فيقول في باب فيقول في باب الصلاة :فهذا ما في الصلاة من القرآن، فأما نسخها في السنة ويصدر باب أهل الذمة بقوله الحدود فهذا ما نسخ من حدود القرآن، وأما ما نسخ من حدود والسنة. باب الحكم بين أهل الذمة، وما فيه من النسخ في الكتاب كما تجده أحيانا يتوسع في الشرح، ويتناول بعض القضايا البعيدة تمام البعد عن موضوع النسخ؛ ففي باب الصيام على سبيل المثال :ناقش حكم الإفطار للمسافرين فاستعرض التخيير والاستصحاب والكراهة، وبسط الأدلة لذلك، وإن كانت هذه القضية بمعزل عن النسخ إلا أن الذي جر أبا عبيد على خوض غمارها ارتباطها بآيات الصيام في سورة البقرة، تلك الآيات المشتملة على ناسخ الصيام ومنسوخة. وفي باب الطلاق ناقش مسألة الخلع لمن يكون؟ للأزواج أم للسلطان؟ وإن كانت هذه القضية لا صلة لها بالنسخ إلا أن الداعي لإيرادها تعلقها بقضية أخرى، وهي أخذ العوض في الخلع المخصص للنهي الوارد في آية النساء( ' & % $ # " ! ﴿ : ) * ] ﴾ - , +النساء.[20 : لهذا يلاحظ المتأمل في موضوعات الكتاب مجاوزة أبي عبيد لقضية النسخ في القرآن إلى قضايا أخرى هي مجموعة من الفرائض والسنن الكامنة في آيات القرآن. ¬ » « ¬ المطلع على الكتاب يجد حسن التبويب، والأمانة العلمية في الأخذ والترك والقبول والرفض لأي حكم من الأحكام، كما يلاحظ قدرة أبي عبيد على الجمع بين النصوص والآثار التي ظاهرها التعارض، مع قدرة كبيرة على استنباط الأحكام من مواطنها في نصوص الكتاب، ولعل ما سوف أذكره يوضح المزايا التي تحلى بها أبو عبيد أثناء معالجته للقضايا والأحكام. 107حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن أولا :اعتمد في صياغة أبواب الكتاب طريقة لم يسبقه إليها أحد في ما أعلم، ولم يأخذ مسلكه من جاء بعده م من صنف في الناسخ والمنسوخ، إذ قسمه إلى ثلاثين بابا: أولها :فضل علم الناسخ والمنسوخ، وتأويل النسخ ث م أعقبه بذكر أبواب في الصلاة والزكاة والصيام والنكاح والطلاق والحدود والشهادات وشهادة أهل الكتاب والمناسك والجهاد والأسارى والمغانم والاستئذان والمواريث والوصية واليتامى والحكم بين أهل الذمة والطعام والشراب والسكر وقيام الليل والنجوى والتقوى والتوبة عند الموت وتوبة القتل ومؤاخذة العباد بما تخفي النفوس، والإكراه في الدين، والاستغفار للمشركين، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. وسبب حسن تبويبه؛ لأ ن علم الناسخ والمنسوخ مجاله الأحكام، واعتماد المسلك الفقهي في معالجة قضايا النسخ أدعى إلى حصر النصوص، محكمها ومنسوخها في الباب الواحد، فيحصل بذلك تيسير الانتفاع وتسهيل الطلب. ثانيا :في ما يتصل بتأويله للآيات ومناقشته للخلاف والوصول إلى الراجح؛ فإنك تجده مثلا في المقدمة يستعرض معنى قوله تعالى ﴾ ' & ﴿ :والقراءات فيها، ث م يذكر المعنى الراجح لديه في تأويلها، كما تجده في باب الصيام في معرض ذكره للقضاء والإطعام لكل من الحامل والمرضع، والخلاف فيه، ذكر الراجح لديه في كل منهما).(1 ثالثا :في ما يخص الجمع بين الآثار التي ظاهرها التعارض؛ فإنك تجده بعد ذكره لأقوال الذين ذهبوا إلى تحريم نكاح المرأة الفاجرة، وذكره لأقوال الذين ذهبوا إلى إباحة نكاحها بوقف بين التعارض حل نكاحها).(2 بمجمل قول من قال بالإباحة إنه مخصوص بالتوبة؛ فإن بدر منها توبة بعد فجورها الرد، وشدة المقارعةرابعا :كما نلمس في رده على المخالفين في المسائل المتنازع عليها قوة بالحجة والبيان؛ مثال ذلك :قوله في باب شهادة أهل الكتاب بعد ذكره للخلاف في تأويل آية الوصية في السفر، ومن المعنى بقوله] ﴾ ` _ ^ ] \ ﴿ :المائدة[106 : يقول :أما تأويل الحسن :من قبيلتكم أو قبيلة غيركم؛ فكيف يصير أهل المخاطبة بالآية من غيرهم، يبق أحد منهموإنما خاطب االله بها أهل التوحيد كافة، فقال﴾ ﴿ 8فلم إلا وقد خوطب، فكيف يجوز أن يقال ﴿ ﴾ ؟ إلا من كان خارجا منها. وأما قول ابن شهاب: إنها في أهل الميراث يتهم بعضهم بعضا فأنى يكون هذا؟ وإنما سماها االله لنا شهادة ث م أعاد مرارا فقال، ﴾ ﴿ :وقال1⁄4 » ﴿ :ذكرها في الآية، وأيده 1⁄2 ﴾ ]المائدة [107 :وقال] ﴾ Ç ﴿ :المائدة.[108 : ) (1باب الصيام، ص. 70 - 63 ) (2باب النكاح، ص. 107 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية108 ومدعى عليهم، فأين مدعون وهذا يتأولها في الادعاء من بعض الورثة على بعض، فإنما هم للمدعي :شاهد؛ فهذا نوعان من التأويل لا أعرف لهما وجها،الشهادة من الدعوى؟ وكيف يقال وليس أحد من الناس إلا وقد يؤخذ من قوله ويترك إلا النبي ژ. خامسا :في ما يخص استنباط الأحكام من النصوص وتوسيع مدلولها، وإدخال ما ليس فيه نص فمثلا تجد أبا عبيد في باب اليتامى ومخالطةتحت حكم ما دل عليه النص للتشابه بين القضيتين؛ بدا من خلطه بعياله، اليتامى أن يكون لأخذه المال ويشق على كافله أن يفرد طعامه عنه ولا يجد فيأخذ من مال اليتيم قدر ما يرى أنه كافيه بالتحري، فيجعله مع نفقة أهله، وهذا قد يقع فيه الزيادة والنقصان؛ فجاءت هذه الآية الناسخة بالرخصة فيه، وذلك قوله /. ﴿ 8 ] ﴾ 0البقرة. [220 :وقد علق أبو عبيد بقوله :وهذا عندي أصل للشاهد الذي يفعل الرفاق في الأسعار؛ ألا ترى أنهم يتخارجون النفقات بالسوية، وقد يتباينون في قلة المطعم وكثرته، وليس كل من قل طعامه تطيب نفسه بالتفضل على رفيقه، فلما جاء هذا في أموال اليتامى واسعا كان في غيرهم بحمد االله ونعمته أوسع، لولا ذلك لخفت أن يضيق فيه الأمر على الناس).(1 بعض ما لاحظته على الكتاب: أود التأكيد أن أي جهد بشري هو عرضة للقصور والنقص والخطأ، وما من جهد علمي بلغ من الجودة في التصنيف، وجمال التأليف مبلغا لم يبلغه إنسان إلا وسيأتي بعده من يستدرك عليه، ويكشف عن مواضع النقص فيه، وهذا الاستدراك إذ قد يستدرك العاجز عن التصنيف على من بلغت مصنفاته الآفاق، وتداولها الناس وانتفعوا بها على مر العصور. 1ـ يلاحظ أي قارئ لكتاب الناسخ والمنسوخ بالإضافة إلى كتاب الإيمان عند ذكره للصلاة على أحدا من العلماء النبي ژ،وهذا الأسلوب فيه شيء من الغرابة، حيث بحسب علمي لم أجد المتقدمين من السلف والخلف اصطلح عليه مما يوهم القارئ للكتاب أن مؤلفه يسقط مشروعية السلام على النبي ژ مع الصلاة عليه، وذلك ثابت بالكتاب في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ الأحزاب.[56 : مدعي النسخ والنافين يسكت ولا يتبع الخلاف، ولا يورد المذهب الذي يميل2ـ بعد ذكره لأقوال إليه، وهذا واضح في بعض المسائل، مثاله :في باب الزكاة عند ذكره لآية النساء ﴿ 6 ] ﴾ @ ? > = < ; : 9 8 7النساء[8 : أورد الخلاف في أحكام الآية أو نسخها، فذكر أقوال القائلين بالأحكام وأقوال المدعين للنسخ، ) (1باب اليتامى، ص. 240 109حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن ث م ترك الأمر من غير ترجيح أو تعقيب). (1وفي باب الحدود عند ذكره لآية المائدة ﴿ ( ) * ] ﴾ , +المائدة [42 :ودعوى نسخها ﴿ ] ﴾ ̄ ¬ « المائدة[49 : تجده أورد الأقوال والآثار الدالة على نسخ الأقوال والآثار الدالة على الأحكام، ث م ترك الأمر بلا ترجيح أو تعقيب. 3ـ أبو عبيد عند تناوله لبعض أبواب الكتاب يكتفي بإيراد الآثار والأحاديث ذات الصلة الوثيقة بالموضوع من دون أدنى مناقشة لتلك النصوص والأقوال، أو يليها بالتعقيب لاستنباط ما تضمنته من دلائل وأحكام، حيث تبرز هذه الظاهرة في كل من باب :قيام الليل، باب التقوى، باب مؤاخذة العباد بما يخفى في النفوس، باب الاستغفار للمشركين، إذ يواجه القارئ محتوى تلك الأبواب بمجموعة من الآثار المروية بأسانيدها مجردة من التصنيف والإبانة والتحليل. « » í قبل الدخول في بيان هذا المصطلح عند أبي عبيد لا بد من الإشارة إلى مفهوم النسخ عند الصحابة والتابعين وأهل العصر الأ ول للتدوين، ومن جاء بعد ذلك من الأصوليين.النسخ لغة: يستعمل في الرفع والإزالة، يقال :نسخت الشمس الظل، ونسخت الرياح الآثار؛ إذا أزالتها. ويستعمل في النقل، يقال :نسخت الكتاب إذا نقلت ما فيه، وإن لم تزل الشيء عن موضعه. النسخ اصطلاحا :ما يلاحظ الباحث عن هذا التعريف في مظانه أن النسخ مصطلح واحد يستخدم في التعبير عن معان مختلفة، مثل :التخصيص، الاستثناء، وتفسير النص المتقدم بالنص المتأخر، وإلغاء الحكم الشرعي الذي دل عليه نص متقدم بنص متأخر، وقد ع رف العلماء النسخ بتعريفات متعددة نذكر منها: وعرفه الأصولي القاضي الباقلاني:• هو بيان انتهاء حكم شرعي بطريق شرعي منزاح عنه، بأنه رفع حكم شرعي بدليل شرعي متراخ عنه. كما اصطلح على النسخ :التخصيص، والاستثناء، أو تفسير النص المتقدم بالنص المتأخر، وهو المصطلح الشائع عند الصحابة @ حيث يلاحظ أي باحث أو دارس أن استخدام المصطلح لم يستلزم منهم إلغاء عمليا للنصوص أو الأحكام، وإنما كان استخداما لغويا محضا، ولا مشاحة في الاصطلاح، وهذه بعض الأمثلة: ) (1باب الزكاة، ص. 32 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية110 روى النسائي عن ابن عباس قال» :في قوله تعالى ﴿ : `_^]\[ ] ﴾ النحل، [106 :فنسخ واستثنى من فقال ﴿ ̄ ¬ « ] ﴾1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 النحل[110 :؛ فمعنى النسخ هنا هو الاستثناء. مثال ثا ن :روى أبو داود في سننه عن ابن عباس قال ﴿̈ ] ﴾ الشعراء[224 : فنسخ من ذلك واستثنى فقال] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :الشعراء،[227 : فمعنى النسخ هاهنا الاستثناء. مثال ثالث :روى أبو داود عن ابن ع باس قال﴾ ﴿ : ]التوبة] ﴾... ﴿، [39 :التوبة[120 : نسختها الآية التي تليها ﴿ ] ﴾ 1⁄2 1⁄4 » 1التوبة[122 :؛ فمعنى النسخ هنا الإيضاح والتفصيل. وأوضح من خلال ما سبق أن النسخ في كل ما سبق لا يعني الرفع والإزالة لمعنى أو لنص، أو لحكم الآيات المنسوخة كما قد يوحي التعبير، وإنما يعين التخصيص والتفسير والاستثناء من العموم. أما إطلاق النسخ على إلغاء الأحكام الشرعية فهناك اتفاق في كتب الأصول على جزء من التعريف، وهو رفع حكم شرعي بدليل متأخر ورفع الحكم يعني الإلغاء المؤيد لهذا الحكم، فلا يحل إعمال الحكم المنسوخ بحال)، (1وهناك اتفاق أيضا على الإنكار على اليهود لتفهم النسخ بدعوى تنفي البدء على االله تعالى أي أن يبدو له شيء في الزمان، وهذا من باب إنكارهم نسخ شريعة محمد ژ لشريعة اليهود)، (2هناك خلافات حول أجزاء من تعريف النسخ يمكن أن تعتبر خلافات لفظية نظرا لعدم ترتيب فوائد فقهية عملية عليها، مثل هل حكم النسخ بيان أم تبديل للحكم المنسوخ؟ وهل الحكم ينهي الحكم المنسوخ، ولولا الحكم الناسخ لكان الحكم المنسوخ ثابتا، أم محدودا بصرف النظر عن الحكم الناسخ؟ وهل يجوز النسخ على النصأن الحكم المنسوخ كان الذي يدل لفظه على تأييد الحكم؟ وهل يدخل النسخ على الأخبار والأوامر أم الأوامر فقط؟ وهل يجوز نسخ طلب قبل التمكن من امتثاله؟).(3 ) (1الرسالة، الشافعي، ص.108البرهان، الجويني. 143/2، الأحكام، الترمذي. 127/3، المستصفي، الغزالي.86/1، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3مناهل العرفان، الزرقاني.163/2، 111حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن ومن خلال الممهدات السابقة يمكن القول إن أبا عبيد نحا منهج السلف ما قبل التدوين، وهذا يتضح جليا من خلال الأمثلة التالية: 1ـ ذكر أبو عبيد في باب الصيام حديث عدي بن حاتم الذي قال فيه لما نزلت هذه الآية ﴿ ] ﴾ البقرة [187 :عمدت إلى عقالين أحدهما أسود والآخر أبيض)، (1وبعد أن ذكر الأحاديث الواردة في الموضوع قال أبو عبيد :فهذا ما كان من نسخ الطعام والشراب والنكاح في الصوم؛ فاعتبر إزالة المفهوم الباطل للآية الذي علق به من عدي بن حاتم »نسخا«. 2ـ في باب النكاح قال أبو عبيد :وأما الحرام الذي نسخه الحلال، فنكاح نساء أهل الكتاب ث م علي بن أبي طلحة عن ابن عباس في قوله﴾ ﴿ :أثرا عن أورد ]البقرة «[221 :قال :ث م استثنى أهل الكتاب فقال 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ : ] ﴾ Âالمائدة، [5 :ذكر بعده أثرا عن الأوزاعي سببها بالأول، ث م عقب أبو عبيد فعد على ذلك بقوله، فرأي ابن عباس والأوزاعي أن الناسخ من الآيتين هذه التي في المائدة، أبو عبيد الاستثناء المصرح به في قول ابن عباس نسخا، وفي ذلك دلالة على اعتماده مفهوم السلف للنسخ. 3ـ في باب الطلاق قال أبو عبيد :أما الطلاق فإنا لا نعلم فيه ناسخا ولا منسوخا إلا في موضعين: في دية الخلع، وعدة الوفاة، ث م ذكر أن ابن عباس. قال ﴿ :ے ¥ ¤ ¦ § ﴾ ]البقرة، [229 :قال :ث م استثنى فقال﴾ ̄ ¬ « ̈ ﴿ : ]البقرة. [229 :ولا شك أن قول ابن عباس صريح في الدلالة على الاستثناء أن )إلا( أخرجت المستثنى الذي بعدها من دخوله في التحريم المنصوص عليه بأول الآية... لكن جريا على سمى أبو عبيد هذا نسخا.طريقة السلف 4ـ في باب الشهادة قال أبو عبيد :قوله ﴿ : 8 `_^]\[ ] ﴾ المائدة، «[33 :ث م قال بعد ذلك ﴾ ̈ § ﴿ :فليس يختلف المسلمون أن هذا الاستثناء ناسخ للآية من أولها، وأن التوبة لهؤلاء جميعا بمنزلة واحدة)... (2كذلك نلاحظها أن أبا عبيد جريا على طريقة السلف اعتبر الاستثناء نسخا. ) (1باب الصيام، ص. 29 ) (2باب الشهادات، ص. 154 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية112 5ـ في باب اليتامى :قال أبو عبيد :والذي دار عليه المعنى من هذا أن االله لما أوجب النار لآكل أموال اليتامى في قوله تعالى] \ [ ﴿ : ^_ ` ] ﴾ النساء [10 :أحجم الساعون عن كل شيء من أمرهم حتى مخالطتهم كراهية الحرج فيها، فنسخ االله8ذلك بالإذن في المخالطة، والإذن في الإصابة من أموالهم بالمعروف، وذلك في الإصابة من أموالهم بالمعروف، وذلك في قوله تعالى: ﴿ ] ﴾ 0 /. -, + * ) (' & %البقرة. [6 :إذا كان الوالي لتلك الأموال الحاجة إليها.. فاعتبر أبو عبيد إزالة الحرج الواقع في نفوس الصحابة من مخالطة اليتامى نسخا).(1 والخلاصة :إنه أصح من اليسر القول إن آيات كثيرة حكم عليها أبو عبيد بالنسخ جريا على تضمنت التصريح بالنسخآثارا عدة مفهوم الصحابة والسلف لمصطلح الناسخ والمنسوخ، كما نجد مما لا مجال للتعارض فيه، بل الجمع ممكن، يسير وبسهولة.. لهذا سوف يكون من الخطأ الحكم على واحد من علماء الأمة الأجلاء بأنه كان مسرفا في القول بالنسخ قبل الكشف عن مراده بقوله: هذا النص أو الحكم منسوخ. ``` إن فتح باب الادعاء النسخ بغير دليل إلا التعارض في الذهن، أو قلة الإدراك أحيانا لإدارة الحكم مع علته، أو فهمه في حدود مقاصده قد أدى إلى إلغاء عمل أحاديث كثيرة من دون برهان، وإلى تضخم في عدد ادعاءات النسخ في القرآن في كتب التفسير حتى رتب الآيات »المنسوخة« على كل آية تخالف قول أصحابنا فإنها تحمل على النسخ بالرأي المجرد،المئات، وحتى قيل» :الأصل أن ولو كان لدفع سمة في مناظرة فقهية مذهبية، وقد حاول بعض العلماء المجتهدين الحد من عدد الآيات التي أدعي فيها النسخ. فالسيوطي ـ في الإتقان ـ قد حصر حالات النسخ في القرآن في نحو عشرين حالة، بعضها آيات نسخت بأكثر من آية، وبعضها آيات ن سخت أحاديث نبوية ـ على صاحبها الصلاة والسلام ـ،ورأى عدد من العلماء المعاصرين، مثل الشيخ محمد الخضري والدكتور مصطفى زيد) (2والشيخ حسب االله، والشيخ محمد أبو زهرة ـ أن النسخ على عدد أقل من الآيات حددها السيوطي).(3التي ) (1باب اليتامى، ص. 240 ) (2أصول الفقه، محمد الخضري. النسخ في القرآن الكريم، د. مصطفى زيد.47/2، ) (3الآيات المنسوخة عند السيوطي) :البقرة)، (284، 240، 217، 187، 183، 180، 142، 115، النساء.(15، 8 : 113حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن حدت من دعاوى ورغم أن هذه الأبحاث القيمة ـ وبحث الدكتور مصطفى زيد خاصة ـ قد النسخ من دون برهان، فإنها من الناحية المنهجية تبنت منهج الاستدلال على النسخ نفسه لمجرد حل التعارض الظاهري بين الآيات من دون دليل صريح، لذا أرى: سندا ومتنا يرد حديث وصل إلى درجة الصحةأ ولا :أن مناهج الترجيح أيا كانت لا ينبغي أن – بمجرد التعارض الظاهري؛ لأننا نعلم أن هذا التعارض دفع بسبب ما قصرت أذهاننا عن فهمه، وليس تناقضا في الأمر نفسه، والجمع أولى. ثانيا :منهج الجمع يمكنه أن يستفيد من نظرية تعدد الأبعاد، وذلك بالنظر إلى تكامل المتعارضين في بعد منطقي غير البعد الذي حدث فيه التعارض. – – ثالثا :نسخ آيات القرآن ـ التي بين أيدينا ـ وبالتالي إلغاء الأحكام الشرعية التي تترتب عليها، لم يثبت، وإنما ثبت أن هناك ناسخات ـ وليس منسوخات ـ ألغت بعض الشرائع أو الأعراف السابقة عن الإسلام. رابعا :لزم الصحابة @ اتباع الأحداث، فالأحداث من أمر رسول االله ژ حال ملازمتهم له؛ لأ ن الأمر الأحدث كان هو الأنسب للحظة والظرف. إلا أن هذا الاتباع لم يستلزم منهم ـ – ينص على ذلك صراحة.ولا يستلزم منا إلغاء الأمر الأول نهائيا ما لم خامسا :تسمية التدرج في تطبيق الأحكام »نسخا« فيه إشكالان :إشكال نظري مفاده تسمية مراحل التطبيق »أحكام شرعية«، وهي تسمية غير دقيقة؛ لأن الحكم في هذه المسائل واحد، – وإشكال عملي مفاده عدم جواز إعمال مراحل التطبيق بحال، وهو ما أثبت استقراء الروايات عن رسول االله ژ خلافه في حق المسلمين الجدد وأصحاب الضرورات. سادسا :هناك ثلاث حالات يصح فيها القول بالنسخ بمعنى الإلغاء المؤيد للحكم.– – أن ينص الشارع على التغيير والتأييد لهذا التغيير كذلك. – وأن يلغي الحكم الشرعي عرفا جاهليا ثبتت منافاته للشريعة. – وأن يلغي الحكم الشرعي حكما من شرع من قبلنا. واالله من وراء القصد وهو يهدي السبيل. 115 »’ ¬ » »’ ’ ..... )أستاذ قانون المرافعات، وعميد كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية بجمهورية مصر( :’ « `` 1 شاءت إرادة االله4أن يجعل من الإنسان في الأرض خليفة، وأن يمن عليه بميزة العقل ونعمة رسلا وأنبياء مبشرين ومنذرين، واقتضت حكمته أن الوحي المنزل على رسولهالدين، فبعث منهم يحتاج إلى الاجتهاد لفهم الأحكام منه، فأتاح الفرصة للرسول ژ لأن يجتهد، فاجتهد في مختلف وعملا، وليكونوا مستعدينالأمور الدنيوية والدينية، وأذن لأصحابه به ليكون قد علمهم إياه قو لا لممارسته بعده من غير إحساس بالحرج، وليسير المسلمون في حياتهم الاجتماعية على ضوء شريعة االله الخالدة). (1فاجتهد المسلمون في مختلف العصور، وسيظل الاجتهاد هو الطريق للكشف عن أحكام االله في أفعال العباد، أو هو الوسيلة لتجديد وتطوير الأحكام الشرعية باختلاف العصور، فالحوادث لا تنقطع بل هي متجددة بمرور الأزمان، وفيها ما هو منصوص على حكمها في الكتاب والسنة وليس فيها إجماع، وهي بحاجة إلى بيان الحكم الشرعي لها، فالعمل بالاجتهاد دليل على أن الشريعة صالحة لكل زمان، وأنها غير جامدة. إن العمل بالاجتهاد يجعل للعقل ارتباطا وثيقا بالنقل، بحيث يمكن بواسطته استنباط الحكم في ما لا نص فيه، ورفع الحرج عن الناس، كما أنه دليل على تكريم االله لأمة الاسلام، فهو لم يهمل عقولها، بل دفعها إلى إعمال الذهن والنظر، ولم يرتض لها الجمود والكسل). (2فازدهار الأمة يرتبط بالاجتهاد، وازدهار الاجتهاد يؤدي إلى تقدم الأمة وقوتها، بينما ضعف الأمة، ) (1سيد محمود موسى )الأفغانستاني(، توانا، رسالة دكتوراه )الاجتهاد ومدى حاجتنا إليه في هذا العصر(، جامعة الأزهر،1973، دار الكتب، ص. 575 ) (2عبد الباسط ثابت محمد علي :الاجتهاد وإمكانه في العصر الحاضر على المستوى الفردي والجماعي وحاجة الأمة إليه، دار النهضة العربية، 2004، ص. 11 - 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية116 وتخلفها يرجع إلى تخلف الاجتهاد وضعفه، فالاجتهاد مناط القوة والتقدم للأمة الاسلامية؛ لأنه لا ينصرف فقط إلى استنباط الأحكام العملية، وإنما ينصرف إلى كل مجالات الحياة المختلفة).(1 والاجتهاد مأخوذ لغة :من المشقة والجهد، وبذل أقصى ما يمكن في تحقيق أو تحصيل أمر من الأمور. وهو يعبر اصطلاحا :عن بذل الفقيه غاية جهده في طلب الظن بحكم شرعي، أو حكم علمي). (2فالاجتهاد الفقهي عملية عقلية وفق ضوابط خاصة تتوخى استنباط الأحكام الشرعية العملية والسنة، أو يستهدي بروحمن أدلتها التفصيلية، فالفقيه المجتهد ينظر في الأدلة النصية كالقرآن الشريعة ومقاصدها )حفظ الدين والعقل والمال والنفس والنسل(، ويبذل جهده في سبيل التعرف على حكم شرعي).(3 :’ `` 2 الاجتهاد باعتبار انه استفراغ للجهد في درك )إدراك( الأحكام الشرعية، أو بذل الوسع لنيل حكم شرعي عملي بطريقة الاستنباط، إنما يقتصر على الأحكام الظنية، فلا اجتهاد في الأحكام القطعية. فلا يجوز الاجتهاد في الأحكام المعلومة من الدين بالضرورة )أي البداهة( أو التي تثبت بدليل قطعي الثبوت قطعي الدلالة، مثل وجوب الصلوات الخمس والصيام والزكاة والحج والشهادتين وتحريم جرائم الزنا والسرقة وشرب الخمر والقتل وتحديد عقوبتها المقدرة لها مما هو معروف بالقرآن محلا للاجتهاد فيها؛ لأن المخطئوالسنة القطعية، وأيضا كل العقوبات، فهذه الأحكام ونحوها ليست فيها يعد آثما، والمسائل الاجتهادية لا يعد المخطئ فيها باجتهاده آثما. فآيات القرآن المحتوية على تأويلا يجب تطبيقها على الوقائعأحكام مفسرة، أي تدل على المراد منها دلالة واضحة، ولا تحتمل التي تطبق عليها، ولا مجال للاجتهاد فيها، وكذلك السنة المتواترة المفسرة، تعد كالآيات القرآنية لا منهما قطعي الثبوت لنقله بالتواتر، وقطعي الدلالة؛المفسرة، ولا مجال للاجتهاد فيها؛ لأن ك لا)، (4وهي على أي الأحوال محدودة، فهيلأ ن المفسر واضح في دلالته على المراد ولا يحتمل تأوي لا تتعدى232آية من آيات القرآن الكريم من إجمال عدد آيات القرآن6232آية، كما أن الأحاديث جدا. قطعية الثبوت )المتواترة( وقطعية الدلالة محدودة ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد في الشريعة الإسلامية، كلية الشريعة، جامعة قطر، 1987، دار نشر الدوحة، ص. 9 ) (2يقصر معظم الفقهاء الاجتهاد على بذل الفقيه وسعه في تحصيل حكم شرعي، من دون الأحكام اللغوية والعقلية والحسية، اجتهادا، وإن كان يعتبر كذلك عند المتكلمين )محمد الدسوقي :الاجتهادكذلك لا يعتبرون بذل الوسع في تحصيل حكم علمي والتقليد، ص. (19 ) (3انظر محمد الدسوقي :ص.19وانظر سيد محمد موسى )الأفغانستاني(، توانا، الاجتهاد، ص98وما بعدها. وأيضا انظر: الشيخ محمد حسين الأصفهاني، الاجتهاد والتقليد، 1957، دار الكتب الإسلامية، اليمن، ص2وبعدها. ) (4عبد الباسط ثابت علي :الاجتهاد، 2004، ص.111 - 110ونضيف إلى ذلك الإجماع الصريح المنقول إلينا بالتواتر. 117أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ظني الثبوت والدلالة، مثل حديث» :لا صلاة إلانص إذا هو حيث يوجد فمجال الاجتهاد ظني ظني الثبوت؛ لأنه لم ينقل إلينا بطريق التواتر، كما أنه بفاتحة الكتاب«، فهو نص الدلالة؛ لأنه يحتمل معنيين :لا صلاة صحيحة إلا بفاتحة الكتاب، والمعنى الآخر :لا صلاة ظني الثبوت قطعي الدلالة، مثل :حديث فينص كاملة إلا بفاتحة الكتاب. وكذلك حيث يوجد ظني الثبوت؛ لأنه لم ينقل إلينا عن طريق التواتر، وقطعي الدلالةكل خمس شاه، فهذا النص ظني الدلالة، مثللأنه لا يعبر إلا على معنى واحد. وثالثا حيث يكون النص قطعي الثبوت قوله تعالى] ﴾ ﴿ :البقرة، (1)[228 :فهو نص قطعي الثبوت؛ ظني الدلالة؛ لأ ن لفظ القرء يحتمل أن يكون معناه الحيض أو التطهر.لأنه من عند االله تعالى، ورابعا :يسوغ الاجتهاد حيث يكون هناك دليل له معنى معقول يقاس غيره عليه، فيعمل المجتهد رأيه ويبذل وسعه في تحقيق المعنى الذي ارتبط به حكم الأصل، ويتحقق من وجوده محل الحادثة التي يبحث لها عن حكم، ث م ينقل حكم الأصل إلى الفرع بطريق القياس.في وخامسا :حيث يوجد دليل له صفة القاعدة العامة المأخوذة من أصول مفسرة في الكتاب والسنة ينظر المجتهد في تلك القواعد، ويبذل وسعه في تطبيقها على الحوادث الجزئية التي يرد فيها نص خاص بها، ولا إجماع ولا يتحقق فيها قياس على أصل خاص، وهو ما يشمللم المصالح المرسلة والاستحسان وسد الذرائع وغيرها مما يجلب مصلحة أو يدفع مضرة، مثل: عقد الاستصناع ومثل جمع القرآن) (2وغيرهما. وإذا كان مجال الاجتهاد هو النصوص ظنية الثبوت وظنية الدلالة، فإن مجاله الفسيح هو نص فيه أصلا، فيتم الاجتهاد فيه بناء على القياس والمصالح المرسلة والاستحسان وسدما لا يتجدد ويتن وع باختلاف العصر والمصر، ومن هنا كاننص فيه من الأحكامالذرائع، إذ إن ما لا الاجتهاد مستمرا إلى يوم الدين، وإن تفاوت عبر العصور قوة وضعفا واستقلا لا وانتسابا. أي أن النص، وما مجال الاجتهاد يشمل النصوص غير القطعية، والاجتهاد في هذه الدائرة يتناول تفسير يؤدي إليه من الأحكام وما يطبق منه من الوقائع، والمجتهد في هذا يسترشد في اجتهاده بالقواعد أصلا، وهذهالأصولية اللغوية ومقاصد الشارع ومبادئه العامة. كما يشمل الاجتهاد ما لا نص فيه دائرة أوسع مجالا للاجتهاد؛ لتجدد الحوادث وتنوعها بتنوع البيئات، واختلاف الأزمان، والمجتهد هنا يعول على طرق الاجتهاد من قياس ونحوه في إطار الروح العامة للتشريع).(3 ) (1وانظر محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص78وما بعدها. ) (2انظر بتفصيل أكثر :عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، 2004، ص.114 - 110وانظر كذلك :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، 1987، ص82وبعدها. ) (3محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. 85 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية118 وعلى المجتهد، إذا أراد معرفة حكم مسألة من المسائل، أو لا :أن ينظر في نصوص الكتاب قدمه على غيره، فإن لم يجده أخذ بالظواهر منهما وما يستفادوالسنة، فإن وجد فيهما شيئا النبي ژ ث م في تقريراته لبعض أمته، ث م في الإجماع، ث مبمنطوقهما، فإن لم يجد نظر في أفعال كلا أو بعضا).(1في القياس على ما يقتضيه اجتهاده من العمل بمسالك العلة  :¬ ’ `` 3 للاجتهاد ركنان أساسيان :المجتهد، والمجتهد فيه )الأحكام الشرعية الظنية من دون القطعية، فلا اجتهاد مع نص قطعي في ثبوته ودلالته(، وأضاف البعض إلى ذلك ركنين آخرين: بذل الجهد )الجهد المبذول لاستنباط الحكم(، والأدلة )فيجب على المجتهد أن يعتمد على أدلة شرعية في اجتهاده(، أي النصوص قرآنا أو سنة وما يحمل عليها من طرق الاجتهاد؛ لأ ن المجتهد لا ينشئ حكما وإنما يكشف عنه، فالتشريع كله الله، وما يصل إليه المجتهد من أحكام لا يعتد بها إلا إذا أقام عليها الدليل الشرعي من نص أو نحوه كالقياس أو مراعاة الأعراف، فمن دون الأدلة لا يعتد بالاجتهاد، ويكون لونا من القول بالهوى).(2 ومن أهم أركان الاجتهاد :المجتهد، وهو كل من اتصف بصفة الاجتهاد، أو المستفرغ لوسعه لتحصيل ظن بحكم شرعي، ويشترط فيه عدة شروط؛ عاقلا قد ثبتت له ملكة يقتدر بها على استخراجأولها :البلوغ والعقل، فيجب أن يكون بالغا يصح نظره لعدم اكتمال قواه العقلية. ولا يقصد بذلك بلوغهالأحكام من مآخذها، فغير البالغ لا سن الرشد ) 21سنة في القانون المصري(، وإنما يقصد به أن يكون مكلفا، متمكنا من استنباط مميزا بين النافع والضار)، (3ولا تشترط الذكورة في المجتهد).(4الأحكام، ثانيا :أن يكون المجتهد مؤمنا باالله)، (5ومصدقا بالرسول ژ،وعالما بنصوص القرآن وبالس نة، على أنه لا يشترط أن يكون عارفا بجميع الكتاب، بل الواجب عليه أن يعرف منه ) (1عبد الباسط ثابت، ص.116، 115ويشير إلى ترتيب الشافعي لمسلك المجتهد. ) (2محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص20وبعدها. وكذلك انظر :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء حول قضية الاجتهاد في الشريعة الإسلامية، 1984، ص21وبعدها. وأيضا عبد الباسط ثابت، 3، ص21وبعدها. ) (3انظر بالتفصيل سيد محمد موسى، الأفغانستاني :الاجتهاد، رسالته، الأزهر،1973س 160وبعدها. وكذلك :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص. 33، 32 ) (4الأفغانستاني، ص. 162 ) (5اشتراط الإيمان، والإسلام، في المجتهد أمر لا غنى عنه، حيث إنه يجتهد في الأحكام الشرعية، فلا يسوغ لغير المؤمن أن يجتهد وينظر في الشريعة وهو عدو لها، ولا يجوز للمسلمين تقليده فلا يقبل اجتهاده، كما أن غير المؤمن ليس من الأمة الإسلامية )السيد عبد اللطيف كساب، ص.(33 - 32وقارن سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص. 167، 164 119أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ما يتعلق بالأحكام. ولا يشترط أن يحفظه المجتهد آيات الأحكام ـ التي اشترط معرفتها ـ بل يكفي أن يكون عالما بمواقعها بحيث يطلب الآية المحتاج إليها في وقت الحاجة؛ لأ ن المقصود من الاجتهاد إثبات الحكم بدليله، وهذا يحصل بمعرفة مواقع آيات الأحكام من مكانها. واشترط البعض أن يعرف المجتهد من آيات الأحكام خمسمائة آية على الأقل، ولكن هذا التقدير غير معتبر. أما الإلمام بالسنة؛ فيجب أن يعرف المجتهد الأحاديث النبوية المتعلقة بالأحكام، واشترط البعض معرفة500حديث من أحاديث الأحكام )الغزالي(، و300حديث )ابن العربي(، و1200حديث )الإمام أحمد( والصحيح لا يشترط تحديد عدد معين)، (1ولا يشترط أن يحفظها، بل يكفي أن يكون عنده أصل مصحح لجميع أحاديث الأحكام لصحيح البخاري وجامع مسلم وغيرهما من كتب السنن، ويكفيه أن يعرف موقع كل باب فيراجعه وقت الحاجة إلى الفتوى. ولا يشترط معرفته بما يتعلق من الأحاديث بالمواعظ وأحكام الآخرة وغيرها ويقتضي أن تكون لديه القدرة على التمييز بين الحديث الصحيح والحسن والضعيف، ومتمكنا بالبحث في كتب والسنة، بحيث لا يخفى عليهالجرح والتعديل. بالإضافة إلى علمه بالناسخ والمنسوخ من الكتاب )(2 شيء من ذلك، ضمانة أن يفتي بالحكم المنسوخ فيبطل؛ لأنه إثبات للنفي ونفي للمثبت، وكذلك معرفة أسباب النزول).(3 لا )حفظ الدين والعقل والنفس والنسلثالثا :معرفة مقاصد الشريعة جملة وتفصي والمال( ومراعاة مصالح العباد؛ لأ ن مهمة نصوص الشريعة وتطبيقها على الحوادث يتوقف على ما تقصده الشريعة. كما يجب أن يلم المجتهد بمدارك الأحكام الشرعية، أي طرقها التي تدرك فيها ويتوصل بها إليها، وهي الأدلة الشرعية المتفق عليها والمختلف فيها). (4ولا يغني عن هذا والسنة معرفة جزئيات أدلتهما، بينماوبالسنة؛ لأنه يراد بمعرفة الكتابالشرط العلم بالقرآن والسنة يراد بمعرفة مقاصد الشريعة معرفتها ككليات مدونة بعد أخذها من نصوص الكتاب بالاستقراء منفصلة عنهما).(5 رابعا :أن يكون المجتهد عارفا بمواضع الإجماع ومواضع الاختلاف، وذلك حتى لا يفتي بخلاف ما وقع عليه الإجماع، ولا يشترط حفظ تلك المسائل المجمع عليها، بل عليه أن يعرف أن ما أفتى به ليس مخالفا للإجماع، إما أن يعلم بأنه موافق لمذهب من مذاهب العلماء، أو يعلم أن ) (1انظر :عبد الباسط ثابت، الاجتهاد، ص. 25 ) (2عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، ص23وبعدها. وكذلك السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص.34، 33وأيضا :سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص179وبعدها. ) (3انظر :سيد محمد موسى، ص. 182 ) (4عبد الباسط ثابت محمد علي، ص،22والسيد عبد اللطيف كساب، ص.36وأيضا :سيد محمد موسى، ص188وبعدها. ) (5سيد محمد موسى، الأفغانستاني، ص. 189 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية120 هذه واقعة متولدة في العصر؛ لم يكن لأهل الإجماع فيها خوض). (1أما معرفة مواضع الاختلاف؛ ففيها مران على فهم النصوص واستخراج الأحكام، ومنها يعرف المجتهد اتجاهات الفقهاء في آرائهم ومذاهبهم، فيمكنه أن يوازن بين الآراء المختلفة، ويدرك الصحيح منها وغير الصحيح، أو الراجح منها والمرجوح، فتكون له بذلك ملكة فقهية قديرة على الترجيح والموازنة والنقد والفحص والقبول والرد).(2 خامسا :أن يكون المجتهد عارفا بالقياس، ويعلم بأصول الفقه، فيجب أن يلم المجتهد بالقياس وشروطه وأركانه وعلل الأحكام وأنواعها، وطرق معرفتها ومبطلاتها، ليميز ما هو صحيح عما هو فاسد؛ لأ ن القياس قاعدة الاجتهاد، إذ يعتمد عليه في كثير من إثبات الأحكام الشرعية في الوقائع التي لم يرد فيها نص من الشارع؛ ولأنه دليل من الأدلة الشرعية المتفق عليها، ومصدر من مصادر التشريع، ومناط الاجتهاد وأصل الرأي، ومنه يتشعب الفقه وأساليب الشريعة، بل إنه من أهم الأسباب التي أدت إلى تأليف علم أصول الفقه). (3ولا يكفي العلم بالقياس، وإنما يجب أن يعلم المجتهد بعلم أصول الفقه لاشتماله على ما يحتاج إليه المجتهد، فهذا العلم هو عماد الاجتهاد وأساسه الذي يقوم عليه أركان بنائه. لذلك كان علم أصول الفقه فرضا على الفقهاء)، (4ويدخل في هذا الشرط معرفة المجتهد بالقواعد الكلية، مثل :الضرر لا يزال بالضرر، والمشقة تجلب التيسير، واليقين لا يزول بالشك).(5 سادسا :أن يكون المجتهد عالما باللغة والنحو؛ لأ ن الأدلة الشرعية من الكتاب والسنة عربية، إفرادا وتركيبا، ومعرفة ما فيه من عمومولا يمكن استنباط الأحكام من أدلتها إلا بفهم كلام العرب وخصوص، وحقيقة ومجاز، وإطلاق وتقييد، وغير ذلك مما لا يعرف إلا بواسطة فهم اللغة العربية، ويكفي المجتهد معرفة القدر من اللغة الذي يفهم به خطاب العرب وعاداتهم في الاستعمال للحد الذي يميز به بين صريح الكلام وظاهره، ومجمله ومفسره، ومترادفه ومتباينه من دون اشتراط التعمق في اللغة)، (6فلا يشترط أن تكون جزئيات اللغة العربية حاضرة في ذهنه، ولا أن يصل إلى ) (1السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص. 34 ) (2وروي عن أبي حنيفة أنه ذهب إلى أن أعلم الناس هو أعلمهم باختلاف الناس، وأشار الشاطبي في الموافقات إلى أن المجتهد جديرا بأن يتبين له الحق في كل نازلة تعرض بصيرا بمواضع الاختلاف، إذ بهذا يصبح لا يبلغ درجة الاجتهاد إلا إذا كان له )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص70وبعدها(. ويشير إلى أن قتادة قال :إن من لم يعرف الاختلاف لم يشم أنفه الفقه، وأن ابن عطاء قال :لا ينبغي لأحد أن يفتي الناس حتى يكون عالما باختلاف الناس. ) (3عبد الباسط ثابت، ص،30وكذلك السيد عبد اللطيف كساب، ص. 34 ) (4انظر :السيد عبد اللطيف، ص،36، 35وعبد الباسط ثابت، ص. 34، 33 ) (5انظر :السيد عبد اللطيف، ص،38والأفغانستاني، ص191وبعدها. ) (6انظر :السيد عبد اللطيف، ص،35، 34عبد الباسط ثابت، ص. 32، 31 121أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي والسنة، سواء كانت معرفتهدرجة الخليل وسيبويه إنما المهم معرفة ما يحتاج إليه في فهم الكتاب باللغة العربية بالسليقة، كما إذا ولد في بيئة عربية خالصة، ونشأ فيها من غير أن يتأثر بمؤثرات تحول بينه وبين تعلم اللغة، سليمة من اللحن والتغيير، وإما بالتلقي من أهل اللغة بالتعليم وقراءة المؤلفات)، (1أي يستوي أن يكون علمه باللغة العربية؛ لأنه ينتمي إلى بلاد العرب أم لا ينتمي، فالرسول ژ يقول» :ليست العربية لأحدكم بأب أو أم، ولكن العربية اللسان«. والملاحظ أن كثيرا من هذه الشروط متداخل، وأنها جميعا متطلبة في المجتهد، مع مراعاة أن للاجتهاد مراتب، فهناك الاجتهاد المطلق :وهو ما بين الأصول والمدارك التي جعلها الشارع مصادر وأدلة من دون التقيد بأصول أو قواعد مذهب معين. والاجتهاد المقيد :وهو ما بني على اجتهادا للمجتهد في أصول وقواعد مذهب معين من المذاهب، وأن الاجتهاد المقيد إما أن يكون مذهب إمامه )المجتهد المقلد( أو مجتهد غير مقلد لإمامه في الحكم والدليل، وهناك مجتهد الترجيح، الذي لم يبلغ رتبة أئمة المذاهب أصحاب الوجوه والطرق، غير أنه فقيه حافظ لمذهب الأئمة. كذلك هناك مجتهد الفتيا، أو الحافظ للمذهب،إمامه، عارف بأدلته ولكنه قصر عن درجة وهو الذي يقوم بحفظ أكثر المذهب ونقله وفهمه، وهو يعتمد في فتواه ونقله على ما تحكيه من مسطورات مذهبه، ومن نصوص إمامه وتفريعات أصحابه المجتهدين في مذهبه وتخريجاتهم. وهناك المجتهد في نوع العلم، كالذي يعرف القياس وشروطه، والمجتهد في مسائل أو مسألة).(2 :’ `` 4 لقد اجتهد الرسول ژ في مختلف الأمور الدنيوية والدينية، كما أذن لأصحابه بالاجتهاد في زمنه، وبعد أن لحق بالرفيق الأعلى، وكان الرسول ژ يقرهم على اجتهادهم الصحيح، فأصبحوا قدوة اقتدى بها علماء الأمة، وفقهاء الملة من التابعين وغيرهم، وظهرت الاتجاهات المتمايزة وفرعت الفروع، ووحدت المذاهب، ث م بدأ الاعتماد على الغير ممن مضوا وممن هم على قيد الحياة، حتى منع العلماء من إظهار آرائهم الشخصية في منتصف القرن السابع الهجري).(3 أ( ففي عصر البعثة )بدء الاجتهاد(: وهو عصر البناء والتأسيس للتشريع، عصر نزول الوحي، حيث نزل القرآن منجما، فإنه نزل السنة النبوية ـ وهي في غالبا من دون تفصيل لأحكامه، فقد جاءت هذه الأحكام مجملة، وتولت هذا وحي يوحى ـ تبيين ما يحتاج من الآيات الكريمة إلى بيان، وبخاصة ما يتعلق فيها بالعبادات ) (1انظر :سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص168وبعدها. ) (2انظر :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص.41، 39وانظر بالتفصيل :سيد محمد موسى :الاجتهاد، ص356وبعدها. ) (3انظر :سيد محمد موسى، الاجتهاد، رسالة الأزهر، ص. 576، 575 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية122 فقد بينتها السنة أتم بيان وأكمله، ولهذا كانت علاقة السنة بالقرآن أشبه ما تكون بالمذكرة التفسيرية بالنسبة للقانون. وكان الرسول ژ إذا سئل في أمر فإنه كان يجيب أحيانا برأيه، وأحيانا ينتظر الوحي، وكان الوحي ينزل أحيانا بغير ما رأى أو حكم في بعض القضايا. وكان اجتهاد الرسول ژ على نوعين، اجتهاد يتعلق ببيان الحلال والحرام، واجتهاد الرسول في هذا واجب الاتباع، ولا يقره االله تعالى على خطأ، فإذا قرر حكما من دون أن ينبهه االله إلى موضع الخطأ فيه أصبح حكما شرعيا يجب العمل به، وعدم الخروج عليه. أما اجتهاد الرسول ژ في الأمور الدنيوية التي لا تتعلق بحل أو حرمة، فليس بواجب أن يقتدى به، وليس الخطأ بمستحيل عليه فيه). (1كما حدث في قضية أسارى بدر، وفي تأبير النخل. كما اجتهد الصحابة في عصر البعثة، والوحي ينزل من السماء، وكان يقرهم الرسول عليه، وإن كان في نطاق محدود، وكان اجتهاد الصحابة يرجع إلى السنة )إقرار الرسول لهم(، فالرسول أراد أن يعلم الناس الاجتهاد والاستنباط، ويبين لهم كيفية إقرار الأحكام من الأدلة، لذلك اجتهد وشجع صحابته على الاجتهاد).(2 ب( أما في عصر الصحابة )استمرار الاجتهاد( اجتهاد عملي لا افتراضي: جدت في حياة المسلمين مشكلات ونوازل لم تكن موجودة منوبعد وفاة الرسول ژ،وبعد أن قبل، بعد انتشار الإسلام في بلاد مختلفة العادات والتقاليد، كان على الفقهاء من الصحابة أن يجتهدوا لبيان حكم االله في ما جد من وقائع، وكان الصحابة يلجأون إلى كتاب االله تعالى أو لا، ث م إلى السنة يتعرفون فيها على الحكم الشرعي. وإذا لم يجدوا نصا فيها اجتهدوا آراءهم، وساعدهم على الاجتهاد أنهم كانوا أرحب أفقا، وأعمق فهما في اجتهاداتهم وآرائهم؛ لقرب عهدهم بعصر البعثة. وكان الاجتهاد يتم من خلال التشاور والمحاورة والجدال بالتي هي أحسن، وينتهي غالبا إلى اتفاق أو إجماع، وفي بعض الوقائع يقوم على مراعاة المصلحة، كما قد يقوم في وقائع أخرى على تطبيق القياس. ولذلك احتل الاجتهاد في عصر الصحابة مكانا أعظم من ذي قبل، واتسع كثيرا من القضايا الخاصة والعامة والسياسية والإدارية والدولية. ومن هنا أصبح نطاقه، فشمل والسنة، وكان الصحابة يحرصون على الاجتهاد في المسائل العملية منالأصل الثالث بعد القرآن دون المسائل الافتراضية، وكان كل صاحب رأي يحترم رأي غيره ما دام الأمر فيه مجال الرأي الشخصي، مع تورعهم عن الفتيا، ويود كل واحد منهم أن يكفيه إياها غيره، ولم يكونوا يعتمدون في اجتهادهم على قواعد أصولية مقررة مدونة، فقد كانت هذه القواعد جبلة أو ملكة فطرية لقرب ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص138وبعدها. وانظر كذلك :السيد عبد اللطيف، أضواء، ص.75، 73وانظر تفصيل أكثر، عبد اللطيف ثابت، ص274وبعدها. وأيضا :سيد محمد موسى ـ الاجتهاد، ص.383، 278وكذلك انظر :رمضان الشرنباصي :المدخل في دراسة الفقه الإسلامى، 2012، ص. 63، 62 ) (2انظر :رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص. 63، 62 123أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي فضلا عن أن وضع الحديث لم يكن معروفا بينهم.عهدهم بالرسول، وسلامة لسانهم من اللحن، فكان فقه الصحابة فقها عمليا واقعيا، وكان الخلاف الفقهي بينهم قلي لا).(1 ج( وفي عصر التابعين )من سنة41إلى سنة 100هـ( ظهور المدارس الفقهية، وتدوين السنة، وتطور الاجتهاد )بين النقل والعقل( في العصر الأموي: يمثل هذا العصر الجيل الذي تتلمذ على الصحابة وحمل علمهم، واتبعوهم وسلكوا منهجهم في كل شيء عن نظر واجتهاد لا عن تقليد، فقد ساروا سيرتهم في تعرف علل الأحكام التشريعية، وفي رعاية مقاصد الشريعة والمصالح التي تهدف إليها، وفي عدم الوقوف عند النصوص والجمود عليها، ولذا كانت مصادر الاجتهاد في عصر التابعين هي بعينها مصادر الصحابة في ما عدا الإجماع)، (2ويضاف إليها أقوال الصحابة. ولقد شهد هذا العصر تطور الحياة الفقهية، وذلك بسبب انتشار الإسلام، وتفرق الصحابة في الأمصار، وشيوع رواة الحديث، مع ظهور الوضع في السنة، ونشأة الصراع بين الفقهاء وبعض حكام بني أمية؛ فهذا العصر عرف كثرة الفقهاء وكثرة الآراء الاجتهادية، فظهر علم الفقه، وظهرت بوادر المذهبية في الفقه، وانتشرت المدارس الفقهية، وسادها خطان أساسيان في الاجتهاد والبحث الفقهي :خط غلب عليه الاجتهاد بالرأي )ويمثله مدرسة الكوفة( التي اعتمدت في الاجتهاد على الرأي أكثر من اعتمادها على الحديث لأنها كانت تهاب رواية الحديث وتشترط شروطا معينة في قبوله لأسباب كثيرة، حيث كانت الاحداث والمشاكل كثيرة والنصوص محدودة. وظهر الاجتهاد الافتراضي، حيث كان الفقهاء يفترضون المسائل ويستنتجون لكل فرض حكمة حتى عرفوا بالأرأيتيين)..أرأيت لو كان كذا، (..والخط الثاني هو خط الوقوف عند الأثر، وتمثله مدرسة المدينة التي كانت تعتمد في اجتهادها على الآثار من الأحاديث النبوية وأقوال الصحابة، حيث كانت الأحداث قليلة أو محدودة، وكانت لديها ثروة من سنن الرسول وأقوال الصحابة اتخذتها والس نة، عمادا لاجتهادها، فكان الفقهاء يرجعون في كل ما يواجهونه من مشكلات إلى الكتاب ) (1انظر بالتفصيل :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.154، 146عبد الباسط ثابت :الاجتهاد، ص310وبعدها، سيد محمد موسى :الاجتهاد، ص299وبعدها. ورمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص66وبعدها. أميرا للمؤمنين ) (2فالتابعون لم يعرفوا الإجماع بسبب تفرق كلمة الأمة بعد قضية التحكيم )بين علي ومعاوية( حول من يكون )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص،(156، 154حيث انقسمت الأمة إلى ثلاث طوائف خوارج )من خرج عن الإمام علي بعد التحكيم( وشيعة )من ترى الخلافة حقا لعلي وآل بيته( فقد ناصروا الإمام عليا واجتمعوا على حبه وعلى أحقيته للإمامة، وأنكروا الخلافة لبني أمية، وانعكس اختلاف الطوائف الثلاث في الإمامة على اجتهاد كل طائفة، فالخوارج ما كانوا يأخذون أخذا بالأحاديث من الأحاديث إلا بما رواه رجالاتهم ]وهذا كذب وافتراء عليهم وإنما يأخذون من كل الفرق وهم أوسع الناس السنة فكانوا يعتمدون الأحاديث التي ثبتت صحتها مهما يكن فيمن غيرهم )المراجع([ وكذلك فعل الشيعة، أما جمهور أهل أسانيدها من رجال الفرق الأخرى متى كانوا ثقة وعدو لا ]وهذا القول أيضا فيه نظر؛ وغير مسلم به مطلقا فانتبه )المراجع([ )أحمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (157، 154 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية124 فإن وجدت أحاديث مختلفة فاضلوا بينها بالراوي، فإذا لم يكن حديث نظروا في آثار الصحابة، فإذا لم يجدوا فيها أعملوا الرأي، أو توقفوا عن الاجتهاد، وكانوا يكرهون الفقه الافتراضي، أو السؤال عما لم يقع، حتى لا يلجأ أحدهم إلى الرأي، أو يتوقف عن الاجتهاد.. وكان الأخذ بالرأي في المسائل الجديدة قليلا. أي أن الاختلاف بين المدرستين لم يكن في الواقع اختلافا في مصادر التشريع، بقدر ما كان اختلافا في التل قي وتنوعا في الأساتذة وتباينا في البيئة). (1وتميز هذا العصر بأن الاختلاف بين فقهاء التابعين كان أكثر اتساعا مما كان بين فقهاء الصحابة، ورغم ازدهار الفقه فيه إلا أنه كان غير مدون، ومهد هذا العصر لنشأة المذاهب الفقهية. د( الاجتهاد في عصر نشأة المذاهب )من بداية القرن الثاني الهجري حتى منتصف الرابع( )عصر النهضة الإسلامي( عصر الازدهار والتدوين والاجتهاد، ووضع علم الأصول: في هذا العصر نشأت المذاهب الفقهية الكبرى التي اندثر بعضها ولم يكتب له الانتشار والبقاء )مثل :مذهب الإمام الاوزاعي بالشام، والليث بن سعد في مصر(، وعاش بعضها الآخر حتى الأئمة الأربعة المعروفة )الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة(؛ ومذهبالآن، مثل مذاهب الإباضية؛ ومذهبي الزيدية والإمامية من الشيعة، وفيه د ون الفقه ودونت السنة النيوبة تدوينا علميا يقوم على أسس دقيقة، وأصول منهجية لم تعرف من قبل في تدوين نص مقدس. وازدهر الاجتهاد الفقهي، وذلك لظروف سياسية وفكرية واجتماعية، وهو الإطاحة بالدولة الأموية وقيام الدولة العباسية، حيث اهتم الخلفاء العباسيون بالفقهاء، وحضروا مجالسهم العلمية، وطلبوا منهم والسنة لتسير الدولة عليها في معظم شؤونها، وخاصة ما يتعلقوضع القوانين المستمدة من الكتاب عصرا ذهبيا، فعرفت الأحاديث التي لم تكنبالحياة الاقتصادية. وكان هذا العصر بالنسبة للسنة معروفة من قبل، وأصبحت أدلة الأحكام من السنة ميسورة لكل الفقهاء، ونشطت حركة الترجمة، وتولاها الخلفاء بالتشجيع، وذخرت اللغة العربية بكثير من الأفكار اليونانية من خلال الموالي اليونان والفرس والسريان. حيث التفتت عناصر مختلفة من الأقوام والأجناس ما بين عرب وروم وفرس وهنود ونبط في ظل دين سمح، يقوم على النظر والعقل، ويجعل الحكمة ضالة المؤمن أينما وجدها فهو أحق بها، مما أدى إلى توسع عقل الفقيه، وتفتق ذهنه إلى استخراج المسائل، ووضع ضوابط عامة للفروع الفقهية المتباينة).(2 ) (1مع مراعاة أن عصر التابعين عرف مدارس أخرى، غير مدرستي الكوفة والمدينة، كمدرسة مكة والشام ومصر واليمن، وتباينت هذه المدارس من الجنوح إلى الرأي أو الوقف عند النص )انظر :محمد الدسوقي :ص162وبعدها(. وانظر :سيد محمد موسى، توانا، ص42وبعدها. ) (2كما ساهم في هذه النهضة الفكرية والعلمية ما ورثه هذا العصر من اجتهادات الصحابة والتابعين، فهذا التراث الفقهي دفع بحركة الاجتهاد الفقهي في هذا العصر إلى التطوير والنماء والقوة والازدهار )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص170وبعدها. وأيضا :سيد محمد موسى، توانا، ص46وبعدها(. 125أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي وفي هذا العصر عاش الاجتهاد الفقهي أخصب أيامه وأزهى عصوره، وأثمر من الآراء في كل سنوات الحياة الإنسانية ما لم يصل إليه الفكر الإسلامي إلى طرق منه إلا في العصر الحديث، وترك لنا الفقهاء تراثا ضخما في شتى مجالات البحث، مما أثر على الاجتهاد الإسلامي من ناحية دائرته، حيث اتسع إلى مشاكل لا حصر لها، وشاع الاجتهاد في المسائل الافتراضية، ومن ناحية والسنة، خاصة لدى فقهاء العراق، وقام الفقهاءمصادره زاد الميل إلى الرأي، بجانب الكتاب المسلمون بوضع علم الأصول، الذي يعد المنهج العلمي للاجتهاد، وبذلك سبقوا كل فقهاء القانون في العالم. لذلك تفرد الاجتهاد في هذا العصر بعدة خصائص وسمات أهمها :كثرة مصادره وتجدد مفاهيمها، حيث ظهر القول بالاستحسان وسد الذرائع والمصالح المرسلة، وعمل والسنة والقياس والإجماع، كما شمل الاجتهادالسنة، وفتوى الصحابي إلى جانب القول بالقرآنأهل كل أبواب الفقه من عبادات ومعاملات، كما اهتم الاجتهاد بالفقه النظري أو الافتراضي، مما أدى إلى تضخم الفقه وبعده عن الحاجة العملية في كثير من الآراء، والتجأ بعض الفقهاء إلى وضع مسائل الحيل، يعلم بها الناس كيف لا ينفذون الأحكام الشرعية من دون أن يقعوا تحت طائلة العقاب). (1كما ضاقت الفروق بين أهل الرأي وأهل الحديث حيث انتفع كل مجتهد بما لدى غيره من آثار وآراء، فتقاربت المذاهب وضاقت دائرة الاختلاف).(2 هـ( عصر التقليد والجمود :من منتصف القرن الرابع حتى القرن الرابع عشر الهجري: بحلول القرن الرابع الهجري ضعف مركز الاجتهاد، ولم يسمع صوت قوي كأصوات الأئمة الأربعة، ومن هم في درجتهم في الأوساط العلمية، وكأن الناس اتفقوا على انسداد باب الاجتهاد المطلق بعد وفاة المجتهد المطلق المستقل كمحمد بن جرير الطبري عام310هجري. وشكا بعضهم من زوال سلطان العلم، وسيطرة الجهل على العقول. وكأن أهل القرن الرابع متفقون على التقليد الحرفي، وإن كان بعضهم )محدثون( يتمسكون بالأحاديث والآثار، أو يأخذون بأقوال متظاهرة لجمهور الصحابة والتابعين، فإذا لم يجدوا منهم ما تطمئن به قلوبهم للتعارض، وعدم وضوح الترجيح رجعوا إلى بعض الفقهاء السابقين، واختاروا الأوثق من أقوالهم، من أي بلد كان القائل، وبعض هؤلاء المحدثين كان ينسبون إلى بعض المذاهب لكثرة مؤلفاته في ذلك المذهب، كالنسائي ) (1الحيلة من الأمور الظاهرة في فقه أبي حنيفة، وليس معناها في الاصل التهرب من الأحكام الشرعية، ولكن بعض الفقهاء سلك نحو الحيل مسلكا غير سديد). محمد الدسوقي، ص176وبعدها(. طويلا، حيث كان ) (2مع مراعاة أنه اظهرت نزعة القول بظاهرية الشريعة، كرد فعل لنشاط أهل الرأي وإن لم يكتب لها البقاء المنادون بها يصرون على الأخذ بحرفية النصوص حتى كانوا يجورون بشدة تمسكهم بالمنطوق الحرفي الضيق على مفهوم اللغة نفسها )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(180، 178وكذلك أيضا :سيد محمد موسى، ص.43وأيضا: رمضان الشرنباصي :المدخل، ص.96، 87وانظر بالتفصيل :سيد محمد موسى، ص57وبعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية126 والبيهقي، حيث ينسبان إلى مذهب الإمام الشافعي). (1ولعل السبب في ذلك التقليد والبعد عن الأئمة الاجتهاد، ضعف الدولة العباسية، وانقسام العالم الإسلامي إلى دول متناحرة، وجهود تلاميذ الأئمة في قلوب العامة، وأصبح من الصعب بعدفي دراسة وإذاعة آراء ائمتهم، فتأصلت الثقة بهؤلاء ذلك أن يقوم قائم بمذهب جديد يدعو الناس إلى اتباعه، كما أصبح من الصعب كذلك أن يلي القضاء فقيه لا يتبع مذهبا معروفا، وهو ما جعل الفقهاء لا يخرجون على المذاهب المشهورة ويدورون في فلكها. كما ساعد على هذا الجمود تدوين الفقه ووجود الموسوعات الفقهية بد لا من أن تكون حامية للاجتهاد، فقد وجدوا في هذه الموسوعات حلو لا لكثير مما يواجههم من مشكلات، إذا يعنون أنفسهم بالاجتهاد. بالإضافة إلى أن كثيرين دخلوا ميدان الاجتهاد من دون أنفلماذا أهلا له، مما نجم عنه صدور آراء وفتاوى متعارضة في المسألة الواحدة، مما دفع بعض أهليكونوا العلم والبصر بالفقه في أواخر القرن الرابع أن يحكموا بغلق باب الاجتهاد، حتى لا يلج ساحته الدخلاء والأعداء، وفي آراء المجتهدين السابقين غنية وكفاية).(2 ونتيجة لذلك، وفي هذا العصر بنيت مدارس لتدريس المذاهب الأربعة، وأغدقت الأموال على معتنقيها من العلماء، مما صرف أنظار طلاب العلم عن غيرها وأمات فيهم ملكة الاجتهاد، وكانت أوامر بعض الخلفاء )المستعصم عام 654هـ( إلى أساتذة المدرسة المستنصرية ببغداد ألا يتعدوا كلام المشايخ السابقين، ويمتنعوا عن ذكر شيء من مصنفاتهم. فاقتصر عمل الفقهاء على الترجيح لأئمة المذاهب).(3بين الآراء في المذهب الواحد، مع التعصب وبسقوط بغداد سنة 656هـ،وحتى ظهور مجلة الأحكام العدلية سنة )1293هـ1876/م(، جاءت الأئمة الأربعة، مرحلة ذات طابع تقليدي خاص، فقد منع جميع العلماء من اتباع مذهب غير واتجه جهد الفقهاء إلى تصنيف المختصرات والشروح ووضع الحواشي والتقريرات، وسمي الفقهاء نظرا لتمزق العالم الإسلامي وضعفه، واستبداد حكامه وشطحاتهم من أجل النقودبالمتأخرين، والسلطان، بالإضافة إلى ضعف اللغة العربية لدى الفقهاء، وإهمال دراسة الفقه للعلوم العربية والتاريخية والأدبية، رغم وجود بعض الأقلام في هذه المرحلة الذين دعوا إلى الاجتهاد، وحذروا من التقليد وتركوا تراثا فقهيا يدل على استقلال فكرهم، كابن تيمية وابن القيم والنووي وأبي ) (1سيد محمد موسى، توانا، الأفغانستاني، الاجتهاد، ص. 92 - 91 ) (2محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد.182 - 181، ) (3وهو ما أدى إلى تنظيم وترتيب الفقه المذهبي، فقد كان من أثر الدفاع عن المذاهب والدعاية لها في الفقه وتأليف الكتب التي تجمع شتات المسائل في المذهب مع تعليلها وتخريجها على أصول معتبرة مأخوذ منها، وكان نشاط الفقهاء في هذا المجال لونا من السباق العلمي الذي خدم الفقه ورتب أبوابه وفصوله، وفي الوقت نفسه كان من الأسباب التي حفظت لنا تراث الأئمة المجتهدين وعملت على تنميته )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(184 - 182وانظر كذلك :سيد محمد موسى :الأفغانستاني، الاجتهاد، ص. 91 127أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي شامة والعز بن عبد السلام، لكن ظل تيار التقليد أقوى، ولم تستطع جهود هؤلاء الأعلام أن تعوق مسيرته أو اندفاعه). (1وبحلول القرن العاشر الهجري لم يبق سلطان غير سلطان التقليد، ولم يبق من الاجتهاد إلا اسمه، واقتصرت وظيفة العلماء في اختصار الكتب وشرحها والتعليق عليها، ورغم ظهور علماء أمثال الإمام السيوطي والإمام الشوكاني وغيرهما ادعوا الاجتهاد المطلق، ولكنهم لم يمنعوا استحكام التقليد، وقصر التدريس على مذهب معين، خاصة مع تحاسد العلماء وتزاحمهم في الفتوى، والإفراط في اختصار الكتب وفساد نظم التقليد، وشغف الناس بالمادة وفقدان الثقة بالنفس).(2 و( عصر الصحوة والتحرر من التقليد مع تدوين الفقه: مع مجيء القرن الرابع عشر الهجري )نهاية القرن التاسع عشر الميلادي( بدأت الدعوة إلى نبذ التقليد والعودة إلى الاجتهاد، وساعد على نجاحها التطور الزمني ونمو المعارف البشرية، والاحتكاك بين الحضارات الإنسانية، وتيسر سبل الاتصال بين الأمم، وانتشار التعليم، وقيام الجامعات، وظهور الصحافة والمجلات، فبدأت حركة تقنين الفقه الإسلامي، وتم التخلص من الكتب القديمة التي ألفت في عصر الجمود، إذ كانت تتسم بالتعقيد والالتواء وغموض الأسلوب، والسنة(، وأخذ الأحكام الشرعية من منابعهاكما كانت الدعوة إلى مصادر الفقه الأول )الكتاب الأصلية، ومحاربة التقليد، وعدم التمسك بمذاهب أو كتب معينة، بالإضافة إلى عدم التفرقة بين المذاهب الإسلامية المختلفة، وانتهت الدعوة إلى ضرورة الاهتمام بدراسة المذاهب الكبرى، والآراء الفقهية المعتبرة على قدم المساواة من غير تفضيل مذهب على مذهب، بالإضافة إلى الاهتمام بالدراسة الموضوعية المفيدة، حيث أبقت على جوهر الفقه، مع التخلص من التعقيدات العلمية العقيمة القائمة على النظر الجدلي، مع العناية بدراسة الفقه المقارن).(3 وشهد هذا العصر تقنين الفقه الإسلامي، أي جمع أحكام المسائل في كل باب وصياغتها في واحدا من بين الآراء المتعددة، ويكون هذامواد متتابعة مرقمة، بحيث تختار في حكم مسألة رأيا الحكم هو المختار بين سائر المتقاضين، وذلك لتوحيد الأحكام في المسائل المتشابهة، ولتيسير مراجعة الأحكام الفقهية على القضاة وغيرهم). (4وقد بدأ هذا التقنين مذهبيا، إلا أنه كان يتخذ ) (1وكان من أثر اتجاه الاجتهاد نحو التقليدي المحض أن كثرت المؤلفات الفقهية إلا أنها افتقدت عنصر الابتكار والإبداع والتجديد؛ لأنها عاشت في دائرة المذاهب الطبقية، ولهذا بعدت الثقة من الحياة )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (186، 184 ) (2سيد محمد موسى، توانا، ص. 93 ) (3انظر :بالتفصيل رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص114وبعدها. ) (4رمضان الشرنباصي :المدخل إلى الفقه الإسلامي، 2012، ص. 118 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية128 من الآراء ما هو أصلح وأنفع للناس، وإن كان مرجوحا، ومن ث م كانت حركة علمية تسعى لمواكبة الزمن والعصر، وتحاول أن تيسر التراث الفقهي للتطبيق. وتعد مجلة الأحكام العدلية التي صدرت في تركيا في أواخر القرن الثالث عشر الهجري )1293هـ1816/م( والتي وضعتها لجنة من هيئة كبار العلماء المختصين، برئاسة أحمد جودت باشا، وصدرت الأوامر بالعمل بما جاء فيها في تركيا وسائر البلاد التابعة لها )ولم يكن لمصر نصيب في العمل بتلك المجلة؛ لأنها كانت قد استقلت عن تركيا قبل ذلك بعامين، ورفض الخديوي إسماعيل تطبيقها رغبة منه في عدم التبعية للدولة العثمانية، وكان مولعا بأوروبا وثقافتها فاتجه إلى قانون نابليون، في صورة قانون مدني مصري، فنقله إلى اللغة العربية، واستحسن ذلك الشيخ مخلوف المنياوي، وأوضح أن القانون الفرنسي اعتمد على مذهب الإمام مالك، وأن في قانون نابليون موافقة لمذهب مالك().(1 وتحتوى مجلة الأحكام العدلية على1851مادة، منتقاة من قسم المعاملات في المذهب الحنفي الذي عليه عمل الدولة، وإذا تعددت الأقوال عند الإمام أبي حنيفة وأصحابه، اختارت المجلة القول الذي رأته موافقا لحاجات العصر والمصلحة العامة، وفصلت المجلة الأحكام بمواد ذات أرقام مسلسلة، كالقوانين الحديثة ليسهل الرجوع إليها والإحالة عليها. وحوت المجلة أحكاما والتصرفات، منها البيوع والإجارات والشركات والوكالة والصلح والإبراء والقضاءكثيرة من العقود والشفعة والكفالة والرهن والهبة والغصب وما إلى ذلك. وعقب ظهور المجلة العدلية )1326هـ1900/م( ظهر في تركيا قانون العائلات، كان ينظم شؤون الزواج والفرقة، ولم تقتصر أحكامه على المذهب الحنفي، بل عدته إلى غيره من المذاهب الإسلامية الأخرى ومن هنا انتهت فكرة التقيد بمذهب معين).(2 مقصورا على مذهب واحد وبعد ذلك اتسع نطاق التقنين في جميع البلاد الإسلامية، ولم يعد أو على المشهور من المذاهب، وإنما عول على التراث الفقهي كله، كما أنه تجاوز قضايا المعاملات والزواج إلى القوانين الجنائية والإدارية، وكان هذا التقنين في بعض البلاد يعدل على فترات مختلفة مراعاة لما هو أرفق بالناس وأكثر ملاءمة لمصالحهم، وإذا كان التقنين يمثل اتجاها جديدا في الدراسة الفقهية الحديثة إلا أنه لون من الاجتهاد؛ لأنه يقوم على كل الآراء، ويتولاه كبار الفقهاء وأهل البحث والنظر، وإن كان الاجتهاد الحديث تجاوز التقنين إلى مجالات أخرى، ) (1وحينما لم يتقبل الرأي العام في مصر ذلك قام قدري باشا بوضع مجموعة تشمل أحكام المعاملات وأحكام الوقف والأحوال الشخصية، فوضع في المعاملات كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان على هيئة1049مادة، بدأت بكتاب الأحوال وختمه بكتاب الصلح وكان يشير في الهامش إلى مصدر كثير من المواد. وفي أحكام الموقف وضع لها كتاب )قانون العدل والإنصاف للقضاء على مشكلات الأوقاف على هيئة646مادة(. وفي الأحوال الشخصية وضع كتاب )الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية( يحتوي على647مادة )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص188وبعدها(. ) (2رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص. 120 129أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي يتعرض لها المسلمون في الشؤونكالتأليف الفقهي والموسوعات الفقهية، ومعالجة المشكلات التي الاجتماعية والاقتصادية والسياسية والتربوية بروح علمية لا تعرف التعصب المذهبي، ولا تجمد على الموروث من الآراء، ولا تنفصل عن ظروف العصر ومشكلات الحياة الواقعية).(1 :¬ ’ ≈ `` 5 بناء على هذا العرض التاريخي للاجتهاد والتقليد، يمكن القول إن الاجتهاد قد رافقه التقليد منذ وجوده، بل إن التقليد) (2في حياة الأفراد هو الأصل، يوجد بعده الاجتهاد؛ لأ ن غالبية الأمة لا تستطيع القيام بهذا العبء الثقيل، ولن تسمح طبيعة الحياة لجميع المسلمين بالاشتغال بالعلوم التي تمكنهم من الاجتهاد، لا سيما بعد أن طالت المسافة بين رجل الشرع وبين نصوص الشارع الحكيم، بين ما يتعلمه الإنسان من البيئة وبين ما يقرأه في كتاب االله وسنة رسوله الكريم. ولقد هبت رياح التقليد منذ ظهور لوازمه من التعلق بشخص أو بأشخاص بحسن الظن بهم، ويعتمد عليهم من دون غيرهم من العلماء).(3 لا شك أن مختلف العصور الإسلامية شهدت صراعا بين النقل والعقل، بين التقليد والاجتهاد، فغلب الأول في عصر النبوة والخلفاء الراشدين، وازدهر الثاني في بداية الدولة سائدا في العصور الأولى، هو الأولى، اقتداءالعباسية، وارتبط في الأذهان أن التقليد الذي كان بالرسول وصحابته، بينما في الاجتهاد بعد عن سنة الرسول ژ وصحبه. بينما الحقيقة التي موجودا في عصر الرسول ژ،للرسول وللصحابة، كماعرضناها في تطور الاجتهاد، أنه كان كان قائما في عهد الخلفاء الراشدين، ومبرر ضيق مجاله هو وجود الرسول الذي كان ينقل الوحي إلى الصحابة، وكان الرسول يفسر الوحي، فالسنة كانت بمثابة المذكرة التفسيرية للقرآن، وكانت الأحداث محدودة، فشيوع النقل حينئذ لم يكن يرجع لرفض مبدأ الاجتهاد. بالإضافة إلى تمسك البعض بظاهر النصوص، من أن كل بدعة ضلالة وأن كل ضلالة في النار، فلا يعقل أن كل اجتهاد يؤدي إلى بدعة، وأننا يجب أن نتمسك بما كان عليه السلف حرفيا من دون إضافة أو تعديل أو تطوير. لا شك أنه لا يمكن الاكتفاء بالنقل من دون العقل، أو بالتقليد ونبذ الاجتهاد، إذ إن لكل واحد مجاله، فكلاهما مطلوب :فالنقل والتقليد لا خلاف على ضرورته في جميع الأحكام القطعية ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص194وبعدها. ) (2التقليد :هو الرجوع إلى قول لا حجة لقائله عليه، أو أن تقول بقول من تقلده وأنت لا تعرف وجه القول ولا معناه، وهو يقترب من الاتباع )إن تتبع القائل على ما بان لك من فضل قوله وصحة مذهبه( )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (205، 203 ) (3سيد محمد موسى، توانا، الأفغانستاني، ص. 90 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية130 )قطعية الثبوت وقطعية الدلالة(، بينما الاجتهاد مطلوب في الأحكام الظنية. مع مراعاة أن الأحكام جدا، فإذا كان القرآن كله )بالإضافة إلى السنة المتواترة( قطعيقطعية الثبوت والدلالة محدودة الثبوت، إلا أن معظم أحكامه ظنية الدلالة )يمكن تفسيرها على أكثر من وجه(؛ فالآيات التي تتضمن أحكاما قطعية الدلالة لا يتجاوز عددها232آية، بينما باقي آيات القرآن ) 6000آية( ظنية حمال أوجه«. ولما كان معظم أحكام القرآن ظنية الدلالة،الدلالة، ومن هنا جاء القول بأن »القرآن وهو أمر مقصود كي تناسب مختلف العصور والأمصار؛ لأنها تمثل شريعة عامة خالدة، كما أن غالب السنة كذلك، بالإضافة إلى أن مجال الاجتهاد ـ ليس فقط الأحكام الظنية ـ وإنما ما لا نص عليه وهو الأوسع، فإن مجال الاجتهاد يكون فسيحا رحبا).(1 من ناحية أخرى :فإ ن للفقهاء الاجتهاد فيما لا يخالف الأحكام الشرعية الثابتة، قطعية الثبوت وقطعية الدلالة، فلا يمكن لأحد أن يقول بما يخالف هذه الأحكام فلا اجتهاد مع النص، ولكنها أمورا لا نص فيها، ويمكن للفقهاء الاجتهاد فيما اجتهد فيه السابقون،أحكام محدودة. كما أن هناك ذلك أن اجتهاد السلف من الفقهاء الكبار، وإن كان ثروة كبيرة لا يجب التفريط فيها، بل يجب الاستفادة منها، إلا أننا لا يجب أن نقف أسرى لها. فيمكن تطويرها بما يلائم مستجدات العصر ويحقق مصالح الناس. ورغم أهمية المذاهب الأربعة، وغيرها من آراء الفقهاء المجتهدين، إلا أن دور فقهاء العصر لا يمكن أن يقف عند حد تقليدهم ونقل ما قالوه، ذلك أنه لا حجة لأحد من ويرد عليه إلا الرسول ژ.وهو ما يستتبع ضرورةدون الرسول ژ،كما أن كل واحد يؤخذ منه والسنة، فهو يستند إلى القياسالاجتهاد من الفقهاء، طالما أن المجتهد يستمد أحكامه من القرآن والاستحسان والمصالح المرسلة وغيرها من وسائل استنباط الأحكام الشرعية. ويجب على المجتهد أن يعتمد على ذلك ولا يفتي بالهوى، أو بناء على مبادئ عامة، مثل مراعاة العدل والمساواة والمصلحة العامة من غير نظر إلى تفاصيل الشريعة، والبحث عن مغزى هذه القاعد، وكيفية تطبيقها على الجزئيات. من ناحية ثالثة :يجب أن يتصدى للاجتهاد أصحابه ممن تتوافر فيهم شروط المجتهد التي أوضحناها، فما أساء إلى الإسلام، وإلى الاجتهاد، وأدى إلى غلق بابه بعد عصر النهضة الإسلامية، أنه تصدى للاجتهاد أشخاص لا تتوافر فيهم شروط المجتهد، فأضل بعضهم الناس، وركن البعض الآخر إلى التقليد المحض، واختفى الابتكار والإبداع والتجديد، وجمدت الأحكام الشرعية عند قرون ماضية، كما تم التلاعب بالأحكام الشرعية وتسخيرها للرغبات والأهواء. ) (1انظر في ذلك :الجابري :بين العقل والنقل، وانظر كذلك :سامر إسلامبولي، تحرير العقل من النقل، وقراءة نقدية لمجموعة من أحاديث البخاري ومسلم. 131أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي إن المجتهد ليس من يقلد غيره أو من يردد ما سبق أن قاله السابقون، وليس بالمتبع أو من يؤيد أو يرجح رأيا قال به غيره، أو من يبرع في استخدام الحيل أو يقوم بالتلفيق). (1فأي من هؤلاء ليس مجتهدا ولا فقيها ولا مفتيا، إنما المجتهد هو العالم بأصول دينه ومقاصد شريعته ولغته، والمتمكن من الفقه، من يقرأ ويفرغ غاية مجهوده في التفكير والمقارنة والتحليل، وينتهي إلى استخلاص رأي في الأحكام الظنية، فهو يبذل غاية جهده في طلب الظن بحكم شرعي. إن مقولة اتبعوا ولا تبتدعوا هي خاصة بالأحكام القطعية )قطعية الثبوت وقطعية الدلالة(، وأكثرها يكون في العبادات، أما الأحكام الظنية، وهي معظم الأحكام، وحيث لا نص فيجب أن يسود مبدأ ابتدعوا ولا تتبعوا في جميع العلوم ـ الدينية والدنيوية ـ أي أن يكون جل عمل المجتهد التفكير والابتكار في طلب العلم ـ الشرعي وغيره ـ مع الاستنارة بالثروة الفقهية للسلف. لا شك في أن الاجتهاد هو أمر مطلوب في العصر الحالي، فازدهار الأمة يرتبط بالاجتهاد، يتعدى ضرره إلى الأمة الإسلامية وإلىفهو السبيل لتقدم الأمة الإسلامية، وغلق باب الاجتهاد الفكر الإسلامي نفسه، فهو حكم على ذلك الفكر بالجمود، حيث تضيق الشريعة عن شمول الأحداث والحوادث المتجددة، وإيجاد الحكم المناسب لها، وهذا مخالف لما أجمع عليه المسلمون من أن الشريعة الإسلامية عامة وخالدة وخاتمة للشرائع، وأنها صالحة لكل زمان ومكان لعمومها وخلودها، فلا بد أن تشمل مصالح الناس في كل عصر ومصر، ولا يكون ذلك إلا بفتح باب الاجتهاد).(2 لا شك في حرمة الربا والزنا والقتل وغيرها مما حرمه االله بنصوص قطعية الثبوت والدلالة، تنظمها أحكام أمورا عديدة مستجدات لم يكن لها وجود في عصر الرسول ژ،ولا إلا أن هناك قطعية، بل أحكام ظنية وكثير منها لا نص فيه، وتحتاج لاجتهاد علماء الأمة الإسلامية من أمور لا حصر لها من أعمال البورصة وأسواق رأس المال والتأمين، وعمليات البنوك الحديثة وغيرها. فهناك أفكار عديدة وتصورات لم تعرف من قبل، تحتاج للاجتهاد الواعي بمصالح الأمة، والمنطلق ) (1التلفيق في الاجتهاد :هو أن من يجتهد في بعض المواقع التي تكلم فيها أكثر من مجتهد وقبله، وكان لهم فيه أكثر من قول، فيؤدي اجتهاده إلى الأخذ ببعض ما أخذ به بعض المجتهدين السابقين وإلى الأخذ ببعض ما أخذ به البعض الآخر منهم. )انظر سيد محمد موسى، الأفغاني، الاجتهاد، ص548وبعدها(. والتلفيق حيث الآيتان بكيفية، لا يقول بها مجتهد، وذلك بأن يلفق، أي يجمع في قضية واحدة بين قولين أو أكثر يتولد حقيقة مركبة لا يقول بها أحد، كمن توضأ فمسح بعض رأس شعره مقلدا أبي حنيفة فإن وضوءه على هذه الهيئة حقيقة مركبة لم يقل بها كلا مقلدا الشافعي وبعد الوضوء مس امرأة أجنبية باطلا لنقضه باللمس، كما أن ابا حنيفة لا يجيزه لعدم مسح ربع الرأس. وهذه يعتبره الشافعي فإن به صلى فإذا الإمامين. هي صورة التلفيق في إجزاء الحكم الواحد، ويعد تتبع الرخص لونا من التلفيق، كما أن الأخذ من أكثر من مذهب في موضوع واحد، كنظام الأسرة أو النظام الاقتصادي بلغهم تلفيق؛ لأن فيه خلط عدة آراء ترتد إلى بعض المذاهب أو الأئمة). انظر محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (229 ) (2انظر :عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، ص. 334 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية132 من كتاب االله وسنة رسوله. كذلك يمكن الاجتهاد في ما اجتهد فيه السابقون باجتهاد سابق، لاختلاف العصر، فالمذاهب الأربعة ليست هي نهاية المطاف في الاجتهاد الإسلامي، إذ هي عمل بشري يحتمل الصواب والخطأ).(1 وقد يبدو من الملائم الآن، التنظيم الاجتماعي الجماعي تنظيما علميا دقيقا، باجتماع علماء الأمة الإسلامية الثقات، في مؤتمر سنوي، لبحث مختلف الأمور، والإدلاء بالرأي فيها، وأن يكون لما يصدر عنه من اجتهاد صفة الإلزام لكل الشعوب الإسلامية، وأن ينعقد هذا المؤتمر سنويا، لمتابعة مختلف الأحداث والتصدي للمستجدات، ولضمان تطوير الاجتهاد، وأن تقوم على ذلك هيئة تنفيذية تتابع هذه المؤتمرات. كما أن من الأجدى ألا يتصدى أي شخص للفتوى والاجتهاد)،(2 حيث شاعت الفتاوى المتضاربة وممن لا ثقل لهم، فيحسن أن يعهد بتنظيم الإفتاء إلى هيئة من علماء الإسلام في كل أمة حتى لا تتضارب الفتاوى، ويضطرب المجتمع. ويمكن في مصر أن ينظم ذلك الأزهر، بعد فك تبعيته عن الدولة وبعد إصلاحه. إننا نعتقد بأن من المفيد قيام هيئة من علماء المسلمين، من مختلف الدول الإسلامية، بعقد هذا المؤتمر السنوي لإعداد مشروع قانون نموذجي، مستمد من الشريعة الإسلامية، ويستلهم أحكامها، تقتدي به الدول الإسلامية المختلفة، في مدى زمني معقول، وأن يستمر انعقاد المؤتمر سنويا لإنجاز هذه المهمة :وضع نموذج لمختلف القوانين، المدني، الجنائي، التجاري، الإداري، الإجرائي، المالي... مع مراعاة ظروف كل دولة، وينعقد المؤتمر كذلك لتطوير ما قام بوضعه، وهذا يقتضي التقريب بين المذاهب الإسلامية المختلفة، وإلى حين إنجاز هذه المهمة الثقيلة، تقوم كل دولة بتنقية القوانين المطبقة لديها مما يخالف الشريعة الإسلامية. :»’ ’ `` 6 لما كانت القوانين على نوعين :موضوعي وإجرائي، القانون الموضوعي هو القانون الذي ينظم حقوق الناس وحرياتهم وعلاقتهم ببعضهم البعض وبالحاكم )مثل القانون المدني والقانون التجاري وقانون العقوبات. (...أما القانون الإجرائي، فهو الذي ينظم الإجراءات واجبة الاتباع أمام المحاكم للحصول على الحقوق )مثل قانون المرافعات وقانون الإجراءات الجنائية.(... ) (1انظر :في نقض الاجتهاد بالاجتهاد ومدى جواز ذلك :سيد محمد موسى، توانا، الاجتهاد، ص.424 - 421وكذلك :عبد الباسط ثابت، ص47وبعدها. ومحمد الدسوقي، ص.103، 97وانظر نقض الاجتهاد بغير الاجتهاد، سيد محمد موسى، ص 449، 435 )إذا خالف الاجتهاد نصا قطعيا(. ) (2لا يختلف الإفتاء عن الاجتهاد إلا من حيث إنه يكون في ما هو واقع من القضية، أما الاجتهاد فيمكن أن يكون في ما لم يقع، فكل إفتاء هو اجتهاد وليس كل اجتهاد إفتاء وشروط الإفتاء هي شروط الاجتهاد )انظر بالتفصيل :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(111 - 104وانظر في الإلهام والاجتهاد الصوفي :سيد محمد موسى، ص481وبعدها. 133أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ويصدق ما سبق قوله ـ بصدد الاجتهاد وتطوره ـ على القانون الموضوعي، فالأحكام التي والسنة تنظم علاقات الناس ببعضهم وبربهم، نظمتها الشريعة الإسلامية ممثلة في القرآن والاجتهاد، والمبني على القياس والمصالح المرسلة وسد الذرائع. أما الإجراءات الواجبة الاتباع أمام المحاكم، فإنها في معظمها تبنى على الاجتهاد؛ لأنها من قبيل وسيلة حماية الحقوق، التي اجتهد الفقهاء في تنظيمها، على ألا تتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية القطعية، أو مع المبادئ التي أرساها الشرع الإسلامي. ويصدق على الفقه الإجرائي لدى الفقهاء المسلمين، ما سبق عرضه بصدد اجتهاد الفقه الإسلامي في الأحكام الشرعية. فالفقه الإجرائي ازدهر في فترات ازدهار الاجتهاد، وتعرض للجمود في عصور التخلف والتقليد. فالفقهاء المسلمون الذين اجتهدوا في عصر الرسول والخلفاء الراشدين، وزاد اجتهادهم في عصر الدولة الأموية، وازدهر وبلغ أوجه في عصر العباسيين، اجتهدوا أيضا بنفس الدرجة إجرائيا في تلك العصور المختلفة. كما أصابهم الجمود في عصر التقليد من منتصف القرن الرابع الهجري. وتصدوا للمسائل الإجرائية، تنظيم ففي عصر النهضة وازدهار الاجتهاد نهض فقهاء المسلمين الإجراءات الواجبة الاتباع لحصول صاحب الحق على حقه من القضاء أو الحاكم. فنجد ابن فرحون مجلدا من جزأين المالكي )شمس الدين أبي عبد االله محمد بن فرحون البصري المالكي( يضع تحت عنوان )تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام(، قسمه تقسيما عصريا، إلى ثلاثة قسمه إلى خمسة أبواب، البابأقسام، القسم الأول :هو قسم المقدمات التي تبنى عليها الأحكام، الأول :عالج فيه حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته، وفي الباب الثاني من هذا القسم :خصصه لفضل ولاية القضاء والترغيب في القيام فيها بالعدل، وحكم السعي في طلب القضاء، وما يجب من ذلك ويباح ويستحب ويكره ويحرم. أما الباب الثالث :فخصصه لما يستفاد بولاية القضاء من النظر في الأحكام وما ليس للقاضي النظر فيه، وذكر مراتب الولايات. أما الباب الرابع :فعالج فيه الألفاظ التي تنعقد بها الولايات والشروط المفسرة لها، بينما خصص الباب الخامس من هذا القسم الأول لأركان القضاء وهي ستة :القاضي والمقضي به والمقضي له والمقضي فيه والمقضي عليه وكيفية القضاء. وهو تقسيم يقترب من التقسيم الحديث في الفقه الإجرائي، ويعالج نفس الأحكام التي يعالجها الفقه الحديث. ولقد عالجها ابن فرحون بعمق وتحليل ينمان عن فهم عميق وأئمة المذاهب. والسنة وعمل الرسول والصحابة وكبار الفقهاء لها، ومستوحيا إياها من القرآن أفكارا إجرائية مهمة لا تختلف عما هو بالفقه الإجرائي الحديث، عالج ابن فرحون في هذا القسم لدى الغرب، حيث تكلم في المقضي فيه ومجلس القاضي وعزل القاضي واستخلافه، والمقضي به وحكم القاضي ونقض حكمه، وأنواع الأحكام وألفاظ الحكم وثبوته، وتنفيذ حكم القاضي وتسجيله، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية134 كما عالج الدعاوى وأقسامها، وكيفية تصحيح الدعوى والوكالة في الدعوى وحلف اليمين، وشهادة الشهود بالإضافة إلى التحكيم. أما القسم الثاني من كتاب تبصرة الأحكام فقد خصصه لأنواع البينات، وما يقوم مقامها مما تفصل به الأحكام )وهو يشبه حاليا قانون الإثبات أمام المحاكم(، وفيه عرض لأدلة الإثبات )البينات(، وعالج كل نوع بالتفصيل والتحليل، وقسم هذا القسم إلى سبعين بابا، أفرد أكثره لشهادة الشهود، وعرض لفروض عديدة وطرق كثيرة لأدائها، وقيمة مختلف أنواع الشهادة في الإثبات، وكيفية أدائها، وسلطة القاضي في تقديرها، ومدى حجية كل نوع منها ـ في ما يزيد على أربعين بابا ـ ث م عرض لقيمة كتاب القاضي إلى القاضي في الإثبات، وإلى أمينه وكتاب أمين القاضي إليه، دليلا، ث م القضاء بالشهادة المكتوبة، وعالج الإقراروعالج علم القاضي ونفوذ قبوله ودور اعتباره واجتهاد الحاكم كأدلة في الإثبات، والقضاء بالأشبه من قول الخصمين، وللقضاء بالعرف والعادة، وللقضاء بقول أهل المعرفة، والقضاء بشهادة الرهن بمبلغ الحق، وبشهادة الوثيقة والرهن على استيفاء الحق )وهو ما يماثل الدليل الجنائي حاليا(، ث م القضاء بشهادة الحيازة على الملك، والقضاء بالقرعة والقضاء بالقافة، ث م للقضاء بقرائن الأحوال والإمارات، وهو ما يماثل أدلة الإثبات العصرية. أما في القسم الثالث من تبصرة الحكام، فقد خصصه ابن فرحون للقضاء بالسياسة الشرعية، فصلا، الفصل الأول:وهذا القسم ركز فيه على الجرائم والعقوبات، فقد قسمه إلى ثلاثة عشر والسنة، ث م لما يجوز تعاطيه خصصه للأدلة على مشروعية القضاء بالسياسة الشرعية من الكتاب من السياسة، والفصل الثالث :للدعاوى بالتهم وأقسام المتهمين وعقوبتهم، والرابع :للدعاوى على أهل الغصب والتعدي والفساد، بينما خصص الفصل الثامن) (1للكشف عن الفاسق واللص والبحث عنهما، أما الفصل التاسع :فخصصه لمسائل السياسة والزواج الشرعية مرتبا على أبواب الفقه، وعالج في الفصل العاشر الجنايات الموجبة للعقوبة، بينما في الفصل الحادي عشر عالج التعزيرات والعقوبة بالحبس ومدته وأنواعه، وخصص الفصل الثاني عشر :للقضاء بتضمين الصناع وغيرهم، والفصل الأخير :جعله للقضاء بدفع الضرر وسد الذرائع. من ذلك نجد أن الفقه الإجرائي الإسلامي عالج أهم الأفكار التي تحكم عملية حصول صاحب الحق على حقه من القضاء، ونظم كيفية التقاضي وسلطات القاضي وشروطه وكيفية فصله في النزاع، كما عالج الدعوى والحكم والطعن والتنفيذ، وأرسى المبادئ الإجرائية المهمة، مثل مبدأ ) (1أما الفصل الخامس فخصصه لما يلحق بالغصب من بيع المضغوط وأيمان الإكراه، والسادس :لأدب من وجد مع امرأة أو رجلا أو وجد في بيته سارقا فليقاتلهما. صبي،... الفصل السابع :في حكم من وجد مع امرأته 135أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي المساواة أمام القضاء، وكفالة حق الدفاع ومبدأ المواجهة، ومدى حكم القاضي بعلمه الشخصي. كما نظم حجية الحكم القضائي وتسجيله وتنفيذه، بالإضافة إلى التحكيم. ولم يكتف بتنظيم هذه الأفكار وإجراءات التقاضي، وإنما عالج كذلك عملية الإثبات أمام القضاء بجانب معالجته للجرائم، أو العقوبة والسياسة الشرعية. رصيدا مهما للفقه الإجرائي هذا التراث الإجرائي المهم الذي تركه الفقهاء المسلمون يعتبر الحديث، فقد استفاد منه الفقه الغربي، واستعان به واضعو تقنين نابليون، فنقلوا عن المسلمين هذه الأفكار الإجرائية المهمة، ونقلوا عنهم كذلك نظرية الظروف الطارئة ونظرية التعسف في استعمال الحق، حيث تأثر واضعو القانون الفرنسي بالمذهب المالكي. وللفقه الإجرائي الحديث أن يستفيد من هذه الثروة المهمة التي تركها الفقهاء المسلمون، ويضيف إليها، ويجدد فيها على ضوء مبادئ الأمة الإسلامية، وبما لا يخالف الثوابت من الشريعة الإسلامية. ولعل ما يزيد من أهمية الفقه الإسلامي الحديث ـ والفقه القانوني ـ أن مجال الاجتهاد في المسائل الإجرائية واسع؛ لأ ن معظم الأحكام الإجرائية ظنية، وأمور عديدة لا نص فيها، وأن أكثر اجتهادات الفقه الحديث ـ حتى الوضعي ـ لا تخالف هذه الثوابت في شيء. تم بحمد االله تعالى.. 137 »’ ¬ » »«. )مدير دار الحديث الحسنية بالمملكة المغربية( ``` الموضوع المقترح بهذا العنوان يبدو صعب المنال، فالمفهوم النسبي للمساواة، وتنوع المجالات المعنية بها والمصدر الفردي للفقه المنتج عبر قرون، وفي أقاليم شاسعة ومتباعدة من المعمور، كل ذلك يشي بتعذر بناء تصور جمعي تشكل عناصره نظرية بالدلالة الاصطلاحية لهذه الكلمة. المجالات التي تثار فيها المساواة لا حصر لها: مساواة بين الأفراد في التقرير واختيار وسائل بناء المجتمع، وفي الاستفادة من المرافق العامة وخدماتها، وفي تحمل التكاليف وتبعات التضامن بين فئات المجتمع ومناطق الوطن. – – مساواة بين الجنسين في بناء الأسرة وتوجيهها، وفي الحياة الاجتماعية. – مساواة بين المواطنين المختلفين في العقيدة الدينية، أو اللون أو العرق، أو الانتماء الطبقي... – مساواة بين المجتمعات والدول كبيرها وصغيرها، القوي منها والضعيف. – وأخيرا مساواة في الحقوق المدنية والسياسية والاجتماعية والاقتصادية التي تتمدد قوائمها كل يوم. والمساواة في كل ذلك لا تعني القسمة الرياضية، ولا إلغاء ما يفرضه العدل في توزيع الحقوق والالتزامات وربط ذلك بشروط عامة، أبواب تحقيقها مفتوحة للجميع. وهذا ما يجعلها لا تتوافق دائما مع العدل، ويثير الجدل الذي لا ينتهي حول تطبيق المساواة في كثير من وقائع الحياة وجزئياتها، ويتشعب النقاش أكثر عندما يضاف مصطلح ثالث هو »حقوق الإنسان«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية138 وإذا انتقلنا إلى الشق الثاني من العنوان وهو» :في الفقه الإسلامي« تجلت ظلال كثيفة يصعب تجميع العناصر الضرورية لتشكل نظرية المساواة، وذلك لعدة أسباب من أهمها: • مفهوم المساواة يتغير بتطور الظروف المعرفية والاجتماعية، والفقه في مجمله كما سنرى لا يساير هذا التطور. • إنتاج الفقه فردي المصدر، ونهائي التقرير، ويترتب عنه تعدد الآراء إلى حد التناقض، واستمرار الحكم وإن تغيرت الظروف والملابسات. • جهة التقرير يبدو فيها اضطراب عميق. إضافة إلى ذلك حدثت أوضاع مكنت غير الفقيه بدلالته الاصطلاحية من المشاركة في تحديد معنى المساواة وفي تقريرها. وبناء على ذلك نعرض الموضوع في فقرتين وخلاصة. الفقرة الأولى :صعوبة استخلاص نظرية للمساواة من الفقه. الفقرة الثانية :الوضع القائم اليوم في تحديد مفهوم المساواة وفي تقريرها. خلاصة :تتضمن وجهة نظر شخصية في الموضوع. ٭٭٭ :¬ :≈’ ما يبرز هذه الصعوبة: تأثر مفهوم المساواة بتغير ملابسات الحياة المعيشة. التقرير الفردي لمعنى المساواة. – الاضطراب في جهات التقرير. – – ’: : المساواة شعور يتكيف بوقائع الحياة المألوفة، وهي لذلك تساير السائد من أفكار المجتمع حول التعايش وتنظيم العلاقات الأسرية والعامة. ويكفي لإثبات ذلك الرجوع إلى الواقع الذي كانت تعيشه المجتمعات الإسلامية قبل منتصف القرن الماضي، وما طرأ عليه من تنظيمات تمس وضعية المرأة الأسرية والاجتماعية، ومركز الفرد المواطن في البناء الاجتماعي والسياسي. 139د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي قاصرا على المجتمعات العربية والإسلامية، بل هو سنة االله الحاكمة للإنسانية عامة.وليس هذا فالغرب عندما انتقل من الحكم الاستبدادي والإقطاعي إلى ما سماه النظام الديمقراطي الذي من عناصره الجوهرية المساواة، قصر هذه المساواة في تدبير الشأن العام على الأغنياء والمتوفرين على مستوى ثقافي معين، وبرر ذلك بأن الأغنياء هم الذين يدفعون الضرائب، ومن يدفع له حق التقرير والرقابة، فلا يستوي معه الفقير الذي لا يسهم في الأداء. كما أن النظام البرلماني أنشئ للسهر على حسن تطبيق الدستور، وهو ما يفرض في المنتخب الأمي ومن في حكمه من العاجزينالقدرة على فهم بنوده وتقييم تطبيقها، الأمر الذي يتع ذر على عن فهم الدستور، وإدراك الغايات التي وضعت لها مواده. مثلا عندما انتصرت ثورتها عام1789كان شعارها الحرية والمساواة والإخاء،وفي فرنسا وحاولت إعطاء مفهوم جديد للمساواة بنص دستورها الصادر عام1793على إلغاء ش رطي :الغني، والمستوى الثقافي؛ لممارسة حقي التصويت والتر شح، وإن حالت ثقافة المجتمع وأعرافه دون تطبيقه، إلى أن صدر الدستور الثاني عام.(1) 1848مع قصر ذلك على الرجل من دون المرأة التي لم يعترف بمساواتها للرجل في ممارسة الحق الانتخابي إلا بعد حوالى قرن من الزمن وبالضبط في عام،1944ولم تتول القضاء إلا في سنة. 1946 وبعد تساوي جميع الرجال المواطنين في حق الانتخاب، ثم كل النساء المواطنات امتدت المساواة في حق الانتخاب إلى الأجانب المتوفرين على الإقامة القانونية، كما ألغيت كل وتدبيرا وإنهاء، وفي تولي الوظائفالفوارق التي كانت بين المرأة والرجل إزاء الأسرة إنشاء العامة بكل مستوياتها. هذا التطور المستمر الذي يخضع له تفسير مصطلح المساواة في التطبيق ينجزه المجتمع عن طريق مؤسسات الدولة التي تمثله وفق إجراءات متوافق عليها ويخضع لها الجميع. وإذا رجعنا إلى الفقه، نلاحظ: عشرات الآيات والأحاديث التي ترسخ مبدأ المساواة وتنبذ التفاضل في علاقات التعايش بسبب الجنس أو العرق أو اللون، حتى المخالف في العقيدة، ما لم يبدأ هو بالعدوان. – ) (1تعطيل تطبيق المساواة وفق ما نص عليه دستور،1793يؤكد مدى تأثير ثقافة المجتمع وتقاليده على تطبيق المساواة، وعلى تطبيق النصوص المكتوبة بصورة عامة أكانت قانونا أو فقها أو غيرهما. والتأثير يتم بتعطيل التطبيق مباشرة أو بالتعسف في التفسير والنصوص التطبيقية. فالمشرع الفرنسي في القانون المدني الصادر عام1804تناسى مبدأ المساواة الوارد في إعلان حقوق الإنسان والمواطن الذي أصدرته الثورة فحرم المرأة المتزوجة من الأهلية المدنية حيث قرر مث لا في م 217 - 215. من ذلك القانون منعها من الترافع أمام القضاء ومن ممارسة أية مهنة، ومن إبرام عقد تفويت أو رهن، ومن تملك مال بعوض أو من دونه إلا بحضور زوجها أو بحصولها مسبقا على الإذن لها بذلك. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية140 عند تدوين الفقه روعي مبدأ المساواة في حدود عدم الإخلال بالعدل، وعدم تجاوز النصوص التي ثبتت لمصدر الأحكام الفقهية، وبالتفسير الذي ترجح لديه بملابسات الواقع الذي – يعيش فيه. الفقه أنتج في مرحلة كانت خلالها حضارة الإنسان وثقافته تؤمنان بطبقتي الأحرار والعبيد، وبتفوق الرجل ودناءة المرأة)، (1وبأن الحكم السياسي قوة وغلبة، وليس تكليفا ومحاسبة – وتداو لا). (2وهذه التصورات تنتج بالتأكيد مساواة ملائمة لها، فإذا تغيرت، ظهرت حتما معايير أخرى للمساواة بين الأفراد وبين الجنسين، وفي الحقوق الاجتماعية والسياسية والاقتصادية عموما. نظريا الأحكام الاجتهادية/الفقهية المرتبطة بالمساواة ـ مثل غيرها ـ قابلة للتعديل والتغيير متى أصبحت ـ بسبب تغير الواقع ـ مخلة بتحقيق الهدف الذي شرعت من أجله، هذا ما تؤكده مبادئ دوران الحكم مع علته، ووجوب مراعاة المآل في الأحكام، وحيثما وجدت المصلحة فثم شرع االله... ويؤكده كذلك الاتجاه الذي يرى أن مصالح الدنيا تدرك بالعقل).(3 ) (1ما قيل في الموضوع لا حصر له قديما وحديثا شرقا وغربا، واكتفي بمثلين من الحضارة اليونانية، ومن مساهم بارز في الفكر الإسلامي الذي لقب بفخر الدين، وبالإمام، وبشيخ الإسلام وهو الفخر الرازي. قال فيثاغوراس» :هناك مبدأ خير انبثق عنه النظام، والخير، والرجل، ومبدأ شر خلق الفوضى، والظلمة، والمرأة«. أما الفخر الرازي فقال في تفسير الآية21من سورة الروم ` _ ^ ] \ [ ﴿ : ». ﴾ قوله ﴿ \ ] ﴾ دليل على أن النساء خلقن كخلق الدواب والنبات وغير ذلك من المنافع، كما قال تعالى ﴾  ﴿ :وهو يقتضي ألا تكون مخلوقة للعبادة والتكليف فنقول :خلق النساء من النعم علينا، وخلقهن لنا، وتكليفهن لإتمام النعمة علينا لا لتوجيه التكليف نحوهن مثل توجيهه إلينا، وذلك من حيث النقل، والحكم والمعنى. أما النقل فهذا وغيره، وأما الحكم فلأن المرأة لم تكلف بتكاليف كثيرة كما كلف الرجل بها، واما المعنى فلأن الصبي لم يكلف، فكان يناسب ألا تؤهل المرأة للتكليف، لكن النعمة المرأة ضعيفة الخلق سخيفة، فشابهت الصبي، ولكن علينا ما كانت تتم إلا بتكليفهن لتخاف كل واحدة منهن العذاب فتنقاد للزوج وتمتنع عن المحرم، ولولا ذلك لظهر الفساد«. التفسير الكبير ومفاتيح الغيب.111/25، مؤكدا في جميع الحضارات والإمبراطوريات السابقة على الإسلام في كل الدائرة الواسعة المحيطة بمهبط الوحي) (2هذا ما كان التي دخلت شعوبها في الإسلام من دون أن تتخلى عن شيء من ثقافتها حول سياسة الحكم وعلاقة »الحاكم« بـ »الرعية«. وقد إذا من روج لعدة أحاديث، وفي مقدمتها الحديث الذي ينهى عن خلع اليد من طاعة الحاكم ولو جلد الظهر وأخذ المال. هذه الملابسات المرافقة لتدوين الفقه، والتي كان لها تأثيرها على مفهوم المساواة وصياغة أحكامها. ) (3وفي ذلك يقول ابن عبد السلام في قواعد الأحكام )» :(8/1وأما مصالح الدنيا وأسبابها ومفاسدها فمعروفة بالضرورات والتجارب والعادات المعتبرات، فإن خفي شيء من ذلك طلب أدلته، ومن أراد أن يعرف المتناسبات والمصالح والمفاسد راجحهما ومرجوحهما فليعرض ذلك على عقله بتقدير ان الشرع لم يرد به ثم يبني عليه الأحكام، فلا يكاد حكم منها يخرج عن ذلك إلا ما تعبد االله به عباده ولم يقفهم على مصلحته أو مفسدته، وبذلك تعرف حسن الأفعال وقبحها«. وعلى النقيض من ذلك يقول الشاطبي» :إن كون المصلحة مصلحة تقصد بالحكم والمفسدة مفسدة كذلك مما يختص بالشارع لا مجال للعقل فيه بناء على عقلا ألا قاعدة نفي التحسين والتقبيح، فإذا كان الشارع قد شرع الحكم لمصلحة ما، فهو الواضع لها مصلحة، وإلا فكان يمكن تكون كذلك، إذ الأشياء كلها بالنسبة إلى وضعها الأول متساوية لا قضاء فيها للعقل بحسن ولا قبح... فالمصالح من حيث هي = 141د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي لكن عمليا لا وجود لوسيلة »إلغاء« حكم فقهي وإحلال حكم آخر محله. فحتى إذا ظهر رأي مخالف أضيف إلى الرأي أو الآراء السابقة، ومع مرور الزمن تخضع كل الآراء للتصنيف المعروف في كل مذهب :الراجح، المشهور، ما جرى به العمل، أو ما به الفتوى... إذا كان الرأي قديما، اما الآراء المعاصرة فلا مكان لتصنيفها ضمن آراء »الفقههذا ندعي: الإسلامي«، لذلك يمكن التأكيد على غياب أي تطوير لمفهوم »المساواة«، والسند لما مضمون التكوين في مؤسسات التعليم، والتوجه العام للكتابات الحديثة في الموضوع. فمن الموضوعات الأساسية التي يثار فيها مبدأ المساواة: التصويت والترشح للمؤسسات المنتخبة والمكلفة بتدبير الشؤون العامة محليا وجهويا ووطنيا، وتنفيذا. تشريعا – تولي الوظائف العمومية وممارسة الحقوق المدنية. مركز الزوجين في إنشاء الأسرة ورعاية شؤونها وإنهائها. – – تقدم في هذه الموضوعات جميعها »الفقه« الذي نقل عن المذاهب المؤسسةمؤسسات التكوين في القرنين الثاني والثالث وهو ما يتعلق بأهل الحل والعقد الذين يذكرون بشروطهم السلوكية أو بكونهم وجوه القوم وأمراء الجند والعلماء وكبار التجار... الخ. ثم طرق تولية الخليفة، من البيعة والتعيين والتغلب عند من يجيزه، وعدد الأفراد الذين تنعقد بهم البيعة التي يجب بعدها وبانتصاب الإمام »على كافة الأمة تفويض الأمور العامة إليه من غير افتئات عليه ولا معارضة له؛ ليقوم بما وكل إليه من وجوه المصالح، وتدبير الأعمال« كما يقول الماوردي).(1 وتسرد نبذ عن »الخطط الشرعية« التي يدير بها الخليفة أمور الرعية، والتي يرجع إليه التعيين فيها والإعفاء منها... وبالنسبة للمرأة تقدم الأحكام المعروفة في كل مذهب عن الولاية ومفهوم الطاعة والقوامة والنشوز والتأديب، وإنهاء الزواج بالطلاق. هذا داخل الأسرة أما خارجها فيتلى كذلك ما قيل حول شروط تعليمها، ومنعها من تولي القضاء كليا أو جزئيا وعدم قبول شهادتها... = مصالح قد آل النظر فيها إلى أنها تعبديات، وما انبنى على التعبدي لا يكون إلا تعبديا«. الموافقات. 315/2، علما بأن الشاطبي هو نفسه يقول» :كل دليل شرعي ثبت في الكتاب مطلقا غير مقيد، ولم يجعل له قانون ولا ضابط مخصوص، فهو راجع إلى معنى معقول وكل إلى نظر المكلف، وهذا القسم أكثر ما تجده في الأمور العادية التي هي معقولة المعنى :كالعدل، والإحسان، والعفو، والصبر، والشكر في المأمورات والظلم، والفحشاء، والمنكر، والبغي، ونقض العهد في المنهيات«. الموافقات. 46/3، كما يحدد المؤهلين لفهم مثل هذه الكليات بقوله» :وأما المعاني مجردة فالعقلاء مشتركون في فهمها«. الموافقات.136/4، ) (1الأحكام السلطانية، ص. 15 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية142 والخلاصة :إنه لا إثارة لموضوع المساواة بين الأفراد أو بين الجنسين، ولا لمناقشة ما إذا كانت كثيرا الأحكام الفقهية المنقولة تحقق المساواة المرغوب فيها وفقا لظروف الزمان والمكان، علما بأن من الأحكام المحكية عوضت عمليا بأحكام أخرى، تطبيقا للمساواة في الحقوق المدنية والسياسية. وبالنسبة للتوجه الذي تسير عليه أكثر الكتابات المعاصرة نشير إلى نماذج محددة، مراعاة للحيز المخصص لهذا التدخل، وتتعلق بالمجالات التي يثار فيها اليوم مبدأ المساواة. أعني المساواة في الحقوق السياسية والمدنية بين الأفراد وبين الجنسين، ووضعية المرأة في مؤسسة الأسرة. يقول أبو الأعلى المودودي» :ومن أحكام الإسلام في ما يتعلق بأمر النساء ان المرأة تساوي الرجل في الكرامة والشرف والاحترام، كما لا فرق بينهما باعتبار الأصل الخلقي ولا باعتبار الأجر والمثوبة في الآخرة، ولكن ليس لنشاطهما دائرة واحدة فالسياسة وإدارة الحكومة والخدمات العسكرية وما إليها من الأعمال لا علاقة لها إلا بالرجل.(1)«... »إن الطوائف غير المسلمة ستتمتع في الدولة الإسلامية بكل ما يتمتع به المسلمون فيها من الحقوق المدنية )، ( ولكنها لا تساوي المسلمين في الحقوق السياسية ) (وذلك أن المسلمين عليهم وحدهم تبعة تسيير نظام الدولة في الإسلام.(2)«... »المناصب الرئيسة في الدولة ـ رئاسة كانت أو وزارة أو عضوية مجلس الشورى أو إدارة مختلف مصالح الحكومة ـ لا تفوض إلى النساء، وبناء على ذلك مما يخالف النصوص الصريحة أن تنزل النساء تلك المنزلة في الدولة الإسلامية أو أن يترك فيه مجال لذلك«).(3 مؤكدا أن »الأصل الأصيلوتعرض الطاهر بن عاشور في مقاصد الشريعة الإسلامية، للمساواة وهو أن الإسلام دين الفطرة، فكل ما شهدت الفطرة بالتساوي فيه بين المسلمين فالتشريع يفرض فيه التساوي بينهم، وكل ما شهدت الفطرة بتفاوت البشرية فيه فالتشريع بمعزل عن فرض أحكام متساوية فيه.(4)«... »فالمساواة في التشريع أصل لا يتخلف إلا عند وجود مانع. فلا يحتاج إثبات التساوي في التشريع بين الأفراد أو الأصناف إلى البحث عن موجب المساواة، بل يكتفى بعدم وجود مانع من اعتبار التساوي«).(5 ) (1كتابه :الإسلام في مواجهة التحديات المعاصرة، ص. 263 ) (2المرجع السابق، ص. 267 ) (3كتابه :تدوين الدستور الإسلامي، ص. 164 ) (4المرجع السابق، طبعة مكتبة الإسكندرية، ص. 164 ) (5المرجع السابق، ص. 165 143د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي »معرفة عدم مساواة غير المسلمين من أهل ذمة الإسلام للمسلمين في بعض الحقوق مثل ولاية المناصب الدينية ترجع إلى المعنى؛ لأن صلاح الاعتقاد من أصول الإسلام، فيكون اختلال اعتقاد غير المسلم موجبا انحطاطه في نظر الشريعة عن الكفاءة لولاية أمور المسلمين... ولذلك اتفق العلماء على منع ولاية غير المسلم في كثير من الولايات واختلفوا في بعضها مثل الكتابة والحسابة. وأما معرفة عدم مساواة غير المسلم للمسلم في بعض الأحكام في المعاملات فترجع إلى قواعد التقنين من فروع الشريعة، وهي من نظر الفقيه في الدين وذلك مثل... منع مساواة غير المسلم للمسلم في القصاص له من المسلم، وفي قبول الشهادة على اختلاف بين العلماء في ذلك«).(1 وقسم الموانع من المساواة إلى :جبلية، وشرعية واجتماعية، وسياسية. وأضاف أن من الموانع الجبلية الدائمة من المساواة» :منع مساواة المرأة للرجل فيما تقصر فيه عنه بموجب أصل الخلقة، مثل :إمارة الجيش والخلافة عند جميع العلماء، ومثل القضاء في قول جمهور من علماء الإسلام، وكمنع مساواة الرجل للمرأة في حق كفالة الأبناء الصغار. ويلحق بالجبلي :ما هو من آثار الجبلة، كمنع مساواة الرجل للمرأة في أن زوجه تنفق عليه لما تقرر في العوائد من كون الرجل هو الكاسب للعائلة«).(2 »فحقيق بالفقهاء وولاة الأمور أن يراعوا هذه الموانع ومقاديرها وتأصلها فيعملوا آثارها في المساواة بعد تحقق ثبوتها«. »وأما الموانع الشرعية ]من المساواة[ فهي ما كان تأثيرها بتعيين الشارع الحق، إذ التشريع مستندا إلى حكمة وعلة معتبرة... فالشريعة هي القدوة في تحديد هذه الموانع،الحق لا يكون إلا وتحديد ما ينشأ عن مراعاة أصول تشريعية تعتبر إجراءها أرجح من إجراء المساواة. وتعرف هذه الأصول إما بالقواعد... مثل :قاعدة إزالة الضرر؛ فإنها منعت مساواة المرأة الشريفة لغيرها من الأزواج في إلزامها بإرضاع الولد عند مالك)، (3وأما أن تعرف هذه الأصول بتتبع الجزئيات المنتشرة في الشريعة، مثل اعتبار شهادة المرأتين في خصوص الأموال... وأما الموانع السياسية فهي الأحوال التي تؤثر في سياسة الأمة، فتقتضي إبطال حكم المساواة بين أصناف أو أشخاص أو في أحوال خاصة، كل ذلك لمصلحة من مصالح دولة الأمة، وهذا النوع من الموانع يكثر فيه اعتبار التوقيت. فمثال الدائم منه اختصاص قريش بإمامة الأمة.(4)«... ) (1تدوين الدستور الإسلامي، ص. 166 ) (2المرجع السابق، ص. 168 قسمت المسلمات إلى »شريفات« و»غير شريفات«؟ وبأية معايير؟ وأين ألزمت الأخيرات بالإرضاع من ) (3هل الشريعة هي التي دون »الشريفات«؟. ) (4المرجع السابق، ص. 170 - 168 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية144 ويقول في تفسير التحرير والتنوير شرحا لآية ﴿ : ] ﴾ البقرة :[228 :إن المماثلة في الحقوق والالتزامات »تؤخذ من تفاصيل أحكام الشريعة، ومرجعها إلى نفي الإضرار وإلى حفظ مقاصد الشريعة من الأمة. وقد أومأ إليها قوله تعالى: ﴿ ﴾ ؛ أي لهن حق متلبسا بالمعروف، غير المنكر، من مقتضى الفطرة، والآداب، والمصالح، ونفي الإضرار، ومتابعة الشرع، وكلها مجال أنظار المجتهدين... والعرب تطلق المعروف على ما قابل المنكر، أي وللنساء من الحقوق مثل الذي عليهن ملابسا ذلك دائما للوجه غير المنكر وعقلا وتحت هذا تفاصيل كثيرة تؤخذ من الشريعة، وهي مجال لأنظار المجتهدين في مختلفشرعا العصور والأقطار. فقول من يرى أن البنت البكر يجبرها أبوها على النكاح قد سلبها حق المماثلة للابن، فدخل ذلك تحت الدرجة، وقول من منع جبرها وقال :لا تزوج إلا برضاها، قد أثبت لها حق المماثلة للذكر، وقول من منع المرأة من التبرع بما زاد على ثلثها إلا بإذن زوجها، قد سلبها حق المماثلة للرجل، وقول من جعلها كالرجل في تبرعها بمالها قد أثبت لها حق المماثلة للرجل، وقول من جعل للمرأة حق الخيار في فراق زوجها إذا كانت به عاهة، قد جعل لها حق المماثلة، وقول من لم يجعل لها ذلك قد سلبها هذا الحق من حقوق الصنفين. وما اختلفوا فيه من تسوية بين الرجل والمرأة، أو من تفرقة، كل ذلك منظور فيه إلى تحقيق قوله تعالى.﴾... ﴿ : ثم أضاف الشيخ ابن عاشور :أنه »يؤخذ من الآية حكم الرجال غير الأزواج بلحن الخطاب؛ لمساواتهم للأزواج في صفة الرجولة التي كانت هي العلة في ابتزازهم حقوق النساء في الجاهلية، فلما أسست الآية حكم المساواة والتفضيل بين الرجال والنساء الأزواج إبطا لا لعمل الجاهلية، أخذنا منها حكم ذلك بالنسبة للرجال غير الأزواج على النساء كالجهاد، وذلك مما اقتضته القوة الجسدية، وكبعض الولايات المختلف في صحة إسنادها إلى المرأة، والتفضيل في باب العدالة، وولاية النكاح، والرعاية، وذلك مما اقتضته القوة الفكرية، وضعفها في المرأة وسرعة تأثرها.(1)«... ونموذج آخر من الكتابات لا يخص »المساواة« وحدها بعدم المساس بما قاله السابقون بشأنها، وإنما يعمم ذلك في كل أنظمة المجتمع. من ذلك قول عبد القادر عودة» :القانون من صنع البشر، أما الشريعة فمن عند االله، وكلا الشريعة والقانون يتمثل فيه بجلاء صفات صانعه. فالقانون من ). 402 - 399/2 (1أطلنا النقل عن الشيخ ابن عاشور؛ لأنه نموذج لغالبية من كتبوا في الموضوع، وهو تفصيل مفهوم المساواة على مقاس ما قاله السابقون مع إغفال الجواب عن أسئلة بدهية. منها :إذا كان المعروف هو مقتضى الفطرة، والآداب، والمصالح، ونفي الإضرار؛ وأن العرب تطلقه على ما قابل المنكر، فما هو المبرر لقصر تحديده على المجتهدين أو الفقهاء؟ وأكثر من ذلك كيف يكون الشيء وضده :فطرة، ومصلحة، ومعروفا، كما في أمثلة الإجبار على الزواج وتبرع الزوج وكل الحالات الخلافية وما أكثرها؟!. 145د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي صنع البشر، ويتمثل فيه نقص البشر وعجزهم وضعفهم وقلة حيلتهم، ومن ثم كان القانون عرضة للتغيير والتبديل، أو ما نسميه التطور كما تطورت الجماعة إلى درجة لم تكن متوقعة، أو وجدت حالات لم تكن منتظرة... أما الشريعة فصانعها هو االله، وتتمثل فيها قدرة الخالق وكماله وعظمته وإحاطته بما كان، وما هو كائن، ومن ثم صاغها العليم الخبير بحيث تحيط بكل شيء في الحال والاستقبال حيث أحاط علمه بكل شيء، وأمر جل شأنه ألا تغير ولا تبدل، حيث قال: 9 ﴿ : ; < ﴾ ]يونس[64 :؛ لأنها ليست في حاجة للتغيير والتبديل مهما تغيرت الأوطان والأزمان، وتطور الإنسان«).(1 والخلاصة التي يمكن الوصول إليها من النماذج التي أشرنا إليها هي احتفاظ الفقه بمفهوم المساواة وفق ما صيغت به في بدايات التدوين الفقهي ونشأة مذاهبه. وهو ما يجعلها متناقضة مع الواقع المعيش على الأقل في غالب الدول الإسلامية بالنسبة للانتخاب والترشح، وتقلد الوظائف فعلا العامة وممارسة المرأة للقضاء، وقبول شهادتها وغير ذلك كثير... إضافة إلى ما يعيشه المخالفون في العقيدة الدينية. عدم الانسجام هذا بين الآراء المعبر عنها في الفقه وبين الواقع، يتع ذر معه اعتبار تلك الآراء مشكلة لنظرية المساواة في الإسلام. : ≈... : « السبب الثاني لصعوبة استخلاص نظرية عامة للمساواة من الفقه يتجلى في ما يتميز به هذا الفقه من التقرير الفردي لأحكامه، الأمر الذي يترتب عليه حتما التعارض في كثير من الأحكام الخاصة بالمساواة، مثل ما يسمح بممارسته لغير المسلمين من الحرف والوظائف العامة، وتطبيق القصاص، وشهادة المرأة، وتوليها وظيفة القضاء... خصوصا أن هذا الاختلاف لا يؤسس على مبادئ نظرية عامة، وإنما يتم ذلك أحيانا باقتناع يصعب تعليله. من ذلك :قبول المرأة الواحدة في رواية الحديث دون الشهادة، وعند التعدد قبول شهادتها في الأموال دون غيرها. واحدا مثلا قال في الرسالة» :أقبل في الحديث الواحد والمرأة، ولا أقبلفالإمام الشافعي منهما وحده في الشهادة«).(2 ) (1كتابه :التشريع الجنائي الإسلامي. 17/1، وهو يقول هذا في مجال التشريع الجنائي الذي قد لا تتجاوز الجرائم المنصوص عليها منه أصابع اليد الواحدة، والفقه نفسه يوكل إلى اجتهاد الإمام التعزير في كل ما عدا ذلك. ) (2الرسالة، ص. 373 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية146 والحال أن الشهادة تؤدى أمام القاضي وبحضور المشهود عليه، وهو ما يتأتى معه مراجعة الشاهد ومواجهته بالأسئلة وبالوقائع والقرائن المتوفرة في الدعوى كل ذلك يساعد كثيرا على معرفة مدى ما في الشهادة من صدق أو تلفيق، بينما لا شيء من هذا في رواية الحديث. ومن ناحية ثانية :الشهادة يقتصر أثرها على مصالح شخصية للمشهود عليه، أما رواية الحديث، فيلزم بها الآلاف بل الملايين وعلى امتداد الزمن. والمثل على ذلك إحداد المتوفى عنها زوجها؛ فقد أثبته الشافعي في »الأم« بناء على روايته من امرأة واحدة هي :زينب بنت أبي سلمة).(1 بهذه الرواية عن امرأة واحدة ألزمت ملايين المتوفى عنهن بالإحداد، وعلى مدى القرون السابقة واللاحقة، رغم أن عبارة القرآن واحدة ﴿ ] ﴾ البقرة [228 :بالنسبة للمطلقات ﴿] ﴾ البقرة [228 :والمتوفى عنهن ﴿ ! " $ # ] ﴾ ' & %البقرة، [228 :وبالرغم من وجود روايات أخرى تنفي الحداد، ومنها روايتان عن ابن عباس وعن أسماء بنت عميس زوجة جعفر بن عبد المطلب، ذكرهما الطبري في تفسيره).(2 إن البراءة هي الأصل، سواء في التكاليف أو في حقوق الناس، فكيف تقبل رواية امرأة واحدة لإلزام ملايين الأفراد بتكاليف ثقيلة، وعلى مدى الأجيال والقرون، وترفض شهادتها بحق بسيط لا يمس إلا مصالح شخص واحد، حتى لو تأكد القاضي من صدقها في ما أدلت به أمامه: يبيح أن يقبل ما تحملاوعلمه بصدق غير العدل لا ومثل ذلك قصر قبول شهادة المرأة عند التعدد على الأموال، وتحديد قيمتها الإثباتية بنصف قيمة شهادة الرجل. فمن ناحية، الآية281من سورة البقرة التي وردت فيها الإشارة إلى رجل وامرأتين، تتعلق بتوثيق الكتابة بالشهادة)، (3وهي شهادة لا يجمعها مع الشهادة كوسيلة إثبات أمام القضاء إلا الاشتراك اللفظي، ويؤكد ذلك أن الشهود/الموثقين المشار إليهم في الآية281يؤدون »شهادتهم« مجتمعين بالدائن والمدين وليس أمام القاضي؛ وهم مع الطرفين يذكر بعضهم بعضا ﴿ ) (1الأم.230/5، ) (2جامع البيان.512/2، ) (3فقد كانت الكتابة في بدايات استعمالها، والشكل الواحد يعبر عن حرفين إلى أربعة حروف، ولم يكن التمييز بينها بالتنقيط قد أحدث، إضافة إلى قابلية نفس الشكل لأكثر من قراءة مثل كلمتي سبعة وتسعة اللتين كانت لهما نفس الهيئة، ومن دون تنقيط الباء والتاء، فكان تعدد الشهود للاحتياط، واقتصر التعدد على المرأة؛ لأن المجتمع إذ ذاك لم يكن يسوغ مساواتها للرجل في معظم شؤون الحياة العامة. 147د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي ، ﴾ ولا يؤدون شهادتهم لدى القاضي، إذ من القواعد الأساسية لأداء الشهادة أمام القضاء قديما وحديثا شرقا وغربا :الاستماع إلى الشهود فرادى، ولا يسمح للشاهد بالاستعانة بشاهد آخر في أداء شهادته. إذا كانت في مرحلة من مراحل تطور الكتابة وتوثيقا لها،»الشهادة« الواردة في الآية 281 وتؤدى جماعيا عند طلب ذلك من المتعاقدين، وليس من القاضي، ولم يبق لها وجود؛ لأن الكتابة تطورت وأصبحت أكثر ثقة، وانعكس الحكم بتوثيق الشهادة بها وليس العكس. وإضافة إلى ذلك لم ترد آية ولا حديث يمنع المرأة من الشهادة في غير الأموال أو يصرح بقصر ذلك على الرجل، بل الفقه ذاته لم يتفق على ما يمنع على المرأة الشهادة فيه مفردة أو متعددة. إن التقرير الفردي للأحكام، ومن خلال ذلك تطبيق المساواة أو استبعادها لا يقتصر أثره على غياب متانة التعليل، وإنما يؤدي كذلك إلى تعدد الآراء وتعارضها، ومن أمثلة ذلك شهادة المرأة في الأموال وفي غيرها، وفي ما لا يطلع عليه إلا النساء وتوليها القضاء بين الإجازة المطلقة والمنع المطلق، والإجازة المحدودة، والأمر أكثر وضوحا في وضعها داخل الأسرة زوجة أو بنتا. إن كثرة الآراء وتعارضها مع غياب بناء تعليل منطقي مطرد، يتع ذر معه استخلاص نظرية عامة لمفهوم المساواة في التعامل مع المرأة ومثل ذلك بين مطلق الأفراد. : » ’ : يمكن أن يضاف إلى الأسباب التي تصعب تشخيص نظرية للمساواة :الاضطراب الملاحظ في جهات التقرير للأحكام، فجميع مجالات العلاقات الاجتماعية/المعاملات يمكن أن يثار فيها مبدأ المساواة. ونجد ثلاثة مصطلحات أطلقت على من أسندت إليهم صلاحية التقرير في تلك المجالات :أهل الحل والعقد، الخليفة، المجتهد. أهل الحل والعقد قد يقتصر الحديث عنهم على بيعة الخليفة، وقد تضاف إليهم اختصاصات واسعة نظريا على الأقل).(1 ) (1يرى الأستاذ محمد رشيد رضا في تفسير المنار» :إن أهل الحل والعقد هم أولو الأمر الذين كانوا في الصدر الأول معروفين في كل قوم وكل بلد وكل قبيلة يثق بهم الناس في أمور دينهم ومصالح دنياهم، وكانوا يحتاجون إليهم في مبايعة الإمام )الخليفة( وفي الشورى وفي السياسة، والإدارة، والقضاء... كان الخلفاء الراشدون وقضاتهم العادلون يعرفون رؤساء الناس وأهل العلم والرأي والدين، ويعرفون أنهم أولو الأمر فيدعونهم عند الحاجة 195/5) «...و. (197ووفقا لهذا كان لأهل الحل والعقد دور بارز في الشورى، وفي السياسة وفي الإدارة، وكل هذه المجالات تسهم في صياغة مبدأ المساواة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية148 الخليفة تصل صلاحياته إلى اعتبار رأيه رافعا للخلاف بين المجتهدين، وهو مستقل بالتقرير في مجال »السياسة الشرعية«، وفي ذات الوقت ملزم بالاستشارة مع الاختلاف فيمن يستشير)،(1 وفي آثار الاستشارة. أهل الحل والعقد والخليفة حلت محلهما الآن ما نسميه :مؤسسات الدولة التشريعية والتنفيذية التي تكون منتخبة أو غير منتخبة، وتقرر عمليا في كل المجالات التي تهم مبدأ المساواة. والمجتهد لا يكاد الحديث عنه ينتهي إلى نتيجة. فمن ناحية لا وجود لوسيلة متعارف عليها للاعتراف بصفة »مجتهد«، مع الالتزام بآثار ذلك الاعتراف. ولحد الآن يتشكل الفقه مما روي عن المؤسسين للمذاهب، وكل ما أضيف إليه أو تفرع اجتهادا بمفهومه الأصيل في أصول الفقه.عنه داخل كل مذهب يبقى منسوبا إلى المذهب، وليس ومن ناحية ثانية ونتيجة لغياب وجود المجتهد والاعتراف به عوض المصطلح في الخطاب التداولي بألفاظ أخرى :العالم، المفتي، الفقيه. وبقدر ما عز ادعاء الاجتهاد والاعتراف به، اتسعت المصطلحات الثلاثة بشكل لم يسبق له مثيل مع الاختصاص المطلق لتقرير »حكم الشرع« في كل شيء من شؤونه الفرد والجماعة)، (2وفي هذا الوضع تتعدد الآراء قطعا إلى حد التناقض، إضافة إلى ما تصدره مؤسسات الدولة من أحكام وفقا للنظام الدستوري الجاري العمل به في كل دولة إسلامية. إن التقرير في تحديد مفهوم المساواة وتطبيقه موزع اليوم بين :مؤسسات الدولة التي لها شرعيتها باعتبارها وريثة »الخليفة«، و»أهل الحل والعقد« الذين يؤكد الاجتهاد الفقهي ذاته اختصاصهم بالتقرير في طائفة من مصالح الأمة، وإن لم تكن معينة بدقة).(3 ) (1هل العلماء وحدهم كما يقول ابن عطية» :وصفة المستشار في الأحكام أن يكون عالما دينا«. المحرر الوجيز )(281/4؟ ونقل عنه القرطبي في تفسيره )» :(249/4من لا يستشير أهل العلم والدين فعزله واجب«. أم أهل الحل والعقد وأولو الأمر مع غياب التحديد الدقيق لهؤلاء؟ أم تكون الاستشارة بحسب التخصص؟ نقل القرطبي عن ابن خويز منداد قوله» :واجب على الولاة مشاورة العلماء في ما لا يعلمون، وفي ما أشكل من أمور الدين، ووجوه الجيش في ما يتعلق بالحرب، ووجوه الناس في ما يتعلق بالمصالح، ووجوه الكتاب والوزراء والعمال في ما يتعلق بمصالح البلاد وعمارتها«. الجامع لأحكام القرآن. 250/4، وهو ما أشار إليه السيد محمد رشيد رضا بقوله» :إن العالمين بما ذكروه من شروط المجتهد لا يعرفون مصالح الأمة والدولة في الأمور العامة كمسائل الأمن والخوف والسلم والحرب والأموال، والإدارة، والسياسة بل لا يوثق بعلمهم الذي اشترطوه في أحكام القضاء في هذا العصر الذي تجدد للناس فيه من طرق المعاملات ما لم يكن له نظير في العصور الأولى فيقيسوه به«. تفسير المنار.205/5، ) (2جاء في البيان الختامي للمؤتمر العالمي للفتوى وضوابطها الذي عقده المجمع الفقهي لرابطة العالم الإسلامي بمكة في 20 - 17يناير » :2010المفتي هو المخبر بحكم االله عن دليل لمن سأله عنه. مجالات الفتوى :تشمل الفتوى جميع تصرفات العباد، لا يخرج عنها اعتقاد، أو قول، أو عمل. وهذا يشمل علاقة المكلف بربه، وبنفسه، وبغيره، وبالدولة التي يعيش فيها، وعلاقة الدولة بغيرها من الدول في زمن السلم والحرب. أي أن الفتوى تتصل بمختلف المجالات :العقيدة، والعبادة، والمعاملة، والمال، والاقتصاد، والأسرة، والسياسة، والحكم، والقضاء، وغير ذلك«. ) (3فأحكام »السياسة الشرعية« موكولة إلى الإمام أو ولي الأمر باتفاق الفقه، وتحقيق المصالح العامة، وعمارة البلاد، يستشار فيها وجوه الناس والسياسيين الممارسين كما يقول ابن خويز منداد ـ المشار إليه سابقا ـ وهي الوظيفة الأساسية لولي الأمر. وهذان المجالان :السياسة الشرعية والمصالح العامة هي أهم العناصر المتدخلة في تحديد مفهوم المساواة. 149د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي والعلماء أو المفتون الذين يتعذر حصرهم أو لا، وبالبداهة تختلف آراؤهم ثانيا. في هذا الوضع ألا يبدو شبه مستحيل استخلاص نظرية فقهية للمساواة؟ هذه أهم الأسباب التي نعتقد أنها تصعب صياغة نظرية المساواة في الفقه الإسلامي. ٭٭٭ : « :« يتميز الواقع الذي نعيش فيه بتعدد المساهمين في الحديث عن مفهوم المساواة وفي تقريرها، من المنظمات الدولية والإقليمية)، (1والقوانين الداخلية التي تصدرها المؤسسات الدستورية في كل دولة، وأفكار الأفراد ومقترحات »المجتمع المدني« بجمعياته ومنظماته المختلفة، وذلك إلى جانب الخطاب الفقهي الذي لم يتغير في مجمله. وإذا وجد توافق على مفهوم المساواة في كثير من المجالات، وتقارب في جزء منها، فإن التباعد في التكييف يبدو واضحا في قسم ثالث. وهو الذي يهمنا، ونتناول منه المساواة: بين المختلفين في العقيدة الدينية. في المشاركة في إدارة الشؤون العامة. – في تكوين الأسرة وتسييرها وإنهائها. – – :(2)« « » « « `` 1 في الاتفاقيات الدولية الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة :الذي يدين بدين مخالف، مثلا والذي لا يؤمن بأي دين يستويان مع غيرهما في جميع الحقوق المقررة للفرد. هذا ما تؤكده المادة2من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، والمادة2من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية، وم2و3من الإعلان الخاص بالقضاء على جميع أشكال التعصب والتمييز القائمين على أساس الدين أو المعتقد ).(3)(1981 ) (1توجد عدة منظمات ومؤسسات إقليمية تعنى بموضوع المساواة في كل القارات الخمس، وتسهم بشكل أو بآخر في تحديد وتطبيق المساواة، ولكن التزاما بعنوان التدخل نقتصر على الإشارة إلى :إعلان القاهرة حول حقوق الإنسان في الإسلام ) (1990الذي وافق عليه مجلس وزراء خارجية منظمة مؤتمر العالم الإسلامي، والميثاق العربي لحقوق الإنسان الصادر عن مجلس جامعة الدول العربية بالقرار رقم270تاريخ2004/5/23الذي صادقت عليه لحد الآن ) (11دولة عربية. ) (2يثار نقاش واسع في موضوع تغيير الدين أو الخروج منه إلى الإلحاد، غير أن هذا لا يتعلق بمفهوم المساواة، وإنما بمضمون الحقوق المعترف للفرد بممارستها. ) (3وهذا نص المادتين الواردتين في الإعلان) :م (1 - 2. لا يجوز تعريض أحد للتمييز من قبل أية دولة أو مؤسسة أو مجموعة =أشخاص أو شخص على أساس الدين أو غيره من المعتقدات. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية150 وإعلان القاهرة الصادر باسم منظمة مؤتمر العالم الإسلامي اكتفى بالصياغة الآتية لمادته الأولى: » أ ـ البشر جميعا أسرة واحدة جمعت بينهم العبودية الله والنبوة لآدم، وجميع الناس متساوون في أصل الكرامة الإنسانية، وفي أصل التكليف والمسؤولية دون تمييز بينهم بسبب العرق أو اللون أو اللغة أو الجنس أو المعتقد الديني، أو الانتماء السياسي، أو الوضع الاجتماعي، أو غير ذلك من الاعتبارات. وإن العقيدة الصحيحة هي الضمان لنمو هذه الكرامة على طريق تكامل الإنسان. ب ـ إن الخلق كلهم عيال االله وإن أح بهم إلى االله أنفعهم لعياله، وإنه لا فضل لأحد منهم على الآخر إلا بالتقوى والعمل الصالح«).(1 وفي التشريعات المكتوبة ينص الدستور المغربي في التصدير /الديباجة على »حظر ومكافحة كل أشكال التمييز بسبب الجنس أو اللون أو المعتقد أو الثقافة أو الانتماء الاجتماعي أو الجهوي أو اللغة أو الإعاقة، أو أي وضع شخصي مهما كان. جعل الاتفاقيات الدولية، كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور، وقوانين المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة، تسمو، فور نشرها على التشريعات الوطنية، والعمل – على ملاءمة هذه التشريعات، مع ما تتطلبه تلك المصادقة«. أما الكتابات الفقهية في الموضوع فمعظمها لا يتجاوز ما قيل في الموضوع منذ قرون مع التمسك بمصطلح »أهل الذمة« الذي يوحي بكثير من الأحكام الخاصة بالمخالف في العقيدة. وفي عاشر يناير2012صدر »بيان الأزهر والمثقفين عن منظومة الحريات الأساسية. مما جاء فيه بخصوص المساواة وعدم التمييز بسبب العقيدة: =(2في مصطلح هذا الإعلان تعني عبارة »التعصب والتمييز القائمان على أساس الدين أو المعتقد« أي تمييز أو استثناء أو تقييد أو تفضيل يقوم على أساس الدين أو المعتقد ويكون غرضه أو أثره تعطيل أو انتقاص الاعتراف بحقوق الإنسان والحريات الاساسية أو التمتع بها أو ممارستها على أساس من المساواة«. وإنكارا لمبادئ ميثاق الأمم المتحدة، »م :3. يشكل التمييز بين البشر على أساس الدين أو المعتقد إهانة للكرامة الإنسانية، ويجب أن يشجب بوصفه انتهاكا لحقوق الإنسان والحريات الأساسية التي نادى بها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، والواردة بالتفصيل في العهدين الدوليين الخاصين بحقوق الإنسان، وبوصفه عقبة في وجه قيام علاقات ودية وسلمية بين الأمم«. ) (1وجاء في م 3. من الميثاق العربي لحقوق الإنسان 1» :ـ تتعهد كل دولة طرف في هذا الميثاق بأن تكفل لكل شخص خاضع لولايتها حق التمتع بالحقوق والحريات المنصوص عليها في هذا الميثاق، دون تمييز بسبب العرق أو اللون أو الجنس أو اللغة أو المعتقد الديني، أو الرأي أو الفكر، أو الأصل الوطني أو الاجتماعي أو الثروة، أو الميلاد، أو الإعاقة البدنية أو العقلية. (2تتخذ الدول الأطراف في هذا الميثاق التدابير اللازمة لتأمين المساواة الفعلية في التمتع بكافة الحقوق والحريات المنصوص عليها في هذا الميثاق، بما يكفل الحماية من جميع أشكال التمييز بأي سبب من الأسباب المبينة في الفقرة السابقة.«... 151د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي »تعتبر حرية العقيدة، وما يرتبط بها من حق المواطنة الكاملة للجميع، القائم على المساواة التامة في الحقوق والواجبات حجر الزاوية في البناء المجتمعي الحديث، وهي مكفولة بثوابت النصوص الدينية القطعية، وصريح الأصول الدستورية والقانونية... ويترتب على ذلك تجريم أي مظهر للإكراه في الدين، أو الاضطهاد، أو التمييز بسببه«. : » » `` 2 المساواة هنا تكون بين المواطنين بصرف النظر عن الجنس كما يجب أن تتحقق كذلك بين الرجال والنساء، أما موضوعها فيشمل أمرين اثنين :الانتخاب والترشح، وتقلد الوظائف العمومية. ومن النصوص الدولية الواردة في الموضوع: م25من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية التي تقول» :يكون لكل مواطن، دون أي وجه من وجوه التمييز المذكورة في المادة،2الحقوق التالية: أ ـ أن يشارك في إدارة الشؤون العامة إما مباشرة وإما بواسطة ممثلين يختارون في حرية. ب ـ أن ينتخب وينتخب، في انتخابات نزيهة تجري دوريا بالاقتراع العام وعلى قدم المساواة بين الناخبين وبالتصويت السري تضمن التعبير الحر عن إرادة الناخبين. ج ـ أن تتاح له على قدم المساواة عموما مع سواه فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده«. م 1. و2و3من الاتفاقية الصادرة بشأن الحقوق السياسية للمرأة ) (1952التي جاء فيها: »م :1. للنساء حق التصويت في جميع الانتخابات بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«. »م :2. للنساء الأهلية في أن ينتخبن لجميع الهيئات المنتخبة بالاقتراع العام، المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«. »م :3. للنساء أهلية تقلد المناصب العامة، وممارسة جميع الوظائف العامة المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«).(1 ) (1وإعلان القاهرة لم يثر الموضوع ما عدا ما ورد في م» :6. أ ـ المرأة مساوية للرجل في الكرامة الإنسانية، ولها من الحق مثل ما عليها من الواجبات. «...والميثاق العربي لحقوق الإنسان نص في م 3. ف3على» :الرجل والمرأة متساويان في الكرامة الإنسانية والحقوق والواجبات في ظل التمييز الإيجابي الذي أقرته الشريعة الإسلامية، والشرائع السماوية الأخرى، والتشريعات والمواثيق النافذة لصالح المرأة. وتتعهد تبعا لذلك كل دولة طرف باتخاذ كافة التدابير اللازمة لتأمين تكافؤ الفرص، والمساواة الفعلية بين النساء والرجال في التمتع بجميع الحقوق الواردة في هذا الميثاق«. كما تضمنت م 24. حق كل مواطن في »المشاركة في إدارة الشؤون العامة إما مباشرة، أو بواسطة ممثلين يختارون بحرية. ترشيح نفسه أو اختيار من = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية152 والمساواة في المشاركة في إدارة الشؤون العامة بشقيها السابقين موجودة في دساتير وقوانين محدودا).(1 جل الدول الإسلامية، لكن النص على المساواة في ذلك بين الرجل والمرأة لا يزال وتفصيلا باعتباره والكتابات الفقهية المعاصرة لا تزال تتجاهل تقريبا النظام الانتخابي جملة مستوردا)(2؛ فبالأحرى أن تتعرض للمساواة فيها بين المواطنين أو بين الجنسين. : «« ’ » `` 3 يمكن القول إن موضوع المساواة بين الرجل والمرأة/الزوجين في إنشاء الأسرة وتسييرها جدا بين الفقه وبين الاتفاقيات الدولية.وإنهائها، عولج بطريقين متباعدين فبقدر ما يتمسك فيه الفقه بشدة بالآراء المدونة في المراجع المذهبية، وإن أنتجت في واقع اجتماعي مغاير ـ بقدر ما بالغت هذه في تفاصيل المساواة التي تدعو إليها بين الجنسين أولا، ثم بين الزوجين ثانيا. فالأولى :تصل إلى المناهج الدراسية والامتحانات ومستويات مؤهلات المدرسين، بل حتى »في نوعية المرافق والمعدات الدراسية«)، (3إضافة إلى تغيير الأنماط الاجتماعية والثقافية لسلوك الرجل والمرأة بهدف تحقيق القضاء على التحيزات والعادات العرفية، وكل الممارسات الأخرى القائمة على الاعتقاد بكون أي من الجنسين أدنى أو أعلى من الآخر، أو على أدوار نمطية للرجل والمرأة« )م.(5. والثانية :تتجاوز سلوك الزوجين وتعاملهما إلى حق كل منهما »في اختيار اسم الأسرة« )م.(4)(16. = يمثله بطريقة حرة ونزيهة، وعلى قدم المساواة بين جميع المواطنين بحيث تضمن التعبير الحر عن إرادة المواطن. أن تتاح له على قدم المساواة مع الجميع فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده على أساس تكافؤ الفرص«. ) (1من ذلك نص م 19. من الدستور المغربي على أنه» :يتمتع الرجل والمرأة على قدم المساواة بالحقوق والحريات المدنية، والسياسية، والاقتصادية، والاجتماعية، والثقافية والبيئية الواردة في هذا الباب من الدستور، وفي مقتضياته الأخرى، وكذا في الاتفاقيات والمواثيق الدولية كما صادق عليها المغرب، وكل ذلك في نطاق أحكام الدستور وثوابت المملكة وقوانينها. تسعى الدولة إلى تحقيق مبدأ المناصفة بين الرجال والنساء. وتحدث لهذه الغاية، هيئة للمناصفة ومكافحة كل أشكال التمييز«. وأضافت م» :30. لكل مواطنة ومواطن، الحق في التصويت، وفي الترشح للانتخابات شرط بلوغ سن الرشد القانونية والتمتع بالحقوق المدنية والسياسية.«... ) (2ستأتي الإشارة إلى بيان الأزهر الذي أكد فيه أن الانتخاب الحر المباشر هو الصيغة العصرية لتحقيق مبادئ الشورى الإسلامية. ) (3م 10. من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة ).(1979 ) (4ولا ندري ما هو مفهوم »الأسرة« بعد هذا الاختيار؟ وما هو مصير »النسب« الذي يحرص الإنسان على المحافظة عليه لعدد من فصائل الحيوانات؟ 153د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي ولعل أصدق ما يلخص الروح التي صيغت بها هذه الاتفاقية، أنها في المقدمة والمواد الست عشرة المخصصة لموضوع الاتفاقية، استعملت كلمة »الحق« ) (55مرة، و»المساواة« ) (41مرة، و»المسؤولية« ) (5مرات. ومهما يكن من أمر، فليس المهم الجزئيات الواردة في الاتفاقيات الدولية؛ لأننا لا نعتقد بوجود دولة واحدة تنفذ فيها كل هذه الجزئيات، وإنما الذي يعنينا هو أن الدول الإسلامية تشارك في إعدادها، وبعد المصادقة عليها تكون ملزمة بتنفيذ أحكامها الأساسية التي لم تتحفظ عليها)،(1 لا سيما مع نص في قوانين بعض الدول على سمو الاتفاقيات الدولية المصادق عليها على القانون الوطني عند التعارض).(2 وبذلك يكون مفهوم المساواة في الواقع المعيش يسهم في تحديده كل من التنظير الفقهي، والتشريعات الصادرة وفق النظام الدستوري لكل دولة والاتفاقيات الدولية المصادق عليها. : تأكدت من الفقرة الأولى من هذا التدخل صعوبة صياغة نظرية فقهية للمساواة بسبب تمسك التنظير الفقهي بما قيل به من اجتهادات تغيرت دواعيها الفكرية والواقعية، إضافة إلى استقلال كل فرد )مجتهد، أو مف ت، أو عالم( بالتكييف الذي يقتنع به للمساواة، مع الاعتراف في ذات الوقت لجهات أخرى بمشاركة مبهمة في التقرير في مجالات يحكمها كذلك مبدأ المساواة. وأبرزت الفقرة الثانية الوضع الشاذ للمساواة ـ ولغيرها من القيم وأحكام التعايش ـ التي تختلف معاييرها بين التنظير الفقهي، والتطبيق التشريعي)، (3وهو ما يؤدي إلى التناقض في كثير من أحكام الجزئيات؛ فهل من مخرج؟ يبدو أن المخرج هو التمييز: بين »الفقه« باعتباره فهما شخصيا لتفسير النصوص ظنية الدلالة، ولتنزيل الكليات على مفرداتها في وقائع الحياة، وهو بهذه الصفة، وبحكم التعدد الحتمي ليست له صفة الإلزام في التطبيق. ) (1مما صادق عليه المغرب مث لا :ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية في13ماي. 1979 ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية في3ماي. 1979 ـ الاتفاقية الدولية حول القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة في. 1993/06/21 مؤخرا جزء منها. وذلك مع تحفظات على بعض المواد رفع ) (2هذا ما نصت عليه ديباجة الدستور المغربي. ) (3الاتفاقيات الدولية داخلة في التشريع؛ لأنه هو الذي يأذن بتطبيقها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية154 وبين التقرير الملزم للأحكام الذي يرجع إلى الأمة عن طريق الشورى التي أمرها بها القرآن. في مارس2000نظم في الجزائر ملتقى في موضوع» :الشورى في الإسلام« قدمت فيه عرضا: أشرت فيه إلى الخلط بين »الشورى« و»الاستشارة« في الكتابات الفقهية، وبالأخص عند الحديث عن النظام السياسي ومؤسسات التقرير في الدولة، وأدى الخلط بين الكلمتين إلى تجريد »الشورى« من دلالتها، وبالتالي اختفائها عن توجيه الفكر السياسي وتطويره، وإلى الاقتصار على تداول كلمة »الاستشارة« ومشتقاتها، فانحصر الحديث في من يستشير؟ ومن يستشار؟ وفي ماذا تنبغي أو تجب الاستشارة؟ وهل نتيجة الاستشارة ملزمة أم لا؟ وكل الأجوبة عن هذه الأسئلة، وإن اختلفت وتعددت لم تفد الفكر السياسي في شيء، ولم تقدم له مادة تثير فضول العقل، وتؤسس قواعد للتحليل والبناء... آية الشورى »تفيد أن التداول والتقرير في الشؤون العامة للأمة حق مشترك بين جميع أفرادها يمارس بالطريقة الملائمة لملابسات الزمن والمكان، وهي لذلك تلتقي مع الديمقراطية المنبثقة عن فكرة العقد الاجتماعي التي لا تبدو في جوهرها مختلفة عن مفهوم الشورى«. وقد أوضحت الموضوع جامعة الأزهر في البيان الذي أصدرته مع نخبة من المثقفين حول مستقبل مصر بتاريخ19يونيو،2011ومن المبادئ التي تضمنها: »أولا :دعم تأسيس الدولة الوطنية الدستورية الديمقراطية الحديثة التي تعتمد على دستور ترتضيه الأمة، يفصل بين سلطات الدولة ومؤسساتها القانونية الحاكمة... ثانيا :اعتماد النظام الديمقراطي، القائم على الانتخاب الحر المباشر، الذي هو الصيغة العصرية لتحقيق مبادئ الشورى الإسلامية، بما يضمنه من تعددية، ومن تداول سلمي للسلطة، ومن تحديد للاختصاصات، ومراقبة للأداء، ومحاسبة للمسؤولين أمام ممثلي الشعب، وتوخي منافع الناس ومصالحهم العامة في جميع التشريعات والقرارات، وإدارة شؤون الدولة بالقانون ـ وبالقانون وحده ـ).«...(1 نتحدث عنها في علاقات التعايش وممارسة الحقوق المدنية والسياسيةوالمساواة التي والاجتماعية جزء من منافع الناس ومصالحهم، ولذلك لا مناص من أن يكون الفصل فيها للشورى الذي أسنده القرآن للأمة):(2 ) (1ومن خصائص القانون :التغير والتطور مسايرة لسنة تجدد ظروف الحياة وملابساتها. ) (2القصد :الدولة التي يوحدها نظام سياسي رغبة في الربط بين التنظير والتطبيق. فحكم الواقعة الواحدة مما يثار فيه موضوع المساواة ـ وغيرها ـ يمكن أن يختلف من دولة إلى أخرى وإن تجاورت جغرافيا، وجمع بينها كثير من عناصر الحياة المشتركة. مثلا :الولاية على المرأة في عقد زواجها :ـ في المغرب يحق للرشيدة أن تعقد زواجها، ولها أن تفوض ذلك = 155د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي عن طريق الاستفتاء العام كما هو الشأن بالنسبة للحقوق والحريات الأساسية التي ينص عليها في الدستور. – أو عن طريق المؤسسات التمثيلية التي يساهم في انتخابها كل المواطنين، مع بقاء ما يقرره قابلا للتعديل والتغيير تطبيقا لمبدأ :مراعاة المآل.الاستفتاء العام أو المؤسسات التمثيلية – وفي هذه الحالة يندمج التنظير الفقهي للمساواة في إعداد مشاريع النصوص، وفي مداولات المؤسسات التمثيلية، حيث يكون لآراء المتخصصين دور متميز ومؤثر لما تبنى عليه من المبررات وحجج الإقناع. ومن دون ذلك يستمر الوضع القائم الذي لا ينحصر في التكييف المتباين لمفهوم المساواة، وإنما يتعدى ذلك إلى وصف كل ما تصدره المؤسسات الدستورية بـ »القانون الوضعي« )= غير شرعي( وما يصدر عن المفتين ـ وإن كان متناقضا في معظم الحالات ـ هو »إخبار عن االله بدليل« تعلق الأمر بتنزيل الكليات، أو بتفسير نص خاص ظني الدلالة، مع ما يترتب عن ذلك من رمي المجتمع بالكفر والمروق من الدين)، (1وآثاره المدمرة التي نشاهدها في كل المجتمعات الإسلامية لا تخفى على أحد. واالله نسأل الهداية إلى سواء السبيل. عقدا = إلى أبيها أو أحد أقاربها )م 25. من مدونة الأسرة(، وفي عام2009كان عدد عقود الزواج ) (208003منها )(64125 أبرمها الزوجان من دون حضور ولي للزوجة. ـ في الجزائر :الولي شرط في عقد الزواج )م 19. مكرر من قانون الأسرة(، ولكن دوره يقتصر على الحضور مع المتزوجة التي تتولى هي عقد زواجها )م.(11. ـ وفي موريتانيا :الولي ركن في الزواج )م 5. من مدونة الأحوال الشخصية(، والزواج الذي لا يعقده الولي فاسد يفسخ قبل الدخول وبعده )م 49. و.(50 كل حكم من الأحكام الثلاثة يوجد من ينتقده من وجهة نظر من يراها صوابا، ولكن لا أحد يملك تقرير مخالفة أي منها لشريعة الإسلام. ) (1تصريحا من الفرق التي توصف بالمتشددة، وضمنا من الذين يقابلون بين »التشريع« وبين »القانون الوضعي«؛ لأنه يتعذر وتفصيلا في تنظيم المجتمع، وعلاقات التعايش بين أفراده. الجمع بين الإيمان بشريعة مع نبذها جملة 157 »« »’ ˆ. )أستاذ القانون المدني، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية( ``` ليس من السهل الحديث عن القانون الطبيعي وقواعد العدالة من منظور إسلامي، فمن ناحية لم يستعمل رجال الفقه الإسلامي لفظ القانون) (1بمعناه الاصطلاحي الحديث كمجموعة قواعد عامة مجردة، لها صفة الإلزام والإجبار، وصادرة من سلطة عامة تختص بالتشريع في الدولة، وطبقا للعالم الكبير الشيخ مصطفى الزرقا، فإن أول من استخدم لفظ »القانون« بمعناه السياسي المعاصر هو ابن القيم في »إعلام الموقعين«)، (2ومعنى ذلك :أنه في فترة التأسيس وفترة الازدهار والاجتهاد، وبدايات فترة التقليد التي استمرت حتى بزوغ شمس القرن التاسع عشر، ليس لدينا بحوث أو دراسات إسلامية استخدم فيها اصطلاح القانون بمعناه الحالي، ) (1كلمة »القانون« ليست كلمة عربية، وإنما هي معربة. ويقرر المعجم الوسيط الذي أصدره مجمع اللغة العربية، القاهرة ، 1961الجزء الثاني، باب »قن« أنها »رومية وقيل فارسية« ويبدو أنها معربة عن الأصل اليونانيالذي يعني »العصا مجازا للتعبير عن القاعدة والقدوة والمبدأ. مع ملاحظة أن »التركيز في الاصطلاح اليوناني ليسالمستقيمة« والذي يستخدم على مفهوم العصا وإنما على دلالة الاستقامة«. ومما تجدر ملاحظته أيضا أن اللغات اللاتينية والجرمانية تعبر »عن القانون بلفظ »المستقيم« » بالفرنسية، بالإيطالية، بالإسبانيةبالألمانية وفي اللاتينية،وهذه منأي المستقيم« انظر مقال :الدكتور ثروت أنيس الأسيوطي، المنهج القانوني بين الرأسمالية والاشتراكية مجلة مصر المعاصرة، عدد يوليو،1968ص.660وغالبا ما تضاف صفة »الوضعي« إلى لفظ القانون فيقال :القانون الوضعي المصري فعلا في مصر في لحظة معينة، وهذا هو أوسع معاني القانون. وقد يقصدللدلالة على مجموعة القواعد القانونية المطبقة باصطلاح القانون بمعناه الضيق :النصوص المكتوبة عن السلطة التشريعية في بلد ما. كما قد يطلق لفظ القانون :على فرع من فروع القانون بمعناه الواسع كالقانون التجاري أو قانون العمل أو قانون البنوك مث لا. ) (2مصطفى أحمد الزرقا، الفقه الإسلامي ومدارسه، دار القلم، دمشق،1995ص 107؛ ويشير إلى إعلام الموقعين.543/3، والطرق الحكمية. 15 - 12، ويضيف العالم الكبير أن ابن جزي المالكي استعمل كلمة القوانين على كتابه المسمى» :القوانين الفقهية« بمعنى الفقه الشرعي لا بمعناها الاصطلاحي في عرف النظم الوضعية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية158 وبالتالي كان طبيعيا ألا يستخدم اصطلاح القانون الطبيعي في الكتابات الإسلامية القديمة، ومعنى ذلك أننا يجب أن نبحث عن اصطلاح آخر يكون قد استخدمه مفكرو الإسلام، سواء كانوا فقهاء أم متكلمين، أو فلاسفة يعبرون به عن مضمون القانون الطبيعي. وقد وجدنا أن اصطلاح »العدل« حظي بدراسة واسعة من المتكلمين، سواء كانوا معتزلة أم أشاعرة أو ماتريدية أو فلاسفة، سواء تعلق الأمر بالكندي أو الفارابي أو ابن سينا أو ابن رشد، أو غيرهم من فقهاء، أو أخلاقيين كمسكويه والغزالي والطوسي، وبالتالي قررنا أن نعتبر لفظ »العدل« بداية الخيط لهذه الدراسة. وقد وجدنا أن خير تعريف لكلمة »العدل« قد لخصتها رسالة سعيد بن جبير إلى الخليفة )(1 عبد الملك )ت 86هـ705/م( جوابا عن سؤاله عن معنى كلمة العدل، وقد أورده د. مجيد خدوري حيث يقول التعريف» :إن العدل على أربعة أنحاء: أ ولا :العدل في الحكم. قال االله تعالى] ﴾ 1̧ ́ 3 2 ﴿ :النساء.[58 : ثانيا :العدل في القول؛ قال تعالى] ﴾ : 9 8 ﴿ :الأنعام.[152 : ثالثا :والعدل الفدية. قال االله تعالى ﴿ : ] ﴾ البقرة.[123 : رابعا :العدل بمعنى الشرك؛ قال االله تعالى] ﴾/. - , + ﴿ :الأنعام [1 :أي يشركون. »وأما قوله تعالى] ﴾ ﴿ :النساء، [129 :قال عبيد الحب والجماع«، وهكذا وفلان يعدلالسلماني والض حاك» :القصد من عدم القدرة على العدل في فلانا أي يساويه، ويقال :ما يعدلك عندنا شيء، أي ما يقع عندنا شيء موقعك. »وعدل الموازين والمكاييل :سواها وعدل الشيء يعدله عد لا وعادله :وازنه، وعادلت بين الشيئين، وعدلت فلانا بفلان إذا ساويت بينهما. وتعديل الشيء تقويمه. وقيل :العدل تقويمك مثلا. والعدل والعديل سواء، أي النظير والمثيل«.الشيء بالشيء من غير جنسه حتى تجعله له ويضيف مجيد خدوري )ص » :(23وعلى هذا يكون المعنى الحرفي لـ )عدل( في العربية الفصيحة مزيجا من القيم الأخلاقية والاجتماعية، وهو يعني :الإنصاف، الميزان، الاعتدال، مركب من كل هذه القيم والفضائل. ولا شك أن معنى من هذاالاستقامة. أما منطقيا فالعدل الإلهي مشيرا إلى ابن منظور في لسان العرب،458/13، ) (1انظر :مفهوم العدل في الإسلام، دار الحصاد، دمشق، ص، 23 - 22 وستكون الإشارة إلى مفهوم العدل في الإسلام :بخدوري والصفحة. 159د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي النوع المجرد هو الذي غدا موضع الجدل بين المتكلمين والفقهاء والفلاسفة« :لذا ستكون دراستنا لمفهوم القانون الطبيعي، وقواعد العدالة من منظور إسلامي دراسة في الواقع من خلال تتبع نظرية الأوروبي. العدل في الإسلام ومقارنتها بتطور فكرة القانون الطبيعي في الفكر ولا نخفي شعورنا أننا نسبح هنا في بحر لا نعرف حدوده، ولكننا نأخذ المخاطرة آملين أن يتصدى لمحاولتنا في ما بعد شباب الأمة ويعمقوها، فنحن هنا لا نفعل سوى رسم خطة طريق نتمنى أن يعبده باحثون متعمقون في الفقه والقانون والفلسفة وعلم الكلام. وأقول هذا، وقد أثبت العمل أنه حتى بالنسبة لفلسفة القانون والتي تعتبر نظرية القانون الطبيعي أهم موضوعاتها، توجد فجوة بين أساتذة القانون وأساتذة الفلسفة في النظرة إليها. فللفلاسفة نظرة مختلفة لفلسفة القانون عن نظرة القانونيين لفلسفة القانون. ويكفي أن نشير إلى تجربة كانط في كتاباته عن القانون من دون الخوض فيها. وأقول هذا؛ لأننا سنحاول من جانبنا كقانوني مصري اعتاد ـ كما يفعل أساتذة القانون في الأوروبية. ومحاولتنا هنا في هذه مصر ـ على عرض تاريخ فكرة القانون الطبيعي من وجهة النظر الورقة أن نعرض لذات الموضوع من وجهة النظر الإسلامية. وقد وقر في عقيدتنا أن المفكرين الأوروبية، ابتداء من العصر كبيرا على مسار فكرة القانون الطبيعي تأثيرا المسلمين قد أثروا الوسيط، رغم أنهم لم يستخدموا اصطلاح القانون الطبيعي. وقد رأينا أن خير طريقة لعرض الموضوع أن نعرض أفكار المفكرين المسلمين متكلمين وفلاسفة وأخلاقيين وفقهاء، من خلال ربطهم الأوروبي، أو ما نعتقد أنهم قد تأثروا في بما نعتقد أنهم أصحاب أفكار شبيهة من رجال الفكر أفكارهم بالأفكار الإسلامية، رغم ما قد يبدونه من جحد وإنكار! وبما أن أصحاب الأفكار الإسلامية الأوروبيين، فمن هنا كان حدسنا أنه لا يستبعد أن يكون هناك تأثيرسبقوا في التاريخ أمثالهم من إسلامي على تكوين نظرية القانون الطبيعي، كما تدرس في كليات الحقوق في فرنسا وفي مصر. : سنبدأ بعد أن نعرض لوضعية القانون الطبيعي في النظام القانون المصري بدراسة المتكلمين من معتزلة وأشاعرة وماتريدية. ث م نتبع ذلك بدراسة الفلاسفة، ونبدأ بدراسة الفارابي موفقا بين أفلاطون وأرسطو. ثم بدراسة ابن رشد معلقا على أرسطو وملهما للقديس توما الأكويني. ونتبع ذلك بدراسة الرازي، وعلمنة القانون الطبيعي على يد غروسيوس. وأخيرا ابن سينا ونظرية العقد الاجتماعي، ومقارنتها بنظريات هوبز ولوك وروسو. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية160 وقبل أن نبدأ في عرض هذه الخطة، نود ملاحظة :أن هذه الورقة مقدمة للمناقشة أمام كبار المتخصصين، ورأينا أنه لا داعي للتعريف بالفلاسفة أو المتكلمين الذين وجدنا لهم إسهامات في موضوع العدل. كما وجدنا أنه ـ لاعتبارات عملية ـ ألا نكثر من المراجع الأجنبية، وأرجأنا الإشارة عددا لا بأس به م ما كتب عنإليها إلى حين نقرر نشر هذا الموضوع. ويكفي أن نقول :إننا راجعنا الأوروبية، وخاصة، المتكلمين والفلاسفة الذين أشرنا إليهم هنا في الدوريات كثيرا من بعض هذه الدراسات. في إعدادودائرة المعارف الإسلامية )الطبعة الثانية(، كما استفدنا هذه الورقة البحثية التي ليست سوى مسودة مبدئية. كان من حسن حظنا أن عثرنا على كتابة د. مجيد خدوري عن مفهوم العدل في الإسلام، وهو أشمل كتاب تعرض للموضوع من جنباته المتعددة، ولم نقنع منه بالقليل، بل أكثرنا من الإشارة إليه. وقد كنا قد عرفنا مدى دقة الرجل في دراساته السابقة عن الرسالة للشافعي، وعن كتاب السير للشيباني، وغيرها من الدراسات الجيدة. كذلك لا بد أن نشير إلى كتاب أستاذنا المرحوم الشيخ محمد أبو زهرة في أصول الفقه)، (1وكذلك كتابه تاريخ المذاهب الإسلامية، كما أشير أيضا إلى موسوعة الفلسفة، الرحمن بدوي، بالإضافة إلى كتابه بالفرنسية عن ابن رشد،ٰوكتاب مذاهب الإسلاميين للدكتور عبد وكان فصله من كتابه عن الفلسفة الإسلامية. ومن الدراسات التي فتحت بعض الآفاق لي إسهام الدكتور محسن مهدي، وأنا أعرف مدى علمه ودقته منذ أن ذكرني أستاذي برنشفيك، حين كنت أحضر تحت إشرافه على رسالتي الثانية بالسوربون عن الفكر الاقتصادي عند ابن خلدون سنة،1964من ضرورة الرجوع إلى ما كتبه محسن مهدي عن الموضوع، وأرجو أن يسمح لي ألا أذكر أسماء العلماء والباحثين الأحياء الذين استفدت من كتاباتهم، ومناقشاتي مع الكثيرين منهم. بعد هذا التمهيد أبدأ بعرض وضعية القانون الطبيعي، وقواعد العدالة في النظام القانوني المصري. ’:... » » »« « : 1ـ التعريف بالقانون الطبيعي في القانون المدني المصري وجدنا أن تعريف القانون الطبيعي الذي أوردناه في كتابنا أساسيات القانون الوضعي، مدخل إلى الدراسات القانونية، الذي أصدرته لنا دار المعارف سنة،1968قد يكون مناسبا للتعريف بالفكرة، كما أنه قد يعبر عن تطورات قد صادفت تفكيرنا بعد ما يزيد على أربعين سنة. ) (1والذي صدرت الطبعة الأولى من الكتاب حين كنت أدرس أصول الفقه عليه، وأنا طالب في السنة الرابعة بكلية الحقوق، جامعة القاهرة، سنة. 1957 161د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي هذا ما جاء في صفحة77 - 76من الكتاب: »يدل تعبير القانون الطبيعي على مجموعة القواعد التي يستخلصها العقل البشري من طبيعة العلاقات الاجتماعية، والتي ترنو في مجموعها إلى تحقيق فكرة العدل. وتختلط هذه القواعد بقواعد العدالة التي يمكن تعريفها بأنها مراعاة الظروف الخاصة عند تطبيق فكرة العدل على وقائع الحياة المحسوسة«. كبيرا في تطور القانون الحديث لا يمكن إنكاره، دورا وأضفنا» :وقد لعب فقه القانون الطبيعي إلا أنه من الصعب تحديد مضمونه، م ما يؤدي إلى أن يكون التحدث عنه مجرد تأملات لا عقلانية لم يعد لها محل في وقتنا هذا. 2ـ دور مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: »لا يلجأ القاضي المصري إلى استقراء مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة إلا حين لا يجد حلا للنزاع المعروض عليه، لا في التشريع ولا في العرف ولا في الشريعة الإسلامية؛ فإذا وجد في أحد هذه المصادر قاعدة تنطبق على موضوع النزاع، فيجب على القاضي أن يأخذ بحكمها مهما كان في الاخذ بها من ظلم«. نصت على ذلك المادة الأولى من القانون المدني المصري الصادر في،1948النافذوقد نصت الفقرة الأولى منها على أن »تسري النصوصابتداء من15أكتوبر.1949فبعد أن نصتالتشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها«، الفقرة الثانية على الآتي» :فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد فمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية، فإن لم توجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة«. ويرى فريق من الفقه المصري أن إحالة القاضي على مبادئ القانون الطبيعي، وقواعد العدالة مصدرا رسميا للقاعدة القانونية بالمعنى الاصطلاحي الدقيق. أي أن هذه الاحالةلا يجعل منها لا يقصد بها سوى السماح للقاضي أن يجتهد رأيه. فإذا لم تسعفه المصادر السابقة بحكم النزاع المعروض عليه، وجب عليه أن يفصل في النزاع مستنبطا القاعدة التي يراها أقرب إلى تحقيق العدالة«. هذا ما قلناه في،1968ويمكن أن نضيف عبارة واحدة هي :أن المشرع بإحالته إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة إنما يحيل في الواقع إلى المبادئ القانونية العامة التي بدأت تتكون وتتفاعل في ضمير رجال القانون في مصر على ضوء التطبيقات القضائية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية162 3ـ كيف ومتى دخل مصر تعبير مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: استخدم هذا التعبير أول ما استخدم في المادة11من التقنين المدني المختلط، الصادر استعدادا لبدء العمل في المحاكم المختلطة في بداية،1876وظل النص كما هوفي، 1875 حتى وقعت معاهدة مونتريه في1937عقب التوقيع على معاهدة،1936وتقرر إلغاء المحاكم المختلطة، بعد12سنة أي في15أكتوبر.1949ولتنظيم العمل خلال الفترة الانتقالية صدر مرسوم بقانون رقم89لسنة،1937الخاص بالتشريع الذي تطبقه المحاكم المختلطة في تلك الفترة، ونقل نص المادة11من القانون المدني المختلط إلى المادة،52من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة كالآتي» :إذا لم يوجد في القانون نص ينطبق على الحالة قاصرا أو غامضا يتبع القاضي مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدلالمعروضة، أو كان النص والإنصاف«. تضمنت لائحة ترتيب المحاكم الأهلية مادة مقابلة هي المادة،29وجاء نصها كالآتي:كما »إذا لم يوجد نص صريح بالقانون يحكم بمقتضى قواعد العدل، ويحكم في المواد التجارية بمقتضى تلك القواعد أيضا، وبموجب العادات التجارية«، وهذا النص لم يكن له مقابل في القانون المدني الأهلي الصادر في،1883أي بعد عام من الاحتلال الإنكليزي لمصر. وفي أثناء الإعداد للقانون المدني الحالي الذي سبق أن قلنا إنه بدئ العمل به في15أكتوبر،1949تقرر بعد مناقشة طويلة الإبقاء على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة كما أشرنا في2سابقا).(1 ورغم أن القانون المدني الأهلي لم ترد به الإشارة إلى القانون الطبيعي، وقواعد العدالة على خلاف القانون المدني المختلط، إلا أ ن المحاكم المصرية مختلطة كانت أو أهلية قد رجعت في ينظم حالات عديدة إلى تطبيق مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة عندما لم يكن هناك نص المسألة المعروضة على القضاء، أهليا كان أو مختلطا. وهو ما سهل الاحتفاظ بالنص على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة كمصدر رسمي احتياطي في القانون المدني الحالي. ومن التطبيقات القضائية في ظل القانون المدني القديم ـ تأكيد حماية الحق في الملكية الأدبية والفنية والصناعية، وتطبيق مبدأ التعسف في استعمال الحق، ومبدأ تحمل التبعة، ونظرية الحوادث الطارئة، وقاعدة الغش يبطل التصرفات)، الغش يفسد كل شيء( ومسؤولية عديم التمييز، والتزامات صاحب نظمت في إطار القانون المدني الجديد، أو في قوانين خاصة مستهديةالعمل. ومعظم هذه المسائل بسابق أحكام المحاكم المختلطة والمحاكم الأهلية).(2 ) (1انظر القانون المدني، مجموعة الاعمال التحضيرية، الجزء الأول، تحت المادة الأولى، ص. 112 ) (2انظر :سليمان مرقص :المدخل، ص. 476 - 474 163د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي « «« í : « ما هو المعيار الذي سنطبقه لكي نقول إن طائفة من المتكلمين يمكن وصفهم بأنهم تعرضوا لشيء شبيه بفكرة القانون الطبيعي وقواعد العدالة؟ هذا المعيار نراه في القول باستخدام العقل في استخلاص الحكم، أي بعبارة معاصرة القدرة على استخلاص القاعدة القانونية بواسطة العقل، من دون انتظار أن يكون هناك وحي نزل بحكم الشرع).(1 ولهذا الأمر أهمية كبيرة في حالة ما إذا تصورنا ـ فرضا ـ اختلاف ما توصل إليه العقل وما إذا معركة العقل والنقل.نزل به الشرع، فهي ونعرض على التوالي باختصار موقف المعتزلة والأشاعرة والماتريدية. 1ـ المعتزلة: مبدأ الحسن والقبح العقليين هو الذي يعتبر في نظرنا خير تطبيق لنظرية القانون الطبيعي والعدالة من منظور إسلامي. وقد ارتبط المبدأ بالمعتزلة، بالإضافة إلى المبادئ الخمسة المتمثلة في :مبدأ العدل والتوحيد، ومبدأ الوعد والوعيد، ومبدأ المنزلة بين المنزلتين، ومبدأ الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وهي المباحث التي عبر عنها القاضي عبد الجبار )415هـ1025/م( في كتابه شرح الأصول الخمسة).(2 وفي هذا الكتاب يفتتح القاضي عبد الجبار مناقشة العدل) (3بتعريف الأفعال العادلة والأفعال الظالمة. فالفعل العادل في رأيه فعل يؤديه الإنسان لا لمصلحته، بل لمصلحة شخص غيره، أو أشخاص يؤ دى الفعل من أجلهم! ولهذا لا يقال في الكلام وفي الأكل والشرب، وفي أداء واجب ديني أنها أفعال عادلة؛ لأن المنتفع بهذه الأفعال ليس سوى الشخص الذي يؤديها وليس غيره. فيمكن تعريف أفعال العدل على العموم بأنها الأفعال التي تعود بالخير على الآخرين، ويوصف من يؤديها بالعدل. ) (1يشرح أستاذنا الشيخ محمد أبو زهرة المسألة بالطريقة الآتية :هل للعقل موضع من الأحكام الشرعية، وهل المكلف مأخوذ بما يقضي به العقل؟ »لقد قال الشيعة من العلماء المسلمين :إن العقل مصدر فقهي في ما لم يرد به كتاب أو سنة على مصدرا من مصادر الفقه الإسلامي عند الإمامية على أساس من الشرع، فبإذنالسنة بمعنى أوسع، ولكن اعتباره أنهم يعرفون منه جعل لهم الحق في الأخذ بما يشير إليه العقل، وإن جمهور الفقهاء لا يجعلون العقل حاكما، بل يرون ما لا نص فيه إلى ما فيه نص بالطرق المختلفة، إما بطريق القياس أو الاستحسان أو الرد إلى المصالح المعتبرة شرعا، وإن لم يشهد لها دليل خاص. أصول الفقه، ص. 66 ) (2ينظر :تحقيق :حسين عثمان، القاهرة.1965، ) (3ويسمي المعتزلة أنفسهم :أهل العدل. والظاهر أنهم تأثروا بأفكار الفرق التي يطلق عليها بالخوارج. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية164 وقد ذهب المعتزلة مع غيرهم من المتكلمين إلى أن العدل المثالي هو العدل الإلهي، لكنهم قالوا أيضا :إن الإنسان بالإضافة إلى عدل الشريعة يستطيع إدراك مفهوم العدل بالعقل، وهذان المفهومان عن العدل مرتبطان أحدهما بالآخر. فالعدل العقلي يقصد به أن يهدى المرء إلى فعل الخير وفق عدل الوحي. وهذا يفترض وجود معيارين للعدل في مذهب المعتزلة :عدل إلهي )جزائي( يوزن بميزان يوضع عقلي يوزن بميزان يوضع لسلوك المرء علىوفق الشريعة »الثواب والعقاب يوم الحساب«، وعدل الأرض«)، (1والمعتزلة يرون أن العدل الإلهي تعبير عن ذات االله، وأن الإنسان لا يمكن أن يفعل إلا ما هو الأصلح للإنسان، ويرون أ ن الإنسان يسعى »دائما لتحقيق العدل الإلهي في الحياة الدنيا، ولكنه لا يستطيع ذلك إلا بفضل العقل«، وهذه درجة من العدل قريبة من العدل الإلهي، وانعكاس له، وتترجم إلى أفعال إنسانية بإرادة ح رة )الاختيار(. ويطلق خدوري )ص(62على هذا الصنف من العدل اسم :العدل العقلي الذي يمكن أن يتطابق مع العدل الطبيعي، والذي يتألف من مبادئ ومسلمات عامة للعدل، ويحددها العقل إلا أنه عدل توحيدي لا يدركه إلا المؤمنون باالله الواحد. تجسيدا لمفهوم القانون الطبيعي والعدل الطبيعي الذي يشير إليه خدوري هو ما نعتبره والعدالة. ونحن نعتقد بأن المعتزلة بقولهم بقدرة العقل على تحديد العدل، وتوضيح ذلك بمبدأ الحسن والقبح، يعتبرون الممثلين الأساسيين لمدرسة القانون الطبيعي، والعدالة من منظور إسلامي. ولكن ليس معنى ذلك أنهم يأخذون بالفكر اليوناني الإلحادي، بل هم مؤمنون صادقون قبلوا بصحة المصادر النصية كشيء مفروغ منه، وكما فعل خصومهم وقالوا بوضوح» :إن العقل أبدا فيه يتفقان دائما. فالأول يوجه الإنسان وفق مبادئ العدل العامة،والوحي الذي لم يشكوا كبيرا في الشؤون دورا والثاني يوجهه في الأفعال المختلفة«، ولكن لأن المعتزلة أعطوا العقل تأويلا يتفق مع العقل إذا تناقض الوحي والعقل، وكنتيجةالإنسانية قالوا بوجود تأويل الوحي لنظرتهم في العدل أن قرروا مبدأ الاختيار ومبدأ المسؤولية كنتيجة حتمية لمبدأ العقلانية. فإذا كان العقل هو الذي يحدد العدل، وأن أفعال الإنسان وليدة لاختياره وأفعاله الحرة، فإن الإنسان لا بد أن يثاب أو يعاقب على اختباره. ومن هنا رفض المعتزلة قول الجبريين الذين قالوا بالجبر، وأن االله خلق الإنسان وأفعاله، كما رفضوا قول الحسن البصري المتمثل في أن »الخير من االله والشر من الإنسان«، وهو الرأي الوسط الذي جاء به الحسن البصري بين رأي الجبريين والقدريين القائلين بأن الإنسان خلق أفعاله، وهو وحده المسؤول عنها. ويلخص الشيخ محمد أبو زهرة الموضوع فيقول» :وبهذا يتحرر أن المعتزلة يرون أن الأشياء أقسام ثلاثة :أشياء حسنة في ذاتها لا يجوز إلا أن يأمر االله بها، وأشياء قبيحة في ذاتها، وهذه ) (1خدوري، ص،68وهامش،19حيث يشير بالنسبة لميل الإنسان بطبعه إلى فعل الخير والمراجع التي يشير إليها. 165د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي لا يجوز أن يأمر االله بها، وأشياء مترددة بين الأمرين القبيح والحسن، وهذا القسم يجوز الأمر به والنهي عنه، فإن أمر به فهو حسن للأمر، وإن نهي عنه فهو قبيح للنهي).«(1 فمقتضي مذهب المعتزلة هو فرضه الحسن الذاتي والقبح الذاتي، وأن الحسن لذاته يكلف الشخص القيام به وإن لم يعلم الشرع، والقبح لذاته يكلف الشخص أن يجتنبه ولو كان لا يعلم ومؤدى ذلك ترتيب النتائج التالية:نهي الشارع عنه، 1ـ إن أهل الفطرة ومن يكونون في المجاهيل مكلفون أن يفعلوا ما هو حسن لذاته، وأن يمتنعوا عما هو قبيح في ذاته، فلا يحل لهم أن يكذبوا، ويجب عليهم أن يعدلوا في ما بينهم وهم محاسبون على ظلمهم مجزيون على عدلهم. 2ـ إنه إذا لم يكن نص يكونون مكلفين بما يقضي به العقل في الحكم على الأشياء، من حسن ذاتي أو قبح ذاتي، فما يقضي به العقل في موضع لا نص فيه فهم محاسبون عليه. 3ـ أن االله تعالى لا يأمر بأمر قبيح قبحا ذاتيا، ولا ينهى عن شيء فيه حسن ذاتي).(2 من كل هذا يبين أن المعتزلة أنصار العقل والعدل، وهم ما يمكن أن نعتبرهم ممثلين لما يمكن أن نطلق عليه القانون الطبيعي، وقواعد العدالة من منظور إسلامي. 2ـ الأشاعرة: يرى الأشاعرة ـ وهو ما عليه جمهور الأصوليين ـ أنه »لا وجود لحسن ذاتي أو قبح ذاتي، ولا تكليف إلا من الشارع، فهم يرون أن الأشياء ليس لها حسن ذاتي ولا قبح ذاتي، وأن الامور كلها إضافية، وأن إرادة االله تعالى في الشرع مطلقة لا يقيدها شيء، فهو خالق الأشياء وهو خالق الحسن والقبح، فأوامره هي التي تحسن وتقبح، ولا تكليف بالعقل، وإنما التكليف بأوامر الشارع دليلا حيث ) (1ويشير أستاذنا أبو زهرة، ص67 - 66من أصول الفقه إلى الخلاف بين الشيعة وجمهور المسلمين في اعتبار العقل دليلا، أساسه هو الخلاف في مسألة التحسين العقلي والتقبيح العقلي، فالشيعة الإمامية؛ لأنهم ينهجون لا نص وعدم اعتباره النص، وجمهور الفقهاء حيث لا ينهجون منهج المعتزلة لممصدرا عند الافتقاد إلى منهج المعتزلة في العقائد اعتبروا العقل أصلا. يعتبروه وأقوالا لا يسع أعمالا ) (2استدل المعتزلة على قولهم بثلاثة أدلة يراها الشيخ محمد أبو زهرة كالآتي» :الدليل الأول :أن هناك العاقل الا أن يفعلها ومن شأنها أن فاعلها لا يذم بل يمدح، وهذه أفعال حسنة في ذاتها، وإن هناك أعمالا لا يجوز لعاقل أن يفعلها إما لأن العقل يوجب ألا تفعل، وإما لأنها تجلب مذمة الناس وعدم مدحهم، وهذه قبيحة لذاتها، وعلى هذا فالصدق حسن في ذاته والكذب قبيح لذاته، ولا يجوز لأحد أن يفعله فالعقل لو خير بين الصدق والكذب لاختار الصدق وما كذب لذمه الناس. والدليل الثاني :أن الحسن والقبح أمران يدركان بالعقل، وأن العلم بالحسن والقبح ضروري فقد علم الناس ضارا، وقد تطابق الناس بضرورة العقل أن الظلم قبيح والعدل حسن، وأن الكذب قبيح ولو كان نافعا والصدق حسن ولو كان على ذلك لا فرق بين متدين وغير متدين«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية166 ونواهيه، ولا ثواب ولا عقاب إلا بمخالفة أوامر الشارع، ولا عبرة بأوامر العقل، إنما العبرة دائما بأوامر الشارع الحكيم«).(1 رغم أن أبا الحسن الأشعري هو الذي سميت حركة الأشاعرة على اسمه، إلا أن أبا بكر الباقلاني )403هـ1012/م( هو الذي وضع أسس المذهب الأشعري، ومهد الطريق لأبي حامد الغزالي السنة والجماعة. قبل الباقلاني منهج العقل والنقل المزدوج)504هـ1111/م( ليبني عقيدة أهل فوافق الأشعري بشأن العلاقة بين الشريعة والعدل المشتقين كلاهما من الوحي. وكان الباقلاني يرى أن على الإنسان عند اللجوء إلى العقل أن يستخدم منهج الاستدلال الذي يكتسب به المرء المعرفة عن المجهول من المعلوم )استدلال الغائب من الشاهد( وذلك بتمييزه بين المعرفة الإلهية والمعرفة الإنسانية. فالمعرفة الإنسانية عند الباقلاني مشتقه من النقل والعقل معا، بينما تعتمد المعرفة الإلهية بالضرورة على النقل، وذلك أن العقل ليس الوسيلة المناسبة لفهم المعرفة الإلهية).(2 الرحمن بدوي) (3حجج إمام الحرمين أبي المعالي الجويني ضد فكرة الحسنٰوقد أورد د. عبد والقبح وحصرها في الآتي: 1ـ اختلاف الناس في ما هو حسن وقبيح، فحين يدعي المعتزلة أن الحسن والقبح يدركان إذا ادعاء الفروق فيكثيرا من الناس تنكره. فلا يصح بالضرورة والبداهة، نجد أن مثلا يعتقدون قبح ذبح البهائم وإيلامها وتعريضها للتعب، بينماإدراكه؛ فالبراهمة المعتزلة لا يرون ذلك. 2ـ يرد الجويني على المعتزلة في ما يتعلق بقولهم» :إن الحسن لو لم يعقل قبل ورود الشرع مثلا قبل ظهور المعجزات أن من تأتيلما فهم أيضا عند وروده بأن ذلك باطل؛ لأننا نعلم على يديه يكون نبيا، فإذا أتت على يديه أدركناها وحكمنا أنه نبي«. 3ـ يتساءل الجويني :هل يكون القبيح قبيحا بنفسه أو إلى صفة نفسه؟ ويقول» :إن قلتم هذا حد ا وقصاصا، ومع ذلك فالأول قبيح والثاني حسنفهو باطل؛ لأن القتل ظلما يماثل القتل وعادل، كذلك نجد بعض الأفعال لو صدر من غير مكلف فإنه لا يتصف بكونه قبيحا، ولو صدر من بالغ لكان قبيحا. فليس الفعل في ذاته هو الذي يتصف بالقبح أو بالحسن«).(4 ) (1أبو زهرة :أصول الفقه، ص. 70 ) (2خدوري، ص.83ويشير إلى أبي ريدة :التمهيد للباقلاني، القاهرة،1986ص.56 - 241وإلى كتاب التمهيد، تحقيق :مكارثي، بيروت. 1956، وكتاب الإنصاف، تحقيق :الكوثري، القاهرة.1963، ) (3في :مذاهب الإسلاميين، عن المعتزلة والأشاعرة، 743/1، دار العلم للملايين، بيروت.1971، يتعرض الجويني لمسألة الصلاح والأصلح الرحمن بدوي هذه الحجج يقول )ص » :(745وبهذه المناسبة ٰ) (4وبعد أن يورد د. عبد فينتقد المعتزلة لقولهم بأنه حتم على االله فعل الأصلح للعباد في دينهم ودنياهم، وأن عليه فعل أقصى ما يقدر عليه في = 167د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي ويظهر بكل وضوح أن الأشاعرة غير المعتزلة، وأن موقفهم لا يمكن أن يكون موقفا مشجعا لما يمكن أن يطلق عليه مبادئ القانون الطبيعي، ولع ل ذلك هو ما أوقف نمو ازدهار الفكرة في بلاد الإسلام. الأوروبي، ابتداء من القديس توماوعلى العكس من ذلك ازدهرت الفكرة في بلاد الغرب الأكويني الذي تأثر بكتابات الفلاسفة المسلمين، وخاصة ابن رشد في موضوع العدل الإلهي والعدل الطبيعي والعدل الوضعي، كما سنرى. 3ـ الماتريدية نسبة إلى أبي منصور الماتريدي )، (944/333وهو حنفي المذهب، وقرر في شرحه »للفقه الأكبر« المنسوب إلى أبي حنيفة الحاجة إلى العقل لتأويل الوحي، وهو بذلك وقف موقفا وسطا بين الأشاعرة والمعتزلة).(1 فكما رأينا يقول المعتزلة بحسن الأفعال وقبحها لذاتها. وإلزاميتها قبل ورود الشرع، وكما رأينا أيضا قول الأشاعرة بأنه لا حسن ولا قبح في الأفعال لذاتها، ولا حكم قبل الشرع. فتوسط الماتريدي وقال بحسن الأفعال وقبحها، وأن الأحكام تابعة لذلك الحسن أو القبح، وحيث إ ن الشارع حكيم فإنه لا يوجب غير الحسن ولا يجري غير القبيح).(2 وقد تناول أستاذنا الشيخ محمد أبو زهرة) (3قول الماتريدية، وذكر أنه نقله عن أبي حنيفة، والحنفية ينهجون منهاجه »وهؤلاء يقولون إن للأشياء حسنا ذاتيا، وأن االله تعالى لا يأمر بما هو قبيح في ذاته، ولا ينهى عن أمر هو حسن في ذاته، وهم يقسمون الأشياء إلى حسن لذاته وقبيح لذاته، وما هو بينهما تابع لأمر االله تعالى ونهيه، وهو ذات التقسيم الذي قرره الجبائي المعتزلي«).(4 = استصلاح عباده. وهو يستعين في ذلك بالحجج المشهورة التي ساقها الأشعري ضد أستاذه أبي علي الجبائي في مسألة الإخوة الثلاثة. ويظهر أن هذا الاحتجاج قد صار تقليديا لدى الأشاعرة من بعده. غير أن الجويني زاد فيه إيضاحات؛ ويشير إلى الإرشاد، ص،299 - 287وقد أورد بدوي، ص285قصة الإخوة الثلاثة كما رواها ابن خلكان، ج3ص.398وفيها انقطع الجبائي بعد أن قال الجبائي للأشعري :إنك مجنون. ورد عليه تلميذه :لا بل وقف حمار الشيخ في العقبة. ) (1كما يرى أن الإنسان يفعل أفعاله الخاصة بقدرة وضعها االله فيه وعباراته هي أن »الخلق من فعل االله يتم بمنح المرء القدرة مجازا«، شرح الفقه الأكبر الطبعة الثانية، حيدر أباد لكن لدى استخدام القدرة المخلوقة يصبح الخلق فعل الإنسان حقيقة لا ،1946ص10مشار إليه في خدوري، ص. 116 يرد بها على المعتزلة والقرامطة، وله كتاب التوحيد وكتاب تأويلات القرآن، ويقال إنه كتاب لا يوازيه ) (2للماتريدي مؤلفات عدة في التفسير كتاب، بل لا يدانيه شيء، من تصانيف من سبقه، المرجع السابق الإشارة إليه، ص. 116 ) (3انظر :أصول الفقه، ص. 69 ) (4وفي هذا القدر يتفق الماتريدية والحنفية مع المعتزلة، ولكنهم يختلفون بعد ذلك عنهم، فالحنفية يرون أنه لا تكليف ولا ثواب بحكم العقل المجرد، بل إن الأمر في التكليف والثواب والعقاب إلى النص والحمل عليه فليس للعقل المجرد أن = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية168 وهذا الموقف للماتريدي والأحناف يجعلهم يعترفون بالقانون الطبيعي والعدل العقلي من دون استخدام الاصطلاح، كما فعل بعدهم بثلاثة قرون القديس توما الأكويني حين ميز بين أنواع ثلاثة من القوانين :قانون إلهي أزلي، قانون طبيعي مشتق من القانون الإلهي يستخلصه الإنسان بعقله، أخيرا القانون الوضعي الذي يجب أن يتسق مع القانون الطبيعي. وسنعرض ذلك مرة أخرىوهناك حين نعرض مدى تأثر القديس توما الأكويني بكتابات ابن رشد في فصل المقال، ومناهج الأدلة وشرح جمهورية أفلاطون وأخلاق نيقوماخوس، وهي الكتب التي عالج فيها ابن رشد موضوعات القانون الطبيعي من دون أن يستخدم الاصطلاح. »« : حين يذكر القانون الطبيعي أمام القانونيين تخرج على السطح شخصيتان رئيسيتان: أرسطو والقديس توما الأكويني. الأول :هو فيلسوف اليونان وأستاذ الإسكندر الأكبر، والذي كانت له زيارات لمصر القديمة في فترة قريبة من نفس الفترة التي يعتقد أن أفلاطون قد زار مصر خلالها، وتأثر الاثنان بحكمة الكهنة المصريين، وتعرفوا على آلهة العدل معات )،(1 مشرع اليونان الأول الذي زار مصر أيضا( قد أخذاوربما يكون الأستاذ وتلميذه )تماما مثل سولون الكثير من أفكار المصريين القدماء. ويكفي المرء أن يطلع على المطبوعة الكاملة الصادرة في مجلد واحد لأعمال أفلاطون التي صدرت في العام الماضي، ليعرف عدد المرات التي يذكر فيها أفلاطون القانون المصري في الجزء الخاص بالقوانين ليتحقق من مدى تأثره بما يمكن أن يعتبر الفلسفة القانونية الفرعونية. وإذا كان أرسطو أكثر من أفلاطون هو ما يرتبط اسمه لدى القانونيين بفكرة القانون الطبيعي مع القديس توما الأكويني، فإن الدراسة المقارنة لكتابات أرسطو والقديس توما تثبت اختلاف فمثلا خصص أرسطو الكتاب الخامس من أخلاقنظرة كل منهما بخصوص القانون الطبيعي. نيقوماخوس إلى عرض موضوع العدل والعدالة، كما تعلمه أرسطو من أستاذه أفلاطون في، حين أشار أفلاطون إلى احترام سقراط للقانون، وقبل أن يموت راضيا ورافضا الهروب من حكم القانون. ومن هنا كانت معظم كتابات أرسطو عن العدل القانوني الذي سماه العدل الاتفاقي، ولم تحظ فكرة العدل الطبيعي بنفس الأهمية. = ينفرد بتقرير الأحكام في غير موضع النص، بل لا بد أن يرجع إلى النص أو يحمل عليه بأي طريق من طرق الحمل بالقياس أو المصلحة المعتبرة المشابهة لما جاء بالنص، وهذا هو الاستحسان. وفي الجملة لا بد من الرجوع إلى النص فليس للعقل المجرد قدرة على التكليف والحكم على الأشياء، بل لا بد من الاستعانة بالشرع. , , ' ' , , , 2010.)(1 169د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي كثيرا م ما كتبه عن أنواع القوانين، وهنا وعلى عكس أرسطو نجد أن القديس توما قد خصص ومنها القانون الطبيعي الذي كتب عنه بغزارة بعد ذكره للقانون الإلهي).(1 وقد قام الأستاذ بيير كيزر بحصر الفروق بين القطبين الكبيرين في مقالة عن القانون الطبيعي، طبقا لأرسطو والقديس توما الأكويني)، (2في مجلة قانونية حديثة نسبيا تصدر عن كلية الحقوق بجامعة إكس مارسيليا). (3ومن بين هذه الفروق أن أخلاق أرسطو أخلاق علمانية، بينما أخلاق القديس توما أخلاق ربانية. وأن إله أرسطو إله أسطوري )وثني( بعيد عن مشكلات العالم وآلام البشرية، وعلى العكس من ذلك، فإن إله القديس توما هو الرب سبب وغاية الإنسان«. بين هذين الإلهين يبرز الكاتب دور إله الرواقيين ) (4)(الذي هو محرك العالم).(5 انظر :ترجمة فرنسية جديدة للجزء الذي خصصه القديس توما الأكويني للقوانين في الخلاصة اللاهوتية. )(1 ', , , , , ,. , , , 2003. فالقديس توما الأكويني مستلهما إضافات ابن رشد رغم عدم تصريحه بذلك أعاد صياغة نظرية القانون الطبيعي، وفرق بين القانون الإلهي وهو الأزلي والقانون الطبيعي والقانون الإنساني، والأول أي القانون الإلهي يعبر عن مشيئة االله تصل إلينا عن طريق الرسل والوحي والشعور ويؤمن بها المؤمنون، ولا يستطيع العقل إدراكها على حقيقتها. والثاني القانون الطبيعي هو غاية ما يستطيع العقل من القانون الإلهي الأزلي. والثالث :القانون الإنساني الذي هو من صنع الإنسان ويجب أن يستلهم قواعد القانون الطبيعي، وأن يطابق مبادئه التي تشمل جميع القواعد القانونية التي تتفق مع طبيعة الخليقة. انظر» :سليمان مرقص: الوافي في شرح القانون المدني، ود. حبيب إبراهيم الخليلي، 1987، ص،455الجزء الاول، المدخل للعلوم القانونية، وشرح الباب التمهيدي للتقنين المدني، ص.455الذي أضاف في هامش167في نفس الصفحة :أن القديس توما الأكويني رتب على خضوع القانون الوضعي للقانون الطبيعي »أنه إذا خالف الأول الثاني فإنه لا يكون قانونا واجب الاحترام من حيث الذمة والضمير؛ لأن القانون إنما يستمد قوته من إقرار الضمير بوجوبه. ولكنه )أي القديس توما( يستدرك فيقول :إنه قد يكون من الخير التسليم باحترام قانون وضعي غير عادل؛ لأن أرقى قواعد القانون الطبيعي تقضي بأن يضحى أحيانا بالمصلحة الخاصة من أجل المصلحة العامة، فيضحى مث لا بحق الفرد من أجل سيادة الأمن والنظام وسلطان القانون. وفي هذه الأحوال لا يكون الاحترام واجبا للقانون غير العادل في ذاته، بل لذلك المبدأ الأسمى من القانون الطبيعي الذي يفرض التضحية الخاصة من أجل المصلحة العامة«. , ', , )(2 69 (22 , 69 , -. ـ، ()، 1947 - 2. اختصارا ) (مجلة البحث القانوني. القانون المستقبلي ـ سنة1997ـ العدد الثاني، ص.451وانظر :أيضا ) (3ويشار إليها لنفس الأستاذ مقا لا في نفس المجلة سنة،1998العدد الثاني، ص،431 - 387تحت عنوان: , ' '. ) (4حينما انتقلت الرواقية إلى روما تأثر بها شيشرو ن،ونجده يقول بوجود قانون ثابت موافق للطبيعة وللعقل القديم ينطبق على الناس كافة، ولا يتغير في الزمان ولا المكان، وهو قانون أعلى من النظم والقوانين الوضعية، وأنه من النظام الإلهي الذي لا يمكن التصدي لنسخه أو الخروج عليه. انظر :حسن كيره، ص124والمراجع التي يشير إليها. ) (5وفقهاء القانون في فرنسا وفي مصر يشيرون إلى قول »سوفوكليس« في مسرحية »أنتيغون« بنت أوديب المشهور حين حلت اللعنات على أسرتها، وكان من بين هذه اللعنات اقتتال أخويها، وقتل كل منهما الأخ الآخر، وصدور الأمر بعدم دفن أو إقامة الشعائر الجنائزية على الأخ الذي اعتبر أنه خائن للمدينة، وأن يترك في العراء لتأكله الحيوانات والطيور الجارحة. تقول في المسرحية أنتيغون محدثة أختها، ومتهمة عمها »كريون« الذي خلف أباها في رئاسة المدينة» :ما أرى = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية170 وتمر فكرة القانون الطبيعي بمراحل متعددة ويصيبها ما يصيب الفلسفة والسياسة من محن وانتصارات. فتتعرض لهجوم جون دانس سكوت وغليوم دوكام باسم الاسمية، وتتعرض الفكرة للعلمنة على يد غروسيوس واتباع لوثر وكالفن )وتظهر إسهامات سبينوزا وهوبز ولوك وروسو وليبنيتز )رغم ظهور تيار الجزويت في إسبانيا، ومدرسة سالمنك، وخاصة على يد سوارس الذي عمق أفكار وأخيرا تأتي الثورة الفرنسية في البداية لتعترف بالقانون الطبيعي في أولالقديس توما الأكويني(، دستور لفرنسا، وفي أول مشروع للقانون المدني الذي سيعرف في ما بعد بقانون نابليون، وتحصل الردة بعد ثلاث سنوات فتلغي الإشارة في الدستور الثاني، وكذلك من النسخة النهائية للقانون الذي سيعرف في ما بعد بقانون نابليون).(1 وعموما سيكون القرن التاسع عشر قرن انحسار لفكرة القانون الطبيعي إلى أن تظهر بشائر القرن العشرين، وتبدأ في الظهور علامات نهضة جديدة، وخاصة تلك التي تبناها فقيه ألماني باسم ستاملر تحت اسم »القانون الطبيعي ذو الحدود المتغيرة«، وفي النصف الثاني بدأت تظهر إلى الوجود مدرسة تومية تسعى إلى إحياء نظريات القديس توما الأكويني الكاثوليكي، كما بدأت تظهر دراسات عن القانون الطبيعي عند البروتستانت، والقانون الطبيعي في اليهودية، كل ذلك في إطار فلسفة القانون. لكن بقي الأصل في الدراسات القانونية هو القانون الوضعي، حتى ولو كانت له جذور دينية أيا كانت الأديان. ونعرض على التوالي ومن دون أن نأخذ في الاعتبار التتابع التاريخي للفلاسفة المسلمين؛ فنبدأ وأخيرا ابن سينا. بابن رشد، ث م الفارابي، فالرازي فالكندي 1ـ ابن رشد موفقا بين أرسطو وملهما القديس توما الأكويني أرسطو والقديس توما الأكويني قطبا فكرة القانون الطبيعي في العالم القديم والعالم الوسيط، بل وفي العصر الحاضر. وبين الاثنين ظهر ابن رشد الحفيد، ورغم الخلاف الكبير بين الثلاثة فإنهم ساروا في طريق العدل والعدالة، وما جرت تسميته بالقانون الطبيعي. = أن أمورك قد بلغت من القوة بحيث تجعل القوانين التي تصدر عن رجل أحق بالطاعة والإذعان من القوانين التي تصدر عن الآلهة الخالدين، تلك القوانين التي لم تكتب والتي ليس إلى محوها من سبيل. لم توجد هذه القوانين منذ اليوم ولا منذ أمس هي خالدة أبدية، وليس من يستطيع أن يعلم متى وجدت. «...انظر :د. حسن كيرة، أصول القانون، دار المعارف، 1960/1909، الطبعة الثانية، ص123هامش )، (1ويشير إلى طه حسين، من الأدب التمثيلي اليوناني، سوفوكليس، 1939، ص،188ص. 198 ) (1مشروع القانون المدني الذي أصبح تقنين نابليون كان ينص على أنه »يوجد قانون عالمي ثابت هو مصدر كل القوانين الوضعية، ليس هو العقل الطبيعي من حيث إنه يحكم كل شعوب الأرض«.، , 1789 - 1795 - 1802, , ,. 171د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي عرض أرسطو للموضوع في كتابه علم الأخلاق إلى نيقوماخوس، وكتاب السياسة وعرضه القديس توما الأكويني في الخلاصة اللاهوتية )، ( وعرض ابن رشد للموضوع في أربعة كتب هي فصل المقال، ومناهج الأدلة، وشرح جمهورية أفلاطون، وشرح أخلاق أرسطو).(1 الواقع أن الربط بين القمم الثلاث قد يبدو غريبا، ولكن المتأمل في الأمر يجد أنه لا مفر من أن نعترف بالعلاقة الحميمة بينهم. فابن رشد المعلق الأكبر على كتابات أرسطو استفاد منها القديس توما الأكويني، رغم أنه ألف كتابا ينتقد فيه أفكار ابن رشد في أمور لا تخص موضوعنا المؤكد، هو أنه عن طريق ترجمات أرسطو العربية بتعليقات ابن رشد عليها تكونت عقلية القديس توما، وأساتذته في جامعة باريس في القرن الثالث عشر وخاصة ألبير الكبير. حاول ابن رشد التوفيق بين العقل والنقل، أي التوفيق بين الحكمة والشريعة، وحاول القديس توما بنجاح تنصير فكرة القانون الطبيعي والعدل الأرسطوطاليسية، والواقع أن القديس توما الكويني قد نجح في كثلكة القانون الطبيعي لدرجة أن هناك انطباعا عاما في وقتنا الحاضر أنه لا يؤمن بفكرة القانون الطبيعي إلا المفكرون الكاثوليك، فهم فقط الذين يكثرون من الكتابة الآن عن مفهوم القانون الطبيعي).(2 وفي محاولة ابن رشد التوفيق بين الوحي والعقل، وبالتالي تطبيق العقل على المسائل الدينية، اختلف مع الأشاعرة القائلين بأن أداة التمييز بين ما هو عادل وما هو ظالم من الأفعال هو الرجوع إلى الشريعة تحت قواعد المباحات والمحظورات، أي الحلال والحرام، وأن الأفعال المحظورة هي أفعال ظالمة، وأن كل ما غير ذلك أفعال عادلة حيث إ ن العدل في النهاية عند الأشاعرة هو تجلي إرادة االله تعالى. مناف للعقل »لأنه م ما يخالف العقلويرفض ابن رشد هذا التوجه، ويقرر أن مذهب الأشاعرة والشرع معا، القول بأن العدل لا يمكن معرفته من الخير الكامن فيه، وبالتالي فهو في شرحه ) (1وما يهمنا من هذه الكتب هو ابن رشد الذي كتب منها اثنين أكثر شهرة هما :فصل المقال، ومناهج الأدلة، واثنين آخرين كانا أقل حظا حيث فقدت نصوصهما العربية الأصلية، وهما خاصان بشرح ابن رشد لجمهورية أفلاطون، والثاني شرح ابن رشد لأخلاق أرسطو. الأول :ظهر في ترجمتين إنكليزيتين، والثاني :نجح قبل أن يتوفاه االله في 1988 أن يتم ترجمته تحت عنوان :الشرح الوسيط لأخلاق أرسطو. انظر :مجيد جدوري :مفهوم العدل في الإسلام، السابق الإشارة إليه، ص،119هامش.39أما معلومة وفاة لورانس برمان في،1988وبخاصة في إتمام ترجمته لأخلاق أرسطو قبل وفاته. انظر :غوغل تحت. وبعد الانتهاء من كتابة هذه الورقة وقع بين أيدينا كتابان كنا نود أن يكونا معنا وقت الإعداد لها، الأول :تلخيص السياسة لأفلاطون لابن رشد، نقله إلى العربية د. حسن مجيد العبيدي، دار الفرقد.2011، والثاني :المعتزلة والأحكام العقلية ومبادئ القانون الطبيعي للقاضي الدكتور أحمد الحريثي، الوراق.2011، ) , ' , , 1998. 2, (2 . 387 - 431. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية172 جمهورية أفلاطون ينتقد المتكلمين لقولهم :إنه ليس في طبيعة الأشياء ما يميز الفعل الحسن من القبيح، أو العادل من الظالم سوى ما جاءت به الشريعة، على أساس أن الإنسان لا يملك إرادة منفصلة عن إرادة االله الذي خلق الإنسان وأفعاله. بينما يرى ابن رشد أن االله يعدل؛ لأن العدل يفيض من كماله لا لأنه يحقق كماله بالعدل. عدل االله بهذه الصورة يختلف عن عدل البشر، ويرى مجيد خدوري )ص(147أن ابن رشد اختار عرض مفهومه عن العدل في صورة شرح لجمهورية أفلاطون، وأخلاق أرسطو. ولكن نظريته في العدل ليست صورة طبق الأصل للأفكار اليونانية. ورغم ذلك فقد كانت نظرته في هذين الشرحين عن العدل محل هجوم إذ رأى البعض أنها ليست سوى نشر لأفكار مستمدة من المصادر اليونانية الوثنية، بينما رأى صاحبها أنها توفيقية بين المصادر اليونانية التي تمثل )العقل(، والمصادر الإسلامية )التي تمثل الوحي(. كما يرى خدوري )ص(129والذي نعترف بفضله الكبير في تحقيق مفهوم العدل في الإسلام أن التمييز بين الجوانب الكلامية )الدينية(، والجوانب الفلسفية لمسألة ما ليس واضحا لدى أحد مثل وضوحه في نظرية ابن رشد في العدل. فقد بين بتمييزه بين العدل الإلهي والعدل الإنساني الذي يصل إليه المرء بالعقل هو عدل غير كامل، في حين أن العدل الإلهي الذي نعرفه عن طريق الوحي هو تعبير عن كمال االله. وهذان المستويان من العدل ليسا سوى المظهر المثالي والمظهر العملي لمفهوم العدل، ولكن ما هي نتائج اختلاف هذين المستويين. يرى مجيد خدوري )ص(129أن ابن رشد يقول» :إن العدل الإنساني غير كامل، وعليه فهو بالضرورة مختلف عن العدل الإلهي، والحقيقة النهائية ليست واحدة، ذلك أن معيار العدل في كل من المظهرين مستمد من مصدر مختلف تماما. لكن يمكن التوفيق بين الاثنين كما أثبت ابن رشد بغض النظر عن إمكان وجود فرق بينهما«. ومن جانبنا لدينا شعور عميق أن نظرية ابن رشد في العدل هي المصدر التاريخي لنظرية القديس توما الأكويني في القانون الطبيعي). (1وإذا كان القديس توما قد أصدر كتابا ضد الرشدية، فإن ذلك لم يكن يتعلق بنظرية ابن رشد في العدل. ومن جانبه يرى مجيد خدوري )ص(128أن القديس توما الأكويني يبدو أنه قبل ضمنا بمذهب الحقيقة المزدوجة بالرغم من مخالفته بعض أفكار ابن رشد، وذلك بتمييزه بين الحقيقة التي نبلغها بالفلسفة، والحقيقة التي نصل إليها عن طريق الدين. وأن على المرء أن يكون فيلسوفا يعالج المسائل الفلسفية وعالما دينيا؛ ليتناول قسم القديس توما الأكويني القانون إلى درجات ثلاث بعضها فوق بعض :فأعلاها هو )القانون الإلهي( أو) (1كما سبق أن قلنا القانون الأزلي الذي يحمل مشيئة االله، وهي مسألة إيمان واعتقاد لا مسألة عقل واستدلال، فلا يدركه إلا الراسخون في الإيمان الذين أضاء االله بصيرتهم بنوره. ومن تحته »القانون الطبيعي« الذي هو منتهى ما يدركه العقل من أصول القانون الإلهي. وأسفل من ذلك يوجد القانون الوضعي وهو ما يستخرج من قواعد القانون الطبيعي. انظر :حسن كيرة، ص. 126 173د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي المسائل الدينية، ومن هنا يمكن اعتبار أفكار ابن رشد تمثل ما يمكن أن نطلق عليه القانون الطبيعي من المنظور الإسلامي. ويقول خدوري )ص(129إن فلسفة ابن رشد حول التوفيق بين العقل والوحي انتقلت إلى أوروبا بوساطة تلاميذه اليهود »الذين شكلوا حلقة وصل بين المفكرين المسلمين والمسيحيين. وكما ترجم العلماء المسيحيون الذين كانوا يجيدون اللغة العربية، أعمال الفلاسفة اليونان إلى اللغة العربية في العصر العباسي الأول، نقل علماء اليهود، الذين كانوا يعيشون في إسبانيا في ظل الحكم العربي إلى اللاتينية أعمال الفلاسفة المسلمين وشروحاتهم على أفلاطون وأرسطو. ور بما كان موسى بن تأثيرا في هذه العملية. وقد ولد في إسبانيا سنة )530هـ1135/م(، ونشأ علىميمون أكثر هؤلاء الثقافتين اليهودية والإسلامية، وعاش في الغرب فترة قصيرة من الزمن قبل أن يستقر نهائيا في مصر، وتوفي سنة )601هـ1204/م(. ودرس أولا أعمال الفارابي دراسة موسعة ومستفيضة، ولم يصبح من أتباع ابن رشد وشارحيه إلا بعد انتقاله إلى مصر. كان فيلسوفا بمعنى الكلمة، وكتب رسالة في القانون اليهودي تحت عنوان» :دلالة الحائرين«. قدم فيها فلسفته في القانون المبنية على التوفيق بين العقل والوحي. وقد وصف الشريعة الإلهية بالنظام العقلاني، وبالتالي بالقانون الكامل، أما القوانين الأخرى فهي كلها إنتاج الخبرة الإنسانية، ولذلك فهي غير كاملة... وقد لا تقل عن ذلك أهمية شروحات ابن ميمون للفلاسفة المسلمين )لا سيما شرحه فلسفة ابن رشد(، ونقل مؤلفاتهم إلى أوروبا، م ما أدى إلى تأسيس المدرسة الرشدية التي كان موضوعها المركزي التوفيق بين العقل والوحي )الحكمة والشريعة(، وتناولت العدل كمفهوم أخلاقي بالدرجة الأولى، الأوروبيين، نبذوا فلسفته لكن المفكرين المسلمين، على الرغم من شهرة ابن رشد بين المفكرين وأهملوا مفاهيمه، سواء عن العدل أم غيره، حتى العصر الحديث، وكاد مفهومه عن العدل يهمل تقريبا مع مفاهيمه الأخرى قبل أن تصبح مفاهيمه العقلانية مناسبة للمجتمع الإسلامي المعاصر تحت تأثير تيارات الفكر الحديثة. 2ـ الفارابي )339هـ950/م( موفقا بين أفلاطون وأرسطو كما هو معروف عاش المعلم الثاني في كنف سيف الدولة، مؤسس الفرع الشيعي العربي للدولة الحمدانية في سورية. من بين الكتب التي ألفها الفارابي وتهم موضوعنا كتاب )السياسة المدنية()،(1 وكتاب )آراء أهل المدنية الفاضلة()، (2و)الفصول المدني()، (3وذلك طبقا لخدوري الذي يقرر أنه يظهر من هذه الكتابات، تأثر الفارابي بكتاب الجمهورية وكتاب النواميس لأفلاطون، وبكتاب ) (1تحقيق :ف.م نجار، بيروت.1964، ) (2تحقيق :البير نصري نادر، بيروت.1959، ) (3تحقيق وترجمة :د.م دنلوب، كمبردج.1961، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية174 الأخلاق لنيقوماخوس لأرسطو. ويرى خدوري أيضا أن الفارابي تجاوز آراء أفلاطون وأرسطو، وقدم نظرية في العدل تقوم على أساس التوفيق بين العقل والدين، وترتبط ارتباطا وثيقا بنظرياته في السياسة المدنية. في البداية يتفق الفارابي مع أفلاطون وأرسطو في أن أي نظام سياسي لا يمكن أن يستمر إلا إذا قام على الكمال والامتياز والعدل، ولكنه يتجاوزهما. فبينما كان أفلاطون وأرسطو يريان أن المجتمع الكامل لا يقوم إلا في المدينة يقرر الفارابي أن الإنسان يمكن أن يبلغ الكمال في ثلاثة أنماط من التجمعات السياسية :المجتمع الكبير :مفترضا دولة عالمية تتكون من المناطق المأهولة من الأرض. والمجتمع الوسط :ويتكون من شعب واحد أو من أمة واحدة. والمجتمع الصغير :ويقتصر على المدينة كما كان يراها فلاسفة اليونان. الحد الأدنى من التجمع البشري لتحقيق الكمالوقد عرض الفارابي للمدينة الفاضلة باعتبارها الإنساني. ويكون ذلك عن طريق تحقيق العدل الذي يعتبر في نظر الفارابي اسمى الفضائل. ولا يتحقق ذلك إلا من خلال حاكم يتمتع بحس العدل يمكنه من إدارة النظام العام وفق قواعد العدل المستمدة من الشريعة).(1 ويشير الفارابي إلى أن أحسن الحكام هو الذي يجمع بين صفات الفيلسوف وصفات النبي، وهو ما يشبه ما أطلق أفلاطون عليه في الجمهورية الملك ـ الفيلسوف. تحقيق العدل عند الفارابي يظهر في عدة أمور )أو لا :توزيع الخيرات التي يشترك فيها سكان المدينة توزيعا عاد لا بينهم جميعا، ث م ثانيا بالمحافظة على ما تم توزيعه عليهم(، والخيرات التي تكون العدل هي الأمن والثروة والشرف والكرامة، وكل الأشياء الأخرى التي يمكن أن يتشارك وكل زيادة أو نقصان في حصة الفرد جور.حصة بحسب استحقاقه، لكل منهم قسط أو الناس فيها، وكل زيادة فوق الحصة العادلة ظلم لأهل المدينة، ويجب أن تعاد الزيادة إلى الجهة التي تعود إليها )الفرد أو الشعب(، وبعبارة أخرى، لكل حقه؛ لأن أي تعد على حقوق الآخرين من شأنه أن يؤدي إلى الظلم).(2 والعدل العقلي عند الفارابي مرتبط في نهاية الأمر بمصير الإنسان. ومن يفهم العدل في المدينة الفاضلة تحقق نفسه العدل الإلهي في الحياة الآخرة. فمن يعيشون في المدينة الفاضلة ويفهمون العدل ويقبلون به فإن نفوسهم سوف تعيش في سعادة أبدية في الحياة الآخرة، في مملكة الحق حيث يسود العدل الإلهي. ويرى خدوري أن الفارابي كان يرى العدل العقلي مثا لا أعلى يساوي العدل الإلهي. وكان يرى مثل أفلاطون أن هذا الشكل من العدل لا يمكن أن يوجد إلا في جمهورية ) (1الفارابي :المدينة الفاضلة، ص.104 - 99والسياسة المدنية، ص،80 - 79مشار إليه في خدوري، ص. 110 ) (2المدينة الفاضلة، الفصل،29خدوري، ص. 111 175د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي متأثرا بأخلاق نيقوماخوس حيثمثالية، مدينة الفارابي الفاضلة. والواقع أننا نرى هنا الفارابي فرق أرسطو بين نوعين من العدل :العدل التوزيعي، والعدل التعويضي).(1 ويقول ماجد فخري في مساهمته تحت عنوان )فلسفة الفارابي الخلقية وصلتها بالأخلاق النيقوماخية()، (2إن الفارابي في عرضه لقضية العدل يعكس المذهب الأرسطوطاليسي :فهو يقسم العدل على غرار أرسطو في الكتاب الخامس من )الأخلاق( إلى ما يمت إلى قسمة الخيرات المشتركة التي لأهل المدينة على جميعهم»، وهي العدالة التي يدعوها أرسطو )بالتوزيعية(، وإلى ما يمت إلى حفظهما أو إعادتها، ويدعوها أرسطو بالتصحيحية«. أما الخيرات التي يشترك فيها أهل المدينة فهي السلامة والأموال والكرامة والمراتب، وقسمة هذه الخيرات تكون بحسب الاستئهال، جورا. وهدف العدالة التصحيحية هو إقرارفإذا نقصت عن ذلك أو زادت لم تكن عد لا، بل باتت كلالعدالة أو حفظها من جهة، أو تصحيح الخارجين عليها من جهة ثانية. وهذا الخروج، كما يقول من الفارابي وأرسطو، قد يكون بإرادة المرء كالهبة والبيع والقرض، وقد يكون بغير إرادته، كالسرقة والاغتصاب، وعندها تقضي العدالة إعادة المساوي لما خرج عن يد المرء من نوعه أو جورا. غير نوعه بنسبة عادلة، فإذا زيد في مقدار ذلك أو نقص كان ذلك وقد انتبه الفارابي إلى معنى آخر من معاني العدالة عند أرسطو، هو المعنى الذي يرقى آخر الأمر إلى أفلاطون، والذي يعتبر أرسطو العدالة بحسبه مرادفة للفضيلة التامة؛ لأن صاحبها يستطيع تكلفها »لا في نفسه وحسب، بل في علاقته مع جيرانه«. وهذه النظرة إلى العدل لدى الفارابي تبين صدق ما قاله د. حسن حنفي في الذكرى الألفية لوفاة الفارابي سنة 950م)، (3من أن الفارابي لم يكن فقط شارحا لأرسطو، بل هو أيضا »حكيم مثل ومستبعدا مكملا ما نقص،أرسطو بعيد النظر ويكشف عن الحقائق، سواء اتفق مع أرسطو أم اختلف«، ما زاد محولا أقواله إلى نظرية خالصة في العقل، وهو بحث اجتهادي، قد يخطئ وقد يصيب«. ) (1يعرض القانونيون التفرقة بين العدل التوزيعي والعدل التعويضي كأهم مسألة في القانون الطبيعي وقواعد العدالة، ولكنهم يطلقون على العدل التعويضي »العدل التبادلي« والعدل التوزيعي خاص بتوزيع الثروات والمزايا المعنوية، وكل المزايا المتاحة على أفراد المجتمع. والمساواة التي تحكم العدل التوزيعي ليست هي المساواة الحسابية، ولكنها مساواة تناسبية أو جبرية. ويترتب على ذلك أن العدل التوزيعي يكون قد تحقق رغم وجود فروق بين الأفراد في المجتمع. واستمرار العدل التوزيعي في المستقبل يقتضي وجود ما يسمى العدل التبادلي أو التعويضي. وهو العدل الذي يحكم العلاقات بين الناس سواء كانت هذه العلاقات إرادية كالعقد أو غير إرادية كالعمل غير المشروع». والخلاصة أن العدل التوزيعي يحكم توزيع الثروات والمزايا على المواطنين ويقوم على أساس مساواة نسبية لا حسابية، أما العدل التبادلي فإنه يحكم المعاملات والعلاقات بين أفراد المجتمع سواء كانت إرادية أو غير إرادية، ويقوم على أساس مساواة حسابية مطلقة«. انظر :حسن كيره، ص. 143 - 141 ) (2في كتاب »أبو نصر الفارابي في الذكرى الألفية لوفاته 950م«، نشرت الهيئة المصرية العامة للكتاب1983 - 1403، م، ص،192وما بعدها. ) (3أبو نصر الفارابي، ص. 67 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية176 3ـ الرازي وعلمنة القانون الطبيعي عند غروسيوس ومدرسته بظهور المدرسة الاسمية بجهود دانس سكوت وغليوم دوكام مع ظهور القرن الرابع عشر، والذي انتشر كالنار في الهشيم على أنقاض معركة خسرها منطق أرسطو، وخسرتها الكنيسة الكاثوليكية أمام السلطات الإمبراطورية وظهور بوادر حركة الإصلاح البروتستانتي. كان المسرح مهيأ لعلمنة فكرة القانون الطبيعي، وفصل الفكرة عن سلطان الرب. بدأت المعركة الفكرية بالدفاع عن الفلسفة الاسمية، والخلاف حول من يملك الأموال المكدسة في الكنائس، والأديرة التي يسيطر عليها الفرنسيسكان). (1وقد أثرت المدرسة الاسمية في كثير من المفكرين الفرنسيسكان ابتداء من روجر الأوروبية. بيكون، ومن جاؤوا بعده من مفكري النهضة وقد تمت علمنة فكرة القانون الطبيعي في القرنين السابع عشر والثامن عشر على يد مدرسة القانون الطبيعي، وقانون الشعوب ) ( ابتداء من غروسيوس )(2 ) ( 1583 - 1645وما تبعه من دراسات قدمها كبار أعضاء هذه المدرسة،وقد جرد غروسيوس فكرة القانون الطبيعي من طابعها الديني، وتم ربط الفكرة بالعقل الإنساني. وعند كتاب هذه المدرسة أصبح القانون الطبيعي مج رد »قواعد عقلية مستخرجة من طبيعة الأشياء. هو ذلك القانون الذي يفرضه ويستخلصه العقل القويم من طبيعة الإنسان مبينا العدل من الظلم. وهو باعتباره وليد العقل ووليد الطبيعة، يكسب منها صفة الوحدة والثبات والخلود، فلا يتغير بتغير المكان ولا بتغير الزمان، واالله نفسه لا يملك بذلك تغييره؛ لأنه ليس بالذي يغير المعقول أو الطبيعي«. سبعة قرون سابقة على غروسيوس ظهر الكندي والرازي صاحب الطب الروحاني. وكان أبو بكر الرازي )313هـ924/م( أكثر جرأة من الكندي الذي كان قد فتح الباب أمام المتفلسفين العرب للمعرفة العقلية. ولا شك أن الرازي قد دخل من باب الكندي ولكنه بالرغم »من إيمانه باالله« ومذهب »الإله العادل« ذهب إلى أن بلوغ الفضائل الإلهية لا تكون إلا بالعقل، ولم يعترف بالحاجة إلى الوحي، ويبدو في نظر خدوري أنه قد وضع كتابا في النبوة صرح فيه بأن العقل أرفع رتبة من الوحي النبوي. ولهذا السبب شجبت آراء الرازي الأخلاقية، ولم تحظ بالتقدير الكبير سوى كتاباته في العلم والطب، وبالقول بأن العقل أرفع رتبة من الوحي الإلهي، فهو سبق غروسيوس في ما قاله بأن االله لا يستطيع تغيير القانون، وبالطبع يعتبر الرازي أحد أقطاب القانون الطبيعي من منظور إسلامي، ونفس الأمر يمكن أن ينطبق على الكندي فيلسوف العرب الأول. ) (1انظر هنا :مقدمة علم قواعد المعاملات، النظرية المسماة بنظرية الحق، الإسكندرية، منشأة المعارف1967، م. ) (2أهمم. (1632 - 1694) :انظر -, , , , : . 177د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي الكندي الذي ولد حوالى )185هـ801/م( عالج العدل على مستويين :مستوى إلهي يتفق العقل فيه والوحي، ومستوي آخر من العدل الطبيعي ينتج عن العقل، وهو العدل العقلاني. ويرى مجيد خدوري أ ن الكندي كفيلسوف كان يهمه في الدرجة الأولى العدل العقلاني، وكان »يفصح عن نزعة طبيعية أرسطوطالية«، ويعتبر الكندي العدل في مقدمة الفضائل كالحكمة والشجاعة والاعتدال وغيرها؛ لا لأنه فضيلة نبيلة، بل لأنه والحكمة أنبل الفضائل والعدل يفضلها دليلا على »خلق االله«، فبفضل وجود االلهيعد جميعا. ويقرر الكندي أن العدل الذي هو نتاج العقل )(1 ظهر العقل إلى الوجود، ومن خلال العقل أدركنا أننا خلقنا«. 4ـ ابن سينا ونظرية العقد الاجتماعي، وهل كان ملهما لهوبز ولوك وروسو؟ نظرية العقد الاجتماعي في إطار فكرة القانون الطبيعي ظهرت في غضون القرنين السابع عشر والثامن عشر في مرحلة متأخرة من تطور الفكرة واصطباغها بعلمانية غروسيوس. وهناك ثلاثة مفكرين نشروا الفكرة، وإن اختلفت الأسس التي بنوا عليها نظرية العقد الاجتماعي، فهناك هوبز ) (1679/1588ونظرته إلى الإنسان على أنه شرير إذا ترك إلى أنانيته. وهناك لوك )(1704/1631 را بطبعه، وفي النهاية هناك روسو ) (1778/1712الذي اقترنت باسمهعلى العكس يرى الإنسان خي نظرية العقد الاجتماعي حيث يقوم أفراد المجتمع بالتنازل عن بعض حقوقهم. بواسطة عقد اجتماعي مؤشرا لقيام الثورة لتنظيم المجتمع بطريقة تحقق العدل والأمان. وكانت فكرة العقد الاجتماعي الفرنسية، ورفع لواء القانون الطبيعي. أين ابن سينا من هذا التطور؟ وهو الذي عاش ومات في بداية القرن الحادي عشر، وعلى وجه التحديد في )428هـ1037/م( في فترة لم يكن القديس توما الأكويني قد ولد بعد، وكانت أوروبا لم تعرف بعد كتابات فلاسفة الإسلام. ما الذي جعلنا نربط بين ابن سينا وهوبز ولوك وروسو؟ وهم مفكرون من رجال القرن 17م تبنوا فكرة العقد الاجتماعي على أسس مختلفة. السبب هو أن ابن سينا هو الوحيد الذي أشار إلى وجود عقد اجتماعي ضمني يربط أفراد الجماعة بما سماه »المدينة العادلة«. وكان ذلك بطريقة صريحة بخلاف الفارابي الذي لم يشر إلى فكرة العقد الاجتماعي إلا بطريقة غير مباشرة. ويرى مجيد خدوري في أنه »لم يسبق لأي فيلسوف مسلم قبل ابن سينا أن قال بوضوح إنه تم الاتفاق بصورة رسمية بين الحاكم وشعبه على قيام نظام سياسي على أساس عقد أصيل«. وقد اعتمد ابن سينا، في صياغة نظريته على التراث الإسلامي، وتراث الفلسفة اليونانية. ويرى خدوري أن مفهوم ابن سينا لاختيار الحاكم مستوحاه من سابقة الخليفة عمر بن الخط اب، وهي ) (1خدوري، ص. 103 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية178 قائمة على فكرة الكمال والامتياز لا على الشرعية. وكان هذا على عكس العدل السياسي السني السائد وقتئذ. كما أن مفهوم الشرعية القائم على مبدأي التعيين والكمال لدى ابن سينا يتفق مع مذهب الإمامة الشيعي، رغم أن ابن سينا كان والده سنيا بعكس الفارابي الذي نشأ في أسرة شيعية. فيبدو طبقا لخدوري أن تأكيد ابن سينا مبدأي الكمال والتعيين يقوم على أساس عقلي لا على أساس ديني).(1 قائلا :إنه يتكون من شروط محددة اتفق عليهاويصف ابن سينا في المدينة العادلة شكل العقد مؤسسو المدينة لتحقيق معيار للعدل على الأطراف المعنية، وعلى أولئك الذين يفدون إليها لاحقا أن يقبلوا بنظامها السياسي على أساس العقد الضمني. ووفق هذا النظام يمنح كل إنسان وظيفة ورتبة تتناسب مع مقدرته الطبيعية التي اكتسبها كعضو في المجتمع. وتحدد وظيفة كل إنسان ورتبته وفق أهداف نظام المدينة السياسي). (2ويقرر أن ابن سينا يقول :إ ن مدينة تقوم على مثل هذا العقد يجب أن تسمى مدينة عادلة لا مدينة فاضلة وحسب. ويحدد ابن سينا العدل هدفا لمدينة بشكل أوضح م ما يبدو في المدينة الفاضلة مدينة الفارابي، وهو ما يؤكد مصلحة المواطنين المشتركة وأمنهم وحفظ النظام العام. ويرى ابن سينا ضرورة تطبيق الشريعة بدقة للحفاظ على وحدة العائلة، ويجب على الحاكم لدى تطبيق الشريعة معاملة جميع الناس على قدم المساواة، ومعاقبة جميع الذين يخالفون الشريعة، ويجب أن تتناسب العقوبات مع درجة انتهاك الشريعة والأخلاق. وعلى الحاكم اعتماده على عدل قائم على مبدأ الاعتدال، ويرى ابن سينا أن الهدف من مبدأي الاعتدال والوسط تمكين المواطنين من تنمية اسمي الفضائل الضرورية، لتحقيق العدل وهذا النوع من العدل هو العدل بالمعنى العملي في رأي ابن سينا. وتتحقق السعادة النهائية إذا ما اجتمع العدل العملي والعدل النظري الذي يفترض أنه العدل الإلهي). (3ويقارن خدوري بين ابن سينا والفارابي والكندي، ويقرر عملي تحدده المبادئ أن مفهوم الفارابي عن العدل كان مفهوما طوبائيا بينما مفهوم ابن سينا خط واحد مع العدل العقلانيالدينية والأخلاقية الإسلامية، وينطوي على عناصر طبيعية تضعه على  لدى الكندي، والذي يحتاج إلى دراسة خاصة. ) (1خدوري، ص،116هامش. 34 ) (2خدوري، ص،113ويشير إلى ابن سينا »كتاب الشفاء الإلهيات«، ص،2تحقيق :موسى ودنيا وزايد، القاهرة1380، هـ1960/م، ص. 441 ) (3ابن سينا، كتاب الشفاء، ص،455مشار إليه في خدوري، ص. 117 179د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي «’ : سنكتفي هنا بالإشارة إلى مسكويه والغزالي: 1ـ مسكويه: قد يكون من المناسب هنا أن نشير إلى مسكويه في كتابه تهذيب الأخلاق، الذي صنف فيه ثلاثة أصناف من العدل :العدل الطبيعي، والعدل العرفي، والعدل الإلهي، وهو التصنيف الذي قال به أرسطو. ولكن مسكويه حاول إعادة بناء أصناف أرسطو في إطار إسلامي، رغبة منه في إقامة انسجام بين الفلسفة اليونانية والدين، فطبقا لمسكويه يوجد العدل الإلهي في الأشياء الأبدية والميتافيزيقية. وما يميز العدل الإلهي عن العدل الطبيعي هو أن العدل الإلهي يوجد في شيء ما غير المادة بينما العدل الطبيعي لا يوجد إلا في المادة. ويقرر ذلك خدوري بالقول بأن العدل الإلهي علاقة روحية بين الإنسان واالله تعالى، ويصيغ الفكرة بلغة إسلامية بأنها »أداء الإنسان واجباته الدينية والشرعية نحو االله«، ويشير إلى تهذيب الأخلاق )ص(39والإنسان يجب ألا رد أفضال االله بما يجب أن يبعد عن الإنسان تهمة الظلم والعجز عن أداء ما يقتضيهيتقاعس عن العدل )ص.(40 - 39ويضيف خدوري )ص(138 - 137أن مسكويه قد قبل أفكار أرسطو في الواجبات الإلهية كما وصلت إليه من ترجمة الأخلاق النيقوماخية، وعبر عنها بقيم أخلاقية ودينية إسلامية، وأكد مسكويه على أنه لكي يكون الإنسان عاد لا حقا يجب أن يحقق جميع أهداف العدل الأخلاقي الذي ينسجم تماما مع التعاليم الإسلامية. ويدخل العدل الأخلاقي عند مسكويه في صنف العدل العرفي كتعبير عن الفضائل، »والفضائل الإنسانية نوعان :يمكن تسمية النوع الأول :الفضائل الخاصة، والنوع الثاني :الفضائل العامة«، والفضائل العامة :هي ما يتفق جميع الناس عليها، كالتعامل بالذهب الذي استعمله الناس مقياسا لتحديد قيم العمل والخدمات، والعدل العرفي الاتفاقي الذي هو ثمرة الخبرة الإنسانية، إما أن يقوم على الاتفاق أو العرف، ويدعى هذا النوع من العدل »العدل التعاقدي« بحسب تعبير أرسطو).(1 2ـ الغزالي: جمع الغزالي في تحديده للعدل أفكار الفلاسفة والمتكلمين في العدل، في محاولة لتحديد صراط العدل القويم. ولعل المنقذ من الضلال خير شاهد على سيرته وحيرته. وقد قام الغزالي ) (1خدوري، ص. 145 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية180 باستيعاب الأفكار اليونانية والفارسية والأجنبية الأخرى التي حصل عليها أثناء اعتكافه وقدم مفهوما متأثرا بأستاذه أبي المعالي الجويني )478هـ1085/م().(1وسطيا للعدل، وكان في ذلك ويري خدوري )ص(140أن الغزالي »لم يضع نظرية جديدة في العدل، ولم يشغل العدل، حيزا مهما في مؤلفاته«، فكل ما فعله هو تناول العدل من وجهة نظر أخلاقية بالدرجةكمفهوم الأولي. وأنه يمكن أن يعتبر مفهوم العدل لدى الغزالي مزيجا من أفكار الوحي والعقل؛ لأنه درس العدل على مستويين :إلهي وبشري، مثلما فعل المعتزلة والفلاسفة، فالمرء لدى الغزالي يهتدي في سلوكه بالعدل الإلهي، وهو تعبير عن إرادة االله، وبالعدل العقلي، وهو تعبير عن إرادة الإنسان الحرة التي منحه االله إياها)، (2وأن الشريعة إذا كانت تحكم أفعال الإنسان الخارجية عن طريق الوحي الإلهي فإن العقل يحكم أفعال المرء من الداخل، وكلاهما أي الوحي والعقل يهدي الإنسان في سعيه إلى الخير والعدل، فبينما تحدد الشريعة المؤلفة من أوامر االله ونواهيه ما هو خير وعدل، يبين العقل لماذا تكون بعض القرارات عادلة، ولماذا يكون بعضها ظالما؛ لأن الشريعة تبين نوع الواجبات، فبعضها يكون ملزما شرعا، والبعض الآخر يكون مندوبا، أي مستحسنا ملزما أخلاقيا).(3 ويتألف معيار العدل الأخلاقي كما وضعه الغزالي من أربع فضائل، هي :الحكمة، وهي ميزة تهورا، عقلية يميز بها الإنسان بين الخير والشر، و :الشجاعة، وهي ميزة القوة، ولكنها ليست: وليست جبنا، و :العفة، وهي ميزة الاعتدال بأن يكون الإنسان وسطا بين الشره المفرط والنفور، ث م :العدل»، وهو ليس طبيعة واحدة، بل »الفضائل مجتمعة« هو كمال الفضائل الثلاث، ويتألف من حالة »الاتزان والاعتدال« في السلوك، وفي إدارة الشؤون العامة والخاصة. وهو قبل كل شيء يحث الإنسان على اتباع ما يمكن القول إنه صراع العدل. وصراع العدل هواستعداد للإنصاف الصراط المستقيم. وصراط الشريعة الذي ينال الإنسان بفضله السعادة في الدنيا والآخرة)،(4 ويقول الغزالي إ ن نقيض العدل الجور الذي يمكن اعتباره ضربا من الرذيلة«. وإذا كان المرء يحار في وصف فلسفة الغزالي المتعددة الجوانب والآراء المتضاربة التي تغيرت عبر سنوات عمره، فإننا نجد أنفسنا متجهين إلى القول بأن الغزالي قد يكون أثر في القديس توما الأكويني الذي عرضنا توجهاته في السابق. ومن هنا فيمكن أن نقرر أن صاحب المنقذ من الضلال قد أسهم في تكوين فكرة القانون الأوروبي من دون أن يستخدم هذا الاصطلاح.الطبيعي في العصر الوسيط ) (1انظر :خدوري، ص. 139 ) (2ويشير خدوري هنا إلى :الاقتصاد في الاعتقاد للغزالي، ص. 44 - 43 ) (3ويشير إلى :المستصفى من علم الأصول، القاهرة، 1937، ص. 35 - 7، 2 - 1 ) (4ويشير هنا إلى :ميزان العمل، ص. 294 181د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي « هكذا تنتهي زيارتنا في أعماق التاريخ، تلك التي قمنا بها في هذه الدراسة المبدئية، والتي تفرض علينا فرض إحساس بالتواضع. وفي الوقت نفسه تحثنا على الاستمرار، في استجلاء موضوع مفصلي، يعتبر أهم موضوع في فلسفة القانون، بل في الفلسفة والقانون على العموم. إن النتيجة الأولية لهذه الدراسة هو إظهار التشابك والتداخل بين علوم طال فصل بعضها عن البعض الآخر. يكفي شعورنا بالتداخل الكبير بين علم أصول الفقه وعلم أصول الدين. يكفي أن نتيقن من وجود التداخل العظيم بين المذاهب الفقهية ومدارس المتكلمين. يظهر من هذه الدراسة بجلاء التأثيرات والخيارات المتعددة التي أدت إلى انحياز مذهب معين مثلا كيف أن المذهب الحنفي ارتبطإلى مدرسة معينة وليس إلى أخرى. يظهر لنا بجلاء بالماتريدية أكثر من ارتباطه بالأشعري، وكيف استطاع من خلال أدواته الفقهية أن يعظم من استخداماته للاستحسان، كما نرى كيف أن الماتريدية رغم ارتباطهم بالأشاعرة أكثر من ارتباطهم بالمعتزلة قد استطاعوا من خلال اعتقادهم في مبدأ الحسن والقبح العقليين تعظيم استخدام طرق الأدلة التي برع فيها أهل الرأي. تفسيرا لاتجاه المالكية إلى الاستصلاح أو الصالح العام، أو كذلك يمكن أن نجد من خلالها المصلحة في تحقيق المقاصد الإسلامية، كما صاغها الشاطبي بعد فترة بعيدة من تكوين مذهب مالك في المدينة، وانتشاره في شمال أفريقيا والأندلس. يجب ألا ننسى معارك الحنابلة ومحنة أحمد بن حنبل التي كانت وبا لا على المعتزلة حين فقدوا تعاطف الناس، حين استخدمت السلطة السياسية )رغم ما يقال إنها كانت مستنيرة( آراء المعتزلة لإجبار العامة على الإيمان بخلق القرآن. والدرس الذي نستخلصه من هذه المحنة هو أنه يجب أن نحرص على أن نتحرى عن أي معركة قد تفرض علينا، أو نساق إليها، وقد يراد بها هدم القواعد الأصيلة للفكر الإسلامي، وتمزيق النسيج الإسلامي. وفي النهاية أتمنى أن تكون هذه الدراسة مشجعة لبعض الباحثين بالاستمرار في تعميقها وإثرائها، وتجاوز حدودها لتشمل بعض الجوانب التي رأينا عدم الخوض فيها في هذه المرحلة. 183 « ’ » « .. )أستاذ بكلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، جمهورية مصر( ``«` لا نعدو الحقيقة إذا قلنا :إ ن التدرج من أكثر المفاهيم ـ على الساحتين الفقهية والفكرية ـ التباسا، لقد جرى التعامل معه ـ حديثا ـ في سياق تداولي لم يفصل بدقة بين التدرج، والنسخ، والتغيير والتأجيل، ولم يفصل بدقة أيضا بين التدرج بقصد التفهيم والتعليم، والتدرج في إطار أخيرا »المأسسة« والتنظيم، ولا التدرج من أجل الإعلام، والتدرج القائم على الإلزام، ولم يفصل بين التدرج في الخطاب والتدرج في التطبيق والتنزيل، وهو ما أ طلق عليه التدرج في التشريع. إن التدرج في الخطاب الإلهي لم يكن قاعدة عامة في عصر الرسالة، فإذا كانت التشريعات المتعلقة بتحريم الخمر، وتقسيم الميراث، وفرضية الجهاد والقتال جاءت متدرجة لتهيئ النفوس وتجتاز عقبة الأعراف والعادات، فإن تشريعات أخرى تتعلق بقيم الجماعة العليا جاء التحريم فيها قاطعا من أول وهلة، كما في القتل والسرقة والزنا وأكل أموال الناس بالباطل. صحيح أن آيات التهذيب والتوحيد جاءت في التشريع المكي، وغالب آيات الأحكام الجزئية جاءت في التشريع المدني، إلا أنه ينبغي ـ كما يقول صبحي الصالح بحق ـ أن نفرق بين تأخير البيان لوقت الحاجة وبين تدرج التشريع، فقد أخر االله بيان أحكام كثيرة من حرام وحلال، وأوامر ونواه، ولكنه حين أراد بيانها أمضى حكمه فيها مرة واحدة، ولم يدع فيها للتدريج مجالا، فالتدرج والقطع كلاهما من جل في والسنة النبوية في الخطاب، وكلاهما من رحمة االله بعباده الذي يقول منهج القرآن الكريم علاه ﴿ §̈ ] ﴾̄ ¬ « البقرة، [185 :وقد ارتبط التدرج في مرحلة الوحي بفكرة النسخ، ومعظمه وقع في المدينة لمقاصد أشار إليها الإمام »الشاطبي«، بقوله: »وتأمل كيف تجد معظم النسخ إنما هو لما كان فيه تأنيس أولا للقريب العهد بالإسلام واستئلاف النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية184 لهم، مثل كون الصلاة كانت صلاتين ثم صارت خمسا، وكون إنفاق المال مطلقا بحسب الخيرة في مقدرا، وأن القبلة كانت بالمدينة بيت المقدس ثم صارت الكعبة... وأنمحدودا الجملة ثم صار الطلاق كان إلى غير نهاية على قول طائفة، ثم صار ثلاثا،... إلى غير ذلك مما كان أصل الحكم فيه باقيا على حاله قبل الإسلام ثم أزيل، أو كان أصل مشروعيته قريبا خفيفا ثم أحكم«. وقبل »الشاطبي« ربط الإمام »الشافعي« في »الرسالة« مقاصد النسخ بالرحمة والتخفيف، والتوسعة، ومن هنا تنبثق عدة ضوابط للعملية الاجتهادية في تنزيل الأحكام الشرعية وفق مقاصدها، فالنسخ علم كاشف عن كثير من أسرار الشريعة من حيث سريان مقتضياتها على المكلفين، ومن هذه الأسرار التدرج في التعامل مع المخاطبين بالتكليف، وهذا لا يخل بكون الخطاب القرآني وإن نزل منجما، وعلى أسباب خاصة في بعض الأحيان إلا أنه لم يقتصر على الواقعة التكليفية الأولى، وإنما كانت الواقعة نموذجا أظهر فيه القرآن الكريم المقصد منه؛ كي يعم هذا الحكم مهما توفرت تلك العلة وتحقق ذلك المقصد، لذلك جرت الأحكام الشرعية على عموم المكلفين في كل الأزمنة والأمكنة والأحوال؛ إذا لم يدل دليل على التخصيص وهو قليل، ومن هنا قال »الشاطبي« :إن كل خصه الدليل. دليل شرعي يمكن أخذه كليا، وسواء علينا أكان جزئيا أو كليا إلا ما وعقلا، نقلا وأصل العموم في التشريع ثابت بأدلة كثيرة فهو من المعاني المقطوع بها وهذا التعميم المجرد يرتبط فيه ـ عند التنزيل ـ الحكم التكليفي بالحكم الوضعي في ظل مبدأ التيسير الذي اعتمد في عصر الرسول ژ وعصر الصحابة، وأصبح منهجا في الفتوى منذ القرن الثاني الهجري في المذاهب الإسلامية المتعددة، فلم يكن التشدد غاية، ولا العسر طريقا في فهم التشريع وتطبيقه. يروي »الدرجيني« في »طبقاته« عن الفقيه الإباضي »وائل بن أيوب الحضرمي«، وهو من فقهاء القرن الثاني الهجري ـ عاش بالبصرة وعاصر »الربيع بن حبيب« ـ يروي عنه قوله» :إن الفقيه هو الذي يعلم للناس ما يسع فيه ما يسألونه عنه، وأما من يضيق عليهم، فكل من شاء أخذ بالاحتياط«. وسوف تعالج هذه الورقة الموجزة نظرية التدرج في مبحثين: المبحث الأول :التدرج ومفاهيمه. المبحث الثاني :التدرج المشروع. ٭٭٭ 185أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية ¬«` ` :’ قلنا :إن التدرج في مجال الخطاب الإلهي لم يكن قاعدة عامة، فالقيم العليا جاء الخطاب فيها حاسما من أول مرة، وما كان البلاغ فيه بحاجة إلى تمهيد النفوس حتى تستقبل، وترويض الحياة الاجتماعية حتى تتفاعل، كانت المرحلية من مزايا الخطاب، تحقيقا لحكمة واحدة في التدرج والقطع على السواء. :` ̈ `` 1 للتدرج معان كثيرة في معاجم اللغة وقواميس العربية، أقربها إلى مجال بحثنا ما قاله »الراغب الأصفهاني« في »مفرداته«» :سنستدرجهم ,معناه :نأخذهم درجة فدرجة، وذلك إدناؤهم من الشيء شيئا فشيئا، كالمراقي والمنازل في ارتقائها ونزولها«. فكأن »الراغب الأصفهاني« يشير إلى تهيئة نفسية واجتماعية للخروج بالقوم من حال إلى حال، وذلك معنى يصب في مدرك التدرج كما حاول فهمه والتعامل معه. ومن المعاني القريبة من هذا المعنى ما جاء في معظم المعاجم العربية في مادة »د رج«، فيقال درجه إلى كذا، واستدرجه بمعنى أدناه منه على التدريج فتدرج، واستدرجه :رقاه درجة درجة، قليلا. قليلا وأدناه على التدريج فتدرج هو، كد رجه إلى كذا تدريجا :عوده إياه، والتدرج أخذ الشيء :ì’ » `` 2 ليس للتدرج تعريف في فقه التراث؛ لأن القضية لم تطرح، فقد كانت الشريعة هي قانون الفرد والجماعة، وظلت مطبقة حتى القرن الثالث عشر الهجري، ورغم ما في الواقع من مد وجزر، وتطبيق حسن وتطبيق يحتاج إلى تصويب، إلا أن الشريعة كانت هي مرجعية الأمة، وهي مصدر أحكامها في كل المجالات، وكانت مبادئ التيسير ورفع الحرج ومنع الضرر تؤدي وظيفتها في فقه التنزيل على الوقائع، من خلال الحكام عند تخير الأحكام، وبواسطة منطوق حكم القاضي بعد تحقيق المناط، وفي إجابة المفتي على سؤال المستفتي، حيث تتعين النازلة في ظرفيتها المفردة لمعرفة مكانها في خريطة الأحكام المجردة. وقد استطاعت المصادر الأصولية النقلية والعقلية تغطية كل المساحات، واستيعاب جميع المجالات، في ظل إيمان حاسم بأن حكم االله قائم في كل مسألة، وعلى المجتهد اكتشافه وإعلانه وتحكيمه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية186 إلا أن انسلاخ المجتمع عن شريعته في أكثر المجتمعات الإسلامية، وغياب النص عن حكم العا لم الورع، وجودا اجتماعيا أشبه بـ »أهل الفترة« حيث يعز الفقيه المجتهد، ويندر الواقع، أفرز حذرا عند التطبيق. مغايرا في التفكير، وتدرجا وأصبحت العودة إلى الشريعة تستدعي منهجا وأصبح التدرج في هذا السياق مصطلحا يحتاج إلى نحت جديد، وضبط محكم، خاصة وأن دعاة التطور والتجديد من أنصار فصل الدين عن الدولة انحرفوا بمفهوم التدرج ليكون إسقاطا لآيات الأحكام، ونسخا للتكاليف الشرعية، باعتبار أن القيم نسبية، وأن التكاليف ترتبط بالوسع؛ وهو ما يعبر عنه »طه إبراهيم« ـ وهو من غلاتهم ـ إخلاصا منه لفكر أستاذه ـ »محمود محمد طه« زعيم الجمهوريين في السودان ـ يقول »طه إبراهيم«» :إن النسبية من أهم عناصر النظرية القرآنية للمعرفة البشرية، ولكن دعاة الصلاحية المؤبدة ظلوا يحجبون هذه المنطلقات العظيمة في الفكر القرآني فأضروا به، وأضروا بالعقل العربي المسلم«. إن آيات الاضطرار تعبر أبلغ تعبير عن نسبية القيم والتكاليف»، والاضطرار يأتي فقط إذا ظهر أن التكليف ليس في وسع المؤمن، ولهذا يجب دائما عند بحث أي تشريع، يواجه توترات أو مشاكل أو عقبات في التطبيق أن نفحص التشريع أو لا للتيقن أنه في وسع المكلفين، فإذا ظهر أنه ليس في وسعهم،... فإنه يجب إعلان سقوط التكليف وعدم إلزاميته، أما إذا ظهر أنه في وسع المكلفين فيجب الانتقال إلى البحث عما إذا كان تطبيقه يمكن أن يسبب حرجا أو ضيقا أو عنتا أو معاناة قد تضطر الناس إلى عدم تنفيذه، فإذا ظهرت دلائل من الواقع على ذلك، فإن الواجب إعلان إباحة ما كان يحظره التكليف«. إن مفهوم نسبية القيم لا معياريتها ـ وهو منهج غربي توسع فيه »ليفي بريل« ـ يجعل الأحكام ـ في مفهوم »طه إبراهيم« وشيعته ـ قيمة نسبية لأن الواقع ـ كما يقول ـ هو الذي يعكسها فيجعلها حلا لا أحيانا، ويجعلها حراما أحيانا أخرى، وبذلك يسقط معيار صلاحية النص للتطبيق هو وروده بسند ودلالة قطعية... إن التدرج عند »طه إبراهيم« يكشف للناس أن التكاليف ـ أي الأحكام الشرعية ـ ليست مطلقة. وإلا لما جاز إباحة أمر في البداية ثم تحريمه في النهاية، فالأمر المطلق أو القيمة المطلقة لا تقبل التجزئة أو التبعيض أو التساهل أو التسامح. وهذا مفهوم للتدرج ينسف الأحكام الشرعية من الأساس، ويعتبر الإطلاق الشرعي هو المطلق العقلي، وكأنه لم يأت تشريع ولم ينزل خطاب، وأهل الثقافة العلمانية كلهم ـ بل ومعهم بعض دعاة التجديد الإسلامي ـ يأخذون بهذا المفهوم للتدرج. إن التدرج عند الجادين من علماء الشريعة له أكثر من تعريف: 187أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية )أ( تعريف الدكتور محمد عبد السلام الشريف: التدرج هو الأخذ بالأحكام شيئا فشيئا، والبدء بالأيسر فالأيسر ثم ما يليه، حتى يسهل على الناس اتباع هذا الدين العظيم. )ب( تعريف الدكتور محمد الزحيلي: يفرق الدكتور الزحيلي بين التدرج في التشريع والتدرج في التطبيق: ويع رفه بقوله :هو نزول الأحكام الشرعية على المسلمين شيئا فشيئاالأول :التدرج في التشريع : طوال فترة البعثة النبوية، حتى انتهى بتمام الشريعة وكمال الإسلام. الثاني :التدرج في التطبيق :وهو تطبيق جزئي لبعض الأحكام الشرعية التي تهيأت الظروف المناسبة لها، ثم السعي لتهيئة المجال لتطبيق الجزء الثاني من الأحكام. الرحمن حسن حبنكة الميداني:ٰ)ج( تعريف الشيخ عبد محددا للتدرج، ولكنه يتكلم عن توقف التدرج في التشريع بعدلا يقدم الشيخ حسن تعريفا عصر الرسول، وعن عدم توقف سياسة التدرج في التطبيق إذا كان حال الناس يقتضي ذلك، في اجتهاد أهل العقل والرشد والحكمة. اعتمادا على منهجية في السنة ـ بفقه الأولويات. ولا يعتبر وهو يربط التدرج في التطبيق ـ تأجيل التطبيق بالنسبة إلى بعض الأحكام الشرعية، التي ترجو استقرار المجتمع، من خيانة الأمانة في الإمارة، أو رقة الدين أو الاستهانة به... ،بشرط العزم على التطبيق بعد توافر الشروط المواتية له في المجتمع. )د( تعريف د. أحمد محمد كنعان: كثيرا أمام التعريف؛ ولكنه يكاد يعني بالتدرج تطبيق الشريعةلم يتوقف د. أحمد كنعان الإسلامية، وفق خطة تدريجية، تستبدل خلالها الأحكام الوضعية التي جرى عليها الوضع الحالي لتحل محلها أحكام الشريعة الإسلامية. فالتدرج في التشريعفي معظم البلدان العربية والإسلامية، واجب في كل عصر، وهذا يعني أن التدرج بالتشريع ليس وقفا على تلك الفترة النبوية المباركة، وأنه لم يتوقف بانقطاع الوحي وانتقال النبي ژ إلى الرفيق الأعلى، كما هو الاعتقاد السائد حتى اليوم في علم الأصول، بل كان التدرج بالتشريع منهجا إلهيا مفتوحا على المستقبل لكي نتدرج بالتشريع بما يلائم تغير الأحوال في كل عصر. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية188 : » » `` 3 )أ( التدرج في الخطاب: لم تضبط التعريفات السابقة مضمون التدرج من داخل بنية علم الأصول، ولا من داخل مفهوم التشريع الذي يشمل الأحكام القطعية والأحكام الاجتهادية، والرأي عندي، أن التدرج في عصر الوحي كان تدرجا في الخطاب الإلهي، فهو تدرج في النزول بحسب علم االله المطلق بأحوال الإنسان والزمان والمكان. والتدرج في الخطاب انقطع زمانه؛ لأن رسولنا ژ هو خاتم الأنبياء ورسالته هي آخر الشرائع، وهو خطاب قائم على الاصطفاء من االله لحمله البلاغ من الرسل، فيوجد بوجودهم وينتهي بانتهائهم. )ب( التدرج في التشريع: التشريع في الإسلام نوعان :عبادات ومعاملات. وقابليته للتدرج تختلف باختلاف النوعين: النوع الأول :العبادات والتدرج: الأصل أن العبادات خطاب تكليف يحمله الفرد وهو من الواجبات التي لا تسقط إلا بالأداء، وهي في أدائها لا تقبل التدرج ولا تعرف التجزئة. ونحن في العبادات أمام احتمالين: • مجتمع إسلامي غافل عن أداء حقوق خالقه، والعبادات كلها لازمة وملزمة له، لا يتقيد الحكم التكليفي فيها إلا بالحكم الوضعي الذي يعني وجود الأسباب، وتوافر الشروط، وزوال الموانع. • مجتمع غير إسلامي :لا يؤمن بالإسلام، فهو أمة الدعوة حيث يتدرج الداعية من الإعلام بالإسلام إلى الإلزام بالتشريع. وهناك احتمال ثالث أشار إليه الإمام »الغزالي« في »المنخول« تحت عنوان »إن الشريعة هل يجوز فتورها؟«. قال» :وقد أجمعوا على تجويز ذلك في شريعة من قبلنا، سوى »الكعبي«، بناء على وجوب الأصلح على االله، وهو ينازع في هذه القاعدة«. ويرى الغزالي أن هذا الفتور ليس في العقل ما يحيله في شريعتنا، والواقع فإن الفتور هو الغالب، إذ ألهمم إلى التراجع مسيرة ثم إذا فترت ارتفع التكليف. والرأي عندي :أنه لا مكان »للفترة« في الدين الخاتم؛ لأنه دائم، وضعف الهمم على التدريج لا يعني العودة إلى الأحكام قبل ورود الشرع، وإنما العودة بالتدريج إلى الأحكام التي جاء بها الشرع. ولا منطق لمن يقول »بأنهم يكلفون الرجوع إلى محاسن العقول«. 189أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية النوع الثاني :المعاملات والتدرج: وهذا النوع من الأحكام منه ما يقبل التدرج كأحكام البيوع والعلاقات بين الدول، وكل ما يرتبط بيان إجماله إلى تفصيل يستدعيه تطور العلم، واكتشاف القوانين الاجتماعية والكونية. وما يستدعي تحقيق مناطه إلى واقع اجتماعي فيه من السيولة ما يجعل أحواله متغيرة، وصوره متطورة. ومنه ما لا يقبل التدرج من خلال طبيعته التي تتسم بالثبات والديمومة، فاستدعى منذ عصر خطاب الوحي بيانا تفصيليا ليس للبشر فيه سلطة تنحية أحكامه، أو تأجيل أوامره، أو تعطيل نواهيه، إلا من خلال وسائل أصولية متضمنة في الخطاب الإلهي ذاته تفرضها قواعد الضرورة، عامة وخاصة، وما يتعلق بها من رخص، وآليات تحقيق المناط التي لا تعني تدرجا في التطبيق، تحريرا للنزاع في تماثل الواقع المتعين، مع عناصر الواقعة في الخطاب المجرد، فإذا تموإنما التطابق بينهما أصبح تنزيل الحكم من التجريد إلى التحديد لا يقبل المماطلة أو التجاوز، ولا ينبغي فهم كل مرحلية في التطبيق بمعنى التدرج، فصلاة الخوف تتم على مرحلتين وليس هذا جل في علاه. تدرجا، بل هو التنفيذ الصحيح للتكليف كما جاء به الآمر خلاصة القول :إننا نعني بالتدرج في التشريع ما يلي: »سلطة ولي الأمر بعد عصر الرسول في التطبيق الجزئي لبعض أحكام المعاملات الشرعية في المجتمع الإسلامي بهدف الوصول إلى التطبيق الكامل«. وهذا يعني أن سلطة ولي الأمر في التطبيق الجزئي تنحصر في الإلزام به قضاء لا ديانة، ولا تمتد إلى الإعلام بأحكام الشريعة دعوة أو تعليما أو تربية؛ لأن الدعوة إلى الإسلام من الواجبات التي لا تقبل التوقف، والتعليم والتربية كذلك؛ لأنهما من ضرورات صناعة المجتمع على عين الشريعة حتى نصل إلى التطبيق الكامل لأحكامها. وهذا يعني أيضا أن المراحل في الخطاب القرآني الذي نزل منسجما ليست من التدرج في التشريع؛ بل هو تدرج في الخطاب يرتبط بعلم االله، وهو من أدلة مشروعية التدرج بعد عصر الرسول، فالمرحلية في الخطاب القرآني مشيئة إلهية، وسلطة ولي الأمر في التطبيق الجزئي للشريعة سياسة شرعية تقتضيها حراسة الدين وتفرضها سياسة الدنيا.. ولا تستوعب من الشريعة إلا بعض المعاملات، وتظل العبادات وأحكام الزواج والطلاق، ومسائل الوصايا والميراث، بمنأى عن التدرج في أصوله النظرية وميادينه العملية. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية190 ́ `:» عندما ينتهي التدرج إلى إلغاء النصوص، ورفض الأحكام الجزئية باعتبارها جزءا من التاريخ وليست جزءا من الخطاب الإلهي، لا يصبح التدرج مشروعا بل ممنوعا، ولا يكون تدرجا بل نسخا جاء في غير زمانه ومن غير أهله، وفي الطريق إلى التدرج المشروع سوف نبذل جهدنا لعرض عدد من الأطروحات: ’:» : لعل محمد باقر الصدر أول من تحدث عن الفراغ التشريعي في سياق النظرة المتكاملة للمذهب الاقتصادي الإسلامي، وقد عرض للفكرة في أكثر من فصل في كتابه )اقتصادنا(، فهو يرى أن المذهب الاقتصادي في الإسلام يشتمل على جانبين: أحدهما :قد ملئ من ق بل الإسلام بصورة منجزة لا تقبل التغيير والتبديل. والآخر :يشكل منطقة الفراغ من المذهب، ترك الإسلام مهمة ملئها إلى الدولة أو »ولي الأمر« يملأها وفقا لمتطلبات الأهداف العامة للاقتصاد الإسلامي، ومقتضياتها في كل زمان. ونحن حين نقول »منطقة فراغ« فإنها تعني ذلك بالنسبة إلى الشريعة الإسلامية ونصوصها التشريعية، لا بالنسبة إلى الواقع التطبيقي للإسلام، الذي عاشته الأمة في عهد النبوة، فإن النبي الأعظم ژ قد ملأ الفراغ بما تتطلبه أهداف الشريعة في المجال الإسلامي في ضوء الظروف التي كان المجتمع الإسلامي يعيشها، غير أنه ژ حين قام بعملية ملء هذا الفراغ لم يملأه بوصفه نبيا مبلغا للشريعة الإلهية، الثابتة في كل زمان ومكان، ليكون هذا الملء الخاص من سيرة النبي ژ معبرا عن صيغ تشريعية ثابتة، وإنما ملأه بوصفه ولي الأمر المكلف من ق بل الشريعةلذلك الفراغ بملء منطقة الفراغ وفقا للظرف... والفكرة السياسية لمنطقة الفراغ، هذه تقوم على أساس أن الإسلام لا يقدم مبادئه التشريعية للحياة الاقتصادية بوصفها علاجا موقوتا، أو تنظيما مرحليا، يجتازه التاريخ بعد فترة من الزمن إلى شكل آخر من أشكال التنظيم، وإنما يقدمها باعتبارها الصورة النظرية الصالحة لجميع العصور، فكان لا بد لإعطاء الصورة هذا العموم والاستيعاب أن ينعكس تطور العصور فيها، ضمن عنصر متحرك، يمد الصورة بالقدرة على التكيف وفقا لظروف مختلفة. وهناك نوعان من العلاقات: علاقة الإنسان بالطبيعة، وسيطرته عليها. وعلاقة الإنسان بأخيه الإنسان. – – 191أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية التي تنعكس في الحقوق والامتيازات التي يحصل عليها هذا أو ذاك، والفارق بين هذين النوعين من العلاقات :أن الإنسان يمارس النوع الأول من العلاقات، سواء كان يعيش في جماعة أم كان منفصلا عنها، فهو يشتبك على أي حال مع الطبيعة في علاقات معينة يحددها مستوى معرفته وخبرته. وأما علاقة الإنسان بالإنسان، التي تحددها الحقوق والامتيازات والواجبات، فهي بطبيعتها تتوقف على وجود الإنسان في جماعة، وما لم يكن كذلك، لا يقدم على جعل حقوق له أو واجبات عليه. والإسلام ـ كما يتصوره »باقر الصدر« ـ يميز بين هذين النوعين من العلاقات، فهو يرى أن علاقات الإنسان بالطبيعة أو الثروة، تتطور عبر الزمن، تبعا للمشاكل المتجددة التي يواجهها الإنسان باستمرار وتتابع، خلال ممارسته للطبيعة، والحلول المتنوعة التي يتغلب بها على تلك المشاكل، وكلما تطورت علاقاتها بالطبيعة ازداد سيطرة عليها، وقوة في وسائله وأساليبه. أما علاقة الإنسان بأخيه الإنسان، فهي ليست متطورة بطبيعتها؛ لأنها تعالج مشاكل ثابتة جوهريا، مهما اختلف إطارها ومظهرها، ولأجل ذلك يرى الإسلام :أن الصورة التشريعية التي ينظم بها تلك العلاقات وفقا لتصوراته للعدالة قابلة للبقاء والثبات من الناحية النظرية؛ لأنها تعالج مشاكل ثابتة، ومن الطبيعي ـ على هذا الأساس ـ أن يقدم الإسلام مبادئه النظرية والتشريعية، بوصفها قادرة على تنظيم علاقات الإنسان بالإنسان في عصور مختلفة«. ولا تدل منطقة الفراغ على نقص في الصورة التشريعية أو إهمال من الشريعة لبعض الوقائع والأحداث، بل تعبر عن استيعاب الصورة، وقدرة الشريعة على مواكبة العصور المختلفة؛ لأن الشريعة لم تترك منطقة الفراغ بالشكل الذي يعني نقصا أو إهما لا، وإنما حددت للمنطقة أحكامها بمنح كل حادثة صفتها التشريعية الأصيلة، مع إعطاء ولي الأمر صلاحية منحها صفة تشريعية ثانوية، بحسب مثلا عملية مباحة تشريعيا بطبيعتها، ولولي الأمر حق المنع عنالظروف، فإحياء الفرد للأرض ممارستها، وفقا لمقتضيات الظروف. والدليل على إعطاء ولي الأمر صلاحيات كهذه، لملء منطقة الفراغ هو النص القرآنيÇ ﴿ : ] ﴾Ð Í Ì النساء.[59 : وحدود منطقة الفراغ التي تتسع لها صلاحيات ولي الأمر، تضم في ضوء هذا النص الكريم كل فعل مباح تشريعيا بطبيعته كأي نشاط وعمل لم يرد نص تشريعي بحرمته أو وجوبه... يسمح لولي الأمر بإعطائه صفة ثانوية، بالمنع عنه أو الأمر به، فإذا منع الإمام عن فعل مباح بطبيعته مثلا، أصبح حراما، وإذا أمر به أصبح واجبا، وأما الأفعال التي ثبت تحريمها بشكل عام، كالربا النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية192 فليس من حق ولي الأمر الأمر بها، كما أن الفعل الذي حكمت الشريعة بوجوبه، كإنفاق الزوج على زوجته، لا يمكن لولي الأمر المنع عنه؛ لأن طاعة أولي الأمر مفروضة في الحدود التي لا تتعارض مع طاعة االله، وأحكامه العامة، فألوان النشاط المباحة بطبيعتها في الحياة الاقتصادية هي التي تشكل منطقة الفراغ. العلامة محمد مهدي شمس الدين في كتابه )الاجتهاد والتقليد( نقدا لنظرية الفراغوجه وقد يحسن إيراد الجانب الأصولي منه يقول» :تداول الباحثون في الفقه الإسلامي ـ وفيهم فقهاء ـ مصطلح )منطقة الفراغ التشريعي(، ويعنون بذلك أن االله تعالى قد ترك في الإسلام منطقة فراغ تشريعي يتولى التشريع فيها ولي الأمر والفقهاء بما تقضي به حاجة الأمة في تطورها، وما يطرأ عليها من تبدلات وتغيرات... وهذه دعوى جديدة، إذ لم نقع في كلام قدماء الفقهاء ومن تقدم منهم في هذا العصر على ما يناسبها، ولذا فلا بد من البحث عن أصل المسألة... ،فنقول :هل في الإسلام »منطقة فراغ تشريعي«؟ بمعنى وجود موضوعات ليس فيها الله حكم عند نزول الشريعة وتبليغها من ق بل النبي ژ وأئمة آل البيت، ولولي الأمر التشريع فيها والحكم عليها بما يراه مناسبا لمصلحة المسلمين. إن هذه المسألة تارة تلحظ بناء على التصويب، وأخرى تلحظ بناء على التخطئة. أما على مبنى المصوبة على تقرير )الأشعري(، فالفراغ التشريعي أمر واقع، لاعتبارهم أن الحكم عند االله في ما لا نص فيه هو ما أدى إليه ظن المجتهد، وهذا لا فرق فيه بين الموضوعات والأفعال والتروك والعلاقات الموجودة بالفعل أو المقدرة الوجود أو المجهولات التي تظهر في مستقبل الزمان. أما على مبنى المخطئة ـ وعلى مبنى التصويب المعتزلي ـ فلا يمكن القول بوجود فراغ تشريعي لمخالفة ذلك للكلية المسلمة عند المخطئة، بل هي من أصولهم »إن الله في كل واقعة حكما يستوي العا لم والجاهل«. فيه والظاهر من المعتزلة بعد تسليمهم بهذه الكلية، ومقتضاها عدم وجود فراغ تشريعي من غير فرق بين متعلقات الأحكام الموجودة المعلومة والمقدرة المجهولة، لمنافاة الفراغ التشريعي لهذه الكلية، إلا إذا فسر بالقسم الأول والثاني الآتي، وسنعرف أنه ليس مما يصح عنها »منطقة فراغ تشريعي«؛ لأنها من موارد الحكم الثانوي الذي لا يكاد يخلو منه مورد من موارد التشريع بسبب العوارض والطوارئ على المكلف، وهو مشمول للمبادئ والقواعد العامة المثبتة للأحكام الثانوية من قبيل قواعد الضرر والضرار والاضطرار والعسر والحرج والميسور والمعسور، وشرط القدرة في الامتثال، ويسر الشريعة وسماحتها، ومن قبيل »ما من شيء حرمه االله إلا وقد أحله لمن اضطر 193أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية إليه«، إذ للفقيه ألا يقتصر فيه على خصوص مورد الحرمة، بل يشمل جميع الأحكام، فالواجب كذلك، والمباح بالمعنى الأعم يمكن أن يحرم أو يجب إذا حصلت الضرورة للفعل أو المنـع. وهذا لا يختص بآحاد المكلفين، بل يشمل المجتمع، ويشمل الأمة إذا دعت حاجتها وضرورتها والأمة من باب أ ولى، ويمكن الاستدلال عليه بما ورد في شأن حفظ بيضةذلك، بل شموله للمجتمع إذا أنه لا توجد منطقة فراغ تشريعي بالمعنى الذي ذكرناه سواء في ذلك علىالإسلام، فالتحقيق مبنى المخطئة، أو على مبنى الأشاعرة في التصويب«. والرأي عندي :أن منطقة الفراغ التشريعي بين القبول والرفض هي في مجال التغير وتحكمها قاعدة تغير الأحكام بتغير الأحوال والزمان والمكان والإنسان، وليست في مجال التدرج الذي يفترض منظومة أو حزمة ثابتة من الأحكام غابت عن التطبيق لأسباب اجتماعية وسياسية وفكرية، ويراد العودة إليها، هل يتم التطبيق الجديد كليا أم جزئيا؟ هذا هو السؤال. صحيح أن تدرج الإنسان في الأفكار والنظم والمنظومات يقتضي ـ حيث لا يوجد نص ـ تدخل أدلة التشريع العليا، وهي فوق أدلته المباشرة من المبادئ والقواعد العامة، وأدلة الأحكام الكلية التي هي مدار نظر واستنباط الفقيه في مجال اجتهاده المعروف، وأدلة التشريع العليا هي من قبيل :آيات التسخير، الأمر بالعدل والإحسان والنهي عن الفحشاء، آيات النهي عن الإسراف والتقتير، شرط القدرة في التكليف، آيات النهي عن الغلو والفساد في الأرض، آيات النهي عن تغيير خلق االله. جديدا ينطلق من قاعدة الأصل في الأشياء الإباحة،لكن هذا التدرج يصنع حكما ثانويا ولا يمثل عودة لحكم كان قائما وغالبا، وهو التدرج المشروع بالمعنى الذي نريده. :’ ≈ « : « تعبيرا عما يراه من صلاحية الشريعةوهي فكرة صاغها الباحث السوري محمود اللبابيدي لكل زمان ومكان، وخلاصتها أنه »يجوز للأمة أن تنسخ نصوص هذه الشريعة بعد وفاة الرسول ژ «، وهو يبرر هذا الرأي المخالف لإجماع الأمة بقوله» :إن الأصل في التشريع المدني والمعاملات أن يكون للأمة؛ لأنه يرجع إلى تأمين مصالح الأفراد ودرء المفاسد عنهم، والأمة أدرى بهذه المصالح والمفاسد كما قال عليه الصلاة والسلام» :أنتم أعلم بشؤون دنياكم«، ومن هذه المبادئ الصالحة إعادة السلطة التشريعية إلى الأمة بقوله تعالى﴾ ﴿ : ]الشورى[38 :؛ لأن هذه الإعادة هي النتيجة الحتمية لانقطاع الوحي بوفاته ژ،وحتى لو لم تكن هذه الآية منزلة على رسول االله، لكان علينا أن نقرر عودة السلطة التشريعية إلى الأمة، إما استنباطا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية194 من آيات أ خر إذا أمكن الاستنباط، وإما بالبداهة جريا وراء الحاجة التي تستلزمها مصالح الأمة محافظة على الألفة العقلية التي تقتضيها الحياة السياسية... ولا ريب أن عودة السلطة التشريعية إلى الأمة، هي عودة كاملة ولا يمكن أن تكون ناقصة بوجه من الوجوه، لأن السلطات العامة لا تتجزأ«... ولا شك أن عودة السلطة التشريعية إلى الأمة تامة، تنحصر في أمور ثلاثة: الأمر الأول :حق التشريع العام والمباشر. الأمر الثاني :حق النسخ التام. الأمر الثالث :حق التعديل أو النسخ الجزئي. ... ومما يجب أن يعلم بالبداهة، أن نسخ النصوص أو تعديلها أو تبديلها ليس معناه خطأ المنسوخ أو غلطه، وإنما معناه أنه كان صالحا في وقته، فلم يعد يصلح لوقت آخر. وهذا الرأي الغريب عن فقه الإسلام، والمخالف لإجماع المسلمين يفتح الباب واسعا لنظرية في »التدرج« ترفض كل الأحكام الإسلامية بدعوى استمرار النسخ بعد عصر الرسول، وبالفعل فإن القول باستمرارية النسخ هو صلب نظرية التدرج عند الطاهر الحداد) (1في كتابه )امرأتنا في الشريعة والمجتمع(، وهو ما اعتمد عليه كثير من العلمانيين من أمثال عبد االله النعيم وطه إبراهيم، دعما لرأي محمود طه ـ زعيم الجمهوريين في السودان ـ الذي يرى أن النسخ كان في جوهره عملية منطقية وضرورية لتطبيق النصوص المناسبة، وتأجيل العمل بغيرها حتى تنشأ ظروف مواتية لتطبيق النصوص المؤجلة، وما يريده محمود طه ـ كما يقول النعيم ـ لا يعدو أن يكون عكسا لعملية النسخ بحيث يصبح بالإمكان الآن تطبيق أحكام كانت منسوخة في الماضي، اعتمادا على ما يسميه الرسالة الأولى، وهي الآياتونسخ النصوص التي كانت تطبقها الشريعة، المكية وهي باقية خالدة، والرسالة الثانية وهي الآيات المدنية وهي تاريخية جاءت ملائمة لمسلمي عصر الرسول. هذا مجمل ما يقوله هؤلاء، وهو من التدرج الممنوع. أما اللبابيدي) (2فقد نقض بنفسه ما غزلت يداه عندما يختم بحثه بقوله» :وطبيعي ألا يكون هذا النسخ :نسخ نصوص القرآن، أو نصوص السنة، سواء برأي الإجماع أو برأي الجمعيات التشريعية الذي ذهبنا إليه... من نوع نسخ القرآن بالقرآن، أو نسخ القرآن بالسنة على قول القائلين به، بل هو من قبيل تعليق النص، أو إيقافه متكاملا على هذه النظرية في الكتب الآتية:ردا ) (1راجع أ ـ محمد البشير النيفر :شمول الأحكام الشرعية لأول الكتب وآخرها. ب ـ محمد الصالح بن مراد :الحداد على امرأة الحداد. متكاملا على أطروحة اللبابيدي في كتاب محمد محمد المدني »السلطة التشريعية في الإسلام«؛ وكتاب د. محمدردا ) (2انظر يوسف موسى »البيوع«. 195أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية لمسألة عارضة، في حين أن نسخ القرآن بالقرآن يرفع النص الأول تماما، ويحل محله المتأخر إطلاقا«.. أما نظرية التدرج عند محمد محمود طه فهي العودة إلى مصطلحات مطاطة كالعدل والمساواة، باعتبارها هي الخالدة فحسب، لرفض كل الأحكام التفصيلية في العبادات والمعاملات، فالصلاة عنده ليست هي الصلاة التي نعرفها وكذلك الزكاة والصوم، أما المعاملات فالأصل فيها أن تنسلخ عن كل تفصيل جاءت به الآيات المدنية التي هي تشريع لأهل ذلك الزمان البعيد. وهو ما ينتهي إليه أيضا عبد االله النعيم في كتابه الأخير )الإسلام وعلمانية الدولة( حيث يقول» :إن الإسلام أوسع بكثير من الشريعة، برغم أن معرفة الإسلام والالتزام بالشريعة هما الطريق لإدراك الإسلام كمبدأ توحيدي في الحياة اليومية للمسلمين... ،وأن أي مفهوم للشريعة هو دوما بالضرورة والسنة، ويعكس أكثر ما يعكس قصور فهم البشر وسعيهممستقى من التفسير البشري للقرآن المستمر للالتزام بتعاليم الدين ضمن قدراتهم الاستيعابية المحدودة بسياقاتهم التاريخية المعينة. من الواضح بالنسبة لي كمسلم أنه ليس بإمكان أي مفهوم للشريعة أن يكون مطلق الكمال، أو أن تعبيرا »لحكم الوقت« الذي أقام طه محمود طه تمثيلا أبديا للوصايا الإلهية«. وليس هذا إلا يكون عليه بناءه الرافض لأحكام الشريعة التفصيلية؛ لأن شريعة السلف ـ كما قال ـ إنما هي مرحلية، وليس الكلمة الأخيرة التي يريدها الدين، وكل الأحكام التفصيلية لها وقت حتى العبادات؛ فالصلاة الشرعية في مرحلة الإيمان فرض له أوقات يؤدى فيها، وله وقت يرتفع فيه حينما يصل الإنسان إلى مرتبة الإيقان. حيث يرتفع الأفراد من الشريعة الجماعية، إلى الشريعة الفردية. وهو ذات التوجه الذي يعكسه فكر طه إبراهيم في »نظرية الوسع« التي حاول بسطها في أكثر من كتاب. ومكمن الخطأ والخطر فيما يقوله طه محمود طه أنه شريعة جديدة وصل إليها بالتفكير المحض، الذي أخلى من مسالكه كل أحكام الشريعة، وكل قواعد القرآن في الفهم والتفسير والتأويل، ليقدم لنا مفاهيمه الذاتية، باعتبارها إسلاما ينبغي أن ندين االله به، وفهما نهائيا لشريعة الإسلام. في محاولة منه لإيجاد »ميتافيزيقا« فكرية هي من شطحات الفكر، وغلو العداء لأحكام الإسلام، فهل من دليل واحد عنده على أن الآيات المكية هي الأصل والآيات المدنية هي الفرع؟ وهل من دليل واحد عنده أو عند شيعته على أن النسخ يبقى بعد عصر الرسول؟ وهل من دليل واحد عنده أو عند شيعته على أن الإنسان هو الذي يصنع جميع الأحكام بحسب مصالحه وهواه؟ أسئلة كثيرة يفرضها العقل المسلم بل العقل السليم وليس لها من إجابات في منظومة التدرج الممنوع عند محمود طه أو غيره. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية196 إن التدرج الذي أعطته الشريعة صفة المشروعية هو ما أشار إليه المودودي في كتابه )تطبيق الشريعة الإسلامية( حيث يقول» :إذا كنا نريد حقا أن يحالفنا التوفيق في إلباس هذه الفكرة حلة العمل والتنفيذ لا ينبغي أن نغفل عن قاعدة للفطرة لا تقبل التغيير. هي أنه لا يحدث الانقلاب في تغييرا في كل الحياة الاجتماعية إلا بالتدرج... ،ولا بد لكل نظام راكز المبادئ والأصول أن يجري جهة من جهات الحياة، وناحية من نواحيها باتزان تام، حتى تساند كل ناحية منه نواحيها الأخرى«. وفي هذا السياق »ليس من حرج على المسلمين ـ كما يقول عبد المجيد النجار ـ في أن ترد خطة شرعية تطبق فيها بعض الأحكام وترجأ أخرى، فتجري الواقع على غير ما تقتضيه، إذا ما كان أجلا تتم فيه، وتبسط سلطانها علىذلك مندرجا ضمن تقدير زمني تتكامل فيه الشريعة لتبلغ الواقع كله، فذلك إجراء اجتهادي يقره الدين، وتقره المصلحة العملية. فهذه الخطة من باب أنه لبلوغ الكل لا بد من البدء بالجزء، فهي لا تؤمن ببعض الكتاب وتكفر ببعض، بل تؤمن بالإسلام كله، ولكنها تحاول أن تطبق منه ما تيسر، بدءا بما توافرت شروط تطبيقه، ثم تتدرج إلى ما سواه مما تتوافر شروطه تباعا، فيتم بذلك التدرج الزمني للشريعة كما يراد تطبيقها في الواقع الراهن للمسلمين، وهو عنصر من عناصر التكامل في بناء الشريعة كمنهج تقتضيه معطيات هذا الواقع لتطبيق الشريعة«. والحمد الله الذي بنعمته تتم الصالحات.. 197 « « ̈ « » ̈ قراءة ومراجعة«. : )أستاذ الدراسات الإسلامية بالجامعة اللبنانية( ’ ̈ » : الحد في أي شيء، حتى لو كان الفعل في أصله مباحا أوالب غ ي في أصله اللغوي :هو تجاوز وإشكالا» :قو م لهم شوك ة خالفوا المسلمينأقل التعاريف غموضا مشروعا . أما ال بغا ة فهم بحسب )(1 بلدة من البلاد، وكانوا في عسكر )أو في م نعة(«).(2في بعض الأحكام بالتأويل، وظهروا على وهكذا فإن لتسمية الفاعل السياسي بالباغي، وتسمية الجماعة بغاة، أربعة شروط :أن يكو ن واحدا أو اثنين أو ثلاثة؛ لأنهم يختلطون عندهاالثائرون أو الخارجون جماع ة مع ت برة، وليس العنف فرادى أو في مجموعاتالطرق، والذين يمارسون وقطاع بمفهوم المحاربين من اللصوص والسرقة من دون ادعاء أي شيء آخر.والشرط الثاني بحسب ابن الهمام )(3 صغيرة، تتعمد القتل الحنفي ) ـ 816هـ( :أن يخالفوا المسلمين في بعض الأحكام بالتأويل. ومصطلح التأويل يتردد في مصطلح في نو ع من أنواع تفسير القرآن الكريم، حيث يعني النظر للمفردكل تعاريف البغاة. وهو القرآني أو للجملة القرآنية من أجل الفهم بشك ل أفضل، بمعنيين :التماس المعنى الأول للمفرد، ) (1الجوهري :تاج اللغة وصحاح العربية. 2281/6، وتهذيب اللغة للأزهري. 213 - 209/8، ولسان العرب )بغى(. وتاج العروس، .39/10 / ) (2الكمال بن الهمام :فتح القدير شرح الهداية.408 4وقارن بآراء أ خرى للأحناف في :تحفة الترك للطرسوسي، تحقيق: رضوان السيد، نشرة،2011ص.133 - 130وانظر آراء الشافعية في الأم. 212/3، والمهذب للشيرازي. 115 - 114/2، وقتال البغاة )من الحاوي( للماوردي، ص.18 - 16والماوردي :الأحكام السلطانية، تحقيق :محمد جاسم الحديثي، بغداد، 2001 ص.193 - 184وآراء المالكية في المدونة الكبرى، 48/2، والشرح الكبير للدردير. 299/4، وآراء الحنابلة في المغني لابن قدامة. 525/8، وآراء الزيدية في شرح الأزهار. 456 - 455/4، وآراء الإباضية في شرح النيل. 425 - 424/7، ورأي ابن حزم في المحلى. 442/9 ) (3في المبسوط للسرخسي» :134/10، إذا لم يكن لأهل البغي منعة وإنما خرج رجل أو رجلان من أهل مصر على تأويل يقاتلان ثم يستأمنان أ خذا بجميع الأحكام لأنهما بمنزلة اللصوص«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية198 )(1 الع ذر أو النص وسياقاته.وقد استعير المفرد أو المصطلح هنا بمعنى المسوغ أو والتماس مآلات المطلب الذي يكون مشروعا أو فيه شبهة الشرعية). (2وما كان ابن الهمام دقيقا في قوله :إنهم لسبب مالي أوديني بل لسبب »خالفوا المسلمين في بعض الأحكام«؛ فهم في الغالب ما خرجوا إداري أو سياسي ـ وعلى السلطة السياسية، وليس على »جماعة المسلمين« إلا إذا كان التقدير أن الخروج عليه، يمثل جماعة المسلمين. ويعني الشرط الرابع، أي»إمام أهل العدل«) (3الذي جرى والمنعة والانفراد ببلد ة من البلاد، انفصالهم الإداري أو السياسي والعسكري، مما ي بيحالعسكر ج م ع العسكر لهم واحتمال قتالهم إن لجأوا للعنف، بعد التوجه إليهم بالنصيحة. أما إذا اكتفوا والتجمهر من أجل ذلك دونما منع ح ق، أو الخرو جـ قليلين أو كثيرين ـ بر فع الصوت بالمطالب، من المصر؛ فإن الفقهاء لا يعتبرون أنف سهم معنيين بمعالجة شأنهم، باعتبارهم معارضين عاديين )وهذا حقهم(، وما قتلوا نفسا، ولا أتلفوا ما لا، ولا انفردوا بعسك ر ولا موضع أو بلدة؛ فخرجوا بذلك هددوا السلطة والأمة بالانشقاق).(4عن الطاعة والجماعة أو آيات قرآني ة في موطنين:إن المستند في مسألة البغي أو واقعتها، أ ـ ﴿ ~} | { ے ¬ ❁ ̈ § ¦¥ ¤ ̄ ] ﴾ ̧ ́ 32 الحجرات.[10 - 9 : ب ـ ﴿ ❁ ~ } | ❁ ے̄ ❁ ¬ « ̈§ ¦ ¥ ¤  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ❁ ̧ ́ 3 2 ] ﴾ Ç سورة الشورى.[42 - 38 : إن القراءة المتفحصة للآيات في السورتين تظهرنا على نو ع من الافتراق بينها من جه ة، وبين تعريفات الفقهاء لجريمة البغي أو الجريمة السياسية. فالآيات تفترض إمكان حصول اقتتا ل بين مبغي عليها، ويكون علىجماعتين من »المؤمنين«، وتكون إحداهما ظالمة والأخرى مظلومة أو  المؤمنين أو سلطتهم الاتجاه للإصلاح بين الطرفين باعتبار إيمانهما وأن دعواهما واحدة، فإن أبى ) (1قارن بجمال الدين القاسمي :محاسن التأويل، نشرة 1341هـ،م. 118 - 116/1وانظر عباس أمير :المعنى القرآني بين التفسير والتأويل، بيروت :دار الانتشار العربي، 2008، ص. 105 - 87 ) (2قارن بمغني المحتاج. 123/4، وانظر خالد الجميلي :أحكام البغاة والمحاربين، بغداد،1977م.108 - 103 1 / يحب الأحناف هذا التعبير من دون الآخرين؛ قارن بالهداية للمرغيناني. 409/4، وتحفة الترك، مصدر سابق، ص. 132 - 130)(3 ) (4الطرسوسي :تحفة الترك، مصدر سابق، ص » :133إن الذين قالوا قد نزل بنا الظلم وخرجنا لإزالته ليسوا بغاة. «..وقارن بشرح النيل. 425/7، والمحلى لابن حزم.443/9، 199قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية أخيرا بالإصلاحيكون باغيا، ولا بد من ر ده عن بغيه ولو بالقتال لينتهي الأمرأحد الطرفين ذلك اتجاه أ وضح بين هاتين الفئتين المسلمتين باعتبار وحدة الدين والدعوة والانتماء. وفي آية الشورى لاستنكار الظلم، وطلب الإنكار على الظالم وأن االله سبحانه مع المظلوم. والفقهاء يتحدثون عن البغاة في افترا ق عن الآيات في ثلاث مسائل؛ أولاها :اعتبار مسألة محصورة بين السلطة والمعارضة، بينما هي في الآيات شاملة، وتحدث بين فئتين أو أكثر منالبغي المؤمنين. وإذا كان الأمر كذلك؛ فإن السلطة تكون طرفا مثل المعارضة، ويجري الاحتكام إلى فئة الش بهة لدى الفقهاء، والذيثالث ة أتصور أنها السلطة القضائية. وثانيتها :أن التأويل السائغ أو ذا الخاص من قد يدفع للثورة أحد ثلاثة أمور :الظلم الحاصل من السلطة، أو المطلب العام أو المعارضين، أو الانحراف في مسألة دينية والمخالفة في حكم من الأحكام. والواضح من الآيات ناجم عن الظلم أو عن البغي في مسائل غير دينية. وذلكيؤدي للاقتتالالقرآنية أن الخلاف الذي سمي المقتتلين أو المتغالبين مؤمنين. ولذا فما كان ينبغي إدخال الاختلاف الديني ضمنلأنه ي تأويلا البغي، بل الإحال ة فيه على الاجتهاد، وليس على السلطة السياسية التي ليس لها أن تنصر راج م ن عرفوا باسم الخوارج من المحكمة ـ من مسائلإخ على تأويل. ومن هذه الزاوية جرى خطأ وضمهم إلى أهل الانشقاق الديني، والوصول بهم أحيانا إلى الكفر أو التكفيروأحكامهم، البغاة )(1 سياسي، وقد تعلقشأن وهو ا واضحمنهمالمغالبينوغيرغالبينالم شأنكانوقد.ل المتباد محددة في البداية، ثم صار اعتراضا على النهج العام، وفي كلتا الحالتين كان الأمربمسائل بعض الفقهاء سياسيا وله علاق ة بمفاهيم العدل والظلم وليس بمفاهيم الإيمان والكفر، والتي مال المتأخرين إلى النظر إلى حركات المعارضة الاحتجاجية هذه في نطاقها. وثالثالمتقدمين وأكثر البغ ي بالفتنة، أي بالحرب الأهلية في الحالللبغاة، تلك المسائل :ربط بعض الفقهاء في تعاريفهم البغي بل في معارض أ خرى. أما فيوالآيات القرآني ة لا تتحدث عن الفتنة في معرض أو المآل).(2 أمور لا معنى لذكرآيات البغي فالحديث عن الظلم والعدل، وعن النصرة والعفو والإصلاح، وهي لكف استخدامها من جانب السلطات والفقهاء أو بعضهم اتهامات جرى الفتنة في سياقاتها. بل هي تجاوزها إلا بالاعتراض الحاسم.الناس عن المطالبة بحقهم سلما أو د فع م ظلم ة ما أمكن حجاب التاريخ،لقد حجب الفقهاء المسلمين عن المقاربة القرآنية لمسألة المعارضة السياسية وحجاب الخوف من الانشقاق الديني.وحجاب الخوف من العنف والفتنة، علي ومعارضيه كانت ديني ة )شرح فتح القدير،(408/4بينما يذهب ابن عابدين من) (1يذهب عدة فقهاء إلى أن المشكلة بين  / اجتهادا؛ قارن بحاشية رد المحتار له.262 4، متأخري الحنفية إلى أن التأويل من جانب المحكمة كان وأقوالا للفقهاء في ربط الخروج بالفتنة. آثارا ،66 - 60 م،1سابق،مرجعوالمحاربين،البغاة أحكامفي الجميليخالد) (2جمع انتقادا لهذه الرؤية في عبد الملك منصور حسن :البغي السياسي، دراسة للنزاع السياسي الداخلي المسلح من منظوروانظر إسلامي، صنعاء،2005ص. 25 - 15 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية200 :« ∑ : « البغاة ـ إنما أ خذت من فعله )أي فعل الإمام علي( معيقول الإمام الشافعي» :إن أحكامهم ـ أي علي تجاه الذين ثاروا عليهالشافعي ) ـ 204هـ( بذلك :سلوك من خالفه وخرج عليه«). (1ويعني بالبصرة مع عائشة أم المؤمنين وطلحة والزبير)، (2وسلوكه تجاه الذين اعتزلوا جيشه بعد التحكيم موا بالمحكمة وأهل حروراء، ونزع السياسيون ثم الفقهاء عن معارضتهمعام 38هـ،والذين س الشرعية )= شرعية البغي أو المعارضة السياسية( بتسميتهم بالخوارج). (3وتختلف المصادر في الح دثين. ففي حالة البصرة )36هـ(، تجمع معارضوه فيها بمطالبعلي مع تعامل أخبار وأشكال مختلفة، فبعضهم طالبه بتسليم قتلة عثمان، وبعضهم طالبه بإعادة الأمر شورى. ويذكر رواة الطبري أن عليا بعث مفاوضين إلى الزبير وعائشة، كما بعث مفاوضين إلى قبائل البصرة، إنما كان هناك مئات القتلى، ومن بينهمفأدى ذلك إلى المعركة الطاحنة التي سقط فيها فجأة، م ن أ نشب القتال طلحة والزبير. أما الآخرون )وبينهم عائشة( فإن عليا ما تعرض لهم ولا لممتلكاتهم. كما أنه نهى عن الملاحقة والتتبع، وعن النيل من الجرحى). (4وهذا في المصادر السنية)، (5أما المصادر الشيعية فتذكر أن عليا قال لجنوده :لكم العسكر وما حوى).(6 امتد على مدىأشد وأ وسع. إذ يبدو أن الخلاف والاختلاف في الروايات عن أهل حروراء ثمانية أشهر إلى عام كامل. فقد بدأ عشية التحكيم، ثم وصل بالتدريج إلى القتال والإبادة في جدالات بينه وبين معارضيالشهور الأولى من العام 39هـ. وفي المرحلة الأولى كانت هناك علي لمعارضيه» :لا نمنعكم مساجد االلهالتحكيم في المسجد الجامع، وفي المجالس. ويومها قال  أن تذكروا فيها اسم االله تعالى، ولا نمنعكم الفيء ما دامت أيديكم معنا، ولا نبدؤكم بقتال«)، (7وقد مناظرة فقهي ة من أجل عدولهم عن التمرد. والظاهر أنهعلي إلى المختلفين معه من يناظرهمبعث  ما أمكن حفظ هذه القاعدة أو هذه الحرية للمعارضة، فقرر هؤلاء الخروج إلى ظاهر الكوفة )= حروراء(. وفي حروراء أتى إليهم ابن عباس، ويقال :إن عليا أتاهم أيضا. وما نجحت المفاوضات ) (1الماوردي :قتال أهل البغي )من الحاوي(، ص.74وقارن بضوء النهار للجلال.2560/4، ) (2قارن بتاريخ الأمم والملوك للطبري، نشرة محمد أبو الفضل إبراهيم، القاهرة،1963م.654 - 613، 4 ) (3تاريخ الطبري، مصدر سابق، م.93 - 72، 63 - 48، 5 ) (4المصدر السابق، م.625 - 618، 5 ) (5في المبسوط للسرخسي» :133/10، ولا تسبى نساؤهم وذراريهم؛ لأنهم مسلمون، ولا تمتل ك أموالهم لبقاء العصمة فيها بكونها حرزة بدار الإسلام«. م السير؛ في :الجماعة والمجتمع والدولة. بيروت :داروكتاب ه في وثورته دعوتهالزكية،النفسمحمدالسيد: برضوان ) (6قارن الكتاب العربي، 1997، ص. 205 - 167 ) (7تاريخ الطبري. 690/5، وقارن بالأم للشافعي. 218/3، والمهذب للشيرازي. 221/2، والمغني لابن قدامة.529/8، 201قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية ولا هاجم الحروري ة الكوفة، وإنما نشب القتال ـ كما قيل ـ بسبب قتل الحرورية لعبد االله بن خ باب تعرف ذلك المصادرنصبه واليا عليهم، ولا)الذي تقول المصادر الفقهية السنية والشيعية إن عليا التاريخية(، ووصل الأمر إلى حدود الإبادة لهذه الفئة المعار ضة، دونما استخدام ظاه ر مسب ق للسلاح من جانبها. وقد سبق القول :إن الفقهاء تعاملوا مع هؤلاء باعتبارهم خارجين عن الدين ـ جاههم بخلاف ما سلك تجاه أهل البصرة!علي ت علي به ـ وبذلك عللوا سلوك يتهمهم  وهو ما لم المعارضون وانفردوا؛ فإنه لا يجوز وفي الخلاصة :فإن الفقهاء ذهبوا إلى أنه حتى إذا تجمع واجب، بدؤهم بالقتال). (1حتى إذا هاجموا المدن أو الجند الذين يقفون في مواجهتهم، فإن قتالهم لكنه يختلف عن قتال المشركين والكفار في الأسلوب )في استخدام الوسائل القتالية(، وفي النتائج )عدم السبي، عدم مصادرة الممتلكات، العفو عن الارتكابات أثناء القتال، عدم الأسر، إجراء المصالحات واستعادة الوحدة مع الطاعة بمجرد إلقاء السلاح().(2 ¥` ` : فـي المص نف لعبد الـرزاق الصنعاني ) 211 -هـ( أن سليمان بن هشام بن عبد الملك، سأل التعامل مع الثائرين بعد إخضاعهم فقال» :هاجت الفتن ةالزهري عن طرائقمحمد بن شهاب أحد، ولا يؤخذ مال استهلك على تأويلقاد أن لا ي وأصحاب رسول االله ژ متوافرون، فأ جمعوا على )(3 القرآن إلا ما وجد بعينه. «... لقد تركت الفتن ة الأولى )أي الأحداث التي بدأت بقتل عثمان عام 35هـ،واستمرت في أحداث آثارا عميق ة في وعي المسلمين ومشاعرهم. ولا أدل على ذلك منعلي لحين مقتله عام 40هـ( عهد  هت، وإذا أدبرت ب ينت). (4وتذكرالآثار الكثيرة المروية عن الفتنة وأهوالها، وأنها إذا أ قبلت ش ب علي بعد مقتل عثمان، ثم توقفوا ـ مع بعضالمصادر التاريخية أن جماع ة من الصحابة توقفوا في بيعة  الإدراك لهذا علي أو معاوية). (5وقد تطورموا بالقراء ـ عن المشاركة في القتال مع التابعين الذين س يحل بذلك قتالهم؛) (1قال الشافعي )= الأم » :(217/3ولو أن قوما أظهروا رأي الخوارج وتجنبوا جماعات الناس وكفروهم لم لأنهم على حرمة الإيمان لم يصيروا إلى الحال التي أمر االله8بقتالهم فيها«. ) (2ذكر الماوردي في الأحكام السلطانية، مرجع سابق، ص،190 - 187ثمانية فروق بين قتال البغاة وقتال أهل الحرب، أسبابا ونتائج. الرحمن الأعظمي، بيروت :المكتب الإسلامي، 1973، م. 224 - 223، 8وذكرٰ) (3عبد الرزاق الصنعاني :المصنف، تحقيق :حبيب القول الشوكاني في نيل الأوطار، 191/7، وقال :ذكره أحمد في رواية الأثرم عنه، وأخرجه البيهقي. العمانية، عدد، 21شتاء العام، 2008) (4قارن برضوان السيد :الفتنة وأخواتها في النص والوعي والتاريخ؛ بمجلة التسامح ص. 226 - 210 حماد :الفتن والملاحم، نشر دار الفكر ببيروت. 1999، ص.137 - 116وتاريخ الطبري، مصدر سابق، م،4) (5قارن بنعيم بن .207 - 205 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية202 الأمر إلى ظهور مبدأ الاعتزال في الفتنة بعد ثورة ابن الأشعث عام 82هـ على الحجاج والأمويين. مئات من التابعين )والقراء( في القتال إلى جانبوالمعروف أنه في وقائع الأعوام 84 - 82هـ شارك الحجاج بعد فشل الثورة،قتل منهم أو يعدمهابن الأشعث ـ باستثناء الحسن البصري ـ،ومن لم ي وانضم إلى الحسن البصري في موقفه الرافض لر فع السيف أو وضع السيف فيشديدا أ ظهر ندما الأ مة. وظهرت نتائج هذا التطور تماما في تمرد يزيد بن المهلب بالعراق وخراسان عام 102 - 101هـ على أثر وفاة عمر بن عبد العزيز؛ فإن أكثر العلماء ما رضوا بالمشاركة رغم ضغوط ابن المهلب إيجابي صاحب موق ف وسمى الحسن البصري راي ة ابن المهلب :راية الضلالة؛ رغم أنه ما كانعليهم، )(1 السنة حوالى منتصفمن الأمويين وخصومهم بعامة.وعندما ظهرت الأمائر الأولى لعقيدة أهل القرن الثاني الهجري، كان من ضمنها» :الطاعة للأئمة في المنشط والمكره، وأن لا ننازع الأمر كل أمي ر، ونصلي وراء ك ل إمام«). (2والمعروف أيضا أن الإمامأهله، وأن نعتزل الفتن، وأن نجاهد مع أحمد ) ـ 241هـ( الذي اختلف مع المأمون وأعقابه بشأن خلق القرآن، ظ ل من أنصار الطاعة والجماعة، وللإمام المتغلب أيضا). (3بيد أن هذا الموقف المتخلي عـن المعارضة تماما خوفا من وسفك الدم، ما صـار موقفا إجماعيا حتى لدى أهـل السنة إلا فـي القرن الثالث الهجـري.الفتنة إن لزمالسنة القدامى كانوا يقولون بالخروج بالسيف فالحافظ ابـن حجر ) ـ 852هـ( يقول :إن أهل الأمر، ثم أ عرضوا عن ذلك خوفا من الانقسام في الدين أولا، وخوفا من سفك الدم والدخول في )(4غمرات مثلا، الذي كان يلتقي بالخوارج فيالفتن ثانيا.وما كان ذلك الخوف حاكما لأبي حنيفة ظواهر الكوفة، كما أنه ساند ثورتي زيد بن علي )122هـ(، ومحمد النفس الزكية )145هـ(). (5وبالطبع ما كانت الطاعة المطلقة من مبادئ الإباضية، الذين أعرضوا عـن العنف منذ النصف الثاني من وعلنا. وجابـر بن زيد ) ـ 94هـ(، زميلسـرا المعارضة القرن الثاني الهجـري، لكنهم ما أ عرضوا عن منكرا ن رأى منكم»م الحسن البصري، وفقيه الإباضية الأول، هو من بين رواة الحديث الشهير : )(6 أضع ف الإيمان«.ونحن نعلم أنفليغيره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه؛ وذلك ) (1انظر :رضوان السيد :ثورة ابن الأشعث والقراء، بالألمانية، 1977، ص. 252 - 213 السنة والجماعة، دراسة في التكون العقدي والسياسي؛ في :الجماعة والمجتمع والدولة. مرجع سابق،) (2رضوان السيد :أهل ص. 268 - 231 ) (3ابن الجوزي :مناقب الإمام أحمد، بيروت :دار الكتب العلمية، 1986، ص.47 - 46وابن أبي يعلى :طبقات الحنابلة، تحقيق: محمد حامد الفقي1352، هـ. م.220 - 218، 1 ) (4ابن حجر العسقلاني :تهذيب التهذيب.288/2، ) (5أبو الفرج الأصفهاني :مقاتل الطالبيين، تحقيق :السيد أحمد صقر، النشرة الثانية، 1968، ص. 177 - 168 ) (6قارن برسالة أبي المؤثر الصلت بن خميس؛ في سيدة اسماعيل كاشف :السير والجوابات لعلماء وأئمة عمان، م، 1ص. 28 - 27 الرحمن السالمي وعمار الجلاصي،ٰوقارن بمايكل كوك :الأمـر بالمعروف والنهي عن المنكر، ترجمة :رضوان السيـد وعبد بيروت :الشبكة العربية، 2009، ص:601 - 575إباضية المشرق. 203قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية الإباضية ما عانوا من تتبع السلطات فقط )والتي اضطرتهم للهجرة أو العودة إلى عمان وتأ سيس الدولة العادلة، وإلى المغرب للهدف نفسه(، بل عانوا أيضا من تتبع المتشددين والمتطرفين من يسمونهم بال ق عدة؛ لكنهم رغم ذلك أصروا على الصمود عند المعارضة في ماالمحكمة، الذين كانوا وم ث ل أبي بلا ل دون السيف. وما أفادهم ذلك شيئا كما سبق القول، لدى عبيد االله بن زياد والح جاج، مرداس بن أ دية وأخيه خير دلي ل على ذلك. فقد قاوما المتشددين من أهل الاستعراض، واستمرا في حضور صلوات الجمعة والجماعة مع ممثلي السلطات، كما أص را على نقد مظالم الولاة علنا، فقتل عبيد االله بن زياد عروة في بيته، وترك أبو بلا ل أخوه المدينة إلى الجبال معتز لا، فقاتلوه حتى قتلوه).(1 »الحد الأوسط« بينوهكذا فإن المسألة في أذهان أهل الورع والفقه، أنهم ما استطاعوا إيجاد حفظ المسافة من السلطة من جهة لممارسة النقد والدعوة للإصلاح سلما، واللجوء إلى السلاح لإنكار المنكر. ولأن الوحدة الاجتماعية والسياسية ظلت هما مقلقا لديهم، فقد اختاروا بعد لأ ي الطاعة والجماعة تجنبا للفتنة والانقسام. والمشكلة أنه ما كانت هناك سابقة لمعارضة سلمية استطاعت التغيير دونما عنف، منذ ـ قتل المعارضة المسلحة لعثمان بن عفان في منزله واجتياح علي للمحكمة المعتزلين، فإلى قتل معاوية وزياد لحجر بن عد ي وأصحابه)،(2المدينة، وإلى قتل فإلى مقتل معتدلة المحكمة )أبي بلال وأخيه(. وقد تت بع مايكل كوك في كتابه الشهير» :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في الفكر الإسلامي« حديث »المنازل الثلاثة« فوجده قد صار قاسما والمحدثين منذ القرن الثالث الهجري).(3مشتركا لدى الفقهاء المحدثين والفقهاء في ما بين القرنين الأول والثالث في مسألة المعارضةلقد تمثلت إنجازات الأخلاقية والسياسية بما يلي: العضوض.الملك أ ـ متابعة تغير طبيعة السلطة من الخلافة الراشدة إلى ب ـ الاعتراف للساخطين بالحق في المعارضة السلمية دونما حم ل للسلاح مهما بلغ الحال. وحريات ولو حملوا السلاح من طريق التفرقةج ـ محاولة حماية المعارضين نفسا وما لا وأعراضا المحاربين. القاطعة بينهم وبين د ـ الاستمرار منذ كتاب ا لأم للشافعي ) ـ 204هـ( وحتى العصر العثماني )إلى القرن الثامن عشر الميلادي /الثاني عشر الهجري( في عقد أبواب في كتبهم للبغاة وأحكامهم. وقد كان ذلك بنص القرآن، وإشعار السلطاتقائم لتحقيق أمرين :تعليم الناس أ ن حقهم في المعارضة ) (1قارن بتاريخ الطبري.471 - 470، 314 - 312/5، ) (2تاريخ الطبري.278 - 253/5، ) (3مايكل كوك :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، مرجع سابق، ص. 601 - 575 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية204 وسفك الدم، وإرهاق الرعية بضرورة الإصغاء للمطالب المحقة والمشروعة، تجنبا للعنف، والراعي والأمة. أردت من وراء هذه المداخلة السريعة لجدليات السلطة والمعارضة والتغيير إثارة النقاشلقد في ثلاثة أمور: والسنة وميراث الأمة تبيان أ ن ح ق الرقابة والمعارضة السياسية والأخلاقية قائمان في القرآن الديني والفقهي والسياسي، وتحت عنواني :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والبغي أو – المطلب السياسي. قراءة نقدي ة في ما يتعلق بالمعارضة، وكيف أنهما فشلتاقراءة التجربتين السياسية والفقهية مرنة في فهم المعارضين الأوائل واحتضانهم )كما طلب القرآن(، وتطوير آليات وممارسات – كل معارض ة خاص ة أو عام ة إلى انشقا ق ديني أو خرو ج مسلح.بحيث لا تتحول الانصراف إلى اجتراح نهوض فكري وفقهي ومفهومي لإخراج الدين من حمأة الصراع على السلطة باسم الدين، حماي ة للدين أولا وللدولة ثانيا. – 205 «’ » ̈ ¬ í « « « ... ≈«. )أستاذ بجامعة السلطان قابوس، سلطنة عمان( ``` الحمد الله الذي حرم البغي بمنه ورحمته وعدله، والصلاة والسلام على من رفع عن الأ مة كل منا ظلم البغي برحمة رسالته، عليه وعلى آله وصحبه، ومن اقتفى أثرهم إلى يوم قيام لقيامته وآخرته. فهذه ورقة علمية بعنوان» :ملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق«، اشتملت على مباحث خمسة هي: المبحث الأول :مفهوم البغي. المبحث الثاني :منهج التعامل مع البغاة. المبحث الثالث :ما يحل من البغاة وما لا يحل. المبحث الرابع :أحكام الضمان والولاية في محاربة الباغي. المبحث الخامس :التطبيق التاريخي في سيرة الإباضية في البغاة. خاتمة البحث. ومع أن موضوع البغي متشعب وشائك؛ إلا أنني حاولت في هذه الوريقة إبراز أهم جوانب وملامح هذا الموضوع من خلال هذه المدرسة الفقهية العظيمة؛ على أن البحث لا يخلو في بعض مواضعه من بعض المقارنات، وأرجو أن أكون وفقت في عرض أبرز القضايا في فقه البغي عند ولي التوفيق وهو المستعان. الإباضية، واالله ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية206 » ̈ :’ ’: ̈ » ̈ ≈ : وجنس من الفساد)،(1 تعددت معاني البغي؛ وقد نص ابن فارس أن لها أصلين :طلب الشيء، فبغى ب غيا :عدل عن الحق واستطال، الحد التعدي ومجاوزة يقال :أبغيه أي أطلبه، ويطلق على : والبغي :مجاوزة وإفراط لحد الشيء. ومن معانيه :الظلم، والكذب)، (2يقول الراغب» :والبغي على حزبين :أحدهما :محمود، وهو تجاوز العدل إلى الإحسان والفرض إلى التطوع. والثاني :مذموم، وهو تجاوز الحق إلى الباطل أو تجاوزه إلى الشبه«)، (3وقد أشار ابن الجوزي إلى أن أهل التفسير ذكروا ثلاثة أوجه للبغي في أن البغي في القرآن :الظلم كقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ النحل، [90 :والمعصية كقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ يونس، [23 :والحسد كقوله تعالى﴾| { ﴿ : ]الشورى.(4)«[14 : :» ̈ »’ : « لا ريب أن المفهوم اللغوي للبغي يحضر في مفهوم البغي اصطلاحا، ولم يتخذ بيان مفهوم البغي من أول الأمر شكل التعريف الجامع المانع؛ بل وجد في عدد من المصادر الإشارة إلى المفهوم الاصطلاحي؛ فعند العلامة أبي ستة هو» :فساد، وبغى الوالي ظلم، وكل مجاوزة وإفراط حد الشيء فهو بغي«)، (5وعند العلامة الكندي في تفسيره »البغي :طلبعلى المقدار الذي هو )(6 التطاول بالظلم والكبر«،وهو صورة من صور العلو في الأرض بالفساد، فالعلو في قوله تعالى: ﴿ [ \ ﴾ هو »البغي والظلم، وغلبة المفسدين في الأ رض«).(7 وعند القطب اطفيش في الهميان :البغي» :الظلم يظلم بعض بعضا، أو التكبر والمعاصي والعلو«).(8 ) (1ر :أبا الحسين أحمد بن فارس بن زكريا، معجم مقاييس اللغة، مادة :بغي.271/1، ) (2ر :مادة :بغا، في :لسان العرب. 78/14، القاموس المحيط. 1631/1، مختار الصحاح.24/1، ) (3الأصفهاني، أبو القاسم الحسين بن محمد الراغب، المفردات في غريب القرآن، مادة :بغى.55/1، ) (4ابن الجوزي، نزهة الأعين النواظر في علم الوجوه والنظائر، مادة :بغى.193/1، ) (5أبو ستة، حاشية الترتيب.105/4، ) (6الكندي سعيد بن أحمد، التفسير الميسر، 192/2، تفسير سورة النحل، آية. 90 ) (7الكندي سعيد بن أحمد، التفسير الميسر.204/2، ) (8اطفيش، هميان الزاد. 266/13، تفسير سورة الشورى، آية. 26 207د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ونلاحظ في تفسير القطب التيسير تطور المفهوم بشكل تعريف، ففي التيسير :ف ال ب غي» :تطاول الإنسان بما ليس على غيره في بدنه أو ماله أو عرضه«).(1 وعند الإمام السالمي فالبغي» :مجاوزة العدل إلى الجور والح ق إلى الباطل، كالاستطالة على حد الشيء فهو بغي«).(2والتعدي على الحقوق، وكالإفراط ومجاوزة على المدار الذي هوالناس تعدى حدود االله، كان ذلك بظلم الغير، أو منع الحق، أويحد الباغي» :الذي وفي أجوبته وعنادا«).(3 مكابرة الإصرار على الباطل وعرف الشيخ سعيد بن حمد الراشدي بقوله في منظومته: على غير منهاج الهدى فعلاوهو استطالة بعض المسلمين على بعض فالبغي عنده كما يقول العلامة الرقيشي» :استطالة المسلمين على بعض بغير الحق«).(4 حد البغي »الاستطالة من العقلاء على طريقة الحق«).(5جيدا فقد ويمكن اعتبار تعريف الرقيشي يقول العلامة صالح بن علي الحارثي موضحا مفهوم البغي والباغي» :البغي الظلم والعلو على العباد والاستطالة والمحاددة بغير الحق، ولو قيل :المكابرة للشرع والمخالفة له والمحاددة على الباطل لكان حسنا، والباغي المباح دمه شرعا هو من عمل البغي، وأصر عليه وكابر وحادد ولا يرتدع إلا بقتله«).(6 :» » ̈ • : يؤكد الإمام السالمي والعلامة الرقيشي أن الباغي المتصف بالبغي لا يثبت عليه البغي شرعا إلا بتحقق أمور هي: خروج الباغي عن طاعة الإمام العادل بعد وجوب طاعته عليه. إبطال الإمام الحدود وتسلطه على الرعية وفعله فيهم بهوى نفسه. – رجلا لقتله أو لضربه، أو لأي وجه من الإيذاء، ومنها ليذله الحق، أوقصد شخص ما – لانتهاك حريمه أو حريم أهله. – ) (1اطفيش، تيسير التفسير. 63/8، تفسير سورة النحل، آية. 90 ) (2شرح الجامع الصحيح لنور الدين السالمي.517/3، ) (3السالمي، أجوبة الإمام السالمي.251/5، ) (4الرقيشي محمد بن سالم، النور الوقاد على علم الرشاد، ص. 7 ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية208 قصد ماله لأخذه؛ فهو باغ إن نزعه أو أراد ذلك، أو أنه حال بين مالك المال وبينه، أو أي وجه آخر من منع ذلك المال كحق أو قصد إفساده ـ أي المال ـ قالوا :ولو بتنفير – دابته أو طرد رقيقه. إن مفهوم البغي والباغي الذي توصلنا إليه ـ من خلال ما تقدم ـ مفهوم شامل مقارنة بتحديده عند مدارس فقهية أخرى التي مالت ـ في تقديري ـ إلى النظر إلى هذا المفهوم من زاوية الخارج عن طاعة الإمام فقط، في ما وقفت عليه من بيان لهذا المفهوم)، (1واالله أعلم. وهناك جانب آخر في بحث مفهوم البغي عند غير الإباضية هو الربط بين البغي ومصطلح الخوارج)، (2ومع ما في هذا ) (1فالتعريفات التي وقفت عليها عند بعض المدارس الفقهية هي على النحو الآتي :فالبغاة عند الحنفية» :كل فرقة لهم منعة، ويدعون الولاية«. ر :الفتاوى الهندية. 283/2، والبغي يتغلبون ويجتمعون، ويقاتلون أهل العدل بتأويل، ويقولون :الحق معنا، عند المالكية» :الامتناع من طاعة من ثبتت إمامته في غير معصية بمغالبة ولو تأو لا«. ر :مواهب الجليل. 366/8، والبغاة عند جائرا، بامتناعهم من أداء حق توجه عليهم، بتأويل فاسد لا يقطع الشافعية» :الخارجون عن الطاعة لإمام أهل العدل، ولو بفساده«. ر :أسنى المطالب.111/4والبغاة عند الحنابلة» :قوم من أهل الحق، يخرجون عن قبضة الإمام، ويرومون خلعه لتأويل سائغ، وفيهم منعة يحتاج في كفهم إلى جمع الجيش«. ر :المغني. 5/9، والبغاة عند الظاهرية :على قول ابن حزم: »فرقة خرجت على الإمام بتأويل مخطئ في الدين، أو أنهم خرجوا لطلب دنيا«. ر :المحلى. 334/11، والحقيقة أنني في هذا العرض لست في مقام دقة تحليل هذه التعريفات، أو استيعاب بيان وجه النقد إلى اختلافاتها، ولكن قصورها واضح في بيان حقيقة البغي الذي جاء به القرآن، وكذلك تأثرها بالتوجه السياسي لقبول طغاة بني أمية وإلباسهم لباس الخلفاء، بل إن بعض التعريفات عنيت بتحقق صفات لا بد تحققها في صفة البغي ـ بحسب رأي المعرف ـ كالمغالبة والمنعة، وبناء عليه اختلفوا في ما دون ذلك هل يسمون بغاة مع أن أعمالهم تشبه البغاة. وهذه بعض إشكالات تتجلى في هذه التعريفات وغيرها لا يتسع المقام بالوقوف عليها. ) (2المتتبع لذلك في المصادر الفقهية، وكذلك الدراسات المقارنة يجد تقسيم الخارجين عن سلطة ولي الأمر ـ عند هذه المذاهب ـ إلى أقسام ثلاثة: عنامتنعوا الطريق،ويخيفون ويقتلونهمالناس أموال يأخذونالأرضفيمفسدونوهؤلاء)المحاربون(:1ـ قطاع الطريق طاعة الإمام، وخرجوا عن قبضته بغير تأويل. 2ـ البغاة :وهم قوم يتصفون بالمنعة والشوكة، خرجوا على الإمام، ممتنعين عن طاعته طالبين خلعه، لتأويل سائغ. واختلفوا في العدد القليل الذين لا منعة لهم، كالواحد والاثنين والعشرة ونحوهم، ويكون لهم تأويل؛ فذهب الحنفية والشافعية وأكثر الحنابلة :أنهم قطاع طريق. وذهب المالكية وبعض الحنابلة :أنهم في حكم البغاة. ويعلق الباحث سامي بن خالد الحمود مرجحا قول الجمهور؛ وعلته أن إثبات حكم البغاة للعدد اليسير، ومن ثم سقوط ضمان ما أتلفوه، يفضي إلى فتح باب الفتن، وإتلاف أموال الناس بدعوى التأويل. وفي تقديري هذا أمر حله الإباضية في كتبهم، فالضمان مبني على التدين، فمن وقع بالبغي على وجه الانتهاك وجب عليه الضمان، وإن كان ديانة فلا ضمان. 3ـ الخوارج :وحدهم عندهم بالخارجين على ولي الأمر، مكفرين من خالفهم، ويكفرون مرتكب الكبيرة، ويستحلون دماء المسلمين وأموالهم إلا من خرج معهم. وفي تقديري :قد يكون هذا لا إشكال فيه لو حمل على مثل الخوارج الأزارقة مث لا لكونهم وقعوا في ذلك، لكن إن علمنا أنهم أدخلوا أهل النهروان وأصحابنا في هذا الحكم علمنا أن ذلك حكم لدهاليز السياسة والتعصب المذهبي أثر فيه. لمعرفة مزيد بيان ذلك انظر :سامي بن خالد الحمود، الأعمال الفدائية :صورها وأحكامها الفقهية، ص.354وكذلك انظر :فتح القدير. 99/6، مواهب الجليل. 314/6، مغني المحتاج. 401/5، المغني، .3/9حاشية ابن عابدين. 261/4، مغني المحتاج.399/5، 209د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق الإطلاق من مغالطة تاريخية في إطلاقه على أهل النهروان والمحكمة، وتبعا لذلك يطلقونه على الإباضية)، (1وظهور ازدواجية المعايير في تصويب معاوية وفريقه)، (2مع وجود نص ينص عليه بالبغي).(3 وما تقدم من شروط تحدد الباغي أو من يصدق عليه اسم البغي لم أجدها عند غيرنا، بل وجدت شروط حد البغي، وهي مرتبطة بما أسلفنا من تحديد المفهوم).(4 ̈ :» يقوم منهج التعامل مع البغاة على عدد من الخطوات: إقامة الحجة عليهم بإظهار وجه بغيهم، يقول العلامة أبو بكر الكندي» :ذكر الإمام أبو بكر الكندي5في معرض كلامه عن شرط الشهادة للخارجين إلى الجهاد، وقال :إنه – ما يقول به الإمام الخليل بن شاذان في العسكر الخارج للجهاد؟ قال :ولا تقاتلوا قوما إلا بعد الاحتجاج والإبلاغ في إقامة الحجة عليهم، إلا من قد قامت عليه الحجة فردها، أو كان ) (1أطلقوا على أهل النهروان وكل من انتسب إليهم أنهم خوارج بغيا لرفضهم التحكيم، وألصقوا بهم تهمة استحلال الدماء وتكفير غيرهم، وبنوا أحكامهم على ذلك، ولسنا هنا باستفاضة مناقشة هذا الأمر، ولكن لا بأس من إيراد ما يدفع شيئا منها، فشبهة الاستعراض بنيت على قتل الصحابي عبد االله بن خباب من قبل أهل النهروان، وطرقها المتصلة جاءت عن طريق أبي مخنف الرحمن :قال سمعت أبي يقول :أبو مخنف متروك ٰلوط بن يحيى، قال عنه يحيى بن معين :أبو مخنف ليس بثقة، وقال عبد الحديث، وقيل فيه :إخباري تالف لا يوثق به. ر :الجرح والتعديل، تر. 182/7، 1030لسان الميزان، تر.584/4، 6776/8 وهناك رواية أخرى في مصنف ابن أبي شيبة لكنها مرسلة من طريق أبي مجلز :على أن هناك ما يدل على براءة أهل النهروان، وأنه لا علاقة بينهم، ومن استعرض المسلمين، ويدل على ذلك رواية موثقة عند ابن أبي شيبة برقم. 317/15، 19760 :وأبي يعلى)، رقم(364/1، 473ما نصه» :فساروا حتى بلغوا النهروان فافترقت منهم فرقة فجعلوا يهدون الناس قتلا. قال أصحابهم: ويلكم ما على هذا فارقنا عليا«. وأما شبهة التكفير فإن كان ورد من ألفاظ، فمحمول على كفر المعصية أو النعمة، ومن يرد فضلا عما روي عن الصحابة من إطلاقهم كفر المعصية.والسنة يجد أمثلة كثيرة، لذلك إلى نصوص الكتاب ) (2الذين صوبوا معاوية اعتذروا له باعتباره صحابيا، ومع تحفظنا على ذلك تمنينا على هؤلاء إجراء هذا المقاس على الجميع بشكل موضوعي بمن فيهم أهل النهروان، ففيهم صحابة، ويكفينا شهادة ابن عباس لتدل على كثرة عدد الصحابة فيهم حين ناقشوه في التحكيم، فقالوا له :قال االله في كتابه كذا، وقال االله في كتابه كذا، ولأثر مناقشتهم قال الراوي» :حتى دخلني من ذلك«، ثم قال لابن عباس :ومن هم؟ فأجابه» :هم واالله السن الأول أصحاب محمد، هم واالله أصحاب البرانس والسواري«، وقد أخرج ذلك ابن أبي شيبة في مصنفه، وهذه الرواية ترد ما ورد عكس ذلك عن ابن عباس أيضا، وفيها أنه قال لأهل النهروان» :أتيتكم من عند أصحاب النبي ژ المهاجرين والأنصار، ومن عند ابن عم النبي ژ وصهره، وعليهم نزل القرآن، فهم أعلم بتأويله منكم، وليس فيكم منهم واحد.«.. ) (3يكفي في ذلك حديث» :ويح عمار تقتله الفئة الباغية«. ) (4تورد مصادر القوم شروطا بها يصدق وصف البغي هي: 2ـ أن يكون الخروج مغالبة 3. ـ أن يكون للبغاة إمام.1ـ أن يكون للخارجين منعة. وهذه الشروط ليس متفقا عليها عندهم. ر :الأحكام التي خالف فيها الظاهرية الأئمة الأربعة في الحدود)، دراسة مقارنة(، .8/1البغي وأحكامه في الشريعة الإسلامية.1028، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية210 منه حدث«)، (1ويؤكد العلامة الشقصي ذلك »وأما أهل البغي من أهل القبلة، فلا يحل لهم منهم إلا دماؤهم من بعد إبلاغ الدعوة وإقامة الحجة. ويدعون إلى حكم كتاب االله وسنة نبيه محمد ژ،وإلى الدخول فيما خرجوا منه من الحق، وأن يلقوا بأيديهم إلى المسلمين، وأن يعطوا الحق الذي وجب عليهم أنفسهم فامتنعوا به«).(2 تقديم النصيحة لهم بالعدول عن طريق البغي يقول العلامة أبو عمار مستد لا على نصحهم بالعودة» :لو كان الإمام علي قاتل قبل الدعاء إلى الصلح للزم منه أن يكون قتاله بغير بينة، – ولاستوى هو ومعاوية في احتمالية البغي على الآخر«).(3 قتال أهل البغي وفيه أكثر من جانب: حكم قتالهم؛ ولوجوب قتالهم أكد العلماء، يقول أبو سعيد الكدمي :صح أن الإجماع من – المسلمين وقع على محاربة أهل البغي من المحدثين).(4 – وجوب مقاتلة الباغي ودفع البغي حال تحقق وصف البغي، واستكمال شرائط القتال؛ وذلك وجوب يقرره الفقهاء قاطبة ويؤكدونه مستدلين عليه بعدد من الأدلة؛ والأصل أن هذا الدفع واجب بشكل – ش أ ووص ه م أ و ط ر ق ه م أ و أ سفار ه م ل طلب ع ي فإن وجد » قو م بمنا ز ل ه م أ و ف ح عام لكل صور البغي؛ م وأ ك ل أ موا ل ه م و إ خ راج ه م م ن أ و طا ن ه م ح ر م عل ي ه م اه م ب حا ل ه م م ر يد ب غي ه م و قتا ل ه م با ح آخ ر وأ ت ه و ال عل م بو جوب ذ ل ك،اق عل ي ه م ال عل م بت خ طئ ت ه، ول ز مه م د ف ع ه و قتال ف ك د م ه، و ض ال شك في س لا ح ه ل ع د و ه فقتل ه به«)، (5إن مسألةسه لقا ت ل ه و م ع ط س إن ت ر ك وه حتى قتله م ك م ست م ك ن ن ف و هلكوا الحجة عليهم حتى يفيئوا إلى أمرقتال البغاة أمر متحتم؛ ولا يمكن إلا »قتال أهل البغي بعد إقامة االله، وقتل المحاربين الممتنعين عن الحق حتى يأخذوا بما وجب عليهم أو ينفوا من الأرض«).(6 إن وجوب قتال الباغي لا يكاد مصدر إلا ويفصله، فها هو أبو الحواري يستشهد على قتال البغاة مبوبا باب تفسير ما أمر االله من قتال أهل البغي من المؤمنين بقوله تعالى ﴿ : ، ﴾ ويذكر أن الأوس والخزرج من الأنصار كان بينهم قتال على عهد النبي ژ بالسيف والقتال ونحوه، قال االله﴾ ﴿، ﴾ ﴿ : يعني :فلم ترجع إلى الصلح ﴾ [ ] ﴿. بالسيف وغيره ﴾ } | { ﴿، يعني :حتى ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.102/11، ) (2الشقصي، منهج الطالبين.59/7، / ) (3أبو عمار عبد الكافي، الموجز.256 2، ) (4ر :الاستقامة لأبي سعيد الكدمي 95/1 ) (5اطفيش محمد بن يوسف، شرح كتاب النيل وشفاء العليل480/14، ) (6ر :الجيطالي، عقيدة نفوسة 22؛ ]موتيلنسكي[، عقيدة الإباضية، ص. 532 211د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ترجع إلى أمر االله تعالى إلى الصلح الذي أمر به ﴿، ے ﴾ يعني :رجعت إلى الصلح ﴿، ] ﴾ ¥ ¤ الأعراف [33 :يعني :أعدلوا).(1 ويستشهد البسيوي بآية أخرى أيضا في ذلك ويقول» :ح رم االله قطع السبيل والفساد في الأرض مصر ولا فرقوالبغي، وذلك كبير من الذنوب، وجعل معه التوبة؛ فالتوبة لك ل تائب والعقوبة لك ل بين ذلك. وقال لنبيه ژ ^ ] \ [ ﴿ : _ ` ] «﴾ الحجرات، [9 :وفي موضع آخر يشير إلى حكم آية البغي فقد »ح رم االله البغي، وأمر بقتال الفئة الباغية حتى تفيء إلى أمر االله«).(2 إن ل م يك ن تل ف»ي ؤ ج ر ك ث يرا ولجهاد البغاة فضل عظيم؛ إذ إن مجاهدهم ومقاتلهم ومدافعهم ش أ و جو ع أ و ح ر أ و ب ر د أ و ن ح و ذ ل ك أ و ب ج ر ح ه لن ف س ه«).(3به دم أ و ح ر ق أ و غ ر ق أ و ع ط ولا ريب أنه مع عموم مفهوم البغي سيكون حكم قتال الباغي ودفعه وفق نوع بغيه؛ وقد فرق غي عليه أيلزمه قتال باغيهالعلماء بين البغي في المال أو النفس؛ وقد سئل الإمام السالمي :عن ال م ب عن نفسه وسلبه ولباسه، وكيف خي ر في الدفع عن ماله وما الفرق بينهما؟ وقد أفاد جوابه التفريق، فالمال مخ ير فيه؛ وذلك لأنه يفدى به النفس ويتقى به عن الدين إنقاذا لنفسه أو سلامة لدينه جاز له ذلك، وإن شاء دفعوالدنيا ويبذل للمنافع؛ فإن اختار تركه الخسف إلا جبان، ولا يقر علىالباغي عنه وقد جاز له، قال» :والدفع من شيم الرجال، ولا يسام الضيم إلا دنيء«، واستشهد بقول الشاعر):(4 شرارة منه إلا خالها أطماومن رأى الضيم عارا ما تمر به بشفرة الضيم لم يحسس لها ألماوذو الدناءة لو مزقت جلدته ولا الدن ي ة هان الأمر أو عظماإ ن المنية فاعلم عند ذي حسب مستشهدا وأ ما قتاله عن نفسه فلازم عليه؛ لأن االله تعالى أوجب عليه الدفاع عنها حال القدرة، بقوله تعالى، ﴾ = < ; : 9 87 6 5 4 3 2 1 0 / ﴿ :قال: »وهذا منه تعالى توبيخ للتاركين للقتال والدفاع، وقد عقب ذلك بقوله @ ? ﴿ : ] ﴾ آل عمران.(5)«[167 : ) (1أبو الحواري محمد بن الحواري، كتاب الدراية وكنز الغناية ومنتهى الغاية وبلوغ الكفاية في تفسير خمسمائة آية، ص. 293 ) (2البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.102/4، ) (3اطفيش، شرح النيل.495/14، ) (4ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي.205/5، ) (5المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية212 أسيرا فيوأما »القتال عن سلبه فمن جنس القتال عن نفسه؛ لأنه إذا ألقي إليهم السلب صار أيديهم كيف شاءوا فعلوا وهم غير مأمونين، فلا يمكن تسليم النفس إليهم«).(1 والقتال عن لباسه يفصل فيه فيجب الدفع والقتال عن نزع ما يؤدي إلى كشف عورته؛ إذ كشفها محجور شرعا وليس له أن يقر على ذلك حال القدرة على الدفاع).(2 وأما ما دون ذلك كالرداء والعمامة والقميص، فلا تفضي لكشف العورة فتكون من جملة المال المخير في الدفاع عنه وتركه؛ إلا إذا كان في موضع يفضي الحال به إن سلمها لهلاكه بالبرد الساتر حكم اللباسالساتر لهم فحكم لباسهنونحوه فيجب القتال عن سلبه، قال» :وأ ما النساء لعور ة الرجل، فيلزمهن الدفاع عنه إذا قدرن«).(3 ضرورية لتنفيذ أوامر االله، وإرساء العدلإن مقاتلة الباغي من أهم واجبات الإمام والإمامة )(4 محار ب ونوتوزيع الفيء، وإقامة الحدود وقتال أهل البغي،ومن غايات شرع الجهاد » ق مع ال ب غي، ف ال على نو ع ي ن :أ ه ل ش ر ك، وأ ه ل ب غ ي«).(5 محترزا من أحوال قد لا يقع بها البغي؛ إذ ي حلويفصل القطب اطفيش متى يحل دم الباغي س أ و س لا ح أ و دا ب ة أ و اع ه أ و إر ادة إم سا ك أو ن ز ع ل با باعتداء الباغي على غيره ب ع د ح ج ر قتال ه و د ف اك ب ه ب لا ت ع د وب لااك ذ ل ك على ح ج ر كل ذلك على وجه التعدي؛ إ ذ ق د يق ع الإ م س فين ة أ و إمس س لا »، فإ ن من ع ب ع د أ و ف ع ل صار ب غيا فل ه قتال ه على ذ ل ك، و د ف ع ه و ف صل ه عن ه، ولو يق عثمه م ل كي ل؛ ة انإه وت ب ه غ ي ر ال ب اغي،ان م ع ه غ ي ر با غ ف لا ي ف ع ل ب ه ما ي م إن ك فينت ه، إلا في ال ب ح ر و ي غ ر ق هو أ و هو وس ول ه تن جي ة ن ف س ه ب لا ق ص د لقت ل غ ي ر ال ب اغي بإ غ را ق أ و غ ي ر ه إذا ل م ي ج د إلا ذ ل ك، و إذا و ج د الن ج اة في ال ب ر أ و ال ب ح ر ب لا قت ل ف لا ي جوز ل ه القت ل واالله أ عل م«).(6 اه د ت ه، أ و بأ مناء يشهدون على الباغيولا يحكم بالبغي إلا بثبوته إما بإ ق رار الباغي أ و م ش ببغيه).(7 وهنا أمور ترتبط مباشرة بوجوب القتال لا بد من التنبيه عليها: ) (1ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي205/5، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق نفسه. البسام في رياضة الأحكام، طح1345)، هـ(، ص.152 - 151أطفيش :شرح كتاب النيل،ميني، الورد ) (4ر :عبد العزيز الث .313/14 ) (5ر :السالمي، تلقين الصبيان لنور الدين السالمي، ص. 77 ) (6ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب اطفيش.395/14، ) (7المرجع السابق.406/14، 213د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق وقوع الحدث الموجب لقتالهم وتحقق البينة لذلك :هذا ومما يلزم لإجراء القتال تحقق »البينة التي تبيح قتالهم) :حكم القتل دفاعا عن النفس، فعن أبي عبد االله :ومن أق ر أنه – قتل فلانا وادعى أنه بغى فعليه قيام البينة على دعواه البغي فإن أتى به وإلا قيد به«)،(1 يقول الإمام أبو سعيد الكدمي» :صح أن الإجماع من المسلمين وقع على محاربة أهل البغي من المحدثين«).(2 عدم مبادأتهم القتال :الأصل أنه لا يبادرون بالقتال إلا بعد قيام الح جة عليهم والنصح لهم، ومع تحقق بينة الحدث، فكل ذلك من حقوقهم كما تقدم؛ إذ »لا يستحل قتال قوم – جامدا في حالة من خرجدخلوا البلاد، حتى يكون منهم الحدث«)، (3ولكن الفقه لم يبق مبادرا المسلمين بالقتال؛ فهنا تباح الحرب؛ إذ ذلك من »الحرب الذي يجوز به ذلك وتقوم عليهم الح جة إن خرجت خارجة على المسلمين، وبدأوا بالقتال قبل الدعوة، وقبل أن أحدا من يمكن المسلمين دعوتهم، قوتلوا ولو رموا المسلمين بسهم واحد، فأصاب أحدا من المسلمين، إلا أنهم قد رموا وبدأوا بالقتال، قوتلوا قتالالمسلمين أو لم يصب أهل البغي، حتى يرجعوا عن بغيهم«).(4 وهكذا، فمسألة مبادرتهم يتنازعها أمران؛ قطع الح جة والعذر لهم وتطبيق ضوابط الشريعة المقتضية تقديم )فأصلحوا(، ومن ناحية أخرى مراعاة الحذر ومصلحة المسلمين حتى لا يستغلوا من خلال هذا المبدأ، وبين هذين الأمرين دارت اجتهادات العلماء؛ ولذلك »أجاز بعض ـ أي العلماء ـ قتل الجبابرة غيلة، ولم يجز ذلك بعض إ لا بعد الح جة. وبعض :أجاز بيات ويهدر عنهم ما كان من أحداثهم فيالعد و من أهل البغي إذا كانوا مستحلين لقتال المسلمين، وقت الحرب في الس ر والعلانية إذ هم مستحلون لذلك«).(5 التلصص، فلا يهدر عنهم إ لا ما كان فيفأ ما الذين يح رمون ذلك ويأتونه على وجه الوقعة، ويؤخذون بما سوى ذلك في الحكم. ومن أخذ غير طائع منهم؛ فالإمام فيهم بالخيار إن شاء قتلهم أو تركهم، إ لا من قد قتل منهم؛ فإ ن ه يقتل إذا كان إمامهم قائما).(6 ) (1الصحاري، الكوكب الدري.37/9، ) (2ر :الاستقامة لأبي سعيد الكدمي.95/1، ) (3الشقصي، منهج الطالبين.61/7، ) (4المرجع السابق نفسه. ) (5البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.171/4، ) (6المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية214 ’ ̈ : يرتبط بقتال البغاة بيان ما يحل وما لا يحل في قتال الباغي، وهذه أمور لا بد من إيضاحها على النحو الآتي: كثر التنبيه عند علمائنا على إباحة الدم حال المواجهة، فلا يحل شيء من المال أو السبي، جدا لا يخلو كتاب من ذلك؛ يورد العلامة أبو بكر الكندي من سيرة الإماموهناك نصوص كثيرة بوا لهم ذرية ولا عيا لا، قائلا» :وأن لا تغنموا لأهل القبلة ما لا، ولا ت س الخليل بن شاذان الدين والعمل بهمحظورا، وليكن قصدكم في إقامة محجورا، ولا تنتهكوا في مسيركمولا تركبوا الله رب العالمين«)، (1ويقول أبو حمزة المختار بن عوف» :فإن أظهرنا االله على عدونا وهزمهم لنا دارا، ولا نغنم ما لا، ولا نسبي عيا لا، ولا نتبع موليا، ولا نرد التوبة على أهلها«)،(2لم ننسف ويقول العلامة أبو بكر أيضا» :ومن سيرة المسلمين في قومهم أن لا يسبوا ذراريهم، ولا يغنموا أحدا منهم غيلة إلا أن يكونوا بحال المحارب الممتنعأموالهم ولا يحرقوا منازلهم، ولا يقتلوا بحدثه... ولا يسمونهم مشركين ولكنهم بغاة، وإنما يقاتلون على ما نقضوا من دين االله وامتنعوا به، فإذا استكملوه ح ر م ت دماؤهم«).(3 رادا على من استباح منهم ويناقش أبو عبد االله محمد بن محبوب قضية البغاة وما يحل منهم، غير الدم حال المواجهة وتحقق البغي؛ فيؤكد أن أهل الدعوة ـ الإباضية ـ يحلون منهم ما أحله القرآن من مجاهدتهم، واستحلال سفك دماء البغاة منهم حتى يفيئوا إلى أمر االله، ولا يستحلون من أهل القبلة سبي ذرياتهم ولا غنم أموالهم، ثم ذكر ابن محبوب أن االله ما حكم في أهل القبلة، ولا سار فيهم رسول االله ژ،ولا أبو بكر ولا عمر بن الخطاب، ولا من كان بعدهم من أهل قبلتهم بالذي سار به بعض المستبيحين من غير أهل الحق»، وإنما أحل االله القتال حتى يفيئوا إلى أمر االله، فقال االله تعالى] ﴾ } | { ﴿ :الحجرات، [9 :فما سمى أهل البغي بالشرك أحل منهم سبيا ولا غنيمة«، ولقد قال عمر بن الخطاب5وقد حضره المسلمون يبكون حوله،ولا وذلك عند حضور أجله فقال :ما يبكيكم؟ فقالوا :نخاف من بعدك الفرقة، فقال :إن ربكم واحد، ودينكم واحد، وكتابكم واحد، فمن أعطاكم بما في القرآن فاقبلوا منه، ومن خالف القرآن فاضربوا يسمي المخالفة للقرآن في الأحكام والتأويل بالشرك، ولا يحل منهم سبيأنفه بالسيف من غير أن ولا غنيمة«، ث م استشهد ابن محبوب بما وقع بين المسلمين يوم الدار والجمل وصفين وغيرها، فما ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.102/11، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق.103/11، 215د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق أطلقوا حكم الشرك، ولا استحلوا سبيا ولا غنيمة، قال الإمام أبو سعيد الكدمي :ونحن نقول بقول أبي عبد االله ـ أي ابن محبوب ـ وعلى ذلك جرى الكندي العلامة الكندي في بيان الشرع).(1 يقول السالمي» :فأما أهل القبلة فإن حاربوا حوربوا وضيقت عليهم المسالك حتى يفيئوا إلى أمر االله ولا تغنم أموالهم ولا تسبى ذراريهم لأنهم عصموها بالتوحيد وأحلت الدماء بالبغي لقوله تعالى] ﴾ } | { ﴿ :الحجرات.(2)[9 : يقول الإمام السالمي في جوهر النظام: )(3 وإن يكن قوم له استحلواومال أهل البغي لا يح ل وهذا الحذر من الوقوع في أي محذور عند مواجهة الباغي موجود لدى علماء المشارقة تحل أموالهم ولا سبي»تحل دماؤهم، ولا اوني في عقيدته يؤكد أنهحد سواء، فالجن والمغاربة على أطفالهم«).(4 وقطاع ويميز الجيطالي بين نوعين من أهل البغي والفساد وهما حالة المحاربين الأعداء الطريق، فهؤلاء ـ أي قطاع الطرق ـ تنطبق عليهم شريعة الحرب بلا هوادة، أما البغاة ففيها وكل ذلك يميزالد ية، ما أشرنا إليه من شروط سابقة وإقامة الحدود وذكره مفهوم القود ودفع بينهما، يقول الجيطالي» :فإن صدر البغي والفساد عنهم دعوا إلى ترك ذلك وإعطاء الحق ورد التباعات، وفي الأنفسوالإنصاف، فإن أجابوا إلى الحق أقيمت عليهم الحدود مع غرم المتلفات الرجوعالطرق التائبين قبل القدرة عليهم. وإن أبوا من وقطاع والد يات، بخلاف المحاربين القود والكف عن الفساد بعد الإعذار قوتلوا حتى يفيئوا إلى أمر االله؛ ولا يغنم لهم مالإلى أمر االله يحل الفرارولا يسبى لهم أهل ولا عيال؛ وإن انهزموا لم يتبع مدبرهم ولم يجهز على جريحهم؛ ولا زا إلى فئة«).(5متحرفا لقتال أو متحي منهم في حال حربهم إلا وما أكده الجيطالي بمنع الفرار في مواجهة البغاة نجد القطب اطفيش أيضا يؤكده بقوله: إن ت راء يا و كانوا م ثل ه أ و أ ك ث ر من ه، و جوز ال ف رار »حكم الفرار عن البغاة :و ح ر م عل ي هم ال ف رار من ه ون بها ل ه«).(6اعنوا و ما د ام ت له م قوة ي قف يل :ما ل م يت ط ما ل م يت ر اموا. و ق ) (1الكندي؛ محمد بن إبراهيم، بيان الشرع 289/3، وما بعدها. ) (2ر :جوابات الإمام السالمي.221/5، ) (3السالمي، جوهر النظام.103 11. 515 - 514/2، / الدرجيني :طبقات. 296/2، بيير كوبرلي، مدخل إلى دراسة الإباضية وعقيدتها، ص. 80) (4ر : ) (5ر :عقيدة نفوسة، ص.20 - 17موتيلنسكي، عقيدة الإباضية، ص.. 525 - 524 ) (6اطفيش، النيل..483/14، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية216 وتتطور العناية بهذا الجانب لنرى بعد ذلك أن علماء المذهب وضعوا قاعدة ضابطة لحد البغا ة قتالومستوى قتال البغاة حتى لا يتوسع في ذلك، يوردها العلامة أبو بكر الكندي وهي » :قتال ر ورة«)، (1ومعناها أن قتال البغاة من أهل القبلة غير قتال المشركين إنما هو قتال ضرورة بقدرض تقدر بقدرها؛ ولذلك نجد قو لا آخر في المشتهر خبرهما تندفع فتنتهم، ولا ريب أن الضرورة بالسلب والقتل وظلم الناس بغير الحق، فلا يشك في أمره إذا كان على هذا السبيل، ويحل دمه على ما شهر منه، من الظلم والبغي غير الحق والفساد في الأرض، وقتل بغير دعوة، ومع ذلك يقول العلامة الشقصي» :وإن أمكن الدعاء والح جة عليه فهو أحسن وأقطع للعذر«).(2 ـ حرمة الحرق أو التمثيل، أو قتل غير المقاتلين خلال قتال البغاة: لدينا في هذا الموضوع مسألتان :حرق منازل ومتاع البغاة، وحرق البغاة أنفسهم. ونبدأ ببيان المسألة الأولى، والأصل عدم جواز التحريق أو إتلاف أي شيء من ممتلكات البغاة؛ فبعد الإعذار إليهم يحل قتالهم ودماؤهم». ولا تحرق منازلهم، ولا تقطع أموالهم قبل المحاربة يحل منهم سبي ولا غنيمة«).(3ولا بعدها في أكثر القول. ولا على أنه إن كان الباغي إن وقع في أحداث وأحرق وقطع وأفسد؛ ذهبت طائفة من العلماء إلى معاقبته بنظير صنيعه؛ أي »إن أحرقوا ـ البغاة ـ منازل الناس، وقطعوا أموالهم، فجائز أن يعاقبوا بمثل ما عاقبوا«).(4 وقال الشيخ الشقصي أيضا» :وقد حفظنا عن بعض الفقهاء، فيمن يقطع نخل الناس على الخراج :أنه يقطع منه نخله مثل ما قطع، ويحتج بقول االله تعالى ́ 3 2 ﴿ : ̧﴾ 1فمن حرق بالنار أحرق بالنار«).(5 وأما المسألة الثانية :وهي حرق البغاة فالعمل عند الإباضية على منع ذلك؛ إذ هو في حكم »وز ع م قو منا أ ن أ با ب ك ر و خا ل د بن الو ل يد ف ع لا المثلة وتشديد المذهب في منعها؛ قال القطب اطفيش : الص ح يح ال من ع، وأ ماس، و يئا م ن ذ ل ك، و ف عل ه ابن أبي طا ل ب ع ل ي في ال م ر ت دين، وأ نك ر ه ابن ع با ش مل ت ك ق ب ل ت ح ري م ال م ثل ة، وأ يضا :س يل أ عي ن ه م فإ ن ما ذ ل ق ط ع ه ژ أ ي د ي ال ع ر نيين وأ ر جله م و ت س م الص د ق ة، ورو ي أنه م ق ط عوا أ ي د ي ال ر اعي ور جل ي ه وأ غ ر سوا ال شو كأ عينه م؛ لأنه م س ملوا أ عين ر عا ة إ ب ل ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.110، 102، 99/11، ) (2الشقصي، منهج الطالبين.61/7، ) (3ر :الشقصي، منهج الطالبين.60/7، ) (4المرجع السابق نفسه. ) (5المرجع السابق نفسه. 217د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ش، ث م قا ل :ك ن ت أ م ر ت ك م أ نه ژ » :أ م ر ب ت ح ري ق ر ج ل ين م ن ق ر ي في ل سا ن ه و ع ين ي ه، و ق د رو ي أن الله ت عا لى، ف إ ن و ج د ت مو ه ما فا ق تلو ه ما««).(1 ت ح رقوا ف لانا وف لانا بال نار، و إ ن ال نا ر لا ي ع ذ ب ب ها إلا ا ويؤكد علماء الإباضية حرمة أخذ الرهون، وحرمة قتل النساء وقطع الشجر؛ فإنه »لا يجوز لأهل العدل أن يعطوا أهل البغي رهونا ويأخذوا رهائن منهم، إن ما على المسلمين قتال الفئة الباغية، كما قال االله.(2)«﴾ } | { ﴿ : ولا ريب في وجوب تطبيق باقي آداب الحرب في الإسلام؛ فأهل الحق والاستقامة يقولون» :ولا كبيرا، إ لا امرأة أعانت على القتال؛ وقد جاء الحديث أ ن رسول االلهنقتل صبيا ولا امرأة ولا شيخا »نهى عن قتل النساء والصبيان والشيخ الفاني، إ لا من قاتل من النساء«. وقد قيل» :إن ه نهى عن عمار أو يقطع ثمر««).(3يخرب أن حكم الاستعانة على قتال الباغي )وصفة من يستعان به(: يد ات باع با غ و قت ل ه أ ن ي ست عين عل ي هأجاز العلماء ل م ن »ي ر يجوز الاستعانة على قتال الباغي؛ فقد ان أ مينا«).(4 إن ك بغ ي ر ه، و لل م ست عا ن ب ه إعانت ه العدو على البغاة،ويتطور مفهوم مواجهة البغي حين يطرح في الفقه مسألة الاستعانة بسلاح لعدوهم وسلاح.فقد »أجاز بعض المسلمين أن يستعان على أهل البغي م ما كان من خيل وكراع قوم :لا ضمان عليهم فيما تلف في حالة الحرب.واختلفوا إن تلف شيء من ذلك في أيديهم؛ فقال آخرون :الضمان. فأ ما ما أتلفوا على العمد فلا نأمن الضمان«).(5وقال » » ’ : حكم الضمان في محاربة البغي: يترتب على المسألة السابقة مسألة أخرى، وهي إن وقع شيء من الأحداث في ممتلكات البغاة حال محاربتهم فقد نص بعض أهل العلم على تحمل المسؤولية؛ وعليه »إذا خرج الإمام بمن معه على أهل البغي، فبغى من بغى من عسكره فحرق وسلب، فخيانة الفاعل في نشبه إذا نكص وخالف ما أمر به«).(6 ) (1ر :الشقصي، منهج الطالبين.60/7، ) (2ر :اطفيش، شرح النيل.421/14، / ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.173 4، ) (4ر :اطفيش، النيل. 418/14 ) (5ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.173/4، ) (6ر :الصحاري، الكوكب الدري.23/3، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية218 ومثيل هذا لو اعتدوا بضرب أو قتل بغير وجه حق؛ فعن أبي عبد االله محمد بن محبوب» :إذا أحدا بغير حق، فمن مات ممن أكلوه في ثلاثة أيام فعليهم القود، وإن ماتخرجت سرية الإمام فضربوا بعد ثلاث فعليهم الدية، وإن ضربوه بما استحق برأي الإمام أو برأي القائد فالدية في مال االله«).(1 وأما حكم الضمان على الباغي نفسه فيما أحدث، فهذه المسألة يختلف حكمها بناء على نية مستحلا متدينا؛ فإن كان متدينا فلا ضمان عليه، وإن كان منتهكاالباغي؛ إن كان بغيه منتهكا أو يقر بحرمة ما فعله؛ فعليه الضمان في كل ما وقع من جرائر الدم أو المال أو غيره. لا يل ز م عن د ان مت د ينا ف الدم، إلا إن ك ان ال ما ل و ض م ز م ال ب اغ ي »ول يقول القطب اطفيش : اح دان على ك ل و ض م أ ص حابنا، قال أ ص ح ابنا :ما ت ل ف ب ين أ ه ل ال ب غ ي و ال ع د ل م ن ن ف س أ و ما ل ف لا م ن الف ريق ين«).(2 ويرى البسيوي أن لا شيء على أحد الفريقين المتحاربين حال البغي إذا تاب، وكذلك »ليس يتعدى ويأخذ جرحا منه باعتداء، إ لا في الوقت الذي فعل به وقاتله عليه بلا ح ق،للمبغي عليه أن  )(3 »ويهدر عنهم ما كان منفأ ما بعد ذلك فإنه يطلب حقه إلى المسلمين على وجه الحكم« ، أحداثهم في وقت الحرب في الس ر والعلانية، إذ هم مستحلون لذلك«).(4 التلصص،ويرى البسيوي أيضا في من يح رمون هذا البغي أو الاعتداء ثم يأتونه على وجه فالحكم ألا يهدر عنهم إ لا ما كان في الوقعة، ويؤخذون بما سوى ذلك في الحكم». ومن أخذ غير طائع منهم؛ فالإمام فيهم بالخيار إن شاء قتلهم أو تركهم، إ لا من قد قتل منهم؛ فإ ن ه يقتل إذا كان إمامهم قائما«).(5 حكم تتبع المدبر أو الجريح: إن تتبع المدبر في محاربة الباغي غير جائزة إلا في حالة أنه يولي ليجتمع مرة أخرى مع غيره مما يشكل بلاء على المسلمين في تركه؛ ففي هذه الحالة إن »كانوا منهزمين إلى فئة، يرجعون بها إلى حرب المسلمين، ويعودون إلى بغيهم وظلمهم، أتبعهم المسلمون وأخذوا، وأسروهم وحبسوهم، إلى أن يأمنوا منهم«).(6 ) (1ر :الصحاري، الكوكب الدري.23/3، ) (2ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب.393/14، ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.115/4، ) (4المرجع السابق.171/4، ) (5المرجع السابق نفسه.171/4، ) (6ر :الشقصي، منهج الطالبين.71/7، 219د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق وكذلك لا يجهز على جريحهم الصريع الذي لا قتال فيه. وإنما يجاز على الجريح الذي يخاف منه القتال، يقول العلامة البسيوي» :وإذا قتل سيدهم لم يقتل موليهم، ولم يجهز على جريحهم. علي في يوم الجملآخرون :هذا فيه الأثر، وقد روي عن التكرم. وقال آخرون :هذا من جهةوقال قال» :لا يقتل مو ل، ولا يجاز على جريح، ولا سباء في أهل القبلة، ولا غنيمة في أموالهم«، فمن أتى متشحطا؛ فلا يقتل حتى يعلم أن ه قتل أحدا منعليه المسلمون صريعا مستسلما، أو جريحا المسلمين، فإن علم ذلك منه فإ ن ه يقتل، ولا يقتل إ لا برأي الإمام«).(1 حكم من خرج ولم يحدث: قد يخرج الخارج ولا يقع منه أي حدث، وقد أورد العلامة أبو عبد االله الكندي جوابا في جماعتين خرجتا إحداهما جماعة، منهم العلماء والضعفاء والفسقة، خرجوا قاصدين إماما حتى بلدا وخاف أهلها منهم، معانتهوا إليه، ولم يحدثوا حدثا أيحكم عليهم بالبغي؟ وجماعة قصدت كونهم معروفين بانتهاك المحارم والسلب، أيحكم عليهم بالبغي، وتجوز محاربتهم أم لا يحكم عليهم بذلك إلا بحدث يستحقون به ذلك؟ قائلا» :الذي عرفته أنه لا يحكم عليهم باسم البغي إلا بحدثوكان جواب أبي عبد االله يستحقون به اسمه، واالله أعلم«).(2 إن هذا الجواب من أبي عبد االله يصلح كقاعدة لتعامل الدول اليوم مع المسيرات والانتفاضات المطالبة بالحرية وتحقيق حقوق الإنسان، ولن يعدم الفقه الإباضي ما يستوعب به تطورات المجتمعات السياسية والاجتماعية المعاصرة، وهو يمثل أنضج تجربة فقه سياسية. حكم تولي المقتول على البغي: وهذه مسألة مرتبطة بنظرية الولاية والبراءة عند الإباضية من ناحية، وإعطاء رأي في أحداث الفتنة في صفين والجمل من ناحية أخرى، والذي يؤكده العلماء أن من قتل على البغي فليس بولي، ومن تاب من بغيه فإن االله يتوب عليه، و إن ما قاتله المسلمون بما ظهر من بغيه بحكم الظاهر، وفارقوه وبرئوا منه بحكم الظاهر»، وهذا حكم أنزله االله لن بيه ولمن أتى من بعده، وعلما جعله االله له ولمن أتى من بعده«).(3 االله، فأوجب مقاتلة الباغي حتىالعلامة البسيوي » :فقا تلوا ال تي ت ب غي حتى ت فيء إلى أ م ر يقول ) (1ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي169/4، ) (2ر :الكندي، بيان الشرع323/4، ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي80/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية220 يفيء إلى أمر االله إلى ال حق، وعلى ذلك قاتل المسلمون أهل البغي، وبه ساروا، وحرموا البغي وولاية أهل البغي، وفارقوا الشكاك على شكهم، ولم يتولوهم في تخلفهم عن قتال الفئة الباغية، ولم يصوبوا ـ أيضا ـ من تولى الفئة الباغية والمبغي عليها«).(1 تقاتل أهل البغي: الإمام على قهرهما لمفي حالة اختلاف مجموعات البغي واقتتال فريقين من أهل البغي»، فإن قدر أحدا منهما؛ لأن الفريقين على الخطأ. وإن لم يقدر على قهرهما ولم يأمن من اجتماعهما علىي عاو ن قتاله ض م نفسه إلى أقربهما للحق. فإن استويا في ذلك اجتهد رأيه في ضم أحدهما إلى نفسه«).(2 انقسام البغي بحسب محله: س »ي ث ب ت ال ب غ ي في ن ف يتنوع محل البغي وعليه ينقسم وفق محله؛ ولذلك ذهب العلماء إلى أنه أ و ما ل أ و ف ر ج«).(3 فالبغي في النفس يقع بما يؤدي للقتل، ك ض رب ب س لا ح، أو بكل ما يؤدي إلى فوت ال م ض روب ووفاته ود أو ر مح؛ سواء أدى إلى قتل أو جرح، أ و أدىأو إصابته، ولو عصا بها ح د يد، أو س يف أو بندقية أو بار ب ة أ و ح ج ر أ و ع ظم أ و فخا ر أو م ع أ و ال ب ص ر أ و ال ش م، أو ض رب ب ع ود أ و خ ش لت ف ويت ن فع كإ زال ة الس وف م ض موم أو بمثل قبضة اليد إنبض رب ب ط ر ف ثوب أ و ص يزا ن ح د يد و ما هو صل ب يؤث ر، وكذلك م اح ش ة، أ والج س د م طلقا، ومنها إن أ ر اد ب ه الف أدت إلى الألم ولو بسد النفس والخنق، أ و الاعتداء على س أ و ما ل أ و من ع ه ع ن ح ق د ين ي ك ص لا ة أ و دني و ي ك طلب غ ر يم ه أ و ل من زع ال ما ل أ و ت ع طيل ه ع ن تن جي ة ن ف الإهان ة كق ب ض ه م ن س ه بت ع د ي ة، وكذلك »مي ر د ذ ل ك ب ل أ ر اد ل عبا أ و ت غي يظه أ و إر اد ة إمسا ك ه أ و م س ل حي ت ه، أ و م س ه فيها، أ و في ف م ه أ و أذ ن ه أ و في ف رج ه، وكل ذلك يقع به وأمثاله البغي«).(4 و»ي ث ب ت في ال ما ل بن ز ع ه أ و إر اد ت ه أ و ب منع منه«).(5 وهناك البغي في المال توبة الباغي: يؤكد الإمام السالمي حكم الساعي بالفساد في كل زمان أنه عدو الله وللمسلمين، وعليه سخط مستشهدا بقوله تعالى @ ? ﴿ :االله وغضبه ) (1ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي225/1، ) (2ر :الكندي أبو عبد االله، بيان الشرع. 428/69 ) (3ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب اطفيش.392/14، ) (4المرجع السابق. ) (5المرجع السابق. 221د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ] \ [ ❁ @ ^ _ ❁] ﴾ البقرة.[206 - 204 : ووعيدا قامعا لمن كان في الفساد دليلا قاطعا ويقول معقبا على الآية» :فناهيك بهذه الآية طامعا، وللشيطان سامعا، فهو عند المسلمين في حكم البراءة، وإن أعجبك قوله وأشهد االله على ما في قلبه«. لكن الإمام السالمي يستدرك ذلك ببيان مجال التوبة، أنه :إن ظهرت منه علامات الندم، وبانت دلائل التوبة، ولاح على وجهه الأسف، وأقبل إلى االله بموجبات التوبة؛ فاالله تعالى يقبل بفضله التوبة من عباده ويعفو عن كثير. ثم يؤكد على متعلقات التوبة في ما كان فيه الضمان؛ فإنه إن شاء التوبة عليه التخلص من جميع ما أتلفه سعيه بالفساد من الأموال والأنفس إذا كان في ذلك منتهكا يدين بتحريم ما ارتكب، أما إن كان مستحلا يرى أن ما فعله حلال في دينه؛ ففي أكثر قولهم :إنه لا خلاص عليه في ما قتيلا أو أكثر وهو لا يدري من قتله إلا أنه في جملة المقاتلين،أتلفه بالاستحلال»، وإن كان قد قتل فإن كان هذا التائب قائد الجيش، فعليه الخلاص من ذلك، وإن كان من سائر الناس فهو شريك للقاتلين، وعليه نصيبه من الدية بعد أن تقسم على جميع الحاضرين من البغاة، وإن لم يعرف أولياء المقتول سأل عنهم وإن تعذرت معرفته فهو من جملة الأموال المجهولة، وإن كان معتز لا عن الصف حال القتال بحيث لا يراه المقتولون؛ فلا ضمان عليه. وإن كان بحيث يراه المقتولون فهو شريك القاتلين؛ لأنه كثر سوادهم وقوي أمرهم حيث جاء في زمرتهم، واالله أعلم«).(1 إمامة الغلبة والقهر بغي: مما يبحثه الإباضية في فقه البغي مسألة إمامة الغلبة والقهر وأنها بغي، والذي ذهب إليه الإباضية في هذه المسألة عدم انعقاد الإمامة بالقهر والغلبة، وعليه فإن المستولي عليها يعتبر باغيا يحكم عليه بأحكام أهل البغي)، (2وإلى هذا القول ذهب المعتزلة والخوارج وبعض الشافعية).(3 وقد ذهب الإباضية إلى جواز الخروج على الحاكم الباغي، ولكن لا بد من تحقق شروط لذلك الجواز، وهي: ) (1ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي223/5، ) (2ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :السير298/2 : ) (3ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :القلقشندي :مآثر، 59/1 :وانظر أيضا :عثمان: رئاسة الدولة في الفقه الإسلامي :ص. 293 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية222 1ـ أن يرفض الإمام الجائر أو الفاسق قبول النصيحة من أهل الاختيار، ويصر على فسقه وجوره. 2ـ أن يقرر أهل الاختيار عزله، فلا يعتزل ويصر على الاحتفاظ بمنصبه. 3ـ أن تتوفر أسباب النجاح في الخروج، ويكون لدى المسلمين من القوة والعدة والعدد ما يغلب على ظنهم القدرة على إقصاء الإمام الجائر وكسر شوكته. 4ـ أن تكون المفسدة الحاصلة من بقاء الإمام أكبر من المفسدة المتوقعة من الخروج عليه).(1 أما الإمام العادل فلا يجوز الخروج عليه، يقول العلامة أبو عبد االله محمد بن إبراهيم الكندي: »وأما أهل الدعوة فإنهم وافقوا الأمة في تحريم عزل الأئمة ما عدلت، وخالفوهم فيها إذا جارت وبدلت، فقال من قال منهم :ليس للرعية أن تخلع إمامها، ولا للإمام أن يخلع نفسه، فإن ذلك بغي منهم، وذلك معنى إذا عدلت«).(2 واتفقت المذاهب الإسلامية على حرمة الخروج على الإمام العادل، وحكموا على الخارج عليه بالبغي).(3 ̈ » «’ « » » « : لم يكن فقه الإباضية بمعزل عن التطبيق التاريخي، ولقد شهد تاريخهم المشرق بعفتهم في »ال م س ل م م ن س ل م الدماء والأنفس والأموال والأعراض؛ كيف لا وهم يطبقون قول الحبيب المصطفى : اس على د ما ئ ه م وأ موا ل ه م«.المس لم ون م ن ل سانه و يده، و ال مؤمن م ن أ من ه الن مؤكدا بعض أحكام البغي في جوهره):(4يقول الإمام السالمي منه إلى ما يقتضى المشروعومن بغى فيطلب الرجوع وتقطع الأسباب والوسائلفإن أبى فإنه يقاتل تسبى ذراريه فكل حظلامن غير أن يغنم ماله ولا كذا الجرح ما عليه يجهركذاك لا يتبع منهم مدبر يمدهم أو لهم أعوانإلا إذا كان لهم سلطان ) (1ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :السير228/2، ) (2ر :الكندي، ر :بيان الشرع135/4، ) (3ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر لمزيد التفصيل :الكندي :بيان الشرع.215/10، النووي :روضة الطالبين، 50/10، القرطبي :الجامع.273/1، ) (4ر :السالمي، جوهر النظام.515 - 514/2، 223د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق يجاز إذ بغيهم صريحفيتبع المدبر والجريح لم يتبع المدبر بل منه حظللذا علي كان في يوم الجمل في حرب صفين إذ الأمر انعكسولم يجز على جريح وعكس بالنار حيث أنه قد حجرهوقاتل الزبير يوما بشره مدبرهم وأمره متبعنادى مناديه بأن لا يتبع قام له قاتله وتابعهفأدبر الزبير قبل الواقعه وسنعرض صحائف مشرقة وشواهد من تاريخ الإباضية وفق قدمها التاريخي، تؤكد عفتهم، وسلامة دينهم وعدلهم: 1ـ شاهد من سيرة الإمام طالب الحق عبد االله بن يحيى الكندي: بويع الإمام طالب الحق في اليمن سنة 129هـ،وعندما دخل هذا العادل صنعاء إثر انتصاره على القاسم بن عمر الثقفي القائد الأموي، أحسن الإمام طالب الحق معاملته، فلم يقطع رأسه كما كان يفعل جورة بني أمية وولاتهم، ولم يؤذه بأي أذى، بل من عليه وأخرجه مع من معه سالمين من كل أذى).(1 وعثر الإمام طالب الحق على كمية كثيرة من الأموال التي جباها هذا العامل من الناس مكدسة في خزينته، ومع أن الإمام طالب الحق وأصحابه كانوا فقراء في أشد الحاجة إليها، لكنهم أعطوها مستحقيها؛ وقسم ما وجد من مال على فقراء صنعاء، قصد إليهم ابنيقول العلامة» :وخلص لعبد االله فقسمه عبد االله خيران وعبد االله بن مسعود وغيرهما من المسلمين، فأتوا من الخزانة إلى المسجد، على فقراء صنعاء، ولم يأخذ منه شيئا، ولم يستحل منه لأصحابه متاعا«).(2 مشيدا بذلك: يقول الإمام السالمي بجعلها في أهلها واحتشماوطالب الحق بصنعا حكما شيئا لنفسه ولا لقومهلم يأخذن عند مضيق يومه أكرم بهم من عصبة أكرم بهمتعففا منهم ومن كمثلهم )(3 من الهدى ما بدلوا أو غيرواكانوا يموتون على ما أبصروا ) (1انظر :تفاصيل القصة في أنساب الأشراف. 236/3، الأصفهاني، الأغاني.281/1، ) (2الشماخي، السير، ص. 99 ) (3السالمي، جوهر النظام لنور الدين السالمي.516/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية224 وفي حضرموت قام الإمام طالب الحق بمعاملة إبراهيم بن جبلة بن مخرمة الكندي، والي حضرموت من قبل بني أمية، نفس هذه المعاملة الحسنة، فسمح له بالخروج من حضرموت وخ يره، قائلا» :إما أن تقيم عندنا، وإما أن تشخص ولا عليك حرج في ذلك«، فاختار الخروج، فخرج إلى )(1 القاسم الثقفي في صنعاء. 2ـ موقف أبي حمزة المختار بن عوف السليمي: بطرا، أشرا ولا وكان من خبر أبي حمزة في قديد لما واجه جموع البغاة، بين لهم أنه ما قام بل لإظهار الحق وإقامة كتاب االله وسنة رسوله ژ،ولكنهم أبوا إلا مقاتلته، فقال أبو حمزة رجلا منلأصحابه» :لا تبدؤوهم بالقتال«، فلما رمى البغاة بسهامهم في جند أبي حمزة فأصابوا جنده، عندها قال لأصحابه» :دونكم الآن فقد حل قتالهم«).(2 ولم تورد أخبار وحسن سيرة الإمام طالب الحق وقائده أبي المختار بن عوف السليمي كتب الإباضية فقط بل وغير الإباضية).(3 3ـ مواقف الإمام أبي الخطاب عبد الأعلى بن السمح المعافري في طرابلس والقيروان: فقد بويع الإمام أبو الخطاب المعافري بالإمامة في بلاد المغرب بطرابلس، وانتصب للعدل والحق والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وكان موقفه مع عامل المنصور العباسي شبيها بموقف الإمام طالب الحق؛ فخير ذلك العامل بعد انتصاره عليه بين المقام معهم، فيكون له ما لهم وعليه ما عليهم، أو يخرج آمنا محفوظا عن أي سفك للدم، أو انتهاك العرض، أو أخذ المال، فاختار العامل الخروج، فخرج إلى المشرق آمنا مطمئنا. وعندما استصرخت هذا الإمام امرأة من أهل القيروان وشكت جور قبيلة ورفجومة الصفرية، وبعثت إليه رسالة تشكو الجور والخوف، لدرجة أنها كانت تخفي ابنتها في حفرة خوفا عليها أن تقع سبية بيد الخوارج الصفرية، فلما وصل كتابها الإمام أبي الخطاب تألم وبكى، وقال» :لبيك مجاهدا لتخليص القيروان من تلك القبيلة الظالمة، وحين بلغ القيروان حذريا أختاه«، وخرج مؤكدا أن أصحابه ونهاهم عن الوقوع في أي مظلمة، وأمرهم ألا ينتهكوا عرضا، ولا يأخذوا ما لا، من يقاتلون من أهل التوحيد لا يباح شيء من أموالهم قط أو سبيهم، فلا يباح لهم إلا سفك دمهم في المعركة بسبب بغيهم حتى يرجعوا للحق).(4 ) (1الشماخي، السير، ص. 99 ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3انظر :أخبارهما في :البلاذري، أنساب الأشراف. 236/3، الأصفهاني، الأغاني.281/1. ) (4انظر :ترجمة الإمام أبي الخطاب في طبقات الدرجيني. 29، 23، 19/1، وتاريخ أبي زكريا، ص. 37 225د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق يقول العلامة الدرجيني» :وحدث بعض أصحابنا أن شيخا من شيوخ القيروان بعث ابنا له يرتاد مزرعة كانت له بالقرب من منزل عسكر أبي الخطاب«، فقال» :يا بني، اذهب وانظر هل بقي في مزرعتنا شيء؟«. قال :فخرج الغلام إلى المزرعة فوجدها سالمة لم ينلها فساد، فرجع الغلام إلى أبيه فأخبره، فتعجب لذلك، وعجب الناس لعدل أبي الخطاب وسيرته وطاعة أصحابه له في ما يأمرهم به، وينهاهم عنه، وكان من مقالة الشيخ المذكور إذ ذاك لمن حضره من أهل القيروان: وفضلا؟ وأن سيرتهم كسيرته حسنا وعد لا؟ »أتظنون أن أبا الخطاب يشبه من ولي عليكم قبله دينا كلا واالله، أين مثل أبي الخطاب في سيرته وعدله وفضله؟«).(1 ثم يقول العلامة الدرجيني» :وبلغنا أن امرأتين قد خرجتا من القيروان حين فتحها االله لأبي الخطاب بعد هزيمة أهلها، فنظرت إحداهما إلى القتلى مزملين في ثيابهم كأنهم رقود، فقالت لصاحبتها» :انظري إليهم كأنهم رقود«؛ فسمي ذلك الموضع »رقادة« إلى اليوم«، ثم يقول بعد ذلك» :ولما دخل أبو الخطاب المدينة أمر أهل المدينة أن يخرجوا إلى قتلاهم ليدفنوهم«).(2 أحدا من جند ويكشف لنا الدرجيني عن موقف عظيم للإمام أبي الخطاب حين اكتشف أن عدوه القتلى قد نزع وأ خ ذ سلبه، فغضب من ذلك وضاقت الدنيا عليه بما رحبت لهذا التصرف واحدا قتيلا المخالف لدين االله، يقول الدرجيني» :وقد أمر أبو الخطاب من يتفقد القتلى، فوجد منهم مسلوبا، وأمر مناديا ينادي في عسكره» :من نزع عن أحد من القتلى شيئا فليردده«، فلم يرد أحد شيئا، فعلم أن سالبه عمل غير صالح، فلما آيس من رد سلب القتيل المذكور طوعا ومخافة من عقاب االله تعالى، دعا أبو الخطاب ربه8أن يفضحه ويظهره على أعين الناس، فأمر أبو الخطاب فرسانا من عسكره بأن يخرجوا ويجروا خيلهم بين يديه، وكان فيهم رجل فارس من سدراته، فلما أجريت الخيل انقطع حزام سرج السدراتي، فوجد كساء سفسارية تحت سرجه، فسقطت الكساء على أعين الناس، وقيل :بل كان جبة حرير«، ثم يقول بعد ذلك» :كل ذلك من الكرامات، فأخذه الإمام5وعزره حسب ما اقتضاه الاجتهاد«).(3 ثم يقول العلامة الدرجيني» :وبلغنا أن أبا الخطابلما هزمهم أحسن فيهم السيرة، وأمر مدبرا ولا يجهزوا على جريح، فقال رجل من لواتة من معسكر أبي الخطاب يقالأصحابه ألا يتبعوا له خالد» :نأكل من أموالهم كما يأكلون أموالنا، ويعتقدون أنها غنيمة أحلت لهم؟«، فقال أبو الخطاب » :5إن فعلنا كما فعلوا فحق على االله أن يرفضنا ويدخلنا معهم جهنم، فنكون كما ) (1الدرجيني أحمد بن سعيد، طبقات المشايخ بالمغرب.23 - 22/1، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية226 قال االله تعالى= < ; : 9 8 7 6 5 43 2 1 0 / ﴿ : > ? @ ❁ ] ﴾ الأعراف.(1)[39 - 38 : 4ـ موقف للإمام سعيد بن عبد االله: وهو الإمام سعيد بن عبد االله بن محمد بن محبوب بن الرحيل القرشي، الذي بويع على الدفاع سنة 320هـ،بعد سنين طويلة من الحكم العباسي، وقد بايعه الشيخ الحواري بن عثمان، وعبد االله بن محمد بن أبي المؤثر وغيرهما. وسار في الرعية سيرة الحق والعدل حتى قال عنه الشيخ أبو محمد بن أبي المؤثر» :إنه لا يعلم أحد أفضل وأعدل في عمان من سعيد بن عبد االله إلا قتيلا بمعركة مناتي سنة 328هـ).(2أن يكون الجلندى بن مسعود. وقد توفي وقد كتب الإمام سعيد بن عبد االله كتابا إلى يوسف بن وجيه أحد قادة العباسيين يذكر فيه له حسن سيرة المسلمين في حربه، قال في بعضه...» :وحاربناك محاربة المسلمين لأهل البغي حتى دارا، ولا نعقر لك تفيء إلى أمر االله... لا نستحل منك ما لا، ولا نسبي لك عيا لا، ولا ننسف لك نخلا.(3)«... 5ـ موقف الإمام عزان بن قيس ألبوسعيدي: وقد حكى موقفه الإمام نور الدين السالمي» :أن الإمام العدل عزان بن قيسقام على طائفة باغية في أطراف بلاد عمان، فلما ذهب إليهم بجنده نزل في قرية، وتلك القرية كانت مشهورة بجودة الأنبا ـ أي شجر المانجو ـ فنزل أصحابه تحت ظلال تلك الأشجار، وكان ذلك وقت ثمرها، فتساقط الثمر في أوعيتهم وفرشهم، فما مد أحد منهم يده ليأخذ شيئا من هذه الثمار، إلا شديدا، وشدد عليه التقريع واللوم علىزجرا أحد الجند أخذ ثمرة واحدة فزجره الإمام عن ذلك ذلك وإن لم يعاقبه؛ فإنه ربما نظر إلى أن هذه الثمرة سقطت بنفسها ولم يمد يده ليأخذها، فمن أجل ذلك ترك عقوبته).(4 إن هذه الحادثة تكشف مدى عفافهم، فثمرة ساقطة في فرشهم لا يأخذونها؛ فكيف بما هو أكبر منها؛ فرحم االله تلك المهج الصالحة. ) (1الدرجيني أحمد بن سعيد، طبقات المشايخ بالمغرب.23 - 22/1، / ) (2انظر :ترجمته في :كشف الغمة. 478 - 477، الفتح المبين. 211، تحفة الأعيان. 195 - 192 1، اللمعة المرضية. 19، منهج الطالبين. 631/1، دليل أعلام عمان. 80، معجم أعلام الإباضية)، قسم المشرق( ترجمة رقم.513 : ) (3ر :تحفة الأعيان.290/1، ) (4المرجع السابق.260 - 259/2، 227د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق مثلا لكسر شوكتهم بحرق بعض ممتلكاتهم ومنازلهم؛ وقدولربما وجد مسوغ لمعاقبة البغاة حادا بين العلماء حدث مثل ذلك في عهد الإمام غسان مع منازل بني الجلندى، لكنه أجرى نقاشا بين مصوب ومخطئ؛ كل ذلك طلبا للحق، وللسلامة في السيرة، قال الشيخ خميس بن راشد العبري في مسألة هدم محل أهل البغي» :أن يكون موضعا يسكنه أهل البغي؛ فجائز هدمه، ولا يجوز تجديده في ذلك الحين، على ما قال أبو المؤثر في أهل البغي، ويكون هناك منازل قد تعود أهل المعاصي فيها انتهاك المعاصي، ولا سبيل على امتناعهم إلا بهدمها؛ فهذا جائز على ما قال أبو الحواري في منازل بني الجلندى، وهدمها الإمام غسان عند ذلك، واالله أعلم، إلا أن يكون ثم مخافة على أهل الإسلام والدين، ورأي الإمام في رأي العلماء الصالحين الإمساك عن شيء يوجبه نظر هؤلاء؛ فحينئذ حصل العذر وجاز النظر«).(1 ٭٭٭ : لا يفوتنا في ختام هذا البحث التأكيد على النتائج الآتية: تطور مصطلح البغي عبر الزمن وصو لا إلى التعريف الجامع عند العلامة الرقيشي، وأن البغي هو :الاستطالة من العقلاء على طريقة الحق. – – تميز مفهوم البغي عند الإباضية بالشمول والسعة، بينما انحصرت تعريفات غير الإباضية على جانب من جوانب البغي، إذ دارت جلها على صورة من صور البغي، وهو الخروج على إمام العدل. – دقة علماء الإباضية في توصيف حالة البغي؛ فالبغي لا يثبت شرعا إلا بتحقق أوصاف معينة يصح بها وصف المتصف بها بالبغي. – تجنب الفكر الإباضي الربط بين البغي ومصطلح الخوارج، بينما وقع غيرهم في ذلك، ولا شك أن في إطلاق مصطلح الخوارج على أهل النهروان والمحكمة مغالطة تاريخية تتجلى حال بعيدا عن الهوى والتعصب.الموضوعية في البحث يقوم منهج التعامل مع البغاة في الفقه الإباضي على الحكمة والتحرز في الدين؛ ومن ذلك إقامة الح جة عليهم بإظهار وجه بغيهم، وتقديم النصيحة لهم بالعدول عن طريق البغي، ثم – قتال أهل البغي وهو واجب، لكن حكم قتال الباغي ودفعه إنما يكون وفق نوع بغيه؛ فقد فرق العلماء بين البغي في المال أو النفس. ) (1خميس بن راشد بن سعيد العبري، شفاء القلوب من داء الكروب.45/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية228 إن مباشرة قتال الباغي يشترط له أمور تضمن سلامة المقاتل للباغي من الوقوع في البغي، وتحرزه الشديد عن الوقوعوحتى لا نعالج البغي ببغي آخر؛ وهذا يكشف عظمة الفقه الإباضي، – في البغي؛ ومن هذه الأمور :وقوع الحدث الموجب لقتالهم وتحقق البينة لذلك، وألا يبادروا بالقتال إلا بعد قيام الح جة عليهم والنصح لهم وغير ذلك. يؤكد الفقه الإباضي على وضوح وبيان ما يحل وما لا يحل في قتال الباغي؛ ليكون فقه ذلك جليا لمن يقاتل الباغي، ونجد التغليظ والتشديد وتحريم تجاوز ذلك، وتفصيل ذلك واضح – جلي في الفقه الإباضي. يبز الفقه الإباضي على أحكام الضمان والولاية في محاربة الباغي، وفي منهجية تضمن مقاتلا. السلامة من الوقوع في البغي، كما تضمن حقوق الباغي حتى ولو كان – عالج الفقه الإباضي مسألة إصلاح الباغي، ومنها توبته وتخلصه من تبعات البغي، وبما يؤكد منهجية متكاملة لمعالجة مشكلة البغي، وتطهير المجتمع المسلم من هذه الظاهرة. – عنى الفقه الإباضي بإمامة الغلبة والقهر، وأنها صورة من صور البغي، وبيان عدد من أحكامها في منهجية تتوخى العدل. – – يبرز التطبيق التاريخي لسيرة الإباضية في البغاة عن انسجام الفقه الإباضي بين التنظير والتطبيق، وأن المبادئ الشرعية ليست بمعزل عن التطبيق التاريخي، وقد شهد تاريخ الإباضية المشرق بعفتهم في الدماء والأنفس والأموال والأعراض. ٭٭٭ 229د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق الرحمن، نزهة الأعين النواظر في علم الوجوهٰ1ـ ابن الجوزي؛ جمال الدين أبو الفرج عبد والنظائر، تح :محمد عبد الكريم كاظم الراضي، ط،1مؤسسة الرسالة، بيروت، 1404هـ1984/م. 2ـ ابن حجر؛ أحمد بن علي بن حجر أبو الفضل العسقلاني الشافعي، لسان الميزان، تح: دائرة المعرف النظامية بالهند، ط،3مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، بيروت، 1406هـ.1986/ 3ـ ابن حزم؛ أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد )ت 456هـ(، المحلى، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، د.ت. 4ـ ابن رزيق؛ حميد بن محمد )1275هـ1858/م(، الفتح المبين في سيرة السادة البوسعيديين، تح :عبد المنعم عامر ومحمد مرسي عبد االله، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1397، هـ1977/م 5ـ ابن عابدين؛ حاشية رد المختار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار فقه أبو حنيفة. دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت1421، هـ2000/م. 6ـ ابن قدامة؛ عبد االله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، ط،1دار الفكر ـ بيروت1405، هـ. 7ـ ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بيروت، ط،1د.ت. 8ـ أبو الحسين؛ أحمد بن فارس بن زكريا، معجم مقاييس اللغة، تح :عبد السلام محمد هارون، دار الفكر، ط 1399هـ1979/م. 9ـ أبو الحواري؛ محمد بن الحواري، كتاب الدراية وكنز الغناية ومنتهى الغاية وبلوغ الكفاية في تفسير خمسمائة آية، نشر وزارة التراث القومي بسلطنة عمان، د.ت. 10ـ أبو ستة؛ محمد بن عمر السدويكشي الجربي، حاشية الترتيب، تح :إبراهيم طلاي، مطابع دار البعث، قسنطينة، الجزائر، د.ت. الرحمن عميرة، دار الجيل، ٰ11ـ أبو عمار؛ عبد الكافي، الموجز، تخريج وتعليق :د. عبد بيروت، د.ت. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية230 12ـ اطفيش محمد بن يوسف )ت 1332هـ1914/م(، تيسير التفسير، تح :ابراهيم محمد طلاي، المطبعة العربية، غرداية، الجزائر1420، هـ1999/م. 13ـ اطفيش؛ محمد بن يوسف )ت 1332هـ1914/م(، هميان الزاد إلى دار المعاد، المطابع العالمية، روى، سلطنة عمان1412، هـ1991/م. 14ـ اطفيش؛ محمد بن يوسف المصعبي )1332هـ1914/م(، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، مطبعة أمون للتجليد والطباعة، القاهرة، مصر، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان1406، هـ1986/م. 15ـ الأزكوي؛ سرحان بن سعيد )ق 12هـ18/م( كشف الغمة الجامع لأخبار الأمة )مخ(، مكتبة السيد محمد بن أحمد بن سعود البوسعيدي برقم. 571 16ـ الأصفهاني؛ أبو القاسم الحسين بن محمد )ت 502هـ(، المفردات في غريب القرآن، تح :محمد سيد كيلاني، دار المعرفة، د.ت، لبنان. 17ـ الأصفهاني؛ أبو الفرج علي بن الحسين )356هـ966/م(، مقاتل الطالبيين، بيروت :دار المعرفة. 18ـ البسيوي؛ أبو الحسن علي بن محمد )ق 4هـ10/م(، جامع أبي الحسن، دار جريدة عمان للصحافة والنشر، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، مسقط، سلطنة عمان، 1404هـ1984/م. 19ـ البلاذري؛ أحمد بن يحيى بن جابر )ت 279هـ892/م(، أنساب الأشراف، تح :سهيل زكار، رياض زركلي، بيروت :دار الفكر، ط 1417، 1هـ1996/م. 20ـ التميمي؛ أبو يعلى أحمد بن علي بن المثنى )، (920/307مسند أبي يعلى، مراجعة حسين سليم أسد، ط،1دار المأمون للتراث، دمشق 1404هـ1984/م. 21ـ الثميني؛ ضياء الدين عبد العزيز بن إبراهيم بن عبد االله )1223هـ1808/م(، الورد البسام في رياضة الأحكام، ط ح1345)، هـ(. 22ـ الدرجيني؛ أبو العباس أحمد بن سعيد )670هـ1272/م(، طبقات المشايخ بالمغرب: تح :إبراهيم طلاي، مطبعة البعث :قسنطينة الجزائر)، د.ت.(. الرحمن بن أبي حاتم محمد بن إدريس أبو محمد الرازي التميمي، الجرحٰ23ـ الرازي؛ عبد والتعديل، دار إحياء التراث العربي، بيروت، ط 1271، 1هـ1952/م. 231د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق 24ـ الرازي؛ محمد بن أبي بكر، مختار الصحاح، تح :محمود خاطر، مكتبة لبنان ـ بيروت، ط 1415، 1هـ1995/م. 25ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، تحفة الأعيان بسيرة أهل اط ف ي ش؛ أبو إسحاق إبراهيم )1385هـ1965/م(، ط،2مطبعةعمان :تصحيح وتعليق : الشباب، القاهرة1250 :هـ. 26ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، جوابات الإمام نور الدين السالمي، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الدينية بسلطنة عمان، ط 1417، 1هـ1996/م. 27ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، شرح الجامع الصحيح مسند الإمام الربيع بن حبيب، تقديم عز الدين التنوخي، مكتبة الاستقامة، سلطنة عمان، د.ت. 28ـ السالمي؛ نور الدين أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، اللمعة المرضية من أشعة الإباضية، مطابع سجل العرب، القاهرة، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1983، م. 29ـ السالمي؛ نور الدين عبد االله بن حميد بن سلوم )1332هـ1914/م(، جوهر النظام، تصحيح :أبو إسحاق إبراهيم اطفيش، مطبعة النصر1394، هـ1974/م. 30ـ الشربيني؛ محمد الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، دار الفكر، مكان النشر بيروت، د.ت. 31ـ الشقصي؛ خميس بن سعيد بن علي )ق 11هـ17/م(، منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، تح :سالم بن حمد الحارثي، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان: .1979 32ـ الشماخي؛ أبو العباس أحمد بن سعيد بن عبد الواحد )928هـ1522/م(، كتاب السير، تح :أحمد بن سعود السيابي، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، 1407هـ1987/م. 33ـ العبري؛ علي بن هلال، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، رسالة ماجستير، كلية الشريعة، الجامعة الأردنية، مرقونة. 34ـ الفيروز آبادي، القاموس المحيط، مؤسسة الرسالة بيروت، ط،1د.ت. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية232 35ـ الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى )557هـ1162/م(، المصنف، تح: عبد المنعم عامر، جاد االله أحمد، مطبعة عيسى البابي الحلبي وشركاه، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان، د.ت. 36ـ الكندي؛ أبو عبد االله محمد بن إبراهيم بن سليمان السمدي النزوي )508هـ1115/م(، بيان الشرع الجامع للأصل والفرع، المراجعة والتصحيح لسالم بن حمد الحارثي، مطبعة عمان ومكتبتها، مطرح، سلطنة عمان، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان1404، هـ1984/م. 37ـ الكندي؛ سعيد بن أحمد بن سعيد )ت 1207هـ1792/م(، التفسير الميسر للقرآن الكريم، تح :مصطفى شريفي ومحمد بابا عمي، ط،1نشر مكتبة السيد محمد بن أحمد البوسعيدي1998، م. 38ـ الكوفي؛ عبد االله بن محمد بن أبي شيبة )235هـ850/م(، مصنف ابن أبي شيبة، تح: كمال يوسف الحوت، ط،1مكتبة الرشد، الرياض، السعودية1409، هـ. 39ـ النووي؛ محيي الدين يحيى بن شرف النووي )ت 676هـ( :روضة الطالبين وعمدة المفتين، تح :عادل أحمد عبد الموجود، علي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت، د.ت. 40ـ بيير كوبرلي، مدخل إلى دراسة الإباضية وعقيدتها، بحث مقارن في اللاهوت الإباضي عمار الجلاصي، صورة نسخة مرقونة بيدوعمان، ترجمة الأستاذ :في بلاد المغرب الباحث. 41ـ جمعية التراث، معجم أعلام الإباضية )قسم المغرب الإسلامي(، ط،2دار الغرب الإسلامي، نشر جمعية التراث بالقرارة، الجزائر1421، هـ2000/م. 42ـ حسن عبد االله عبد المقصود أبو زهو، الأحكام التي خالف فيها الظاهرية الأئمة الأربعة في الحدود )دراسة مقارنة(، رسالة ماجستير، جامعة الأزهر ـ كلية الشريعة والقانون بدمنهور :الدراسات العليا، قسم الفقه المقارن1427، هـ2006/م. 43ـ خميس بن راشد بن سعيد العبري، شفاء القلوب من داء الكروب، نشر مكتبة السيد محمد بن أحمد البوسعيدي، د.ت. 233د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق 44ـ زكريا الأنصاري، أسنى المطالب في شرح روض الطالب، تح :د. محمد تامر، ط، 1 دار الكتب العلمية، بيروت1422، هـ 2000 /م. 45ـ سامي بن خالد الحمود، الأعمال الفدائية :صورها وأحكامها الفقهية، رسالة ماجستير مرقونة. الرحمن الطرابلسي المغربي الحطابٰ46ـ شمس الدين أبو عبد االله محمد بن محمد بن عبد الرعيني )ت 954هـ(، مواهب الجليل لشرح مختصر الخليل، تح :زكريا عميرات، دار عالم الكتب، طبعة خاصة 1423هـ2003/م. 47ـ مجموعة باحثين، دليل أعلام عمان، ط،1جامعة السلطان قابوس1412، هـ1991/م. 48ـ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوى الهندية في مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، دار الفكر1411، هـ1991/م. 235 « « ’ » »« ».. )الأمين العام للاتحاد العالمي لعلماء المسلمين، ونائب رئيس المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث( ``` رب العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين محمد، وعلى إخوانهالحمد الله من الأنبياء والمرسلين، وعلى آله الطيبين، وصحبه الميامين... وبعد؛ عد من أهم عناصرفإ ن العقود في الأنظمة المالية هي العمود الفقري للنشاط التبادلي الذي ي النشاط الاقتصادي، لذلك أولى لها الإسلام عناية قصوى من حيث الضبط والشروط والقيود التي تجعلها محققة للعدالة والمساواة بين العاقدين، بحسب طبيعة كل عقد بذاته، كما وضع لكل عقد مقتضاه الخاص، وآثاره الأساسية والفرعية التي تترتب عليه، بحيث يكون تجاوز ذلك المقتضى موجبا لإلغاء العقد، أو تغييره. وجهه وبالإضافة إلى ما سبق فإن الشارع الحكيم قد وضع لكل عقد مقاصده الشرعية، حيث بالحك م حتى لا يكون إنشاؤه عبثا، أو مجرد صورة، أو وسيلةلتحقيق تلك الغايات والأهداف وربطه للتحايل إلى المحرم. تعد دراسة هذه المباحث من أهم القضايا التي ينبغي أن تبحث في عصرنا الحاضر،ولذلك حيث ترتب على عدم اعتبارها الأزمة المالية العالمية، وهي: 1ـ مقتضى العقد الأصلي والتبعي، أي آثاره الأصلية والتبعية. 2ـ مقاصد العقود بصورة عامة، ومقاصد كل عقد بصورة خاصة، وأثر ذلك على التنمية، ومنع الحيل والصورية والشكلية. 3ـ مقاصد المكلفين في كل عقد، ودور هذا القصد أو النية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية236 4ـ خصائص العقود التي لا يجوز تجاوزها. 5ـ آثار العقود ومقتضياتها الأصلية والتبعية، ومدى جواز تجاوزها بالشروط. تلك المباحث الخمسة هي :المقصد الأسمى، والغاية القصوى في هذه الدراسة التأصيلية المقارنة، وأن الذي دفعني إلى هذه الدراسة هو وقوع بعض الباحثين ـ حتى المفتين، ولا سيما بعض أعضاء هيئات الفتوى والرقابة الشرعية ـ في أخطاء جسيمة بسبب نظرتهم الجزئية، واعتمادهم على أقوال بعض الفقهاء من دون رعاية المقاصد والخصائص لكل عقد، والمقتضى والآثار. فمثلا إن الوعد ـ على الرغم من أهميته ـ لا تهيئه أن يكون أقوى من العقد، وأن تبنى عليه منظومات عقدية، قد تترتب عليها آثار خطيرة، ومخالفات لمقاصد الشرعية ولما هو أقوى منه؛ لأنه مختلف في إلزاميته، وله خصوصيته، وكذلك عقد الوكالة ـ الذي هو عقد غير لازم، وعقد قائم على التبرع من حيث الأصل، وعقد ضعيف في مقابل قوة بقية العقود ـ فإذا جعلناه عقد استثمار؛ فلا يجوز في نظري أن نركب عليه آثار عقد المضاربة مع إبقاء بعض صفاته الخاصة بالوكالة، كما هو الحال في بعض العقود اليوم، حيث رتب على عقد الوكالة بالاستثمار على أساس المشاركة في الربح ـ كما هو الحال في المضاربة ـ ث م وضع فيه بعض صفات الوكالة، من حيث إن الوكيل إذا خالف الموكل يضمن ذلك، ومن هنا وصل البعض إلى نوع من الضمان من خلال اشتراط الموكل على الوكيل أن يلتزم باستثمار المال عن طريق المرابحة بنسبة لا تقل عن، %10 ومن هنا يضمن الوكيل رأس المال مع النسبة كلها، أو بعضها إذا خالف شرط الموكل. فهذه المسألة في نظري ـ بالإضافة إلى كونها تتضمن تلفيقا ـ فإن عقد الوكالة فيها قد فقد خصائصه، ولم تراع مقاصده، ومقتضياته ـ كما سيأتي ـ. ولذلك سيكون تركيزي في هذه الدراسة على هذه المسائل التي يبحث معظمها بصورة تأصيلية علمت. تفصيلية بحسب ما واالله تعالى أسأل أن يوفقني لتحقيق هذه الأهداف، وأن يجعل أعمالي كلها خالصة لوجهه الكريم، وأن يلهمنا الصواب، ويعصمنا من الزلل والخلل في العقيدة والقول والعمل، إنه حسبنا ومولانا، فنعم المولى ونعم الموفق والنصير. ٭٭٭ 237أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار : ’ « , , : النظرية لغة :مصدر منسوب إلى النظر، وهو لغة بمعنى :الرؤية، والبصر، والتدبر، والتأمل، والانتظار والتأخير، وبمعنى :المثل والشبه، والجدل، وهو :عبارة عن تقليب الحدقة نحو المرئي التماسا لرؤيته)، (1يقول أبو البقاء» :ولما كانت الرؤية من توابع النظر ولوازمه غالبا، أجرى لفظ النظر على الرؤية على سبيل إطلاق السبب على المسبب«).(2 يؤدي إلى استعلام ما ليس بمعلوم.والنظر عند علماء الكلام هو :ترتيب أمور معلومة على وجه وقيل هو :عبارة عن حركة القلب لطلب علم عن علم. والخلاصة :أن النظر هو الاستدلال العقلي للوصول إلى العلم بالشيء. لكنهم اختلفوا في طبيعة العلم الحاصل بعد النظر، فذهب أكثرهم إلى أنه يتحقق بطريق العقل مع إثبات القدرة الله كل شيء).(3 تعالى في وقد تكرر لفظ )نظر( ومشتقاته في القرآن الكريم حوالة مائة وتسع وعشرين مرة، بالمعاني اللغوية السابقة، منها الرؤية، والتأمل والتدبر والتفكر، والانتظار، ونحوها، يقول الراغب الأصفهاني» :النظر تقليب البصر والبصيرة، لإدراك الشيء ورؤيته، وقد يراد به التأمل والفحص، وقد يراد به المعرفة الحاصلة بعد الفحص، وهو الرؤية، وقوله تعالى\ [ ﴿ : ]] ﴾... يونس [101 :أي :تأملوا، واستعمال النظر في البصر أكثر عند العامة، وفي البصيرة أكثر عند الخاصة.(4)«... والنظرية :يقصد بها الآن :التصور المجرد الجامع للقواعد العامة الضابطة للأحكام الفرعية الجزئية)، (5فيقال :نظرية الالتزام أي التصور الجامع المحيط بجميع الجوانب الخاصة بالالتزام من حيث حقيقته، ومصادره، وانتهاؤه، ونقله وكل ما يتعلق به، وهكذا نظرية العقد، أي التصور الجامع لكل ما يتعلق بالعقد في دراسة واحدة. ) (1القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط، مادة) :نظر(. ) (2الكليات لأبي البقاء، ط، مؤسسة الرسالة، ص 906 - 904 ) (3الكليات لأبي البقاء، ص. 906 - 905 ) (4المفردات في غريب القرآن، ط، دار المعرفة ببيروت، ص. 498 - 497 ) (5د. جمال الدين عطية :التنظير الفقهي، ط. مطبعة المدينة، ص. 9 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية238 تتضمن حكما فقهيا ـ كما رأينا ـ على عكس القواعد الفقهية التي تتضمن أحكاماوالنظرية لا فقهية، سواء كانت أحكاما تكليفية، أم أحكاما وضعية. ومما هو شائع بين دارسي القانون وحتى لدى الباحثين الشرعيين أن الفقه الإسلامي لا يتضمن يتضمن مجموعة الأحكام الفرعية).(1النظريات الفقهية، وإنما وهذا التصور خاطئ؛ وذلك لأن الفقه الإسلامي وإن لم يوسع في دائرة النظريات العامة خوفا من الوقوع في التعارض مع الأدلة الفرعية، ولكنه توجد مجموعة من المسائل تنطبق عليها النظريات الفقهية مثل :الأهلية، والعرف، والمصالح، والمقاصد، وغيرها، حيث درسها الفقهاء وجمعوا حولها كل ما يتعلق بها، وإن لم يطلقوا عليها اسم النظريات. يتضمن مجموعة كبيرة من هذه النظريات التي ذكرناها آنفا، بل إنهبل إن علم أصول الفقه )(2 في حقيقته ـ كما يقول الأستاذ النشار وغيره ـ الفلسفة الإسلامية الدقيقة والمنهج الأصيل للاستنباط والاجتهاد. ولم تتوقف حركة التنظير الفقهي في علم أصول الفقه، بل اتسعت دائرتها لتشمل القواعد الفقهية الكلية، مثل )الأمور بمقاصدها( و )الخراج بالضمان() (3و )لا ضرر ولا ضرار() (4و )اليقين لا يزول بالشك( ونحوها، حيث تنظم كل قاعدة من هذه القواعد آلافا من المسائل والجزئيات).(5 وكذلك علم الفروق سواء كانت فروقا بين الأصول والمسائل الأصولية، أم بين المسائل الفرعية الجزئية).(6 وكذلك كتب الأشباه والنظائر)، (7وتخريج الفروع على الأصول) (8ونحوها. كل هذه العلوم تجد بين ثناياها مجموعة من النظريات، بل إنها هي نفسها قائمة على فكرة ) (1ذكر هذا الرأي د. جمال الدين عطية، ورد عليه :المرجع السابق، ص9وما بعدها. ) (2كتابه :مناهج البحث عند مفكري الإسلام، ص. 66 ) (3هذه القاعدة هي حديث صحيح رواه أحمد ). (327، 208، 49/6والترمذي )مع تحفة الاحوذي( ). (705/4والنسائي ).(223/7 وابن ماجه ). (754/2وابو داود ـ مع عون المعبود.(418، 417، 415/9)، /// ) (4هذه القاعدة أيضا حديث صحيح رواه مالك، الموطأ، ص.464وأحمد ). (327 5، 313 1وابن ماجه ).(784 2 ) (5يراجع في علم القواعد :الأشباه والنظائر للسبكي، ط، دار الكتب العلمية؛ والأشباه والنظائر للسيوطي، ط، دار الكتب العلمية، ببيروت؛ وقواعد الأحكام للعز بن عبد السلام، ط، دار الكتب العلمية، ببيروت؛ والقواعد الفقهية للدكتور علي الندوي وغيره من المعاصرين. ) (6الفروق للقرافي، ط، دار إحياء الكتب العربية، بمصر 1344هـ،وتهذيب الفروق بهامشه. ) (7يراجع :الأشباه والنظائر للسبكي، ط، دار الكتب العلمية، والأشباه والنظائر للسيوطي السابق الإشارة إليهما؛ والأشباه والنظائر لابن نجيم. ) (8يراجع :تخريج الفروع على الأصول للزنجاني، تحقيق :د. محمد أديب صالح، ط، الرسالة1399، هـ. 239أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار التنظير والتقعيد والتأصيل والتفريع والتخريج، مع بيان ما يدخل في الموضوع، وما يستثنى منه لا يسع المجال لذكرها هنا. فأصلوها، حيث ذكر الأستاذ الدكتوروأما المعاصرون فقد أولوا عناية قصوى بهذه النظريات جمال الدين عطية قائمة طويلة منها :المدخل الفقهي العام للشيخ مصطفى الزرقا، وضوابط المصلحة للدكتور البوطي، ونظرية المصلحة للدكتور حسين حامد، ونظرية الإباحة عند الأصوليين والفقهاء للدكتور محمد سلام مذكور، ومصادر الحق للسنهوري، والأموال ونظرية العقد للدكتور محمد يوسف موسى، ونظرية التعسف في استعمال الحق للدكتور فتحي الدريني، والملكية ونظرية العقد للشيخ محمد أبو زهرة، ومبدأ الرضا في العقود في الشريعة والقانون للدكتور علي القره داغي، ونظريات في الفقه الجنائي الإسلامي للدكتور فتحي بهنسي، ونظرية الدفاع الشرعي للدكتور يوسف قاسم، والنظريات السياسية للدكتور محمد ضياء الدين الريس، وآثار الحرب للدكتور وهبه الزحيلي).(1 : 1ـ العقد لغة :الشد، والربط المادي والمعنوي، ونقيض الحل والعزم، والجمع، والعهد ونحوه).(2 وقد ورد في القرآن الكريم بلفظ )العقود( فقال تعالى﴾ ^ ] \ [ ﴿ : المفسرون بأنها تشمل جميع العقود والمواثيق التي تتم بإرادة واحدة أوفسرها]المائدة، [1 :وقد بأكثر، وسواء كانت بين الإنسان وأخيه الإنسان، أو بينه وبين ربه).(3 ووردت في القرآن الكريم ألفاظ أخرى مشتقة من العقد، ولكنها تدور حول معانيها اللغوية السنة النبوية المشرفة).(4 السابقة، وكذلك الحال في 2ـ العقد في الاصطلاح الفقهي الإسلامي :يدور العقد في اصطلاح الفقهاء )علماء الشريعة وخاص. الإسلامية( على معنيين :عام، الأ ول ـ المعنى العام للعقد: وهو كل التزام تعهد الإنسان بالوفاء به، سواء التزم في مقابل التزام آخر كالبيع ونحوه، أم لا، ) (1يراجع :د. جمال الدين عطية :التنظير الفقهي، من ص52وما بعدها. ) (2القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط مادة )عقد(. ) (3المفردات في غريب القرآن، للأصفهاني، ص.341وتفسير الطبري بتحقيق :محمود شاكر، ط، دار المعارف ).(451/9 وتفسير القرطبي، ط، دار الكتب ). (30/4وأحكام القرآن للجصاص ).(192/2 ) (4يراجع لمزيد من البحث والتفصيل :أ. د. علي محيي الدين القره داغي :مبدأ الرضا في العقود.(111 - 106/1)، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية240 كاليمين، والطلاق، والنذور؛ وسواء كان التزامه التزاما دينيا، كأداء الفرائض والواجبات، وترك دنيويا. المحرمات، أم التزاما قال الشافعي» :فظاهره ـ أي الوفاء بالعقود ـ عام على كل عقد، ويشبه أن يكون االله تعالى أراد أن يوفوا بكل عقد، وكل عقد نذر«).(1 المفسرون في تفسير قوله تعالى] ﴿ :وقال أحمد :العقود هي العهود كلها)، (2وهذا ما ذكره ^ ﴾ ]المائدة [1 :أنها تشمل عقود الأيمان، والنكاح، والعهد، والحلف، والبيع. كما تشمل الفرائض، والواجبات والمحرمات).(3 قال ابن العربي» :إذا ثبت هذا فربط العقد تارة يكون مع االله تعالى، وتارة يكون مع الآدمي، وتارة يكون بالقول، وتارة يكون بالفعل«).(4 خاصا، وهو أنه وإن كان مع معظم المفسرين فيغير أن الجصاص قد اتخذ لنفسه مسلكا صادرا من شخص واحد، أو من طرفين متقابلين،تعميم العقد لكل ما يلتزم به الإنسان سواء كان لكنه اشترط أن يكون التزامه بشيء يتحقق في المستقبل فقال» :العقد ما يعقده العاقد على أمر يفعله هو، أو يعقد على غيره فعله على وجه إلزامه إياه؛ لأ ن العقد إذا كان في أصل اللغة الشد، ث م نقل إلى الأيمان والعقود، فإنما أريد به إلزام الوفاء بما ذكره، وإيجابه عليه، وهذا إنما يتناول منه فيسمى البيع، والنكاح، وسائر عقود المعاوضاتراعى في المستقبل من الأوقات؛منتظرا م ما كان وس مي اليمين على المستقبل عقودا؛ لأ ن كل واحد منهم ـ أي المتعاقدين ـ قد ألزم نفسه الوفاء به، عقدا؛ لأ ن الحالف قد ألزم نفسه الوفاء بما حلف عليه من فعل أو ترك... وكذلك العهد والأمان... وكذلك كل شرط شرطه إنسان على نفسه في شيء يفعله في المستقبل فهو عقد، وكذلك النذور، وإيجاب القرب، وما جرى مجرى ذلك، وكذلك الطلاق المعلق على شيء في المستقبل«).(5 عقدا؛ لأنه لا يمكن الوفاء به، الجصاص أ ن ما لا يتعلق بمعنى في المستقبل لا يسمىث م ب ين لغويا فقال :لأ ن العقد هو ضدفمدار العقد عنده على التزام يمكن الوفاء به، وب رهن على ذلك الحل، ومعلوم أ ن ما قد وقع يستحيل حله).(6 ) (1أحكام القرآن للشافعي.(66، 65/2)، ) (2قاعدة العقود لابن تيمية، التي نشرتها دار المعرفة في لبنان خطأ باسم نظرية العقد)، ص. (95 ) (3تفسير الطبري ). (449/9وأحكام القرآن لإلكيا الهراسي ). (9/3وأحكام القرآن لابن العربـي ). (524/2وتفسير الطبري ). (31/6وتفسير ابن كثير.(5/3)، ) (4أحكام القرآن لابن العربـي.(526/2)، ) (5أحكام القرآن للجصاص.(295، 294/2)، ) (6المرجع السابق.(295/2)، 241أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وهذا المعنى الواسع الذي ذكره المفسرون للعقد لا يخرج عن أصل معناه اللغوي، وهو :مطلق الربط والشد والإحكام والتوثيق والعهد، وبهذا التعميم قد أورده كثير من الفقهاء. الجصاص عن الإمام أبـي حنيفة أنه أطلق العقد على اليمين المتعلق بالمستقبل).(1فقد نقل وأطلق الإمام الشافعي العقد على النذر).(2 وأطلق أبو المظفر السمعاني )489هـ( العقد على الطلاق).(3 وقد قال الإمام النووي )ت 676هـ(» :العقد ضربان :ضرب ينفرد به الشخص، وضرب لا بد فيه من متعاقدين، أ ما الذي ينفرد به العاقد فسبعة :عقد النذر، وعقد اليمين، وعقد الطلاق، وعقد الضمان، وعقد الصلاة ـ لا الجمعة ـ وعقد الحج، وعقد العمرة.(4)«... وذكر ابن الهمام )ت 861هـ( وصاحب جامع الفصولين من أنواع العقد :الطلاق والعتاق).(5 وذكر ابن تيمية من ضمن العقود :العتق، وعقد الولاء، والطاعة، والنذر، واليمين، كما أطلقها على المعاهدات التي تتم بين المسلمين والكفار)، (6وكذلك فعل العلامة المرداوي الحنبلي).(7 ونقل ابن رجب عن القاضي أبـي يعلى، وأبـي الخطاب :إطلاق العقد على الطلاق والنذر).(8 عقودا لا تتم إلا على هذا المعنى العام الشامل لكلولا يخفى أن تسمية هذه التصرفات التزام، سواء كان من طرف واحد، أو من طرفين، وسواء كان بين الأفراد، أو بين الدول ـ بين دولة عقودا مالية، أم غير مالية، ث م وأخرى، أو بينها وبين فرد ـ من المعاهدات والأحلاف، وسواء كان سواء كان بين العبد وربه، أو بين العباد. المعنى الثاني :العقد بمعناه الخاص: وهو الالتزام الصادر من طرفين متقابلين، الناشئ من إيجاب وقبول. ) (1المصدر السابق. (296/2)، وراجع :تكملة فتح القدير.(21/6)، ) (2أحكام القرآن للشافعي.(66/2)، ) (3الاصطلاح في الخلاف، مخطوطة اطلعت عليها في إسطنبول، بمكتبة جار االله، 582، ورقة ).(199 ) (4مجموعة القواعد للنووي، مخطوطة الأزهر(2170)، ؛ فقه الشافعي، ورقة ). (91هذا وقد أخذ القاضي زكريا هذا التقسيم من النووي وأودعه في كتابه شرح التحرير. (3/2)، كما أخذه عنه الزركشي في القواعد، ط، وزارة أوقاف الكويت.(397/2)، ) (5فتح القدير. (76/5)، وجامع الفصولين.(2/2)، ) (6قاعدة العقود)، ص. (21، 18، 16، 15 ) (7الإنصاف.(259، 217، 211/4)، ) (8القواعد لابن رجب)، ص. (51 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية242 وهذا المعنى هو المراد في الغالب لدى معظم الفقهاء) (1عندما يطلقون لفظ العقد على هذا المعنى الخاص عند بحثهم عن صيغ العقود من إيجاب و قبول، أو يريدون به عند الإطلاق هذا مقيدا فيقول...» : فمثلا :نرى الإمام الشافعي يذكر لفظ العقد عند إرادته النذرالمعنى الخاص، أي ـ أن يوفوا بكل عقد... وكل عقد نذر«).(2 ونقل الآلوسي عن الطوسي» :إ ن العقد فيه معنى الاستيثاق والشد، ولا يكون إلا بين اثنين«).(3 التعريف المختار للعقد: لقد وردت ملاحظات كثيرة على التعاريف التي وضعها العلماء للعقد ـ وليس هنا مجال ذكرها) (4ـ،وفي نظري، ليس أمامنا لتلافي الانتقادات إلا هذا التعريف الآتي: العقد هو :التزام شيء بارتباط الإيجاب والقبول: والمراد بـ »التزام« :معناه اللغوي :وهو إلزام الشخص نفسه ما لم يكن لازما له)، (5وهو جنس يشمل كل تعهد سواء كان من طرف واحد، أو أكثر، وتعريف العقد بالالتزام وارد، حيث ع رفه به الجصاص )370هـ(، فقال» :العقد ما يعقده العاقد على أمر... لأ ن العقد إنما أريد به إلزام الوفاء )(6 بما ذكره وإيجابه عليه. «... »الت ز م ت«، أو »تعهدت«، أو نحوهماث م إ ن إضافة »التزام« إلى »شيء« للدلالة على أ ن مجرد عقدا. ث م إ ن لفظ الشيء عام يشمل القول أويسمى من دون ذكر الملتزم به صراحة أو دلالة لا الفعل، أو السكوت. ) (1ينظر :أحكام القرآن للشافعي. (66/2)، والأشباه والنظائر للسيوطي)، ص.(318والأشباه والنظائر لابن نجيم)، ص. (336 وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير. (5/3)، والقواعد لابن رجب)، ص.(74والشيخ أبو زهرة :نظرية العقد)، ص. (201 والشيخ علي الخفيف :مختصر أحكام المعاملات)، ص.(72وأستاذنا الدكتور الشيخ شوكت العدوي :نظرية العقد طبعة )استنسل( لدبلوم الفقه المقارن بكلية الشريعة)، ص.(2وأستاذنا الدكتور محمد مصطفى شحاتة :أحكام العقود)، ص، 16 . (17والدكتور السنهوري :مصادر الحق. (74/1)، وأستاذنا الدكتور علي مرعي :فسخ العقد في الشريعة الإسلامية، رسالة دكتوراه بكلية الشريعة، سنة 1972م)، ص.(1والدكاترة :محمد الدهمي، ومحمود محمد علي، وعبد العزيز العزام :أحكام العقود في الشريعة الإسلامية)، ص.(4والدكتور محمد رأفت عثمان :عقد البيع في الشريعة الإسلامية)، ص. (8 ) (2أحكام القرآن للشافعي.(66/2)، ) (3تفسير الآلوسي.(239/22)، ) (4يراجع :مبدأ الرضا في العقود)، ص. (125 - 114 ) (5انظر :القاموس المحيط. (177/4)، والمصباح المنير. (214 2)، وقال الحطاب» :الالتزام في عرف الفقهاء، إلزام الشخص / نفسه شيئا من المعروف مطلقا، أو معلقا على شيء، وقد يطلق في العرف على ما هو أخص منه وهو التزام المعروف بلفظ الالتزام وهو الغالب في عرف الناس اليوم«. انظر :فتح العلي المالك، ط، مصطفى الحلبـي.(217/1)، ) (6أحكام القرآن للجصاص. (294/2)، وقد تبعه القرطبـي في تفسيره.(30/6)، 243أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وقولنا» :بارتباط الإيجاب بال قبول« :يخرج به الالتزام الحاصل من غير ارتباط الإيجاب بالقبول كالإرادة المنفردة، مثل :النذر، والطلاق على غير مال ونحو ذلك. عقدا إذا ارتبط الإيجاب بالقبول،وفي هذا القيد إشارة إلى أن الإيجاب والقبول إنما يسميان فإذا لم يكن بينهما ارتباط، أو طال الفصل بحيث يعتبره العرف قاطعا لم يتحقق الارتباط، وبالتالي لم يتحقق العقد. والباء في »بارتباط «...للابتدائية، أي :التزاما يبتدئ أو ينشأ بارتباط الإيجاب بالقبول، أو للسببية ـ أي سببا في الظاهر ـ،فيكون المعنى :التزاما ناشئا بسبب ارتباط الإيجاب بالقبول. الحسي، أي :تعلق الإيجاب بالقبول عرفا، ث م يترتب عليهوالمراد بالارتباط :هو الارتباط الارتباط الحكمي، وهو وجوب الوفاء بما التزم به الطرفان بجعل الشارع وأمره، قال برهان الشريعة» :لأ ن الشرع يحكم بأ ن الإيجاب والقبول الموجودين حسا يرتبطان ارتباطا حكميا، فيحصل أثرا له... والمراد بذلك المعنى :المجموع المركب من الإيجابمعنى شرعي يكون ملك المشتري والقبول مع ذلك الارتباط للشيء«).(1 والمراد بالإيجاب :هو التعبير الصادر أ ولا الدال على إثبات تعهد، سواء كان بقول أو فعل، أو كتابة، أو إشارة، أو نحوها، أي :بأ ي وسيلة من وسائل التعبير. تعبيرا عن الرضا بما أثبته الموجب).(2وبال قبول :هو ما صدر الخاص قال ابن الهمام» :الإيجاب لغة :الإثبات لأي شيء كان، والمراد هنا :إثبات الفعل الدال على الرضا الواقع أ و لا، سواء وقع من البائع كبعت، أو من المشتري كأن يبتدئ المشتري ميفس  إثبات، وإلا فكل منهما إيجاب أيفيقول :اشتريت منك هذا بألف، والقبول :الفعل الثاني، تمييزا له عن الإثبات الأ ول، ولأنه يقع قبو لا ورضا بفعل الأول«).(3الإثبات الثاني بالقبول ولذلك فالتحقيق :أ ن الإيجاب في اللغة :الإثبات، والقبول :التصديق)(4؛ فتناسب أن يكون القبول خاصا بمن صدر عن الثاني. ) (1الوقاية، مخطوطة مكتبة طوب قاب. (3733)، ورقة )(70؛ رد المحتار مع رد المختار.(9/3)، ) (2هذا التفسير الذي ذكرناه للإيجاب والقبول هو للحنفية، وأ ما غيرهم فيظهر من كتبهم أن المراد بالإيجاب هو ما صدر عن عاقد معين مثل المملك أو المؤجر، أو المعير أو نحوه، والقبول هو ما صدر عن العاقد الآخر مثل المتملك، أو المستأجر، أو المستعير، أو نحوه. انظر في تفصيل ذلك :فتح القدير ـ مع شرح العناية. (74/5)، والفتاوي الهندية. (4/3)، والبحر الرائق. (283/5)، ومجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر ). (4/2ومواهب الجليل. (228/4)، والشرح الكبير، مع حاشية الدسوقي. (4/3)، والمجموع للنووي، ). (162/9والغاية القصوى. (457/1)، ونهاية المحتاج. (375/3)، والروضة ). (339/3وكشف القناع. (3/2)، والإنصاف.(260/4)، ) (3فتح القدير.(74/5)، ) (4لسان العرب)، ص.(4766، 3517والمصباح المنير ). (322، 145/2والقاموس المحيط.(34/4). (141/1)، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية244 لفظي» :الإيجاب« و»القبول« يطلقان على ما كان باللفظ أو بالفعل، أو بشيء يدل علىث م إ ن لغويا في هذا الإطلاق).(1المطلوب، إذ لا مانع لكن ذهب بعض الفقهاء إلى أنهما لا يطلقان إلا على اللفظ)، (2وهذا بناء على مذهبهم في عدم صحة البيع بالتعاطي. غير أ ن القفال الشاشي الكبير أشار إلى أن الإيجاب والقبول يطلقان على الفعل أيضا، على الرغم من أ ن مذهبه عدم صحة البيع بالتعاطي)، (3ولذلك فلا داعي إلى زيادة »أو ما يقوم مقامهما« في التعريف لإدخال التعبير بالفعل ونحوه فيه، وذلك لأ ن الإيجاب والقبول بمثابة الإشعار والدليل على التراضي، وهو ـ كما يقول النووي ـ يكون بالقول والفعل).(4 وزاد بعض آخر) (5هذا القيد للإشارة إلى إدخال العقود التي يقوم شخص واحد بتولي طرفيه، فحينئذ يقوم تعبيره مقام الإيجاب والقبول كالجد في جواز إنكاح بنت ابنه عن ابن ابنه الآخر)،(6 وحدد وكالأب والجد في بيع مال الطفل لنفسه، والوكيل إذا أذن له الموكل في البيع من نفسه الثمن له عند من أجازه).(7 وفي نظرنا لا نحتاج إلى هذه الزيادة؛ لأ ن القاعدة العامة في العقود هي تعدد طرفيها بأن يكون الموجب شخصا، والقابل شخصا آخر، وذلك لاختلاف مصلحة كل واحد منهما، واختلاف مقتضى العقد وآثاره وأغراضه بالنسبة لهما، غير أنه في بعض الحالات وعلى سبيل الاستثناء أجيز وحينئذ يك يف في الواقع على فرضلواحد أن يتولى طرفي العقد عندما ينتفي المانع من الاتحاد، التعدد حيث إ ن العاقد ـ باعتباره يمثل الموجب ـ شخص، وباعتباره يمثل القابل شخص آخر.وجود ) (1انظر المصادر السابقة. ) (2انظر :المجموع ) (162/9حيث قال» :ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول، فأما المعاطاة فلا ينعقد بها«، وقال ابن قدامة في المغني» :(561/3)، والبيع على ضربين :أحدهما الإيجاب، والقبول... والثاني :المعاطاة«. وراجع :الإنصاف ).(263/4 ) (3حيث قال» :ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول بالقول« حيث قيدهما بالقول لأ ن ذلك مذهب الشافعي، فلو لم يكن الإيجاب والقبول شاملين للقول والفعل لما قيدهما به. انظر :حلية العلماء في مذاهب الفقهاء، مخطوطة آيا صوفيا رقم )) (1138ج (1 ورقة )/186أ(. // ) (4المجموع للنووي ). (165 9وفتح القدير ).(74 5 ) (5فتح القدير ) (341/2حيث قال» :العقد مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر... أو كلام الواحد القائم مقامهما أعني متولي الطرفين«. ) (6انظر :فتح القدير ). (346/2والشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي. (222/2)، والقوانين الفقهية )ص.(174والغاية القصوى ). (726/2والأشباه للسيوطي )ص.(306والمغني لابن قدامة ).(470/6 ) (7وهذا جائز عند الحنفية والمالكية والشافعية، قال الزركشي» :إ ن اتحاد القابل والموجب إنما يمتنعان لأجل التهمة«، فإذا انتفت كما في المسائل السابقة جاز. انظر :الشرح الكبير ). (348/3وحاشية ابن عابدين على الدر المختار ).(525/4 والمنثور في القواعد للزركشي ).(89، 88/1 245أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وبعبارة أخرى :فالتعدد إما على سبيل الحقيقة، أو على سبيل الحكم والتقدير كما في بعض حالات).(1 ث م بعد ذلك يمكننا القول بأ ن العقد إن توفرت شروطه، وانتفت موانعه يترتب عليه أثره الشرعي بجعل الشارع وأمره، كما يمكننا تقسيمه إلى صحيح، وموقوف، ومنعقد، ولازم، وفاسد... وفي تعريفنا إشارة إلى :أن حقيقة العقد تتكون بما يعقده القلب في الباطن، غير أن ذلك عندئذ صورة العقد).(2 لا يظهر إلا بالتعبير عنه، فتتحقق 3ـ العقد في القانون المدني: وأما العقد في التشريعات الحديثة فهو :اتفاق ما بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية، أو تعديلها، أو إنهائها).(3 نـطـاق الـعـقـد: 1ـ نطاق العقد في الفقه الإسلامي: يتسع نطاق العقد تبعا لنظرة الفقهاء إليه؛ فقد رأينا أ ن العقد في اصطلاح المفسرين والفقهاء منفردا، أم تعهدا المتقدمين وغالبية المتأخرين له معنى واسع شامل لكل التعهدات، سواء كانت تعهدا بين الإنسان وخالقه، أم بين الناس بعضهم لبعض، أو بين الحكومات، أومزدوجا، سواء كان بين الأفراد والحكومات، وسواء كان الالتزام الناشئ عنه ذات قيمة مالية أم لا. وأ ما في ضوء معناه الخاص ـ أي الالتزام الصادر بين طرفين بإيجاب وقبول، وهو الذي كثيرا عند الإطلاق لدى الفقهاء، ولا سيما المتأخرون ـ فلا يشمل الإرادة المنفردة ونحوها،يرد لكنه مع ذلك يتسع نطاقه ليشمل كل الالتزامات المالية وغير المالية، سواء كانت على شكل اتفاقات بين الأفراد، أم بين الحكومات، فقد ذكروا من أقسامه ولاية القضاء، وولاية الوظائف الإدارية ونحوها).(4 ) (1قال ابن الهمام في فتح القدير )» :(344/2أو المراد باللفظين ما هو أعم من الحقيقة والحكم فيدخل متولي الطرفين«. ) (2الوسيط للغزالي، مخطوطة دار الكتب ) 206فقه شافعي طلعت( )ج،(2ورقة )(10؛ والوجيز مع شرحه فتح العزيز ). (99 - 97/8والغاية القصوى ). (457/1وراجع :أحكام القرآن للجصاص ). (294/2وتفسير القرطبـي ). (30/6وفتح القدير ). (341/2ورد المحتار على الدر المختار ). (9/3والتعريفات )ص. (82 ) (3هذا هو نص المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري في مادته ). (22والمشروع الفرنسي الإيطالي في المادة الأولى منه. ويراجع :د. السنهوري، الوسيط ).(137/1 ) (4انظر في تفصيل ذلك :المصادر السابقة في تعريفات العقد. وراجع :الأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(299ومختصر الكرخي مع شرحه للقدوري، مخطوطة تركيا بمكتبة السليمانية، رقم ). (563ورقة ). (97والقواعد للنووي، مخطوطة الأزهر ).(2170 فقه شافعي ورقة ). (87والأشباه والنظائر لابن نجم )ص.(337والقواعد لابن رجب )ص. (86، 74، 51 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية246 2ـ نطاق العقد في القانون المدني: ينحصر العقد في نطاق دائرة القانون الخاص ـ مع القول بشموله للاتفاق على إحداث أثر قانوني، أو تعديله أو إنهائه، أو نقله ـ،فالاتفاقات الدولية، والنيابية بين النائب وناخبيه وكذلك عقودا في القانون المدني؛ لأ ن لها قواعدها التي تحكمها.العقود الإدارية، لا تسمى وهذا ما ع برت عنه محكمة القضاء الإداري المصري بمجلس الدولة في حكم صادر لها في ديسمبر /كانون الأ ول سنة 1952م بقولها: »إ ن العقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية في أنها تكون بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام، وبين شخص، أو شركاء، أو جماعة، وفي أنها تستهدف مصلحة عامة لسير العمل في مرفق عام، وأ ن كفتي المتعاقدين فيها غير متكافئة، إذ يجب أن يراعى فيها دائما وقبل كل شيء تغليب الصالح العام على مصلحة الأفراد، وهذا الهدف يجب أن يسود شروط العقد وعلاقة المتعاقدين في تطبيقه، وفي تفسيره، وفي إنهائه، وهو بذلك يخضع للسلطة العامة في توجيه المرافق وتنظيمه.(1)«... يقول الأستاذ الدكتور البدراوي» :يكاد الإجماع ينعقد بين الشراح والقضاء على أن نطاق العقد مقصورا على دائرة روابط القانون الخاص لا روابط القانون العام«)، (2ث م بعد ذلكيجب أن يكون يشمل الاتفاقات التي يقف فيها المتعاقدان على قدم المساواة، والتي يذعن فيها أحد المتعاقدين للآخر، وكذلك يشمل العقود التي توفق بين مصالح متعارضة كالبيع، والشراء، أو بين مصالح متوافقة كالشركة وأشبه ذلك«).(3 غير أنه ثار خلاف بين الشراح في شمول العقد للروابط القانونية غير المالية كالزواج ونحوه، عقودا. عقودا، في حين ذهب آخرون) (5إلى أنها تسمىفذهب بعضهم) (4إلى أنها لا تسمى وهذا الخلاف يعود إلى اختلاف وجهات النظر إلى العقد. فالفريق الأ ول :جعلوا من خصائص العقد أن تكون الالتزامات الناشئة عنه ذات قيمة مالية، وأن تكون الإرادة هي المنشئة للالتزام والآثار، فعندما نظروا إلى هذه الاتفاقات الأسرية وجدوها أنها لا تنشئ الأموال من حيث هي، وأن ما يترتب عليها من الأموال كان بحكم القانون. ) (1انظر :د. البدراوي :النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري )ص.(42ود. السنهوري :الوسيط ).(174/1 ) (2الدكتور البدراوي :المرجع السابق )ص (43، 42 ) (3الدكتور السنهوري :الوسيط ). (174/1والدكتور الصدة :مصادر الالتزام )ص.(52والمصادر السابقة. ) (4منهم الأستاذ السنهوري :الوسيط ). (174/1والدكتور حشمت أبو ستيت :نظرية الالتزام ). (39/1وعبد المنعم الصدة :مصادر الالتزام )ص.(52وأنور سلطان :النظرية العامة للالتزامات )ص. (29 ) (5ومنهم الأستاذ سليمان مرقص :المرجع السابق )ص.(44والدكتور البدراوي :المرجع السابق )ص.(45، 44وبلانيول واسمان: المطول في شرح القانون المدني الفرنسي ).(22/6 247أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وأ ما الفريق الثاني :فقد نظروا إلى عموم العقد وعدم التسليم بتخصيص العقد بالمالية، فالعقد هو الاتفاق بين الطرفين، سواء كان ما يترتب عليه مالا أو غيره، فليس هناك أي دليل في القانون على اشتراط أن تكون آثار العقد ذات قيمة مالية، ث م إن تدخل القانون في تنظيم آثار عقود الزواج ونحوه لا ينفي عنه العقدية؛ لأ ن الدخول منذ البداية مرتبط بالعاقدين، فحينئذ لا يجوز القول بأ ن هذه الاتفاقاتوالآثار تترتب على الاتفاق وإن كانت بحكم القانون، عقودا. تسمى لا صحيح أ ن القانون ـ وليس الإرادة ـ هو الذي ينظم آثارها، وذلك لأنه إذا كانت القاعدة العامة في العقود هي أ ن إرادة المتعاقدين هي التي تنظم آثار العقد وتنشئها، غير أ ن هذه كثيرا في بعض العقود فارضاالقاعدة مقيدة بقيد النظام العام، ولذلك نرى المش رع يتدخل ومحددا إرادتهما في كونها في كذا دون كذا، ومع ذلك يظلإرادته على إرادة المتعاقدين، عقدا كما هو الحال في عقد العمل، وعقد الإيجار؛ لذلك فتنظيم المشرعالاتفاق فيها الخاصة بنظام الأسرة لا يمكن أن ينفي عنها وصف العقود وأن يستبعد عنها تطبيقالاتفاقات )(1 الأحكام الخاصة بالعقود، ولا سيما شروط الانعقاد والصحة. وهناك فريق ثالث :لم يكتف بحصر العقد في نطاق القانون الخاص، ولا في نطاق المعاملات المالية فحسب، بل ضيق مفهومه بشكل لا يشمل إلا العقود التي تتعارض فيها مصالح العاقدين، ويتفاوض في شروطها الطرفان على قدم المساواة، ولذا نراهم لا يطلقون وصف العقد على العقد الذي يجمع بين مصالح متوافقة كما في عقد الشركة، ولا على العقود التي يذعن فيها أحد المتعاقدين للآخر )كعقود الإذعان(، ولا على العقود التي تنظم أوضاعا عقودا في نظرهم،مستقرة كالعقود الجماعية وكتصالح الدائنين مع المفلس، فكل هذه ليست حينئذ كما تفسر القاعدة القانونية طبقا لماوإنما هي مراكز قانونية منظمة، فيكون تفسيرها الصالح العام).(2تقضي به الظروف ووفق ما يقتضيه لكن هذا التضييق ليس عليه دليل لا من مفهوم العقد، ولا من واقع القانون).(3 ولذلك، فالراجح :هو شمول العقد لكل اتفاق يتم بإيجاب و قبول، بقصد إنشاء أثر قانوني، أو تعديله، أو إنهائه، من غير نظر إلى تلك الأمور الخارجة عن مفهوم العقد ومدلوله).(4 ) (1الدكتور البدراوي :المصدر السابق نفسه، والمصادر السابقة. ) (2د. حشمت أبو ستيت :المرجع السابق ).(40، 39/1 ) (3د. البدراوي :المصدر السابق )ص.(44والمصادر السابقة. ) (4البدراوي :المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية248 ``` `` 1ـ أقسام العقد في الفقه الإسلامي: عدة تقسيمات مختلفة)، (1نذكر منها أهمها وهي:قسم الفقهاء المسلمون العقد إلى التقسيم الأ ول للعقد :باعتبار الجواز واللزوم: فهو ينقسم إلى ثلاثة أقسام: الأول :عقد لازم للطرفين :كالبيع والإجارة، والصلح والحوالة، والمساقاة، والهبة لأجنبـي بعد القبض، والخلع ونحوها. الثاني :عقد جائز للطرفين :كالشركة عند الجمهور، والوكالة، والمضاربة عند الجمهور، والوص ية، والعارية، والوديعة، والقرض، والجعالة قبل فراغ العمل ونحوها. الثالث :عقد لازم من أحد الطرفين، وجائز من الآخر :كالرهن حيث هو لازم من جهة الراهن بعد القبض، جائز من جهة المرتهن، وكالضمان والكفالة جائزان من جهة المضمون له من دون الضامن، وكعقد الأمان لازم من جهة المؤ من، وجائز من جهة المؤ من له، ونحو ذلك).(2 ) (1يراجع لمزيد من التفصيل :مختصر الكرخي )340هـ( مع شرحه للقدوري مخطوطة مكتبة السليمانية رقم ) (563ورقة ). (97والفتاوى الهندية ). (0002/3وفتح القدير مع شرح العناية على الهداية ). (000184/5وحاشية رد المحتار على الدر المختار ). (49/5والبحر الرائق ). (277/5والأشباه لابن نجيم )ص.(337وبداية المجتهد ). (174، 124/2وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير ). (6/3والحاوي للماوردي، مخطوطة العراق )ج(5ورقة ). (13، 12وفتح العزيز للرافعي ـ بهامش المجموع. (102/8)، ومجموعة القواعد للنووي، مخطوطة الأزهر رقم ). (2170ورقة ). (87والمنثور في القواعد للزركشي ). (413 - 397/2والأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(312 - 299وشرح التحرير للقاضي زكريا الأنصاري ).(3/2 والقواعد لابن رجب الحنبلي )ص.(69 - 56والمغني لابن قدامة ). (595، 594/3ويراجع من كتب المحدثين :الأستاذ أحمد إبراهيم بك :الالتزامات في الشرع الإسلامي، ط، دار الأنصار )ص.(48والأستاذ الشيخ أبو زهرة :الملكية ونظرية العقد )ص.(420والأستاذ الشيخ علي الخفيف :مختصر أحكام المعاملات )ص.(172والأستاذ الدكتور محمد سلام مدكور :المدخل )ص.(201والدكتور أحمد فراج حسين :الملكية ونظرية العقد، ط، مؤسسة الثقافة الجامعية )ص. (299 والأستاذ الدكتور عبد الكريم زيدان :المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية، ط، مؤسسة الرسالة )ص.(365والدكتور يوسف قاسم :مبادئ الفقه الإسلامي، ط، دار النهضة العربية )ص.(00354والأستاذ الدكتور محمد مصطفى شحاتة: أحكام العقود، ط، دار التأليف 1976م )ص.(33والدكاترة :محمد أحمد الدهمي، ومحمود محمد علي، وعبد العزيز عزام :أحكام العقود )ص. (36 ) (2انظر المصادر السابقة، لا سيما :المنثور في القواعد ).(402/2وقد قسم الماوردي )450هـ( العقد بهذا الاعتبار إلى أربعة أقسام، وهي :الأ ول :ما كان لازما من جهة المتعاقدين في الحال، ولا يفضي إلى اللزوم في ثاني الحال، وهو خمسة عقود :الوكالة، والشركة، والمضاربة، والعارية، والوديعة. الثاني :ما كان غير لازم في الحال، لكن قد يفضي إلى اللزوم في ثاني الحال كالجعالة. الثالث :ما كان لازما من جهة أحد المتعاقدين من دون العاقد الآخر، كالرهن والضمان والكتابة. الرابع :ما كان لازما من جهة المتعاقدين معا. انظر :الحاوي الكبير للماوردي، مخطوطة أوقاف العراق )ج(5ورقة ).(13، 12 249أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ومما يجدر التنبيه عليه أ ن بعض العقود الجائزة قد تنقلب لازمة إذا أ دى فسخها إلى ضرر بين، مثل الوصي حيث له عزل نفسه، لكنه إذا علم أ ن مال الشخص الذي هو وصي عليه يتلف في حالة عزله نفسه لا يجوز له ذلك). (1وكالشريك والمقارض، وقد قال الفقهاء :إن العامل إذا فسخ كاملا فلا بد الدين ملك ناقص، وقد أخذ المال عن صاحبهالقراض عليه التقاضي والاستيفاء؛ لأ ن أن يرده كما أخذه)، (2قال الزركشي» :وظاهر كلامهم أنه ـ أي العامل ـ لا ينعزل حتى ينض المال، ويعلم به المالك.(3)«... التقسيم الثاني :باعتبار كون المعقود عليه ما لا أو غيره: فهو بهذا الاعتبار ينقسم إلى ثلاثة أقسام: والسلم والإجارة والمضاربة ونحوها.الأ ول :عقد مالي من الطرفين :كالبيع الثاني :عقد غير مالي من الطرفين :كما في عقد الهدنة، وعقد القضاء. الثالث :عقد مالي من أحد الطرفين :كالنكاح، والخلع، والصلح عن الدم والجزية).(4 التقسيم الثالث للعقد :باعتبار اشتراط قبض المعقود عليه أم عدم اشتراطه: حيث ينقسم بهذا الاعتبار إلى أربعة أقسام: الأ ول :ما لا يشترط فيه القبض :لا في صحته، ولا في لزومه، ولا في استقراره، مثل :النكاح، والحوالة، والوكالة، والوص ية، والجعالة. الثاني :ما يشترط القبض في صحته، مثل الصرف كبيع الدرهم بدرهم حيث يجب القبض في مجلس العقد. الثالث :ما يشترط القبض في لزومه، كالرهن، والهبة للأجنبـي. الرابع :ما يشترط القبض في استقراره، كالبيع، والسلم، والإجارة، والصداق ونحوها).(5 وما عدا النوع الثاني، يترتب على مجرد العقد الآثار من دون الحاجة إلى القبض، لكن لزومه أو استقراره يتوقف على القبض).(6 ) (1المنثور في القواعد ). (402/2والقواعد للنووي، مخطوطة الأزهر ). (2170فقه شافعي ورقة ).(87 ) (2المصادر السابقة نفسها. ) (3المنثور في القواعد ).(402/2 ) (4المنثور في القواعد ). (402/2والأشباه والنظائر للسيوطي )ص(299وما بعدها. ) (5الأشباه للسيوطي )ص.(306، 305والمنثور في القواعد ).(406/2 ) (6المنثور في القواعد للزركشي ).(408/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية250 التقسيم الرابع للعقد :باعتبار كونه يتضمن تمليكا أو إسقاطا: حيث ينقسم بهذا الاعتبار إلى قسمين: القسم الأ ول :عقود التمليكات :وهي ما يكون الغرض منها تمليك عين المال أو منفعته بعوض أو من دونه، فيتف رع منها نوعان: النوع الأ ول :المعاوضات :وهي ما كان التمليك فيها ـ سواء كان تمليك عين المال أو منفعته ـ بمقابل، سواء كان هذا المقابل ما لا أو نحوه، فحينئذ تشمل :ما كانت المبادلة مبادلة مال بمال كالبيع والسلم والقرض ونحوها، وما كانت مبادلة مال بمنفعة مال كالإجارة والاستصناع والمزارعة والمساقاة والمضاربة، وما كانت مبادلة مال بما ليس بمال ولا منفعة كالزواج والخلع، وما كانت مبادلة منفعة بمنفعة كقسمة المنافع والمهايأة).(1 التبرعات :وهي ما كان التمليك فيها من غير مقابل، مثل :الهبة، والصدقة،النوع الثاني :عقود والوص ية، والوقف، والإعارة. إن عقود التمليكات القائمة على المعاوضة تتأثر بالغرر في الوجود أو الحصول، أو المقدار، أو الزمن، في حين أن عقود التبرعات لا تتأثر بالغرر، ولذلك أجيز التأمين التكافلي، ومنع التأمين التجاري. القسم الثاني :عقود الإسقاطات :وهي ما كان القصد منها إسقاط حق من الحقوق، سواء كان ويسمى إسقاطا بمقابل كالطلاق مقابل مال تدفعه الزوجة، وكإسقاط حق القصاص مقابل الدية، غير محض، أو كان من دون مقابل كإبراء الدائن المدين والطلاق المجرد عن المال، والعفو عن ويسمى إسقاطا محضا).(2 القصاص من دون مقابل، والتنازل عن حق الشفعة ونحو ذلك، فائدة التقسيم :أن عقود التمليكات تحتاج إلى القبول من الطرف الآخر في حين أن الإسقاطات لا تحتاج إلى القبول. التقسيم الخامس للعقد :باعتبار اشتراط الصيغة أو عدم اشتراطها: فهو بهذا الاعتبار ينقسم إلى خمسة أقسام: الأ ول :ما لا يفتقر إلى الإيجاب وال قبول لفظا :مثل :الهدية. ) (1الأستاذ أحمد إبراهيم :الالتزامات في الشرع الإسلامي )ص.(51 - 48الأستاذ مدكور، المدخل )ص.(588والدكتور أحمد فراج :المصدر السابق )ص.(307والمصادر السابقة. ) (2الأستاذ أحمد إبراهيم :المصدر السابق )ص.(50الدكتور أحمد فراج حسين :المرجع السابق )ص.(308والأستاذ مدكور: المدخل )ص.(590والمصادر السابقة. 251أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الثاني :ما يفتقر إلى الإيجاب وال قبول لفظا :كالنكاح. الثالث :ما يفتقر إلى الإيجاب لفظا، ولا يفتقر إلى ال قبول لفظا :بل يكفي الفعل، كالوكالة والقراض والوديعة. برده :كالوقف على شخص علىالرابع :لا يحتاج ح تى إلى الفعل، لكن بشرط ألا يقوم ما اختاره النووي. الخامس :ما لا يرتد بالرد :كالضمان، والإبراء، والصلح عن دم العمد على الدية).(1 التقسيم السادس للعقد :باعتبار وصفه الشرعي):(2 لم يتفق الفقهاء في أقسام العقد بهذا الوصف، بل حصل خلاف كبير بين الجمهور، والحنفية: فالحنفية ـ على الرأي الغالب ـ قسموه إلى ثلاثة أقسام :صحيح، وفاسد، وباطل).(3 وقسمه بعضهم ـ منهم العيني) (4وصاحب الفتاوى الهندية)، (5وداماد أفندي) (6ـ إلى أربعة أقسام حيث قالوا :إ ن العقد إذا أفاد الحكم في الحال فنافذ، وإن لم يفده في الحال بل عند الإجازة فموقوف، أصلا فباطل. وإن لم يفده في الحال، ولا عند الإجازة، ولكن عند القبض ففاسد، وإن لم يفده مستقلا، في حين على ضوء رأي جمهور الحنفية أ نفعلى ضوء هذا، يكون الموقوف قسما الموقوف نوع من العقد الصحيح فيكون قسيما للعقد النافذ، وهذا هو الراجح؛ لأ ن العقد الصحيح هو العقد الذي صدر من أهله مضافا إلى محله، وسلم من خلل في ركنه، وفي وصفه، ث م إن ترتب نافذا، وإن احتاج إلى الإجازة فموقوف). (7ومما يدعم رأي هؤلاء أ نعليه الأثر مباشرة يسمى فاسدا).(8 باطلا ولا المخالفين اتفقوا مع جمهور الحنفية في أ ن العقد الموقوف لا يسمى ) (1الأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(309 - 299والأشباه لابن نجيم )ص. (...336 ) (2المراد بالوصف الشرعي للعقد هنا هو :إقرار الشارع له، أو عدم إقراره. وفي حالة إقراره :ترتيب الآثار عليه. انظر: شرحي الإسنوي والبدخشي على المنهاج ). (59/1والشيخ أحمد إبراهيم :الالتزامات )ص.(181والأستاذ عبد السلام مدكور: المدخل )ص.(593وأستاذنا الدكتور محمد مصطفى شحاتة :المصدر السابق )ص.(34وأستاذنا الدكتور عبد العظيم الدين :نظرية البطلان في الشريعة الإسلامية، بحث منشور في الحلقة الدراسية الرابعة للبحوث والقانون، ط،شرف  الهيئة العامة للكتاب )ص. (204 ) (3فتح القدير مع شرح العناية ). (985/5وحاشية ابن عابدين على الدر المختار ). (503/4والبحر الرائق ).(277/5 ) (4رمز الحقائق شرح كنز الدقائق، مخطوطة )ص. (347 ) (5الفتاوى الهندية ).(3/3 ) (6مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ).(4/2 ) (7فتح القدير ). (184/5ورد المحتار على الدر المختار ).(503/4 ) (8أستاذنا الشيخ العدوي :المرجع السابق )ص.(172والمصادر السابقة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية252 والشافعي في قول)، (2وأحمد في  )(1 هذا، وقد وافق جمهور الحنفية في مسلكهم هذا المالكية رواية) (3حيث عدوا الموقوف من أقسام الصحيح. فقد ذكر الرافعي) (4أن أصل وقف العقود ثلاث مسائل: إحداها :بيع الفضولي، وفيه قولان أصحهما ـ وهو المنصوص في الجديد ـ أنه باطل، والثاني: وإلا بطل. أنه موقوف، إن أجازه المالك أو المشتري نفذ، الثانيـة :إذا غصب أموالا، ث م باعها وتصرف في أثمانها م رة بعد أخرى، وفيه قولان للشافعي، أصحهما بطلان الكل، والثاني أ ن للمالك أن يجيزها ويأخذ الحاصل عنها. الثالثة :إذا باع مال أبيه على ظن أنه حي وأ ن البائع فضولي فكان ميتا في حالة العقد، وفيه قولان :أصحهما :صحة البيع لمصادفته ملكه، والثاني :المنع؛ لأنه لم يقصد قطع الملك. يطرد في كل عقد يقبل الاستنابة كالمبايعات، والإجارات،وذكر إمام الحرمين أ ن الوقف )(5 والهبات، والعتق، والطلاق، والنكاح وغيرها. وعلق الزركشي والسيوطي على هذه المسائل الثلاث فذكرا أنه يستخلص منها أن الوقف نوعان: وقف تبيين، ووقف انعقاد؛ حيث إ ن الوقف في المسألة الثالثة للتبيين؛ لأ ن العقد في نفسه إما صحيح وهو ما إذا كان الأب قد توفي، أو باطل وهو ما إذا كان لا يزال حيا وقت العقد. وأ ما العقد في المسألتين الأوليين فمنعقد على أحد القولين، غير أ ن الصحة أو نفوذ الملك موقوفان على الإجازة).(6 بل ذكر إمام الحرمين :أ ن الصحة ناجزة على قول الوقف، لكن الملك لا يحصل إلا عند الإجازة).(7 وذكر السيوطي بعض أنواع أخرى يعتبر العقد فيها موقوفا على إجازة المرتهن على أحد قولي الشافعي: منها :تصرف الراهن في المرهون بما يزيل الملك كبيع وهبة، أو بما يقلل الرغبة كالتزويج. ) (1المواهب الجليل للحطاب ).(245/4 ) (2فتح العزيز في شرح الوجيز ). (124 - 121/8والأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(310والمجموع للنووي ).(263 - 261/9 والمنثور في القواعد ).(347/3 ) (3المغني، لابن قدامة ).(226/4 / ) (4فتح العزيز في شرح الوجيز ).(124 - 121 8 ) (5فتح العزيز ).(124/8 ) (6المنثور في القواعد ). (341/3والأشباه والنظائر )ص. (311 ) (7فتح العزيز للرافعي بهامش المجموع ).(124/8 253أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار رجح القول بالوقف؛ لأنه أولى من القول ببيع الفضولي، وذلك لوجود الملكغير أ ن السيوطي المقتضي لصحة التصرف في الجملة).(1 ومنها :تصرف المفلس في شيء من أعيان ماله المحجور عليه فيه بغير إذن الغرباء، حيث ذهب الكثيرون من الشافعية إلى أنه عقد موقوف. ومنها :تصرف المريض بالمحاباة في ما زاد على الثلث حيث إ ن الصحيح وقفه على الوارث، إن وإلا بطل).(2 أجازه صح، وكذلك عند المالكية حيث إ ن تصرف الفضولي موقوف على إجازة مالكه، وكذلك بيع الراهن المرهون موقوف على رضا مرتهنه)، (3ولا يختلف الأمر كذلك عند الحنابلة حيث قالوا :إ ن تصرفات الوكيل إذا خالف فيها موكله موقوفة على إجازته).(4 خاصا فعلى ضوء ما سبق، فإ ن استعمال العقد الموقوف كمصطلح له مدلوله الخاص ليس بالحنفية، بل هو وارد وشائع أيضا عند الجمهور. وبالإضافة إلى تقسيم الصحيح إلى نافذ وموقوف، فإنه ينقسم أيضا إلى لازم وغير لازم، مع ملاحظة أ ن الأصل في العقود في الفقه الإسلامي هو الصحة واللزوم. يقر إلا بحسب مقتضى العقد نفسه).(5أ ما غير اللزوم فهو استثناء لا شرع لتحصيل المقصود منيقول الإمام القرافي» :اعلم أن الأصل في العقد اللزوم؛ لأ ن العقد إنما وتحصيلا للمقصود«. المعقود به، أو المعقود عليه، ودفع الحاجات، فيناسب ذلك اللزوم دفعا للحاجة ث م ذكر بأ ن عدم اللزوم في بعض العقود تستلزمه مصلحة أو ضرورة).(6 ث م إ ن العقد اللازم، منه ما لا يقبل الفسخ قطعا، كالطلاق والخلع، وكالنكاح عند الحنفية)،(7 ومنه ما يقبل الفسخ، كالبيع والسلم، والإجارة ونحوها. ) (1الأشباه للسيوطي )ص. (311 ) (2المنثور في القواعد ). (343/3والأشباه والنظائر للسيوطي )ص. (311 ) (3الشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي.(12، 11/3)، ) (4المغني، لابن قدامة ).(226/4 ) (5انظر :فتح القدير ). (182، 74/5والفتاوى الهندية ). (302/3والشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي. (6/3)، وتهذيب الفروق بهامش الفروق، ط، دار المعرفة ). (31/4والمنثور في القواعد ). (398/2والأشباه للسيوطي )ص. (300 ) (6الفروق للقرافي، ط، دار المعرفة ببيروت ).(13/2 ) (7انظر :بدائع الصنائع ). (1563 - 1553/3وذهب جمهور الفقهاء ـ المالكية والشافعية والحنابلة وغيرهم ـ إلى أ ن النكاح عقد يقبل الفسخ وذلك عند وجود أحد العيوب الموجبة للفسخ، كالجب والعنة في الزوج، والرتق ونحوه في الزوجة، وكبعض الأمراض الخطيرة السارية كالجذام والبرص. انظر تفصيل ذلك في :القوانين الفقهية لابن جزي )ص.(185والغاية القصوى ). (743 - 741/2والمغني لابن قدامة ).(687 - 651/6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية254 ومعنى عدم قبول هذه العقود للفسخ أنها إذا انعقدت لم يستقل أحد العاقدين بفسخها، وأما حينئذ ليس للعقد؛ لأ نمعنى قبولها للفسخ فهو أ ن للعاقدين هذا الحق إذا ما تراضيا، ويكون الفسخ الشيء لا يرفع بعد وقوعه، وإنما يكون بالنسبة لآثاره. وأ ما العقود غير اللازمة، فمنها ما هو غير لازم للطرفين مثل الوكالة ونحوها، ومنها ما هو غير لازم لأحدهما مثل الرهن فهو لازم من جهة الراهن، وغير لازم من جهة المرتهن).(1 هذا الأقسام كلها أقسام العقد الصحيح. :¬ í« « قسمه الحنفية إلى نوعين :باطل، وفاسد.وأ ما غير الصحيح، فقد فيكون تقسيم العقد عندهم ثلاثيا :الصحيح، الذي يترتب عليه الآثار، أو بعبارة أخرى: المشروع ذاتا ووصفا )المجلة، المادة. (108 والباطل :الذي لا يترتب عليه الآثار، وبعبارة أخرى :هو ما لم يشرع لا بأصله ولا بوصفه. والفاسد :الذي شرع بأصله من دون وصفه).(2 هذا هو مسلك الحنفية في هذا التقسيم باعتبار وصفه الشرعي. وأ ما الجمهور :فلم يرتضوا به، بل حصروا تقسيمه بهذا الاعتبار في الصحيح، وغير الصحيح الذي هو الباطل والفاسد فجعلوهما مترادفين. محل النزاع، وأدلة الفريقين: ونحن هنا نذكر محل النزاع وأدلة الفريقين بإيجاز شديد، ومدى صحة ترادف الباطل والفاسد عند الجمهور. ولا خلاف بين الفريقين) (3في أ ن المراد بالصحة في العقود هو ترتب الأثر عليها، وبالبطلان عدم ترتبه عليها. ) (1تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ط، الأميرية بالقاهرة ). (125/2والفتاوى الهندية ). (3، 2/3والأشباه لابن نجيم )ص.(134والفروق للقرافي ). (13/4والمنثور في القواعد للزركشي ). (398/2والأشباه للسيوطي )ص. (300 ) (2بدائع الصنائع ). (1553، 1544/3وفتح القدير ). (185/5وتيسير التحرير، ط، مصطفى الحلبـي ).(234/2 ) (3راجع في تفصيل ذلك :تيسير التحرير لأمير بادشاه على التحرير لابن الهمام ). (234/2والتوضيح على التلويح ).(218/1 والمنتهى لابن الحاجب، ط، مطبعة السعادة 1326ه)، ص.(73والمستصفى للغزالي، ط، الأميرية 1322ه.(95، 94/1)، والإبهاج في شرح المنهاج، ط، الكليات الأزهرية 1981م ). (71 - 68/1والأحكام للآمدي، ط، محمد علي صبيح 1968م ). (100/1ومنتهى السول للآمدي، ط، محمد علي صبيح ). (32/1والمنثور في القواعد للزركشي ). (303/2والتمهيد للإسنوي، ط، مؤسسة الرسالة )ص.(59وتخريج الفروع للزنجاني، ط، جامعة دمشق )ص. (76 255أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وبعبارة أخرى :كل عقد إذا أصبح سببا لترتب الأثر عليه ـ وذلك بتحقق أركانه وشروطه ـ باطلا. يكون صحيحا، وإن لم يصبح سببا لذلك ـ وذلك بأن يتخلف ركن من أركانه ـ يكون فالجمهور من حيث المبدأ لم ينظروا إلى هذا الموضوع إلا بهذا الاعتبار. قال الإمام الغزالي» :فكل سبب منصوب لحكم ـ كالعقد ـ إذا أقام حكمه المقصود منه يقال: إنه صح، وإن تخلف عنه مقصوده يقال :إنه بطل. فالباطل هو الذي لا يثمر؛ لأ ن السبب مطلوب لثمرته، والصحيح هو الذي أثمره«).(1 غير أ ن الحنفية وضعوا منزلة بين المنزلتين، وهو كون العقد لا يترتب عليه الأثر من حيث وسموه بالفاسد.هو، لكنه يصلح لترتبه عليه إذا اتصل بالقبض، ومن جهة ثانية :رأوا أ ن المساواة بين عقد كان الخلل في أركانه أو في شروط انعقاده، وعقد كان الخلل في غير أركانه أمر غير دقيق في نظرهم، كما أ ن الفرق بين ما ثبتت حرمته بدليل قطعي، وما ثبت بدليل ظني أمر معقول يؤيده العقل، ويسنده حتى واقع آراء غيرهم من الأئمة حيث اتفقوا على أ ن كافرا، في حين أن من أنكر شيئا ثابتا بدليل ظني لا يحكممن أنكر شيئا ثبت بدليل قطعي يكون بكفره)، (2وكذلك المساواة بين ما نهى لذاته، وما نهى لغير ذاته أمر غير جدير بالقبول. لما كان الخلل في أصله؛ لأ ن ذلك متفق عليه، وأطلقواولكل هذه الاعتبارات أبقوا الباطل الفاسد) (3على ما هو أخف منه، وهو ما كان الخلل في وصفه. وحكموا بأ ن العقد الباطل ليس له وجود شرعي ولا يترتب عليه أثر، بل هو في حكم العدم، وأ ما الفاسد فهو عقد منعقد، وإن كان عقدا ممنوعا أمر الشارع برفعه وفسخه إن لم يتعذر، غير أنه إذا نفذه العاقدان وت م القبض رتب مثلا، الشارع عليه بعض الأحكام الشرعية، مثل انتقال الملكية من البائع إلى المشتري في البيع وحتى مع تحقق القبض يظل حق الفسخ واجبا في الشرع لإزالة الفساد إلى أن يتعذر ذلك. وأ ما الإثم فيبقى على العاقدين في كل الأحوال ما داما لم يفسخا. فعلى هذا، لا خلاف بين الفريقين في حرمة مباشرة البيع الفاسد، كما أنه لا خلاف بينهم في أ ن الباطل والفاسد مترادفان في العبادات).(4 ) (1المستصفى ). (95، 94/1وتحقيق المراد للعلائي، ط، دمشق )ص. (70 ) (2المصادر السابقة وتخريج الفروع للزنجاني )ص. (77 ) (3وقد استند الحنفية في اختيار الباطل اسما لما هو غير مشروع بأصله ووصفه والفاسد لما هو مشروع بأصله من دون وصفه ـ دون العكس ـ على اللغة، حيث يقال» :لؤلؤة فاسدة« إذا بقي أصلها وذهب بياضها ولمعانها، ولحم فاسد إذا نتن ولكن بقي صالحا للغذاء، ولو قيل :لحم باطل فكان يقصد به أنه صار بحيث لم تبق له صلاحية للغذاء. انظر :فتح القدير ). (185/5وتيسير التحرير ).(236/2 ) (4انظر :الفصول للأستروشني، مخطوطة مكتبة السليمانية بتركيا رقم ) (4 - 297/528ورقة ). (254الفصل الخامس والعشرون، وجامع الفصولين ). (36/2وتيسير التحرير ).(236/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية256 وأما في النكاح فقد ص رح بعض الحنفية بأنه لا فرق بين باطله وفاسده، قال ابن الهمام» :لا فرق بين الباطل والفاسد في النكاح بخلاف البيع«)، (1وقال الكاساني...» :والأصل فيه أ ن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة«)، (2ولهذا نرى المرغيناني وغيره يستعمل الباطل في النكاح مكان الفاسد وبالعكس).(3 وقد علل الكاساني وغيره ذلك بأ ن محل النكاح ـ أي حكمه وهو الملك ـ ينعدم بمجرد الفساد؛ لأ ن الأصل في البضع هو الحرمة، فلا يثبت الحل إلا بنكاح صحيح بخلاف الأموال التي يمكن أن يثبت بعض أحكامها بالقبض).(4 2ـ أقسام العقد في القانون الوضعي: عدة تقسيمات باعتبارات مختلفة:ينقسم العقد في الفقه الوضعي إلى أ ـ فهو ينقسم ـ من حيث النظر إلى تكوينه ـ إلى :عقد رضائي، وغير رضائي. والعقد غير الرضائي :إ ما أن يحتاج في تكوينه إلى الشكل فيسمى العقد الشكلي، أو يحتاج إلى التسليم فيسمى العقد العيني. ب ـ ومن حيث التنظيم القانوني ينقسم إلى :عقد مسمى، وعقد غير مسمى. ج ـ ومن حيث الأثر ينقسم إلى :عقد ملزم لجانب واحد، أو ملزم للجانبين، أو إلى عقد تبرع أو عقد معاوضة. د ـ ومن حيث طبيعته ينقسم إلى :العقد المحدد، والعقد الاحتمالي، أو إلى العقد الفوري، والعقد الزمني... وغير ذلك من التقسيمات التي هي في الحقيقة من عمل الفقه)، (5وليس من عمل القانون. ولذلك لم يتع رض لها القانون المصري، ولا الكثير من التشريعات الحديثة)، (6غير أنه تضمن بعض التشريعات ـ كالتقنين الفرنسي ـ تقسيمات للعقود).(7 ) (1فتح القدير ). (382/2ومجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر ).(363/1 ) (2بدائع الصنائع ).(1553/3 ) (3الهداية شرحه فتح القدير ).(382/2 ) (4بدائع الصنائع ). (1553/3ويراجع بتوسع في الأدلة وغيرها :مبدأ الرضا في العقود ).(179 - 155 1 / الدين زكي :المصدر السابق )ص.(63 - 45ود. عبد الحي حجازي:) (5د. السنهوري :الوسيط ). (208 - 186/1ود. محمود جمال  المصدر السابق ). (173 - 140/1والدكتور مالك دوهان الحسن :مصادر الالتزام ). (99 - 80/1ود. غنى حسون طه :الوجيز ). (57/1ود. عبد المجيد الحكيم :المصدر السابق ).(38/1 ) (6مثل التقنين الألماني، والتقنين السويسري، وغيرهما. انظر. : 1973. : . 123القانون السويسري. ) (7راجع في تفصيل ذلك). , 1966 :ص.(188 - 187و. , ) ç. , 1933ص.(11وبلانيول، المطول العملي للقانون المدني الفرنسي )ج. (6 257أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والذي يتع لق ببحثنا هو التقسيم الأ ول، وهو تقسيم العقد إلى :عقد رضائي، وعقد شكلي، وعقد عيني. كثيرا ما يتردد ذكرها في هذهولذلك نذكر هذه الأقسام الثلاثة بشيء من الإيجاز؛ لأنها الرسالة. 1ـ العقد الرضائي :وهو ما يكفي في عقده رضاء الطرفين، من دون الحاجة في عقده إلى إفراغه في شكل معين، أو إلى قبض وتسليم).(1 ومن هنا لا يقدح في العقد الرضائي كونه يحتاج في إثباته إلى شكل مخصوص، كالعقد الذي تزيد قيمته على عشرين جنيها أو على خمسين فرنكا )المادة1341م. ف)، (2والمادة60من قانون الإثبات المصري(، وكعقد الكفالة )المادة773م.م(، والصلح )المادة552م.م(، ومع ذلك يظل عقدا رضائيا؛ لأ ن الكتابة شرط للإثبات، وليس شرطا للعقد، وكذلك الشهر في بيع العقار؛ لأنه إطلاع الغير. إجراء لاحق على عقد التصرف يقصد به ومبنى هذه الأمور :على أنه إذا كانت الكتابة أو الشهر ركنا في العقد بحيث لا ينعقد من دونه لا يعتبر العقد رضائيا، وأما إذا لم تكن ركنا بل كان شرطا للإثبات أو لحماية حقوق الغير، فيعتبر العقد رضائيا. مثلا ـ ركنا في الإثبات فقط، فإ ن العقدوتظهر ثمرة هذا التكييف في أنه إذا كانت الكتابة ـ غير المكتوب ينعقد وقد يبت بالإقرار، أو اليمين، أما إذا كانت ركنا في العقد فإ ن العقد لا يعتبر موجودا من دون تحققها).(3 شكلا 2ـ العقد الشكلي :هو ما لا ينعقد بمجرد التراضي، بل لا بد أن يتخذ التراضي فيه معينا يحدده القانون)، (4وبعبارة أخرى :ما كان الشكل الذي يحدده القانون ركنا فيه. والشكل في القوانين الحديثة يتخذ في الغالب صورة ورقة رسمية يدون فيها العقد أمام موظف عقدا رسميا، كعقد الرهن الرسمي )المادة1031م.م(،عمومي أعد لذلك يسمى الموثق، فيسمى وكهبة العقار )المادة488م.م(. الحي حجازي :السابق )،130/1 الدين :المرجع السابق )ص.(47ود. عبد ) (1د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. محمود جمال  . (141وحشمت أبو ستيت :المرجع السابق، فقرة ). (50وراجع في تفصيل ذلك في )د. فتحي عبد الرحيم :رسالته /شكلية العقود باللغة الفرنسية )ص(28وما بعدها، والمرجع السابق )ص (184 - 181 ) (2د. السنهوري :الوسيط ). (190/1ود. غني حسون :الوجيز ). (73، 72/1ود. فتحي عبد الرحيم :رسالته السابقة )ص. (28 ) (3المصادر السابقة. ) (4د. محمود جمال الدين :المصدر السابق )ص.(48والمصادر السابقة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية258 وقد يقتصر الشكل على ورقة مكتوبة ولو عرفية، كعقد الشركة)) (1المادة ) 507م.م(، وكإنشاء الجمعية )المادة55م.م(. وهذا التعريف الذي أوردناه هو في الواقع للشكل في التشريعات الحديثة، حيث يشير إلى أ ن الشكل هو أحد الأركان الرئيسية للعقد بجانب التراضي، فهو إذا كان لازما فليس كافيا بمفرده. وأ ما الشكل في القانون الروماني القديم فكان كل أركان العقد، حيث إ ن العبرة فيه بالشكل وحده من دون الإرادة، فإذا ت م الشكل قام العقد ولو لم تكن الإرادة صحيحة، ولذلك لا يجوز الطعن فيه بعيب من عيوب الرضا أو غير ذلك من الدفوع الموضوعية، بخلاف الشكلية في التشريعات الحديثة).(2 ث م إ ن القاعدة العا مة والأصل في التشريعات الحديثة في العقود هي الرضائية، وأ ما الشكل عما كان عليه في القانون الروماني ـ :استثناء، وعلى مستوى ضيق،فهو ـ بالإضافة إلى أنه يختلف يراد من خلال تقريره تنبيه المتعاقدين بخطر ما يقدمان عليه، كما في الهبة والرهن).(3 ث م إذا كان العقد شكليا يكون التوكيل بإبرامه شكليا )المادة700م.م(، وكذلك الوعد به )المادة2/101م.م(، وإجازته وتعديله).(4 ث م إ ن العقد الشكلي لا يستطيع أن ينال منه سلطان الإرادة بأن يجعله رضائيا، فيبقى شكليا مهما حاول المتعاقدان تخطي ذلك. وهذا بخلاف العقد الرضائي الذي يستطيعان أن يتفقا على جعله شكليا، وذلك باشتراط الكتابة حينئذ شكليا لكن لا بنص القانون، بل بإرادة ـ المتعاقدين ـ،ويكونمثلا في عقده، فيصبح العقد نص المتعاقدان على ذلك.الشكل ركنا لا يتم العقد إلا به، هذا إذا ما مثلا ـ بل ذكراها كشرط من دون التطرق إلى كونهينصا على ركنية الكتابة ـ أ ما إذا لم شرطا للعقد، أو للإثبات، وقام شك في تفسير قصدهما؟ فإن القضاء غالبا ـ في مصر وفرنسا ـ يلتمس من ظروف الواقع وحيثيات التعاقد قرينة على ترجيح أحد الفرضين على الآخر، أ ما إذا لم يهتد إلى قرينة فيرجح كونها للإثبات على كونها للعقد إعما لا للقاعدة العامة في العقود، وهي »أ ن الأصل فيها الرضائية«).(5 ) (1د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. مالك دوهان :المرجع السابق ). (81/1والمصادر السابقة. ) (2انظر في ذلك :د. السنهوري :الوسيط ). (188/1والمصادر السابقة. عدة أحكام للقضاءين المصري والفرنسي منها :نقض مدني مصري في29مارس/) (3د. السنهوري :الوسيط ). (189/1ث م ذكر آذار 1951م في مجموعة أحكام النقض ) (2رقم )) (88ص.(491وراجع :المرجع السابق )ص. (184 - 181 ) (4راجع المصادر السابقة. ) (5د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. مالك دوهان :المصدر السابق ).(80/1 259أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وتذهب بعض التشريعات والاتجاهات الفقهية والقضائية إلى ترجيح كونها شرطا للعقد).(1 غير أ ن الراجح ـ كما يقول الأستاذ السنهوري ـ هو أنه »لما كان الأصل في العقد أن يكون رضائيا، فالأولى عند الشك أن تكون الكتابة للإثبات لا للانعقاد، والراجح في القضاء المصري والفرنسي يؤ يد هذا الرأي«).(2 ٭٭٭ :» : : المقاصد، جمع »مقصد« وهو لغة :مصدر ميمي مأخوذ من »قصد«، وهو له عدة معان، منها: العزم، والتوجيه، واستقامة الطريق، والعدل، والاعتدال).(3 فمثلا عرفت مقاصد الشريعة العامةوالمقاصد في الاصطلاح، عرفت باعتبار المضاف إليه، بأنها» :المعاني والحكم الملحوظة للشارع في جميع أحوال التشريع أو معظمها، بحيث لا تختص ملاحظتها بالكون في نوع خاص من أحكام الشريعة«)، (4أو أنها» :الغايات التي وضعت الشريعة لأجل تحقيقها لمصلحة العباد«).(5 وفي ضوء ذلك تعرف مقاصد العقود بأنها :هي المعاني والحكم والغايات المعتبرة للشارع في تشريع العقود. التعريف بالنية :من المستحسن هنا التعريف بالنية لعلاقتها بالموضوع. معنى النية: النية ـ بكسر النون وتشديد الياء المفتوحة، أو تخفيفها ـ في اللغة :القصد، وعزم القلب، قال الأزهري :مأخوذ من قولك :نويت بلدة كذا ـ أي عزمت بقلبي قصده ـ فالنية عزم القلب على عمل.(6)... ) (1انظر في ذلك :د. السنهوري :الوسيط ).(188/1 ) (2د. السنهوري :الوسيط ). (189/1وعليه أحكام قضائية كثيرة منها :نقض مدني مصري في 1951/3/29م مذكور في مجموعة أحكام النقض، رقم )) (88ص.(491وراجع :مورانديه :المرجع السابق )ص (184 - 181 ) (3يراجع :القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط مادة» :قصد«. ) (4ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، تحقيق محمد الطاهر الميساوي، ط، دار النفائس الأردن 1421هـ،ص. 251 ) (5د. أحمد الريسوني :نظرية المقاصد عند الشاطبي، ط، المعهد العالمي للفكر الإسلامي، ص. 7 ) (6لسان العرب )، (4588/51والقاموس المحيط )، (400/4والمجموع للنووي ).(309/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية260 وأما في اصطلاح الأصوليين والفقهاء فقد ثار حول تعريفها جدل كثير، فعرفها الغزالي في الوسيط)، (1وعز الدين بن عبد السلام)، (2والنووي)، (3وغيرهم)، (4بأنها :القصد. فعلى ضوء هذا يكون التعريف عاما لكل قصد سواء كان قصد خير أو شر، غير أنه اعترض عليه بأنه غير مانع؛ لأ ن القصد أعم من النية حيث يتصور القصد ـ كما يقول السهيلي ـ من المكره على الطاعة، والنية هي القصد إلى الامتثال، وهذا لا يتصور مع الإكراه).(5 وعرفها البيضاوي بأنها :عبارة عن انبعاث القلب نحو ما يراه موافقا لغرض من جلب نفع، أو خصصها بالإرادة المتوجهة نحو الفعل لابتغاء رضاء االله،دفع ضر حالا)(6أو مآلا، ث م قال :والشرع )(7 وامتثال حكمه،وهذا التعريف اختاره السيوطي،وقد تبعه في ذلك التفتازاني فقال :النية :قصد الطاعة والتقرب إلى االله تعالى في إيجاد الفعل. وهذا ما اختاره ابن نجيم)، (8وابن عابدين)، (9وغيرهما)، (10ويلاحظ على تعريف البيضاوي والتفتازاني بأنه ـ في نظرنا ـ غير جامع للإرادة المتوجهة نحو الترك لابتغاء مرضاة االله تعالى، ولا شامل للإرادة المتوجهة نحو الفعل لابتغاء رضاء غير االله تعالى. وقد أجاب ابن نجيم عن الاعتراض الأول :بأن التروك كترك المنهي عنه ولا تحتاج إلى النية قادرا على فعله للخروج عن عهدة النهي، وأما لحصول الثواب بأن كان كفا، وهو أن تدعو النفس إليه )(11 فعلا فيشمل التعريف، غير أنهفكيف نفسه عنه خوفا من االله تعالى ـ فهو مثاب،أي يكون حينئذ يبقى الاعتراض الثاني قائما، ولا يمكن تأويله، ولا إنكار أن القصد إلى فعل الشر ابتغاء مراضاة نفسه خيرا، لكنه لا يريد به وجه االله تعالى يعتبر نيةأو لأي مصلحة يبتغيها، أو القصد إلى فعل وإن كان مع أن التعريف غير جامع له، والدليل على كون ذلك من النيات قوله ژ » :إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى االله ورسوله فهجرته إلى االله ورسوله، ومن كانت ) (1الوسيط بتحقيقنا، ط، دار الاعتصام. (596/2) 1983 ) (2قواعد الأحكام في مصالح الأنام ).(185/1 ) (3المجموع ).(309/1 ) (4وراجع :الأشباه لابن نجيم، ص.29والفروق للقرافي ). (178/1والقواعد لابن رجب، ص.123واعلام الموقعين لابن القيم ). (111/3والأشباه والنظائر لابن السبكي، مخطوطة الاسكندرية بمكتبة البلدية، رقم 1181ب، فقه شافعي ورقة. 16 ) (5البحر المحيط للزركشي، مخطوطة دار الكتب رقم101أصول تيمور، ج،1ورقة.113 ) (6فتح الباري، ط، السلفية ).(13/1 ) (7الأشباه والنظائر للسيوطي، ص. 33 ) (8الأشباه لابن نجيم، ص. 29 ) (9رد المحتار على الدر المختار ).(105/1 ) (10نهاية الأحكام في بيان ما للنية من أحكام، ط، بولاق، 1930، ص. 7 ) (11الأشباه لابن نجيم، ص. 29 261أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار هجرته إلى دنيا يصيبها، أو امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه«)، (1فقد جعل الرسول ژ النية من الهجرة شاملة لنية ابتغاء رضاء االله تعالى وابتغاء الحصول على الدنيا، أو على المرأة. والتحقيق ـ في نظرنا ـ أن النية ليست القصد إلى الفعل فحسب، وإنما هي الباعث من القصد إلى الفعل، فالمصلي حينما يصلي قد قصد فعل الصلاة، لكن ما هو الباعث على أن يتجه قصده إلى هذا الفعل هل هو رضاء االله تعالى، أم الرياء؟ هذه هي النية. فقد ذكر الإمام الغزالي في فتاواه، تحقيقا رائعا في هذا الموضوع ننقله لأهميته، فقال» :أمر النية سهل في العبادات وإنما يتعسر بسبب الجهل بحقيقة النية أو الوسوسة، فحقيقة النية القصد إلى الفعل وذلك مما يصير به الفعل اختياريا كالهوى إلى السجود، فإنه يكون تارة بقصده وتارة يكون بسقوط الإنسان على وجهه بصدمة، فهذا القصد يضاده الاضطرار والقصد الثاني كالعلة لهذا القصد وهو الانبعاث لإجابة الداعي، كالقيام عند رؤية إنسان، فإن قصدت احترامه فقد نويت تعظيمه وإن نويت الخروج إلى الطريق فقد نويت الخروج فالقصد إلى القيام لا ينبعث من النفس إلا إذا كان في القيام غرض، فذلك الغرض هو المنوي، والنية إذا أطلقت في الغالب أريد بها انبعاث للقصد موجها إلى ذلك الغرض، فالغرض علة وقصد الفعل لا ينفك عند الخطر، إذ اللسان لا يجري عليه كلام منظوم اضطرارا، والفكر قد ينفك عن النية، فهذا يفيدك أن النية عبارة عن إجابة الباعث المتحرك فهذا تحقيق نوعي القصد، فالقصد الأول يستدعي علما، فإن من لا يعلم القيام ولا التكبير لا يقصده، والقصد الثاني أيضا يستدعي العلم بأن الغرض إنما يكون باعثا في حق من علم الغرض، فيرجع إلى الثاني وهو النية وهي خاطرة واحدة ليس فيها تعدد حتى يعسر جمعها«).(2 عرف الزركشي النية بأنها» :ربط القصد بمقصود معين«)، (3أي ربطوعلى ضوء ما سبق القصد إلى الفعل أو إلى الترك بغرض معين، وهو أن يكون ابتغاء وجه االله تعالى أو ابتغاء غيره وقيده بكونه معينا؛ لأنه إذا لم يكن معلوما ومعينا لا تتعلق به النية، قال الغزالي» :ولكن شرط النية الإحاطة بصفات المقصود«)، (4قال العز» :النية قصد لا يتصور توجهه إلا إلى بد أن يكون جزمهامعلوم أو مظنون فلا تتعلق بمشكوك فيه، وكذلك لا تتعلق بالموهوم، ولا مستندا إلى علم أو اعتقاد، أو ظن«).(5 ) (1الحديث متفق عليه رواه الجماعة بطرق كثيرة تربو على سبعين طريقا، يراجع :صحيح البخاري ـ مع فتح الباري.(12/1)، ومسلم ). (1515/3وسنن أبي داود ـ مع عون المعبود. (284/6)، والنسائي ). (51/1وابن ماجه ). (1413/2ويراجع :تلخيص الحبير ).(54/1 // ) (2إحياء علوم الدين للغزالي، ط، عيسى الحلبي ). (355 - 353 4والمنثور في القواعد للزركشي ).(285 - 284 3 ) (3المنثور في القواعد ).(284/3 ) (4الوسيط بتحقيقنا ). (596/2وراجع القواعد للعز بن عبد السلام ).(185/1 ) (5قواعد الأحكام ). (185/1وراجع القواعد لابن رجب، ص. 123 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية262 بين مقاصد االله تعالى ومقاصد المكلفين: يقصد بمقاصد المكلفين) :(1نياتهم وغاياتهم، وأغراضهم، وأهدافهم التي يفعلون لأجلها، حيث قد تكون تحقيق العبودية الخالصة الله تعالى، والخضوع والانقياد لأوامره، ونواهيه، والسمع والطاعة لما يطلب منهم، وتحقيق سعادة الآخرة والدنيا، وقد تكون تحقيق أهداف دنيوية فقط، كما أوجزها الحديث النبوي الشريف» :إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى االله ورسوله فهجرته إلى االله ورسوله، ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها، أو امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه«).(2 هل المقاصد دليل أو منهج ومسلك ومرآة ومعيار؟ مصدرا من مصادرهمستقلا من أدلة الشرع، ولادليلا الذي يظهر بوضوح أن »المقاصد« ليست المعتمدة، وإنما هو مسلك يصاحب جميع الأدلة، ويحتاج إليه الفقيه في إعمال أي دليل، ولا يستغني عنه مجتهد في اجتهاده واستنباطه، وتنزيل الحكم على الواقع، ولا مفت في فتواه إذا أراد أن يكون اجتهاده صحيحا، وترجيحه دقيقا، وفتواه صحيحة، وتنزيلها مطابقا بين الواجب والواقع. بين المقاصد والاستحسان: وتبين لي من خلال دراسة المقاصد والاستحسان، أن قاعدة :مقاصد الشريعة منهج أصيل لفهم أدلة الشرع، فهو مثل الاستحسان عند الحنفية) (3من حيث إنهم جعلوه المعيار لتحقيق والسنة فمثلا جعلوا الاستحسان مع الكتابالمصالح، ولذلك وسعوا دائرته ليكون مع جميع الأدلة، عندما تكون مجموعة من الآيات أو الأحاديث تدل على أصل عام، ث م تأتي آية كريمة أو سنة ثابتة سهلا يحتاج إليه عامة الناس، حيث يسمى هذا الحكمفتستثني شيئا أو حالة، وتثبت لها حكما الأخير المستثنى :استحسانا بالكتاب، أو بالسنة، وهكذا الأمر بالنسبة للإجماع، والقياس، وأقوال الصحابة ونحوها، والمالكية أيضا اعتمدوه من خلال الاستصلاح. ) (1يراجع لمزيد من البحث والتفصيل :د. عمر الأشقر :مقاصد المكلفين، ط، دار الفلاح، الكويت 1401هـ،ص19وما بعدها. ) (2الحديث متفق عليه رواه الجماعة بطرق كثيرة تربو على سبعين طريقا، يراجع :صحيح البخاري ـ مع فتح الباري. (12/1)، ومسلم ). (1515/3وسنن أبي داود ـ مع عون المعبود. (284/6)، والنسائي ). (51/1وابن ماجه ). (1413/2ويراجع :تلخيص الحبير ).(54/1 ) (3يراجع للاستحسان :الأصل للشيباني، ط، كراتشي، تحقيق أبو الوفا الأفغاني )، (511/4حيث ينقل عن أبي حنيفة في أولياء المجروح عف وا عن الجناية قبل موته، ثم مات، قوله) :فإن عفوهم باطل في القياس، ولكني أستحسن فأجيزه، وكذلك لو عفا المجروح نفسه عن الجراحة أجزت عفوه وأخذت بالاستحسان فيهما جميعا، وأدع القياس(. فالقاعدة العامة هي :أن العفو أصلا وليس بالمال، وبعبارة أخرى فإن ميزان إنما يصح إذا كان الحق قد ثبت، وهنا لم يثبت، لأن الموضوع يتعلق بالقتل القتل يختلف عن ميزان المال. يراجع للمزيد من التفصيل :كشف الأسرار للبزدوي ). (7/4والموافقات ). (562/4ود. مصطفى الزيلمي :أصول الفقه في نسيجه الجديد، ط، بغداد ) (186/1والزرقا :الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد، ط، دمشق ).(77/1 263أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار لكن المقاصد أعم وأشمل: تبين لنا من خلال نصوص الفقهاء أن قاعدة المقاصد أيضا مسلك فقهي، ومنهج دقيق يصاحب جميع الأدلة، فهو »غير خارج عن الأدلة، إلا أنه نظر إلى لوازم الأدلة ومآلاتها«، فالمقاصد كما قال :أصبغ في الاستحسان »عماد العلم، والأدلة المذكورة،... وأن اعتبارها لازم في كل حكم على الإطلاق« كما قال الشاطبي آنفا. بحيث إذا أدت القواعد العامة، أو بعض الأدلة الجزئية إلى عدم تحقيق مقاصد الشريعة العامة، أو الخاصة بالقضية فإن على الفقيه البحث عن استثناء والعدول من القاعدة العامة، أو الدليل الجزئي إلى المقاصد العامة إما عن طريق التوافق، أو الترجيح. فكما أن الاستحسان يحمي الفقيه المغرق في القياس من مفارقة الأدلة الأخرى والمصالح الضرورية والحاجية للأمة، فكذلك قاعدة المقاصد، أو فقه المقاصد. ورائدا نابعا من فقهه العظيم وفطنته وخبرته يقومإن أبا حنيفة قد اختار منهجا رائعا، على حماية القواعد العامة والمبادئ الكلية من عيوب التعميم والتنظير، وذلك من خلال استثناء الحالات التي لا تحقق المصالح العامة، أو لا تتفق مع رفع الحرج والعسر، وتحقيق اليسر المؤ ك دين أيضا في هذه الشريعة أيضا، أو أنها مستثناة بدليل آخر من هذه القواعد العامة، حيث سماها أبو حنيفة :الاستحسان، وكذلك يقوم هذا المنهج على تفادي بعض عيوب القياس الأصولي عندما يفضي اطراد علته إلى حرج وضيق، أو إلى عدم تحقق المصالح والمقاصد، وحينئذ يتدخل الاستحسان فيعطي للمجتهد مجا لا واسعا لاختيار الأحسن، فيأخذ فمثلا :إن من أوقف وقفا لازمابالقياس الخفي الذي يحقق المصالح أو مقاصد الشريعة، مثلا، فإن أمام المجتهد قياسين:أرضه التي لها حقوق ارتفاق دون النص عليها، ث م مات كلا منهما من العقود الناقلة للملكية عندقياسا جليا وهو قياس الوقف على البيع حيث إن جمهور الفقهاء، فعلى ضوء ذلك فإن حقوق الارتفاق لا تلحق بالوقف. وأما القياس الخفي فهو قياسه على الإجارة، وحينئذ يشمل حقوق الارتفاق؛ لأ ن الأرض الزراعية لا يستفاد منها إلا من خلال حقوق ارتفاقها، فاستعمل المجتهد الاستحسان، فوجد أن القياس الأخير أحسن من حيث تحقيقه لمقاصد الشريعة، ومقاصد المكلف، فالشريعة تشجع على وقف الأحسن، والمكلف يريد الثواب الأكبر من خلال النفع الأشمل، فيرجح القياس الخفي على القياس الجلي، يتسرع بل ينظر إلى الأحسن.وهكذا) (1فالمطلوب بالنسبة للمجتهد ألا ) (1يراجع لمزيد من التفصيل حول الاستحسان :المسودة، ص ). (454 - 451وشرح تنقيح الفصول، ص.451والتوضيح ).(4/3 وتيسير التحرير ). (78/4والحدود للباجي، ص. 65 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية264 مثلا ببيع العينة :إذا اشترى زيد نسيئة ما باعه لعمرو بأقل مماوقد ضرب أبو الخطاب الحنبلي باع قبل نقد الثمن الأول، حيث إن القياس يقتضي جوازه؛ لأ ن أركان البيع وشروطه كلها صحيحة في الظاهر، لكن الاستحسان يقتضي عدم جوازه وعدم صحته، ث م قال :وحاصله يرجع إلى تخصيص الدليل بدليل أقوى منه في نظر المجتهد)، (1ولكن التحقيق أن الاستحسان أعم من ذلك كما سبق. والتحقيق :أن الاستحسان أيضا وسيلة من وسائل تحقيق مقاصد الشريعة في المجالين، في مجال تطبيق القواعد العامة والأصل العام، ومجال تطبيق القياس الأصولي، حيث إنه لبالمرصاد، شاملا فلا يتركهما يطغيان على المقاصد، والمصالح، ولذلك طور المالكية هذا المنهج فجعلوه للاستصلاح ـ كما سبق ـ. غير أن الاستحسان الذي ذكره أبو حنيفة منذ أواخر القرن الأول الهجري وبداية القرن الثاني أخص من المقاصد التي ذكرها إمام الحرمين، فالغزالي، فالعز، فابن تيمية وابن القيم، ث م وأصلها الشاطبي. فصلها )(2 يخصص بالحاجة العامة،ومن هذا الباب فإن النص الصحيح الوارد في النهي عن بيع الغرر كما يقول شيخ الإسلام ابن تيمية» :وإذا كانت مفسدة بيع الغ رر هي كونه مظنة العداوة والبغضاء وأكل الأموال بالباطل، فمعلوم أن هذه المفسدة إذا عارضتها المصلحة الراجحة قدمت عليها، كما أن السباق بالخيل والسهام والإبل. لما كان فيه مصلحة شرعية جاز بالعوض، وإن لم يجز غيره بعوض. وكما أن اللهو الذي يلهو به الرجل إذا لم يكن فيه منفعة، فهو باطل، وإن كان فيه منفعة ـ وهو ما ذكره النبي ژ بقوله» :كل لهو يلهو به الرجل فهو باطل، إلا رميه بقوسه، وتأديبه فرسه، وملاعبته امرأته، فإنهن من الحق«) (3صار هذا اللهو حقا. ومعلوم أن الضرر على الناس بتحريم هذه المعاملات أشد عليهم مما قد يتخوف فيها من تباغض، وأكل مال بالباطل؛ لأن الغرر فيها يسير كما تقدم، والحاجة إليها ماسة، والحاجة الشديدة يندفع بها يسير الغرر. والشريعة جميعها مبنية على أن المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضتها حاجة راجحة أبيح المحرم، فكيف إذا كانت المفسدة منتفية؟! ولهذا لما كانت الحاجة داعية إلى بقاء الثمر بعد البيع على الشجر إلى كمال الصلاح، أباح الشرع ذلك، وقاله جمهور العلماء. كما سنقرر قاعدته إن شاء االله تعالى«).(4 ) (1شرح الكوكب المنير ). (432/4والمسودة ص. 454، 453 ) (2وهو ما رواه مسلم في صحيحه ) (1153/3البيوع، باب :بطلان بيع الحصاة، والبيع الذي فيه غرر. وأصحاب السنن، وأحمد ) (250، 155، 154/2، 302، 116/1بسندهم عن أبي هريرة قال» :نهى رسول االله ژ عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر«. ) (3يراجع :مسند أحمد ). (146/4ط، المكتب الإسلامي ـ بيروت. ) (4مجموع فتاوى شيخ الإسلام أحمد بن تيمية، طيب االله ثراه ). (49 - 48/29ط، إدارة المساحة العسكرية بالقاهرة 1404هـ. 265أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ومن هذا الباب استثنى الرسول ژ من بيع الربويات :بيع العرايا لحاجة الناس، وهي ليست حاجة ملحة، بل حاجة في أدنى مراتبها، وهي الحاجة إلى التمر، أو لدفع ضرر الدخول في البستان، كما ورد في ذلك الأحاديث الصحيحة).(1 ومن هذا الباب قاعدة الأصالة والتبعية، حينما يوجد حرج شديد في تطبيق نصوص شرعية على التابع، فإنها لا تطبق عليها، لقاعدة المقاصد مثل :تطبيق قاعدة التقابض في المجلس مع التماثل عند اتحاد الجنسين أو دونه عند اختلافهما، المأخوذة من الأحاديث الصحيحة الدالة على ذلك)، (2حيث لا تطبق عند بيع الإنسان جاريته التي معها حلي من الذهب؛ لقول النبي ژ » :من باع عبدا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع«)، (3حيث يدل بوضوح على أنه لا ينظر في مال العبد الذي معه حتى ولو كان ذهبا أو فضة إلى تطبيق قاعد بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، أو بيع أحدهما بالآخر، قال ابن القاسم عن مالك» :يجوز أن يشتري العبد وماله بدراهم إلى أجل وإن كان ماله دراهم، أو دنانير، أو غير ذلك من العروض«).(4 جيدا لرعاية المقاصد عند التوابع، بحيث إذا وجد حرج شديدمؤشرا وهذا الحديث أعطانا لا نطبق عليه مقتضى القواعد العامة، وهذا مستندنا في قولنا :بجواز المساهمة في الشركات التي يكون نشاطها العام حلا لا، وأهدافها مشروعة، ولكن الإدارة تتعامل مع البنوك الربوية، حيث قلنا: بجواز الاكتتاب، والتداول في أسهمها بضوابط معينة للحاجة العامة، ورفع الحرج ومراعاة مصالح الملتزمين بأحكام الشريعة وعدم حرمانهم من هذه الشركات المهمة).(5 ومن هذا الباب أيضا »أن النبي ژ نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها«، وفي لفظ مسلم» :لا تبايعوا الثمر ح تى يبدو صلاحها، وتذهب عنه الآفة«)، (6ومع ذلك أجاز النبي ژ تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطهابيعها تبعا كما في حديث ابن عمر» :من باع نخله بعد أن المبتاع«).(7 ) (1فقد ثبت أن »النبي ژ نهى عن بيع الرطب بالتمر«. رواه مالك والشافعي وأصحاب السنن. انظر :مسند الإمام الشافعي ص.51وأحمد ). (312/3وتلخيص الحبير ). (9/3ثم استثنى منه بيع العرايا» :وهو بيع الرطب فوق الشجر بالتمر في حدود خمسة أوسق«، رواه البخاري، فتح الباري ).(390/4 ) (2يراجع :فتح الباري ). (383 - 379/4ومسلم ).(1212، 1208/3 ) (3رواه البخاري في صحيحه، كتاب المساقاة ـ مع فتح الباري. (49/5)، ومسلم في صحيحه، البيوع ).(1173/3 ) (4الاستذكار لابن عبد البر ).(34/19 ) (5يراجع لتفاصيل هذه المسألة :حكم الاستثمار في الأسهم، مع تطبيق عملي على سوق الدوحة للأوراق المالية، دراسة فقهية اقتصادية تطبيقية، أ. د. علي محيي الدين القره داغي، ومصادره المعتمدة، ط، مطابع الدوحة الحديثة. ) (6يراجع :فتح الباري ). (397/4ومسلم ). (1168 - 1165/3وعون المعبود ). (221/9وتحفة الأحوذي ).(420/4 ) (7يراجع :فتح الباري ) 49/5وما بعدها(. ومسلم ) 1172/3وما بعدها(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية266 وقد علق ابن تيمية على الحديث السابق بقوله» :فتبين أن رسول االله ژ قدم مصلحة جواز البيع الذي يحتاج إليه على مفسدة الغرر اليسير، كما تقتضيه أصول الحكمة التي بعث بها ژ، وعلمها أمته، ومن طرد القياس الذي انعقد في نفسه، غير ناظر إلى ما يعارض علته من المانع كثيرا من أمر الدين، وضاق عليه عقله ودينه«).(1الراجح، أفسد رائدا ورائعا عندما رأى أن الأحكام التي تسير بحسب الأصول العامةفأبو حنيفة اتبع منهجا دليلا يدل على الخروج من هذاوالقواعد العامة في الشريعة سماها :القياس، والأصل، وعندما رأى الأصل العام )القياس( لمصلحة الناس، وحاجتهم، أو رفع الحرج عنهم سمى ذلك :الاستحسان، يقول ابن بدران الدمشقي» :واعلم أن قول الفقهاء :هذا الحكم مستثنى من قاعدة القياس، أو خارج عن القياس، أو ثبت على خلاف القياس، ليس المراد به :أنه تجرد عن مراعاة المصلحة حتى خالف القياس، وإنما المراد به :أنه عدل به عن نظائره لمصلحة أكمل، وأخص من مصالح نظائره على جهة الاستحسان الشرعي.(2)«... ومن هنا، فالمقاصد أو قاعدة المقاصد هي مسلك فقهي لفهم النصوص والأدلة، ومعيار لصحة الاجتهاد والفتوى، ومنهج فقهي قويم لضبط المسائل والجزئيات مع الكليات، ح تى تكون الشريعة كلها »أصولها وفروعها، وكلياتها وجزئياتها، وسائلها وغاياتها« على نسق واحد في انسجام تام، وتناغم كامل، وهذا هو الميزان الذي أنزله االله تعالى مع كتابه ليقوم الناس بالقسط والعدل. وهي من جانب آخر :مرآة الفقيه لينظر من خلالها إلى الجزئيات ومدى مطابقتها للكليات ومقاصد الشريعة الكلية. يقول الشاطبي» :الشريعة كلها ترجع إلى قول واحد في فروعها وإن كثر الخلاف، كما أنها في أصولها كذلك، ولا يصلح فيها غير ذلك، والدليل عليه أمور: أحدها :أدلة القرآن من ذلك قوله تعالى﴾ ﴿ : ]النساء،... [82 :وفي القرآن] ﴾ × ﴿ :النساء [59 :وهذه الآية صريحة في رفع التنازع والاختلاف... ولا يرتفع الخلاف إلا بالرجوع إلى شيء واحد، إذ لو كان فيه ما يقتضي الاختلاف لم يكن الرجوع إليه رفع تنازع، وهذا باطل«).(3 ) (1مجموع الفتاوى لشيخ الإسلام ابن تيمية ).(51/29 ) (2ابن بدران الدمشقي :المدخل، تحقيق :د. عبد االله بن عبد المحسن التركي، ط، الرسالة، بيروت 1401هـ،ص ).(314 - 313 فصلا خاصا في وان كان لابن تيمية، وتلميذه ابن القيم تحفظ على تسميته بالاستثناء أو خلاف الأصل، حتى عقد الأخير اعلام الموقعين، ط، دار الجيل ببيروت )، (65 - 3/2سماه :ليس في الشريعة شيء على خلاف القياس. ) (3الموافقات في أصول الشريعة لأبي إسحاق الشاطبي، شرحه وكشف مراميه وخرج أحاديثه الشيخ عبد االله دراز، ط، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان1415، هـ 1994 /م ).(488/4 267أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار جامع الأدلة على ذلك: هناك أدلة كثيرة على اعتبار المقاصد، ولكن جامعها هو :أن مقاصد الشريعة في تحقيق المصالح الضرورية والحاجية، والتحسينية أمر قطعي، وكلي عام تضافرت عليه الأدلة المعتبرة من والسنة، والمعقول، بل عليه الاستقراء التام، كما يقول الإمام الشاطبي» :فقد اتفقت الأمةالكتاب ـ بل سائر الملل ـ على أن الشريعة وضعت للمحافظة على الضروريات الخمس، وهي :الدين، والنفس، والنسل، والمال، والعقل، وعلمها عند الأمة كالضروري،... وبهذا امتازت الأصول من الفروع، إذ كانت الفروع مستندة إلى آحاد الأدلة، وإلى مآخذ معينة، فبقيت على أصلها من الاستناد إلى الظن، بخلاف الأصول فإنها مأخوذة من استقراء مقتضيات الأدلة بإطلاق، لا من آحادها على الخصوص«).(1 تطبيقات هذا المنهج على جميع الأدلة بإيجاز: والسنة النبوية، حيث هي منهج لفهم المقاصد الشرعية1ـ المقاصد مع القرآن الكريم من الآيات والأحاديث، فيجب ألا يخرج تفسير القرآن الكريم، وشرح الأحاديث عن إطار مقاصد )(2 والسنة لما كانا عربيين الشريعة حتى يكون منسجما معها،حيث يقول الشاطبي» :فإن القرآن لم ينظر فيهما إلا عربي ـ أي من يفهم العربية ـ كما أن من لم يعرف مقاصدهما لم يحل له أن يتكلم فيهما«).(3 بل أرجع الشاطبي أسباب الفرق الضالة إلى عدم معرفتهم، أو عدم عنايتهم بمقاصد الشريعة، فقال» :ولعل الفرق الضالة المذكورة في الحديث، أصل ابتداعها :اتباع أهوائها من دون توخي مقاصد الشرع«).(4 كبيرا في درء التعارض الذي يظهر بين النصوص، ث م سرعاندورا وكذلك فإن للمقاصد ما يزول عند التعمق في المقاصد، بل إنه لدى التحقيق لا يوجد تعارض حقيقي بين آية قرآنية، ومقصد شرعي معتبر، كما أنه لا يوجد التعارض بين المقاصد وبين حديث صحيح سالم عما يقيده، فإذا وجد فإنه لا بد إما أن يكون المقصد غير صحيح، أو الحديث غير صحيح).(5 ) (1الموافقات في أصول الشريعة لأبي إسحاق الشاطبي، شرحه وكشف مراميه وخرج أحاديثه فضيلة الشيخ عبد االله دراز، ط، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان 1415هـ 1994 /م ).(37/1 ) (2علال الفاسي، مقاصد الشريعة، ص87ود. محمد اليوبي :مقاصد الشريعة الإسلامية، ط، دار الهجرة 2002م، الرياض، ص487وما بعدها. ) (3الموافقات ).(389، 375، 31/3 ) (4الموافقات ).(176/2 ) (5د. محمد اليوبي :المرجع السابق،ص. 512 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية268 2ـ علاقة المقاصد بالأدلة الأخرى، حيث لها علاقة بالإجماع من حيث إنها شرط في الاجتهاد المشروط في المجمعين)، (1وأما علاقته بالقياس فعلاقة مؤصلة ثابتة من خلال علته التي تكون بد أن تكون ملائمةمناسبة للحكم)، (2وأما علاقته بالمصالح المرسلة فواضحة، حيث إنها لا لمقاصد الشرع)، (3وأما سد الذرائع وفتحها، ورعاية المآلات فهي حماية للمقاصد وسياج لها. فهذه الشريعة دلت بأدلة قاطعة على أنها نزلت رحمة للعالمين ﴿ ` ] ﴾ الأنبياء [107 :فكيف تكون زحمة لهم؟ وأنها خير لهم فقال تعالى\ [ ﴿ : شرا لهم وأنها كلها مصالح ومنافع وزينة وجمال] ^_ ` ] ﴾ النحل، [30 :فكيف تكون وبركات ورحمات، فقال تعالى @ ? >= < ; : 9 8 7 6 5 4 3 ﴿ : ] ﴾ الأعراف، [32 :وقال تعالى: ﴿! " 0 /. - , + * ) ( ' & % $ # ] ﴾ 2 1الأعراف، [96 :بل إن االله تعالى حصر التحريم في الخبائث، والتحليل في الطيبات، فقال تعالى في وصف هذه الرسالة الخاتمة وخصائصها ﴿ : ` _ ^ ] \ [ ] ﴾ الأعراف.[157 : فالآيات البينات، والأحاديث الصريحات في هذا الباب أكثر من أن تعد أو تحصى في هذا البحث. فإذا كان الأمر كذلك فأي دليل يدل بظاهره على ما يخالف مقاصد الشرع العامة، والمبادئ القطعية، والقواعد الكلية المتفق عليها فيجب إعادة النظر والاجتهاد في المقدمات والممهدات والحيثيات للوصول إلى تحقيق مقاصد الشريعة الغراء. لقد لخص ابن القيم ذلك بقوله» :فإن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد، وهي عدل كلها، ورحمة كلها، وحكمة كلها، فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور، وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل فالشريعة عدل االله بين عباده ورحمته بين خلقه وظله في أرضه وحكمته الدالة عليه وعلى صدق رسوله ژ أتم دلالة وأصدقها، وهي نوره الذي به أبصر المبصرون، وهداه الذي به اهتدى المهتدون، وشفاؤه التام الذي به دواء كل عليل، وطريقه ) (1الموافقات ). (105/4والشيخ القرضاوي :الاجتهاد، ص. 43 ) (2الأحكام للآمدي ). (207، 202/3ود. السعدي :المرجع السابق، ص. 197 ) (3المصادر السابقة، ود. محمد اليوبي :المرجع السابق، ص526وما بعدها. 269أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار المستقيم الذي من استقام عليه فقد استقام على سواء السبيل، فهي قرة العيون وحياة القلوب ولذة الأرواح، فهي بها الحياة والغذاء والدواء والنور والشفاء والعصمة، وكل خير في الوجود فإنما هو مستفاد منها وحاصل بها، وكل نقص في الوجود فسببه من إضاعتها، ولولا رسوم قد بقيت لخربت الدنيا، وطوي العالم، وهي العصمة للناس، وقوام العالم، وبها يمسك االله السماوات والأرض أن تزولا، فإذا أراد االله4خراب الدنيا وطي العالم رفع إليه ما بقي من رسومها، فالشريعة التي بعث االله بها رسوله هي عمود العالم، وقطب الفلاح والسعادة في الدنيا والآخرة«).(1 رد قرض بمائة ألف ليرةوبناء على ذلك فلما سئلت قبل ما يقارب من ربع قرن عن كيفية لبنانية تم عندما كانت قيمتها حوالى خمسين ألف دولار، ث م أصبحت قيمتها يوم إرادة الرد تساوي مائة دولار تقريبا، كتبت بحثا وتوصلت إلى أن مقاصد الشريعة تقضي بحفظ مال المقرض المحسن، وتحقيق العدل معه، ودرء ظلمه، وذلك لأن االله تعالى قرر مبدأ ﴿ ́ 3 ﴾ ]البقرة [279 :مع المرابين، فكيف لا يقرره مع المقرضين المحسنين، وقلت :يجب الرد بمثل قيمة القرض يوم الاقتراض، ويكون المعيار إما السلع الأساسية، أو الذهب، أو سلة العملات الصعبة، أو يجب الصلح ـ كما قرره الحنفية في بعض الأمور وسموه الصلح الواجب ـ).(2 :« تمهيد: إن نشأة علم المقاصد تعود إلى العلة وكونها مناسبة، ومن هنا أولى إمام الحرمين، ومن جاء بعده العناية القصوى بتأصيل مقاصد الشريعة، وتقسيمها إلى مقاصد ضرورية، ومقاصد حاجية، ومقاصد تحسينية، أو تكميلية. ولذلك أرى من الضروري أن أتطرق إلى بيان العلة والحكمة بالقدر الذي يتعلق بالموضوع، وإلى تعليل الأحكام، وتحرير محل النزاع فيه. أولا :العلاقة بين الحكمة والعلة وإذا كانت العلة لدى علماء الأصول :هي الوصف الظاهر المنضبط المعرف للحكم، فإنها تتضمن من خلال كونها معرفة للحكم ومناسبة له تحقيق المصلحة ودرء المفسدة، وهنا ظهرت بالحكم والمصالح ـ كما سبق ـ. الحكم والمصالح، وأثر التعليل العلاقة بينها وبين ) (1إعلام الموقعين ). (3/3ط، الأزهرية. ) (2يراجع لمزيد من التفصيل :كتابنا :قاعدة المثلي والقيمي، وأثرها على الحقوق والواجبات، ط، دار الاعتصام، عام 1413هـ1988/م، وبحثنا المقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي حول هذا الموضوع والمنشور في العدد الخامس، الجزء الرابع، ص. 1777 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية270 والذي يظهر لنا رجحانه هو أن أحكام هذه الشريعة مرتبط كلها بالحكم والمصالح، ولكنها إذا ضبطت فتصبح علة مقبولة معرفة، أو مؤثرة )في غير الشعائر التعبدية( وحينئذ يعتمد عليها في وإلا فتكون لبيان محاسن الشريعة وجمالها وعظمتها، فلا يوجد حكم من دون حكمة وإنالقياس، كانت عامة، علمها من علمها، وجهلها من جهلها، فالشعائر التعبدية مثل الصلاة التي هي صلة بين الناس، وبين االله تعالى ومع ذلك فالحكمة منها أنها تمنع الفحشاء والمنكر فقال تعالى ́ ﴿ : ] ﴾... 1̧ العنكبوت، [45 :والزكاة تطهير للمعطي من الجشع والبخل، وتطهير للمعطى إليه من الحقد والحسد، وتكافل اجتماعي لتحقيق الأخوة الإيمانية، فقال تعالى﴾ { ﴿ : ]التوبة، [103 :والصوم عبادة لتزكية النفس، وللتحمل والصبر، والترويض على تحمل الجوع والعطش، والامتناع عن المباحات لأجل التعود على الامتناع عن المحرمات فقال تعالى5 4 3 ﴿ : ] ﴾ @ ? > = < ; : 9 8 7 6البقرة، [183 :والحج قال فيه تعالى] ﴾... ﴿ :الحج.[28 : الحكم والمصالح في الشعائر التعبدية ليست للقياس بالزيادة والنقصان، وإنما لبيانولكن ما فيها من خير ومنافع للأمة؛ لأن الدين كله خير بنص القرآن الكريم، فقال تعالى ﴿ : [ \ ] ^_ ` ] ﴾ النحل.[30 : وأما الحكم والمصالح في غير الشعائر التعبدية من العادات والمعاملات، فهي للقياس والاستفادة منها في الحوادث الجديدة لتقاس على المنصوص عليها إذا تحققت العلة الجامعة، أو المصلحة الجامعة. فمنهج القرآن الكريم واضح في أن التعليل بالحكم والمصالح هو الأصل في التعليل، يقول الشيخ محمد مصطفى شلبي» :إن كتاب االله وسنة رسول االله ژ فيهما الكثير من الأحكام المعللة بالحكم والمصالح،... بل إن ما روي عن الفقهاء المجتهدين من أول الخلفاء الراشدين إلى عصر الأئمة من التعليلات يصور لنا حقيقة التعليل عندهم، وإنه يكاد يقتصر على الحكمة حتى لو قال قائل :إن التعليل بالحكمة هو الأصل في التعليل لم يكن في قوله مغالاة، ولا بعد عن الحقيقة«).(1 كثيرا منها تعلل إذا نظرنا إلى الآيات الكريمة التي تتحدث عن الأحكام الشرعية نجد أن بالحكم والمصالح، سواء كانت في مجال الشعائر التعبدية ـ كما سبق ـ أم في نطاق غيرها، فقد علل االله تعالى تقسيم الفيء على مستحقيه الكثيرين بقوله تعالى^ ] \ [ ﴿ : _ ` ) (1أصول الفقه الإسلامي، ص. 225 271أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ~ } | { ے ﴾ ]الحشر. [7 :ومن المعلوم أن هذا التعليل هو بالحكمة والمصلحة، وليس بالعلة المعروفة لدى علماء الأصول، وكذلك قوله تعالى في الخمر والميسر? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 ﴿ : @ ] ﴾ المائدة.[91 : وفي السنة نجد نصوصا كثيرة في التعليل بالحكم والمصالح، منها على سبيل المثال قوله ژ عندما استشاره سعد وهو في مرضه أن يوصي بشطر ماله، فلم يوافق، ث م عرض عليه »الثلث«، فأجاب ژ » :الثلث والثلث كثير إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس«)، (1فهذا تعليل بالحكمة وليس بالعلة. وبالأخص الخلفاء الراشدين، ونذكر مثا لاوفي ضوء هذا المنهج كانت تعليلات الصحابة، واحدا وهو أن جمهور الصحابة الفاتحين للعراق قد عرضوا على عمر ـ رضي االله عنهم جميعا ـ قسمة سواد العراق عليهم مستدلين بظاهر آيات الغنيمة، وفعل الرسول ژ في قسمة خيبر على تحت قرية إلا قسمتها،فاتحيها، فامتنع عمر عن ذلك مستدلا لذلك بقوله» :لولا آخر المسلمين ما ف استشهادا بالآيات الأربع من سورة الحشر من قوله تعالى ﴿ :قسم النبي ژ خيبر«)،(2كما `_^]\[ ~ } | { ے❁ ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ Â3⁄41⁄21⁄4»1 ̧❁ ❁ × Ð Í Ì Ç ! " 0 /. - , + * ) ( ' &% $ # ] ﴾ 7 6 5 4 3 2 1الحشر، (3)[10 - 7 :وعمرعلل أجراءه ذلك بالحكم والمصالح وهي مراعاة حقوق الأجيال التالية التي استنبطها من الآيات السابقة، حيث قال» :واالله ما من أحد من المسلمين إلا وله حق من هذا المال أعطي منه أو منع منه، حتى را ع بعدن«).(4 ) (1الحديث رواه البخاري في صحيحه، مع فتح الباري ). (369 - 363/5ومسلم في صحيحه ). (1250/3والترمذي في سننه مع التحفة ). (301/6والنسائي ) (201/6وابن ماجه ). (904/2والموطأ ص. 476 ) (2يراجع في هذه القصة :صحيح البخاري ). (48/3والمصنف لابن أبي شيبة ). (471/6والأموال لابن زنجويه )109، 108/1 و.(480/2والسنن الكبرى للبيهقي ).(352 - 351/6 ) (3ويراجع :الدكتور أكرم العمري :عصر الخلافة الراشدة، ط، مكتبة العلوم والحكم بالمدينة المنورة، ص. 177 ) (4هذا الأثر صحيح، رواه عبد الرزاق في المصنف ) (152 - 151/4و ) (102 - 101/11وابن أبي شيبة في المصنف ).(471/6 وابن زنجويه في الأموال ) (109 - 108/1و ). (480/2والبيهقي في السنن الكبرى ). (352 - 351/6ويراجع الدكتور أكرم العمري :المرجع السابق، ص. 178 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية272 وعلى هذا المنهج سار الفقهاء الكبار من التابعين ومن تبعهم من أصحاب المذاهب الفقهية في أمثلة كثيرة ليس هذا مجال ذكرها)، (1قال الآمدي» :لأن المقصود من شرع الأحكام الحكم، مقيدا«).(2 فشرع الأحكام مع انتقاء الحكمة يقينا لا يكون ومن هنا كان سبب امتناع جمهور الأصوليين عن التعليل بالحكمة يعود إلى خوفهم من عدم ضبط الأقيسة، حتى لا تترك للمتأخرين. يقول الإمام القرافي» :والحكمة هي التي لأجلها صار الوصف علة كذهاب العقل الموجب لجعل الإسكار علة، والمظنة هي الأمر المشتمل على الحكمة الباعثة على الحكم إما قطعا كالمشقة في السفر، أو احتمالا كوطء الزوجة بعد العقد في لحوق النسب، فما خلا عن الحكمة فليس مظنة«).(3 ثانيا :خلاف فلسفي فيه لا أثر له على النص والواقع وقد وقع في هذا الباب خلاف بين العلماء حول تعليل أفعال االله تعالى وأحكامه، لو أثير بصورة عادية وواقعية لما كان هناك مجال للاختلاف بين علماء المسلمين، ولكنه صيغ في صورة فلسفية، وفي جو مشحون أدى إلى خلاف كبير بين علماء الكلام، بين المعتزلة من جانب والأشعرية من جانب آخر، حيث قال المعتزلة :إن أفعال االله تعالى كلها معللة، ث م رتبوا عليها القول بأن االله تعالى يجب عليه الصلاح والأصلح، فقرر رئيسهم أبو الهذيل )226 - 135هـ( :أن االله تعالى محسن فلا يفعل إلا ما فيه الصلاح، وأن نسبة خلق الشرور إليه تعالى ليست حقيقة، بل مجاز، فقال» :إن االله يخلق الشر الذي هو مرض، والسيئات التي هي عقوبات، وهو شر في المجاز، وسيئات في المجاز«؛ فهذه الفكرة الفلسفية مسندة إلى أفلاطون، فقد نقل عنه الشهرستاني قوله» :فمن المؤكد أن االله صالح... وإذا كان صالحا فإنه لا يصنع الشر، ولا يكون سببا فيه.(4)«... إذا فهذه الفكرة تؤدي إلى عزل الخالق عن خلق جزء كبير من الأفعال، وهو يصطدم مع النصوص القرآنية الدالة على أن االله تعالى هو خالق كل شيء، وكل ما يقع فيه، فقال تعالى" ! ﴿ : ] ﴾3 2 1 0 /. - , + * )( ' & % $#الأنعام، [102 :فقد بدأت وإلا ﴿ واحدا، الآية بتقرير الوحدانية المطلقة الله تعالى التي تقتضي أن يكون الخالق لكل شيء ] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 الأنبياء، [22 :وقال تعالىÌ ﴿ : ) (1يراجع :المصادر الأصولية السابقة، والشيخ مصطفى شلبي :المرجع السابق، ص. 229 - 227 ) (2الأحكام للآمدي )، (393/3ويراجع :شرح المحلى على جمع الجوامع ).(278/2 ) (3مختصر التنقيح، ص. 124 ) (4يراجع :الملل والنحل للشهرستاني، ط، مصطفى الحلبي بالقاهرة 1396هـ. (95 - 88/2، 53 - 49/1)، ويراجع :أ. د. محمد عبد الستار نصار :العقيدة الإسلامية، ط، دار الهدى بالقاهرة1403، هـ،ص. 190 - 188 273أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ] ﴾ Ð Íفاطر، [3 :وقال تعالى ` _ ﴿ : ] ﴾الزمر.[62 : وإذا كانت بعض الآيات أسندت الشر والسيئة إلى الإنسان مثل قوله تعالى Þ ﴿ : ] ﴾ â النساء، [79 :لكن الآية لم تسند الخلق إليه، وإنما أضاف السيئة إلى الإنسان دورا فيها من حيث إنه أرادها، وسعى لها وأخذ بأسبابها الظاهرة، ولكن هذهمن حيث إن لها القدرة تعود أيضا إلى االله تعالى فهو الذي منحها إياه، وخلقها له، فهذه الآية تقرر مبدأ المسؤولية القائمة على الإرادة، والكسب، ولذلك أضافها إلى نفس الإنسان، فقال تعالى في آية أخرى] ﴾ â Þ ﴿ :النساء، [79 :أي بسبب ذنوبه، ولذلك قرر االله تعالى في نفس المعنى والإطار أن خلق السيئة من االله تعالى بعدما يريدها الإنسان، ويقدم عليها على ضوء سننه في الكون، سننه في المسؤولية والمحاسبة والثواب والعقاب، فقال تعالى1̧ ﴿ : Ð Í Ì Ç Â 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ] ﴾ النساء، [78 :حيث قرر االله تعالى في مقام العقيدة والخلق بأن كل شيء إلى االله تعالى فله الأمر والخلق. نعم، إن االله تعالى لا يرضى لعباده الكفر ولا الشرور، ولكن إذا هم أرادوا ذلك فإن كل شيء لا يخرج عن إرادته وخلقه وتكوينه وقدرته. وكرد فعل للأشاعرة على نتائج مقولة المعتزلة هذه بالغوا فنفوا تعليل الأفعال، وأضافوا إليها الأحكام في باب العقيدة وعلم الكلام، وقيل بأن الأشعري أفحم شيخه الجبائي )ت 295هـ( حينما قال» :لماذا خلق االله تعالى الكافر الفقير المعذب في الدنيا والآخرة« حيث بهت الجبائي، وترك الأشعري مذهبه، وبنى مذهبه الجديد الذي سمي الأشعرية)، (1لذلك فمعظم الأشاعرة حينما تحدثوا نصالحسن الأشعري نفسه عن تعليل الأحكام في علم أصول الفقه ذهبوا إلى أنها معللة، بل إن أبا على أنه »لا قياس إلا على أصل معلول فيه علة يجب أن تطرد في الفرع«).(2 ) (1يراجع لمذهب الجبائية :الملل والنحل للشهرستاني )، (85 - 78/2ومقالات الإسلاميين ).(531/2 ) (2مقالات الإسلاميين للأشعري، ص. 470 وقد استشكل ابن السبكي ورود هذا الكلام من الأشاعرة وشيخهم في الإبهاج ). (41/3ثم ذكر جواب والده رحمهما االله في كتابه :ورد العلل في فهم العلل، حيث حمل :نفي التعليل عندهم على أن المراد بالعلة :العلة المؤثرة بذاتها، أو بمعنى :الباعثة على فعل المكلف، فالقصاص ليس علة مؤثرة وباعثة الله تعالى، لأن االله قادر على حفظ النفوس دون القصاص. كما حمل قولهم بإثبات العلة في القياس على أن العلة معرفة للحكم وليست مؤثرة بذاتها، ولا باعثة عليه، وجاء في شرح المحلى مع حاشية العطار ) (274/2قول السبكي» :نحن معاشر الشافعية إنما نفسر العلة بالمعرف، ولا نفسرها بالباعث أبدا،... لأن الرب تعالى لا يبعثه شيء على شيء، ومن عبر من الفقهاء عنها بالباعث أراد أنها باعثة للمكلف على الامتثال.«... وقد أكد هذا المعنى الزركشي في البحر المحيط ). (124/5ط، وزارة الأوقاف بالكويت1413، هـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية274 ونحن هنا لا يهمنا هذا الخلاف الفلسفي، ونستبعده، وبالتالي نستطيع القول بأن الخلاف في )(2 الفقه وأصوله محصور بين جماهير الفقهاء والأصوليين القائلين بتعليل الأحكام) (1وبين الظاهرية وقلة من القائلين بعدمه، ولكن كلام الظاهرية أيضا لا بد أن يحصر في دائرة العلة التي يبنى عليها القياس، حيث إنهم لما نفوا القياس نفوا كذلك العلة، ولكنهم لا يقولون بتجريد الخلق والأفعال والأحكام عن المقاصد والغايات. وقد نقل ابن الحاجب في الكلام عن السبر والتقسيم :إجماع الفقهاء على أنه لا بد للحكم من علة)، (3وقال ابن رحال» :قال أصحابنا :الدليل على أن الأحكام كلها مشروعة لصالح العباد إجماع الأمة على ذلك :إما على جهة اللطف والفضل على أصلنا ـ أي أصل السنة ـ أو على جهة الوجوب على أصل المعتزلة«).(4 يقول الأصفهاني في شرح المحصول» :ندعي شرعية الأحكام لمصالح العباد،... وندعي إجماع مد ع إجماع الأنبياء على ذلك، بمعنى أن نعلم قطعا أن الأنبياء ـ عليهم السلام ـالأمة، ولو ادعى بلغوا الأحكام على وجه يظهر بها غاية الظهور مطابقتها لمصالح العباد في المعاش والمعاد.(5)«... وقد حاول الزركشي أن يجعل الإجماع على رعاية الحكمة في أفعال االله تعالى وأحكامه، فقال: »والحق أن رعاية الحكمة لأفعال االله تعالى وأحكامه جائز واقع ولم ينكره أحد، وإنما أنكرت الأشعرية العلة والفرض والتحسين العقلي ورعاية الأصلح، والفرق بين هذه ورعاية الحكمة واضح، ولخفاء الغرض وقع الخبط، وإذا أردت معرفة الحكمة في أمر كوني، أو ديني أو شرعي فانظر إلى ما يترتب عليه من الغايات في جزئيات الكونيات والدينيات متعرفا بها من النقل الصحيح نحو قوله تعالى] ﴾ 1 0 / ﴿ :الإسراء [1 :في حكمة الإسراء، وبملاحظة هذا القانون يتضح كثير من الإشكال، ويطلع على لطف ذي الجلال«).(6 بل إن أحد كبار الشافعية وهو أبو الحسين بن القطان اختار» :أن الأحكام جميعها إنما تثبت بالعلة، إلا أن منها ما يقف على معناه، ومنها ما لا يقف، وليس إذا خفيت علينا العلة أن يدل على عدمها«، وقريب منه اختاره الحافظ ابن الصلاح الشهرزوري).(7 ) (1يراجع :البحر المحيط ). (131 - 122/5وجموع الفتاوى ). (89، 38/8ومنهاج السنة ). (455/1ومدارج السالكين ).(117/1 وشرح الأصول الخمسة، ص.509والأحكام للآمدي ).(76/8 ) (2الأحكام للآمدي ) (79/3والفصل لابن حزم ).(210/3 ) (3نقله عنه الزركشي في البحر المحيط ).(122/5 ) (4المصدر السابق ).(124/5 ) (5المصدر السابق ).(123/5 ) (6البحر المحيط ).(124/5 ) (7المصدر السابق ).(126/1 275أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار جوازا، أو وجوبا.(1)... وقد ختم الزركشي تحقيقه بإثبات أن الحكم لا يثبت إلا لمصلحة، إما والخلاصة :أننا إذا استبعدنا البعد الفلسفي فإن الفقهاء والأصوليين يكادون يجمعون على أن أفعال االله تعالى مرتبطة بالمصالح، وأن أحكامه معللة بعلل، ولكنهم حرروا محل النزاع، بأن العلة )المعرفة( وليست )الموجبة على االله تعالى( و)الباعثة على فعلالتي يقصدونها :العلة بمعنى المكلف( وليست )الباعثة الله تعالى( إضافة إلى اتفاقهم على ربط الأفعال بالحكم. وبهذا المعنى حفظ مقام الذات العلية )االله( مما لا يليق بذاته، من فرض شيء عليه، فهو وحفظ كذلك مقام صفاته وإرادته وعلمه وخلقه من العبث، وعدم الحكمة، وهذالا يسأل عما يفعل، كما ـ أقول دائما ـ موزع على ميزانين :ميزان الألوهية القائم على التنزيه والعلو، وميزان الخلق القائم على الحكم والمصالح التي جرت سننه تعالى أيضا بذلك، فهو الحكيم الذي اقتضت سننه إلا أن يفعل ما فيه الحكمة بمحض إرادته وفضله ولطفه ومنه وكرمه فقط. إن التعليل في حقيقته ليس الركن الجوهري في القياس فحسب، بل هو الأساس للتفكير التشريعي، فهو في حقيقته استجلاء لمراد الشارع من الحكم، وطريق كاشف عن طابع معقولية الأحكام من قبل أن االله تعالى ذكر السبب المعرف للحكم)، (2فالتعليل في القياس يوسع دائرة اللفظ )الأصل( من مدلول خاص إلى مدلول عام وواسع، فالخمر بعد اعتماد علتها )الإسكار( لم تعد بمعناها الخاص بشراب معين، إنما تحولت إلى لفظ )مسكر(، فكأننا باالله تعالى قال» :إنما المسكر، «...وكذلك الحال في النهي عن الربويات الست المذكورة في الأحاديث الصحيحة حيث يصبح بعد القياس، فكأن الرسول ژ قال» :لا تبيعوا الطعام بطعام مثله إلا يدا بيد... ولا تبيعوا الثمن طلقا بثمن مثله إلا يدا بيد، وإذا اختلفت الأجناس فبيعوا كيفما شئتم إذا كان يدا بيد«. وكذلك الحال في مقاصد الشريعة العامة، أو الخاصة بك ل عقد، فإنها تصبح علة لمشروعية إذا ـ كما سبق ـ هو المنهج الذيالشيء المراد، أو علة لمنعه، فتصبح مخصصة للدليل، فالمقاصد يجب تحقيقه، والمسلك الذي يجب اتباعه عند إصدار الأحكام والفتاوى، وهي في حقيقتها بمثابة العلة المخصصة، أو المانعة. ففي ضوء مقاصد الشريعة امتنع الرسول ژ عن قتل المنافقين المرتدين؛ لأ ن قتلهم لن يحقق الغرض المنشود، بل يحقق عكس مقاصد الشريعة في نشر رسالة الرحمة بين الناس، حتى محمدا يقتل أصحابه«.لا يقال» :إن ) (1المصدر السابق ).(128/5 ) (2المقاصد لابن عاشور، تحقيق الدكتور الحبيب ابن الخوجة، طبع على نفقة أمير دولة قطر ).(47/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية276 وبناء على مقاصد الشريعة وفقه التنزيل لم يطبق الخليفة الراشد عمرآيات السرقة في قطع اليد في عام المجاعة؛ لأ ن مقاصد الشريعة في الحدود هي الجزاء والردع ﴿ 5 4 3 ] ﴾ < ; : 98 7 6المائدة، [38 :فالذين سرقوا في عام المجاعة كانوا يسرقون لسد إذا انقلب المقصد، وانعكست الآية، فلم يقطع يد السارق).(1الرمق والحفاظ على النفس، وكذلك الحال في فتوى عمر في المؤلفة قلوبهم، حيث رأى عمر أن مقصد الشريعة في دفع الزكاة لهؤلاء هو لتأليف القلوب، وتقوية الإسلام في نفوسهم، وحثهم على الثبات عليه، أو الدخول فيه، حيث روى البخاري ومسلم وغيرهما بسندهما »أن رسول االله ژ أعطى يوم حنين أناسا مثل الأقرع، وأبي سفيان، وصفوان ـ لم يسلم بعد ـ لتأليف قلوبهم«)، (2فالمقصد الشرعي في ذلك هو: تأليف القلوب، وتقوية الإسلام في نفوسهم، ولما رأى عمر هؤلاء الذين أخذوا في عصر الرسول ژ وفي عصر أبي بكرقد استغلوا ذلك قطع عنهم العطاء)، (3فليس من مراد الآية أن يظل من كان )(4 إذا فإن مقاصد الشريعة في التأليف إذا لممؤلفا في عصر يظل مؤلفا في غيره من العصور ، فعلا، وبالتالي فلا يستحق الدفع إليه، ولا سيما فإنتتحقق بسنة أو أكثر فهذا يعني أنه لم تتحقق االله قد أعز الإسلام فلم يعد بحاجة إلى تأليف هؤلاء. وكذلك فتوى عمر في قسمة الأرض المفتوحة، حيث طبق مقاصد الشريعة في آيات الغنيمة التي تدل بظاهرها على أنها توزع بين الغانمين ما عدا خمسها، فقال تعالى& % $ # " ﴿ : ' ( ) * 6 5 4 3 21 0 /. - , + قسم النبي ژ] ﴾ @ ? >= < ; : 9 8 7الأنفال، [41 :وقد خيبر على الغانمين)، (5ولما فتح االله على المسلمين في عهد عمر سواد العراق، وغيره طالب بعض الصحابة بتقسيمه على الغانمين، فامتنع عمر ومعه جمع من الصحابة، وقال» :لولا آخر الناس النبي ژ خيبر«)، (6فأبقى الأرض بأيدي أصحابها مع إبقاء ملكيتها للدولةلقسمت الأرض، كما قسم مصدرا لها وللأجيال اللاحقة، حيث استشهد بآيات الحشر )الآيات. (10 - 7الإسلامية ليظل خرجها فمقاصد الشريعة في ترك جزء من الثروة للأجيال اللاحقة، والحفاظ على قوة المجاهدين وعدم انشغالهم بالزراعة والأرض، وتضمين مصدر دائم لدخل الدولة، والحفاظ على خبرة ) (1انظر :الأموال لأبي عبيد، ص. 374 ) (2انظر لنص الروايات :صحيح البخاري ـ مع الفتح ـ كتاب المغازي ). (55 - 48/8ومسلم ).(839 - 838/2 ) (3الدر المنثور ). (252/3وتفسير الطبري ). (113/10والسنن الكبرى ).(21 - 19/7 ) (4الشيخ القرضاوي :فقه الزكاة ).(601/2 ) (5الأموال لأبي عبيد، ط، قطر، ص. 67 ) (6رواه البخاري في صحيحه ـ مع الفتح.(490/7)، 277أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الفلاحين وعدم حرمانهم من مصدر رزقهم، كل ذلك مقاصد معتبرة، جعلت عمر أن يخصص آية الغنيمة وفعل الرسول ژ،أو يؤولهما بما يتفق مع مقاصد الشريعة الغراء، فقال» :أما والذي علي قرية إلا نفسي بيده، لولا أن أترك آخر الناس بيانا ـ أي فقراء ليس لهم شيء) (1ـ ما فتحت النبي ژ خيبر، ولكني أتركها خزانة لهم يقتسموها«. قسمتها كما قسم وكل هذه الاجتهادات المقاصدية قائمة حقا على تحقيق المناط الذي ساعد المجتهد للوصول إلى الحكم عندما استنجد بالمقاصد، واستعان بفقه التنزيل والتعليل. : ,’ , وأما مقاصد الشريعة فقد حصرها فقهاؤنا في المقاصد أو المصالح الضرورية، والحاجية، والتحسينية، وهذا التقسيم الثلاثي تقسيم عقلي لا يقبل وجود نوع رابع مطلقا، وإنما الخلاف في أنواع المقاصد أو المصالح الضرورية، والحاجية، والتحسينية، فقد ذكر الفقهاء أن الضروريات خمس، أو ست، وعرفوها بعدة تعريفات: بد منه لقيام الحياة للعباد، بحيث إذا اختل كلها، أو أحدها اختل نظامأحدها :هو ما لا وعمتهم الفوضى والاضطراب.حياتهم، حد أو الست هي ما وضع لكل واحدة منها في حالة السلب والثاني :أن هذه الضروريات قصاص، ومجموعة من التشريعات الأساسية، فالدين شرع الشارع لتحقيقه وحفظه الجهاد، ولحفظه حد الردة.من الاستهانة وشرع االله تعالى لحماية النفس وحفظها وعدم الاعتداء عليها القصاص إضافة إلى حرمة أي اعتداء عليها، وإباحة تناول المحرمات في حالة المخمصة. وأما العقل فقد شرع لتنميته التفكير، والحرية، ولحفظه حرمة الاعتداء عليه، وحد المسكرات. حد السرقة، إضافة إلى حرمة الاعتداء عليه،والمال كذلك وضع لحمايته من الاعتداء عليه وأكله بالباطل، وايجاب الضمان والتعويض. الحد في حالة الاعتداء وشرع االله تعالى لحفظ النسل الزواج، وتحريم الزنا، وإيجاب عليه بالزنا. حد القذف إضافة إلى تحريم أي اعتداء عليه.وشرع االله تعالى لحفظ الأعراض ) (1صحيح البخاري ـ مع الفتح.(490/7)، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية278 وبناء على هذا المعيار )الوجود والسلب( بعنصريه فإن هناك ـ في نظري ـ أمرين آخرين يقلان أهمية عن الأمور الستة السابقة وبخاصة في عالم الاقتصاد، ويتوافر فيهما العنصرانلا المذكوران لمعاير الضرورات، وهما: أولا :حفظ أمن المجتمع، أمنه السياسي، وأمنه الاجتماعي، وأمنه الاقتصادي، وأمنه البيئي، وهو الذي من االله تعالى به على عباده ﴿ ) * 1 0 /. ❁ , + ] ﴾ 4 3 2قريش، [4، 3 :حيث شرع االله تعالى أعظم الحدود وأشدها على الإطلاق في حالة حد الحرابة)، (1حيث يقول تعالى ﴿ :الاعتداء عليه وهو `_^]\[ ] ﴾ المائدة.[33 : فالآية تدل بوضوح على محاربة من يعتدي على أمن المجتمع، ويسعى لنشر الفساد في الأرض، سواء كان هذا الفساد يخص الإنسان، أو الحيوان، أو البيئة، فهو فساد مطلق شامل لكل ما ينطبق عليه الفساد، بل إن االله تعالى قيده في آية أخرى بالفساد في الأرض والإهلاك الحرث والنسل، فقال تعالى[ ﴿ : \ ] ^ _ ﴾ ]البقرة.[205 : بل إن الآيات القرآنية الواردة في خطورة الفساد في الأرض وآثاره المدمرة أكثر من أن تحصى في هذه العجالة، منها قوله تعالى ﴿ : ❁ ] ﴾ _ ^ ] \ [ محمد، [23، 22 :بل إن االله تعالى حرم الجنة أيضا على هؤلاء المفسدين فقال تعالى  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : ] ﴾ Ç القصص.[83 : إذا فحفظ أمن المجتمع ودرء الفساد في الأرض ضرورة من الضروريات على ضوء المعيار الذي وضعه الفقهاء. ثانيا :حفظ أمن الدولة العادلة، حيث أمر االله تعالى بحفظه وشرع لذلك وجوب البيعة، حد البغي، حدا وهو وحرمة الخروج على السلطان المسلم العادل، كما وضع االله تعالى لحمايته إضافة إلى تحريم الاعتداء عليه، ووجوب حمايته، فقال تعالى ﴿ : ~} | { ے ] ﴾ ̈ § ¦¥ ¤الحجرات، [9 :ويقول الرسول الكريم ژ...» :ومن بايع ) (1يراجع لمزيد من التفصيل :عبد القادر عودة :التشريع الجنائي الإسلامي، ط، دار التراث ).(........632/2 279أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار إماما فأعطاه صفقة يده وثمرة قلبه فليعطه إن استطاع، فإن جاء آخر ينازعه فاضربوا عنق الآخر«)، (1ويقول ژ » :من حمل علينا السلاح فليس منا«).(2 والبغاة هم الذين يخرجون عن طاعة إمام الحق أو من ينوب عنه بغير حق، وقد يكون لهم تأويل، ويحملون السلاح في وجهه)، (3وبعبارة معاصرة هم المعارضة المسلحة التي تريد تحقيق ما تريده بالقوة والسلاح، فهذا عمل غير جائز شرعا، فقد أجمعت الأمة على حرمة الخروج المسلح على الإمام العادل الذي ثبتت له الولاية بطرق مشروعة، وأن جمهورهم على حرمة الخروج المسلح وبث الفساد والاضطراب، معحتى على الإمام الفاسق الفاجر ما دام تترتب عليه فتنة وسفك دماء، أن الجميع يثبتون الحق للأمة في عزله وخلعه إذا ظهر منه سبب يوجبه مثل الفسق، والظلم، بشرط ألا تترتب عليه فتنة أشد وفساد أكبر).(4 والمحسنات وهكذا الأمر بالنسبة للحاجيات والمحسنات، وبالتالي فالضروريات والحاجيات ثمانية أنواع في ضوء ما ذكرته. وبناء على ذلك فإن ما يتعلق بهذين المقصدين )أمن المجتمع، وأمن الدولة( على المراتب الثلاث الضرورية، والحاجية، والتحسينية، حسب قوة المصلحة المرتبطة بها. وإذا نزلنا ما قاله علماء المقاصد حول المقاصد الستة على هذين المقصدين من حيث الجانب الإيجابي والسلبي، نقول :إ ن الحفاظ على مقصد أمن المجتمع يتم من جانبه الوجودي بتحقيق الأمن السياسي، والاجتماعي، والاقتصادي، والبيئي بكل الوسائل المتاحة لكل نوع. فالأمن السياسي إنما يتحقق من خلال حكومة عادلة مقبولة من الشعب، وقوية قادرة على تحقيق الأمن الداخلي والخارجي الذي يشير إليه قوله تعالى ¬ « ̈ ﴿ : ̄ ] ﴾ ́ 3 2 الأنفال، [60 :ويدخل في هذا الجانب كل ما يتعلق بتقوية الدولة وتطويرها إداريا وعسكريا وماليا. والأمن الاجتماعي إنما يتحقق من خلال أنظمة وتشريعات عادلة تحقق المساواة، والتكامل، ) (1رواه مسلم في صحيحه، الحديث. 1844 ) (2رواه البخاري في صحيحه، مع فتح الباري ) (23/13و )، (98/1الحديث رقم.101، 100، 99، 98ويراجع سبل السلام، ط، دار الجيل/لبنان. ) (3يراجع للتفصيل :بدائع الصنائع ). (90/7وجواهر الاكليل ). (294/2ونهاية المحتاج ). (402/7والمغني ). (287/8والتشريع الجنائي ).(....675/2 ) (4يراجع لمزيد من التفصيل :فتح القدير ). (408/4وحاشية ابن عابدين ). (308/3والبدائع ). (140/7والبحر الرائق ).(72/5 ومواهب الجليل ). (914/6والشرح الصغير ). (491/4وشرح المحلى على المنهاج مع حاشيتي القليوبي وعميرة ).(170/4 والمغني لابن قدامة ). (107 - 105/8ويراجع :التشريع الجنائي ).(675/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية280 والتعاون، بل يجب أن يصل المجتمع إلى الجسد الواحد في التعاون والتراحم من خلال التشريعات المفصلة العادلة، ث م من خلال العمل الجاد، والتوزيع العادل، وتوفير الفرص للجميع، ومن خلال التكافل الاجتماعي الذي يجب على الدولة والمجتمع بذل كل ما في وسعهما لتحقيق ذلك، وللتكوير المستمر من دون توقف. والأمن الاقتصادي إنما يتحقق أيضا من خلال التشريعات العادلة الناجحة، والاستفادة من التجاري الناجعة، ث م من خلال وضع الاستراتيجيات المدروسة لزيادة الإنتاج الكلي، وتحقيق التوازن المطلوب، والدفع بعجلة الاقتصاد إلى الأمام في جميع المجالات والأنشطة الصناعية، والتجارية، والزراعية، والسياحية،.. بحيث تصل الدولة والمجتمع كله إلى مرحلة الطيبات والرفاهية، والخروج من الفقر المدقع وحد الكفاية إلى تمام الكفاية على حد تعبير فقهائنا العظام).(1 وجوا، وبما فيها من وبحرا والأمن البيئي إنما يتحقق بالحفاظ على البيئة المحيطة بنا أرضا حيوانات، وأسماك، ونباتات، وأشجار من خلال التشريعات، والخطة الاستراتيجية للحماية، والوقاية، والنمو، والتطوير. وأما أمن المجتمع )السياسي والاقتصادي، والاجتماعي، والبيئي( من جانب السلب فإنما يتحقق من خلال خطة استراتيجية تشمل القوانين والتشريعات الرادعة عن الاعتداء عليه، من خلال القضاء على الفساد الشامل في جميع جوانبه الإدارية والسياسية والاجتماعية والمالية، والبيئية، وهذا ما يفهم بوضوح عن الآيات الدالة على منع الفساد وخطورته، وأنه سبب للهلاك والدمار، وعلى العقوبات الشديدة المقررة في قوله تعالى ﴿ : ` _^ ] \ [ ] ﴾ المائدة، [33 :مع الأخذ في الاعتبار في مراعاة مذهب الجمهور من حيث المبدأ من حيث تنويع العقوبات على الأصناف الأربعة في الآية، ومراعاة مذهب مالك أيضا في منح الحرية للسلطة العادلة في الخيار إذا وجدت المبررات الكافية. وأما المقصد الثامن )أمن الدولة( فيتحقق في جانبه الوجودي بمرجعيته الدينية، والقوة، والعصبة، والعدالة والشورى، وبالقوانين العادلة لحماية أمن الدولة، بالإضافة إلى تطوير آليات الدولة وتحقيق القوة المستمرة القادرة على الردع دائما، وكذلك تقوية العلاقة بين الحاكم والشعب على أساس الشورى والمحبة، ونحو ذلك. ) (1يراجع كتابنا :المدخل إلى الاقتصاد الإسلامي، الفصل الخاص بالتنمية، ط، دار البشائر الإسلامية ـ بيروت. 281أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وأما حفظه من جانب )السلب( فيكمن في القوانين والتشريعات الرادعة العادلة، وعدم التهاون في تنفيذ العدالة، وعدم الركون إلى الظلم والمحاباة والمجاملة، بحيث يكون الجميع متساويين أمام القضاء، وفي الحقوق والواجبات، وألا تكون السلطة مغنما لأصحابها. وفي نظري أن أمن الدولة يحفظ من خلال فصل السلطات التشريعية، والتنفيذية، والقضاء، وأن كل ذلك داخل في هذا المقصد العظيم. : ’ « إذا نظرنا إلى هذه المقاصد الثمانية )الضرورية، والحاجية، والتحسينية(، فنجد أنها لها علاقة وثيقة بالاقتصاد والمال والعقود. فقد رأينا أن من أهم المقاصد حفظ المال من جانبه الوجودي، والسلبي ـ كما سبق ـ،كما أن مقصد الحفاظ على أمن المجتمع له علاقة مباشرة بالاقتصاد، والمال والعقود، ولا سيما من خلال منع الفساد الشامل ـ كما سبق ـ،وكذلك نجد أن لبقية المقاصد علاقات، وإن لم تكن مباشرة، بالاقتصاد والمال والعقود، فحفظ النفوس والعقول، والنسل لا يتحقق على وجهه الأكمل إلا بالمال، ولذلك سمى االله تعالى المال بأنه قيام] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :النساء [5 :أي ما يقوم به المجتمع والأمة. :’ » تتلخص في ما يأتي:إن مقاصد الشريعة الإسلامية في مجال الاقتصاد 1ـ تحقيق الاستخلاف والتمكين من الأرض، وذلك بتعميرها وإصلاحها لصالح البشرية جمعاء. 2ـ تحقيق التنمية الشاملة للإنسان والمجتمع اقتصاديا واجتماعيا وثقافيا وفكريا. 3ـ حفظ المال وتنميته بالاستثمار وتداوله بالعقود، وعدم تضييعها، والالتزام فيه بمنهج الوسط في الاستهلاك المجافي للتبذير والإسراف، وللبخل والتقتير؛ لأ ن المال قيام المجتمع، فقال تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :النساء.(1)[5 : 4ـ تحقيق رسالة المال والملكية في أداء دورهما الاجتماعي والتكافلي داخل المجتمع الإسلامي، ث م المجتمع الإنساني، فالمال مال االله، والإنسان مستخلف فيه، لذلك يجب عليه أن يؤدي ما أوجبه صاحب المال من الإنفاق والتكافل الأسري والاجتماعي. ) (1ويراجع :مقاصد الشريعة لابن عاشور بتحقيق الشيخ محمد الحبيب ابن الخوجة، ط، قطر ) 470/3وما بعدها(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية282 واستثمارا وإنتاجا واستهلاكا، ونحوه( لتحقيق المصالح الضرورية،)تمويلا 5ـ استعمال المال والحاجية والتحسينية للفرد، والجماعة والأمة. : وبما أن مقاصد الشريعة تعتمد على قاعدة تحقيق المصالح ودرء المفاسد، فنذكر هنا بعض القواعد العامة، العامة للعقود، فبالإضافة إلى تلك المقاصد العامة للاقتصاد والمال، فإن للعقود مقاصد عامة، ولكل عقد كذلك مقاصد خاصة. وأما المقاصد العامة للعقود فتكمن ـ بإيجاز في ما يأتي ـ : 1ـ تحقيق التبادل بين الأعيان والمنافع والحقوق والنقود. 2ـ المساهمة في التنمية الشاملة، وفي تحقيق النمو الاقتصادي، وتخفيف آثار البطالة والتضخم. 3ـ تحقيق رغبات الناس في التجارة والاستثمار والأنشطة الاقتصادية. 4ـ تحقيق مصالح الناس الضرورية، والحاجية والتحسينية. بكل عقد فتظهر من خلال دراسة كل عقد، وهي تحتاج إلى تفصيلوأما المقاصد الخاصة لا تسعه طبيعة هذا البحث. : í » « وإذا تتبعنا آيات الأحكام الكريمة، وأحاديثها الشريفة، ومنهج السلف الصالح توصلنا إلى ما يأتي: 1ـ إن الإسلام لم يحرم إلا الخبائث، والظلم والاثم، والمفاسد والشرور، والمضار، والضرار، وأنه قد أباح الطيبات، والمنافع والخير، والمعروف، فقال تعالى في وصف سيدنا الرسول ژ : ﴿ [ \ ] ^ _ ` ] ﴾ الأعراف، [157 :فهذه هي القاعدة الأساسية في الإسلام، وقد بينها الرسول الكريم ژ فقال» :لا ضرر ولا ضرار«).(1 ) (1رواه مالك في الموطأ كتاب الأقضية، ص،464وجزم بنسبته إلى النبي ژ.وأحمد في مسنده ). (327/5، 313/1وابن ماجه في سننه، كتاب الأحكام ). (784/2والحديث صححه لكثرة طرقه المناوي في فيض القدير. والألباني في الارواء ).(413/3 وحسنه النووي. واحتج به محمد بن الحسن الشيباني. وهذا الحديث يعتبر قاعدة عامة من أهم قواعد الشريعة الإسلامية ومبدأ عاما من أهم مبادئ التشريع في الإسلام. 283أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار 2ـ إن الإسلام إذا حرم شيئا فصل فيه حتى يبقى ما عداه على الإباحة، وهذه القاعدة العامة، وهي أن الأصل في الأشياء والأنشطة الاقتصادية ونحوها ـ غير الشعائر التعبدية ـ الإباحة، مؤكدة بمجموعة من القواعد العامة وهي» :اليقين لا يزول بالشك« و»الأصل براءة الذمة« و»الأصل العدم« أي عدم التكليف وغيره، أي أن إثبات الحكم يحتاج إلى دليل).(1 كثيرا من الأدلة على أن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يدل الدليلعددا وقد ذكر الإمام السيوطي )(2 وخرج عليه مسائل كثيرة، واستثنى منه الأبضاع فقال» :الأصل في الأبضاع التحريم«. على التحريم، فهذه القاعدة تجعل ما عدا المنصوص عليها باقيا على أصل الإباحة، ولا يستثنى منه إلا ما دل دليل على حرمته أو وجوبه، أو كراهته، أو ندبه، وبالتالي فإن تأثير المصالح في المستجدات بالحل تأكيد لهذا الأصل، وأن تأثير المفاسد بالحرمة معضد بالقواعد العامة في الشريعة القاضية بحرمة المفاسد والمضار والخبائث التي تفوق مفسدتها ومضرتها، وخبثها على المصالح والمنافع والطيبات. معتبرا، وإلا فيحدث فيها اضطراب،دليلا وبهذا الضبط تصلح المصالح المرسلة لتصبح دليلا مطلقا كبيرا، وجعلها دورا وإفراط وتفريط، حيث أهملها البعض، وأعطاها البعض الآخر نص ثابت. مستقلا، وكلا الرأيين مجاف للحق، فالمصالح معتبرة بشرط ألا تتعارض مع 3ـ إن ميزان تأثير المصالح والمفاسد في الحل والحرمة في العادات والمعاملات غير المنصوص عليها هو كالآتي: أ ـ إن ما هو ضرر محض ومفسدة مطلقة، وخبيث واضح فهو حرام. ب ـ إن ما هو منفعة محضة، ومصلحة خالصة، وطيب فهو حلال. ج ـ إن ما اجتمع فيه الأمران السابقان ينظر إلى الغالب والأكثر والأقوى، فإن كانت منفعته أكثر، والمصلحة فيه أظهر، والطيب فيه أوضح فهو حلال، وإن ما كانت مضرته أكثر، ومفسدته أقوى، وخبثه أوضح فهو حرام. وقد أخذت هذه القاعدة من قوله تعالى1⁄2 1⁄4 » 1 ̧ ́ ﴿ : 3⁄4 Í Ì Ç Â ] ﴾ Ðالبقرة، [219 :فقد أوضح االله تعالى هنا منهج التشريع بأنه تابع للأكثر والأقوى، فعلينا أن نتبعه في الاجتهاد بقدر الامكان. ) (1يراجع :الأشباه والنظار، ص. 139 - 118 ) (2يراجع :الأشباه والنظائر، ص. 135 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية284 ما استوى فيه الأمران )المصلحة والمفسدة( فالأصل فيه الإباحة، ولكن قد يحرم بسبب ظروف وأحوال تحيط به، وما يترتب عليه من آثار سيئة على ضوء فقه المآلات، أو يتخذ وسيلة للمفاسد والمحرمات على ضوء فقه سد الذرائع. 4ـ إن مقاصد الشريعة من حيث هي )في ما عدا المصالح المرسلة، وفقه المآلات، وسد الذرائع( مستقلا، وإنما هي نوع من ميزان ضبط الاجتهاد، ومعيار لصحته ومطابقته لمبادئدليلا ليست الشريعة العامة، وبيان لجمال الشريعة ومحاسنها، ولذلك ينبغي مراعاة ما يلي: • إن مقاصد الشريعة تعمل في دائرة المصالح المرسلة وفقه المآلات وسد الذرائع ـ عند من يقول بها ـ. • إن معرفة مقاصد الشريعة في غاية من الأهمية بالنسبة للمجتهد والمفتي والقاضي، والحاكم ولا سيما في نطاق السياسة الشرعية، ونطاق الاقتصاد اللذين تركت فيهما ساحات جدا للاجتهاد المنضبط بمقاصد الشريعة وبقية شروطه فيهما، وكذلك الحال فيواسعة القضايا الطبية المعاصرة. التشدد والتفلت فمعرفة المقاصد هي :الميزان، والمعيار، والضمان للمنهج الوسطي البعيد عن والإفراط والتفريط. • إن الاجتهاد الصحيح المستقيم هو الذي تراعى فيه الأدلة النصية الكلية والجزئية مع مقاصد الشريعة من دون التضحية بأحدهما على حساب الآخر، وإنما بتوازن دقيق، يجمع بينهما، أو يرجح أحدهما على الآخر على ضوء الأدلة المعتبرة، ووضع المقاصد في مرتبتها مع الأدلة الثابتة، ث م فهم الأدلة الجزئية في ضوء المقاصد المعتبرة الكلية المحققة، وليست المقاصد والمصالح الموهومة، أو الخاصة. 5ـ إن رعاية المجتهد أو المفتي للمصالح المرسلة تترتب عليه مرونة كبيرة في الفقه، وتيسير على الناس، ورفع للحرج، ورحمة بهم، وتحقيق للخير الذي جعله االله تعالى هدفا لإنزال شريعته، ولكن بشرط واحد، وهو ألا يتعارض ذلك مع نص شرعي ثابت أو إجماع، أو مبدأ مستقر من مبادئ الإسلام، وهذا ما سار عليه الخلفاء الراشدون من تنظيم أمور الدولة مر العصور. ففي عصرنا ظهرتوالأمة، وهذا ما تقتضيه مصالح الأمة المتجددة على تشريعات لتحديد الأجور للعمال، والصناع، والمساكن، وتنظيم الصناعة، والزراعة، والتجارة، وفرض عقوبات على جرائم جديدة كتعاطي المخدرات، والاتجار فيها، وإنشاء عقود جديدة، أو توثيقها، وجعل مراتب القضاء ثلاث درجات، وجعل القضاة في كل درجة ثلاثة أشخاص، وفصل السلطات الثلاث، وكل ما يتعلق بالفرد والمجتمع والدولة، 285أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والعلاقات الداخلية والخارجية وغير ذلك)، (1وكل ذلك دليل على صلاحية الشريعة لكل زمان ومكان؛ وذلك لأن النصوص متناهية، والحوادث والمستجدات لا تتناهى، فتعالج من خلال الاجتهاد القائم على القياس، والمصالح المرسلة ونحوهما. ٭٭٭ : : ≈ « : « () ’ :’ يتحقق هذا الاختلاف بينهما في أوضح صورة عندما يكون المعبر عن العقد لا يتمتع بالأهلية الكاملة، فإذا كان فاقد الأهلية كالمجنون والصبي غير المميز والنائم ونحوهم، فإن القصد نظرا لعدم وجود القصد والتمييز، وقد سبق أنه لا خلاف بين الفقهاء)الباطن( قد أصبح معدوما كالصبي المميز في أنه لا يعتد بتعبير هؤلاء وأنه لا يترتب عليه أي أثر، وأما إن كان ناقص الأهلية ونحوه فقد ثار في أحكام تعبيراتهم بالعقود خلاف بين الفقهاء لا يسع المجال للخوض فيه، لكن الرأي الراجح هو الاعتداد بتعبيراتهم إذا كانت فيها مصلحة محققة).(2 وأ ما إذا كان الاختلاف بين التعبير والقصد راجعا إلى أمور خارجة عن الأهلية بأن كان المعبر مكرها، أو سكرانا، أو واقعا في غلط، أو تدليس، فإن ذلك أيضا مثار خلاف لكن الرأي الراجح في ذلك هو أن العقد حينئذ يكون لاغيا لعدم وجود الرضا الحقيقي بصورة واضحة).(3 وأما إذا كان المعبر لا يقصد بتعبيره إنشاء الأثر كما هو الحال بالنسبة للهازل، فإن عقوده التي تقبل الفسخ كالطلاق ونحوه تنفذ لدليل خاص على خلاف بين الفقهاء، وأما عقوده المالية فمثار خلاف بين الفقهاء لكن الرأي الراجح هو عدم انعقادها، وقد يعود سبب الاختلاف إلى أن المعبر يريد التمثيل والتقليد، أو التعليم، فلا يترتب على هذا التعبير أي أثر قانوني، أو يريد إخفاء الحقيقة لخوف من الظالم كالتلجئة )الصورية( ونحوها).(4 ) (1المصادر السابقة، والشيخ محمد مصطفى شلبي، ص. 297 / ) (2يراجع في ذلك :مبدأ الرضا في العقود، دراسة مقارنة، (358 - 263 1)، ط، الثانية، دار البشائر الإسلامية ببيروت 1423هـ2002/م. ) (3المصدر السابق ).(831 - 409/1 ) (4المصدر السابق ).(831 - 520/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية286 والخلاصة :إن الفقه الإسلامي ـ كمبدأ عام ـ إذا ثبت لديه بدليل واضح عدم وجود القصد فاسدا، كما أن الفقه الإسلاميوالرضا، فإن التعبير في نطاق العقود ولا سيما المالية يكون لاغيا أو لا ي ر ت ب الأحكام إلا إذا صاحب القص تعبير عن الرضا من قول، أو فعل، أو سكوت غير أن الإمام مالكا والزهري وابن سيرين قد ذهبوا إلى الاعتداد بالنسيئة المصاحبة للكلام النفسي بالنسبة للطلاق والرجعة)، (1وهذا الحكم خاص بالطلاق والرجعة، وكما أنه يمكن إدخاله في ضمن السابق من خلال أنهم لم يعتدوا بالن ية المجردة، وإنما اعتدوا بالكلام النفسي الذي هو عمل من الأعمال وداخل في الكلام، فر بما أنهم وسعوا مفهوم الظلام ليشمل اللفظي والنفسي، كما هو اتجاه جماعة من النحاة وأهل الكلام).(2 » ’ :» مثلا ـ الوصول إلى المراد بالقصد هنا النية والباعث من فعل الشيء، بأن يقصد بإنشاء عقد ـ مآرب غير مشروعة ما كان ليصل إليها إلا تحت مظلة هذا العقد الظاهر، وهذا هو المقصود بالقاعدة الجارية على ألسنة الفقهاء القاضية بأن الأمور بمقاصدها، قال ابن نجيم ـ من تطبيقاتها: خمرا إن قصد به التجارة فلا يحرم وإن قصد به لأجل التخمير حرم،»إن بيع العصير ممن يتخذه وكذا غرس الكرم... وعلى هذا عصير العنب بقصد الخلية، أو الخمرية، والهجر فوق ثلاث دائر مع وإلا فلا. «...فالمراد بالقصد هنا ليس القصد الذي هو جزءالقصد، فإن قصد هجر المسلم حرم من حقيقة الرضا والذي فسرناه بالعزم على فعل الشيء، وإنما المراد به هنا القصد من فعله، والغرض الذي وراءه هل هو الخير أم الشر ـ أي النية ـ قال الشاطبي» :إن المقاصد المتعلقة بالأعمال ضربان :ضرب هو من ضرورة كل فاعل مختار... فإن كل فاعل عاقل مختار إنما يقصد بعمله غرضا من الأغراض... فلو فرضنا العمل مع عدم الاختيار كالملجأ والنائم والمجنون وما أشبه ذلك فهؤلاء غير مكلفين، فلا يتعلق بأفعالهم مقتضى الأدلة السابقة، فليس هذا النمط بمقصود للشارع، فبقي ما كان مفعو لا بالاختيار، لا بد فيه من القصد... والضرب الثاني :ليس من ضرورة كل فعل، وإنما هو من ضرورة التعبديات من حيث هي تعبديات، فإ ن الأعمال كلها الداخلة تحت الاختيار لا تصير تعبدية إلا مع القصد إلى ذلك،... وأما العاديات فلا تكون تعبديات إلا بالنيات. (3)«...فالضرب الأول وهو قصد الشيء واختياره ) (1المصدر السابق.(1023/2)، ) (2المصدر السابق ). (212/1وقد ذكرنا فيه قول الشاعر بهذا الخصوص: جعل اللسان على الفؤاد دلي ـ لاإن الكلام لفي الفؤاد وإنما ) (3الموافقات ).(328 - 327/2 287أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ضروري لك ل فعل مختار وهذا خارج عن نطاق بحثنا هنا، وإنما المراد به هنا الضرب الثاني وهو يكون المراد به :النية، وهو أنها ليست القصد إلى الفعل، وإنما هي الباعث وراء الإقدام الكف).(1 على الفعل أو والقصد بهذا المعنى ـ أي النية ـ له دور لا ينكر في الفقه الإسلامي فهو مناط الثواب والعقاب بالإجماع)، (2وقد قال الرسول ژ » :إنما الأعمال بالنيات، وإنما كل امرئ ما نوى«)،(3 ويقول» :لا هجرة بعد الفتح ولكن جهاد ونية«)، (4ويقول» :يبعث الناس على نياتهم«)، (5وفي معجم الطبراني من حديث صهيب أنه ژ قال» :أيما رجل تزوج امرأة فنوى إلا يعطيها من صداقها شيئا مات يوم يموت وهو زان، وأيما رجل اشترى من رجل بيعا فنوى ألا يعطيه من ثمنه شيئا مات يوم يموت وهو خائن«)، (6ولا يقتصر دور القصد بمعنى النية في قضية الحل والحرمة، والثواب والعقاب بل يتعداها في ما يتعلق بموضوعنا إلى أمرين مهمين هما :تعيين اللفظ لإنشاء العقد، وترتيب الصحة والبطلان، ونحن نذكرهما من خلال نصوص الفقهاء، ث م نذكر الخلاصة مع الأدلة والمناقشة والترجيح. الأمر الأول :دور القصد في تعيين اللفظ لإنشاء العقد وهذا إنما يتحقق في الألفاظ غير الصريحة، أما الصريحة فلا ينظر فيها ـ من حيث القضاء ـ إلى القصد بمعنى النية بل يحمل على ظاهر لفظه، فقد اتفق الفقهاء على أن الصريح لا يحتاج إلى النية ـ أي إلى إرادة استعماله) (7ـ يقول ابن نجيم» :وأما المعاملات فأنواع، فالبيع لا يتوقف عليها، وكذا الإقالة، والإجارة، لكن قالوا :إن عقد بمضارع لم يصدر بسوف، أو السين توقف على وإلا فلا، بخلاف صيغة الماضي، فإن البيع بها لا يتوقفالنية، فإن نوى به الإيجاب للحال كان بيعا ) (1يراجع :مبدأ الرضا في العقود ).(201 - 199/1 ) (2قال ابن نجيم في الأشباه ص ) :20الإجماع على أنه لا ثواب ولا عقاب إلا بالنية(. ) (3سبق تخريجه. ) (4الحديث صحيح متفق عليه رواه البخاري في صحيحه مع الفتح، كتاب الجهاد،3016ومسلم في صحيحه كتاب الإمارة ).(1488/3 ) (5رواه ابن ماجه في سننه كتاب الفتن ).(1351/2 ) (6ذكره الحافظ السيوطي في الأشباه والنظائر، ص. 9 ) (7فتح القدير مع شرح العناية على الهداية ). (45/3ويقول القرافي في الأمنية في تحقيق النية ورقة )» :(1الصريح لا يفتقر إلى إرادة استعماله في مدلوله إلى النية، كما يفتقر صرفه عن حقيقته إلى مجازه، أو عن عمومه إلى الخصوص إلى نية، بل ينصرف بصراحته إلى مدلوله« وقال في الفروق )» :(178/1فإنه ـ أي الصريح ـ مستقل بالحكم غير محتاج إلى النية لصراحته، والصريح لا يحتاج إلى غيره«. ويراجع الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ). (378/2وشرح الخرشي على مختصر خليل ). (43/4والقوانين الفقهية ص،198وبداية المجتهد ). (74/1والروضة ). (23/8والغاية القصوى ). (786/2وشرح المحلي مع حاشيتي القليوبي وعميرة على المنهاج ). (324/3والمغني لابن قدامة ). (121/7وحاشية الروض المربع ).(498/6 والعدة شرح العمدة ص.413والمحلى لابن حزم ). (493/1والبحر الزخار ). (151/4والروض النضير ).(391/4 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية288 على النية... وأما الهبة فلا تتوقف على النية، وأما الطلاق فصريح وكناية، فالأول لا يحتاج في وقوعه إليها... أي قضاء... وما كان كناية اشترطت ـ أي النية ـ له.(1)«... قائلا» :وها أنا أبسط موارد النية فيوقد أوضح القرافي دور القصد والنية في هذا النطاق نظر الشرع... فهي عشرة أنواع:... النوع الأول :ما اعتبر الشرع فيه النية التمييز المدلولات كالحالف أو الناذر بلفظ مشترك، فالشرع إنما يوجب الكفارة أو الوفاء في ما نواه من دون غيره. النوع الثاني :صرف الألفاظ عن حقائقها المدلولات إلى مجازاتها كالحالف أو الناذر بلفظ عام، أو مطلق وينوي به تخصيص ذلك العام أو تقييد ذلك المطلق فالشرع إنما يعتبر المجاز المنوي من دون الحقيقة المدلولة. النوع الثالث :صرف الألفاظ إلى بعض ما يصلح له بالنية كألفاظ الكنايات في الطلاق والعتاق والأيمان إلى بعض المحامل التي يصلح لها اللفظ في ذلك الباب، ولا تترتب الأحكام الشرعية إلا على المنوي من دون غيره. النوع :الرابع، والخامس، والسادس :لا تتعلق بموضوعنا. النوع السابع :دفع الدين للمستحق وعليه دينان أحدهما برهن، والآخر بغير رهن؛ فإن ذلك الدفع يصلح سببا لبراءة الذمة من دين الرهن ومن الدين الآخر، فإذا نوى الدافع أحدهما رتب الشرع عليه براءة ذمته منه، وإن كان المنوي دين الرهن فله أخذ الرهن في نفس الأمر دون الحكم في القضاء. النوع الثامن :صرف السبب لأحد محامله الصالح لها، كقوله عمرة طالق أو حرة، وله امرأتان أو أمتان مسميتان بهذا الاسم، فإن هذا اللفظ سبب صالح لتحريم كل واحدة منهما أو لعتقهما، فإذا نواها تعينت ومن ذلك معاقدة الوكيل لا تصلح لإفادة الملك له ولموكله، ولا ينصرف لموكله إلا بنية؛ لأن الأصل والغالب معاقدة الإنسان لنفسه.(2)«... ظاهرا مع الأدلة على شيء ث م تأولهويقول عز الدين بن عبد السلام الشافعي» :من ذكر لفظا لم يقبل تأويله في الظاهر إلا في صورة يكون إقراره فيها مبنيا على ظنه... ظاهرا مع الأدلة على شيء، ث م تأوله لم يقبل تأويله في الظاهر إلا فيمن ذكر لفظا صورة يكون إقراره فيها مبنيا على ظنه... وأما قبوله في الباطن، فله أحوال :إحداها :أن يكون ) (1الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص. 26 - 20 ) (2الأمنية في تحقيق النية، مخطوط، دار الكتب، ورقة.10ويراجع الذخيرة للقرافي ). (248 - 235/1والفروق ).(178/1 289أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار اللفظ قابلا لتأويله من جهة اللغة فيقبل منه في الفتيا ولا يقبل في الحكم، فلو طلق بصريح اللفظ ث م قال :أردت بذلك طلاقا من وثاق؛ لم يقبل في الحكم، ولا يسع امرأته أن تصدقه في ذلك، كما لا يسع الحكم تسليمها؛ لأنهما متعبدان في العمل بالظاهر... الحال الثانية :أن ينوي ما لا يحتمله لفظه من جهة اللغة مثل أن ينوي بالطلاق والعتاق الأمر بالأكل والشرب؛ فلا يقبل ظاهرا ولا باطنا، ويلزم بصريح لفظه في الطلاق والعتاق وغيرهما«). (1ويقول السيوطي:منه »ومما تدخل فيه ـ أي في ما تؤثر فيه النية ـ من العقود ونحوها :كنايات البيع والهبة والوقف والقرض والضمان والإبراء والحوالة والإقالة والوكالة، وتفويض القضاء والإقرار والإجارة والوص ية والعتق والتدبير والكتابة والطلاق والخلع والرجعة والإيلاء والظهار والإيمان والقذف والأمان، وتدخل أيضا فيها في غير الكنايات في مسائل شتى كقصد لفظ الصريح لمعناه، ونية المعقود عليه في المبيع والثمن وعوض الخلع، والمنكوحة، ويدخل في بيع المال الربوي ونحوه، وفي النكاح إذا نوى ما لو صرح به بطل«).(2 وكذلك الأمر عند الحنابلة فالصريح لا يحتاج إلى القصد بمعنى النية، لكن الكناية ونحوها تحتاج إليها، قال ابن قدامة» :فاللفظ ينقسم فيه إلى صريح وكناية، فالصريح يقع في الطلاق من غير نية والكناية لا يقع بها الطلاق حتى ينويه، أو يأتي بما يقوم مقام نيته«).(3 ويقول الحافظ ابن رجب» :النية تعم الخاص وتخصص العام بغير خلاف فيها، وهل تقيد المطلق أو تكون استثناء من النص؟ على وجهين فيها، فهذه أربعة أقسام: أما القسم الأول :فله صور كثيرة :منها :لو قال :إن رأيتك تدخلين هذه الدار فأنت طالق فنص أحمد في رواية منها :أنه وإن أراد ألا تدخلها بالكلية فدخلت ولم يرها حنث، وإن كان نوى إذا رآها فلا يحنث حتى يراها تدخلها.. جدا، منها :أن يقول :نسائي طوالق، ويستثني بقلبه واحدة، وأما القسم الثاني :فصوره كثيرة أي صح استثناؤه ولا يقع طلاقها. وأما القسم الثالث :فله صور، منها :لو قال :أنت طالق، ونوى ثلاثا؛ فهل يلزمه الثلاث أم لا يقع به أكثر من واحدة؟ على روايتين... :ومنها :إذا وقع العقد على اسم مطلق ونوى تعيينه قبل زوجتك بنتي، وله بنات العقد فهل يصح أم لا؟ قد سبق لنا أن في صحة النكاح وجهين إذا قال : ونوى واحدة معينة، وإن مأخذ البطلان اشتراط الشهادة على النكاح، وهذا يقتضي صحة سائر ) (1قواعد الأحكام في مصالح الأنام ).(101 - 100/2 ) (2الأشباه النظائر للسيوطي، ص. 13 ) (3المغني لابن قدامة ).(121/7 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية290 العقود التي لا يحتاج فيها إلى الشهادة بمثل ذلك، وصرح صاحب المحرر إذا اشترى شيئا بثمن باطلا كما لو وقع على مطلق في الذمة ونوى نقده من المال المغصوب ونقده منه، فهل يكون العقد عين المغصوب أو يكون صحيحا؟ على روايتين. وقد بين ابن رجب سبب الفرق بين التخصيص، والتقييد في أن الأول لا خلاف عند الحنابلة قائلا» :لأن تخصيص العام نقص منهفي جوازه بالنية، في حين وقع الخلاف في تقييد المطلق وقصر له على بعض مدلوله، وذلك إنما يكون بالنية والإرادة؛ فهي المخصصة حقيقة، وإنما تسمى الأدلة الدالة على التخصيص مخصصات لدلالتها على الإرادة المخصصة، وهذا بخلاف تقييد المطلق فإنه زيادة على مدلوله، فلا تثبت الزيادة بالنية المجردة. وأما القسم الرابع :فله صور. منها :لو قال أنت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا واحدة. فهل يلزمه الثلاث في الباطن؟ على وجهين :أحدهما :لا يلزمه وهو قول أبي الخطاب وصاحب الحلواني، والثاني :يقع به الثلاثة في الباطن وهو الذي جزم به السامري في فروقه، وصاحب المغني، واختاره صاحب المحرر. لأن النية إنما تصرف اللفظ إلى محتمل ولا احتمال في النص الصريح، إنما الاحتمال في العموم، ويشهد له قول أحمد في رواية صالح» :النية فيما خفي ليس فيما ظهر.(1)«... وأما الظاهرية فلا يصححون العقد إلا بالألفاظ الواردة من الشارع، وأما الكنايات فلا يقع بها الطلاق ونحوه، وقد ذكر ابن حزم :أن صرائح الطلاق إذا لم ينو بها قائلها الطلاق لا يصدق في القضاء، لكنه يصدق في الفتيا، وأما الكنايات فلا يقع بها الطلاق نوى بها أم لا).(2 والزيدية أيضا قالوا :بأن الصرائح لا تحتاج إلى النية، وأما الكنايات فهي بحاجة إلى النية في الوقوع وفي قصد العدد)، (3والإمامية أيضا قالوا :إ ن الصريح لا يحتاج إلى النية).(4 ومن هذا العرض يتبين لنا بوضوح أن النية لها دور بارز ـ ليس على نطاق الثواب والعقاب ـ وإنما في نطاق تعيين مدلول اللفظ للإنشاء، بل وللعدد المطلوب بالنسبة للطلاق ـ)، (5كما أن له دورا في تمييز المطلوب، والتخصيص والتقييد، غير أن هذا الدور النشط للنية خاص بالألفاظ )(6 يتمحض للحال كفعل المضارع ونحوه. التي تحتمل الدلالة على إنشاء الأثر وغيره مما لا ) (1القواعد لابن رجب، ص. 305 - 301 ) (2المحلى ).(494 - 493/11 ) (3البحر الزخار ). (151/4والروض النضير ).(391 4 / ) (4المختصر النافع للحلي ص.221وتحرير المجلة لمحمد الحسنين آل كاشف الغطاء ).(18/1 ) (5يراجع بخصوص دور النية في تعيين عدد الطلقات :مبدأ الرضا في العقود ).(1057/2 ) (6يراجع :الفصل الأول من كتاب :مبدأ الرضا في العقود. 291أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الأمر الثاني :دور القصد غير المشروع في العقود وذلك بأن يعقد العقد في الظاهر للوصول من خلاله إلى تحليل الربا، أو تحليل المرأة لخمار بقصد معاونته على إنتاج الخمر، أو السلاحالمطلقة ثلاثا لزوجها الأول، أن يبيع العنب لقطاع الطريق والمفسد في الأرض بقصد إعانته على أداء مقاصده الشريرة، أو نحو ذلك، فهل باطلا أم لا؟ هذا القصد غير المشروع والغرض الحرام له دور في أن يجعل العقد الذي صاحبه ونحن هنا نذكر أهم صوره التي تتجلى في نوعين: النوع الأول :العقود التي يراد بها الوصول إلى الربا: وهي لها صور كثيرة من أهمها بيوع الآجال، ومنها بيع العينة)، (1وهو أن يبيع شخص لآخر سلعة نقدا، فالبيعتان صحيحتان بحسب الظاهر، لكنمثلا، ث م يشتريها منه بأقل منها بمائة دينار نسيئة مقصود البائع من هذه العملية هو الوصول إلى الربا تحت مظلة العقد، يقول صاحب الفتاوى الهندية» :اختلف المشايخ في تفسير العينة التي ورد النهي عنها؛ قال بعضهم :تفسيرها أن يأتي الرجل المحتاج إلى آخر ويستقرضه عشرة دراهم، ولا يرغب المقرض في الإقراض طمعا في الفضل الذي لا يناله في القرض، فيقول :ليس يتيسر علي الإقراض، ولكن أبيعك هذا الثوب إن شئت باثني عشر درهما وقيمته في السوق عشرة لتبيع في السوق بعشرة، فيرضى بها المستقرض فيبيعه لرب الثوب ربحالمقرض منه باثني عشر درهما، ث م يبيعه المشتري في السوق بعشرة ليحصل درهمين بهذه التجارة، ويحصل للمستقرض قرض عشرة. وقال بعضهم :تفسيرها أن يدخلا بينهما ثالثا فيبيع المقرض ثوبه من المستقرض باثني عشر درهما ويسلم إليه، ث م يبيع المستقرض من الثالث الذي أدخلاه بينهما بعشرة، ويسلم الثوب إليه ث م إن الثالث يبيع الثوب من صاحب الثوب وهو المقرض بعشرة، ويسلم الثوب إليه ويأخذ منه العشرة ويدفعها إلى طالب القرض فيحصل لطالب القرض عشرة دراهم ويحصل لصاحب الثوب عليه اثنا عشر درهما«).(2 وفي نظري أن بيع العينة أو بيع الأجل يشمل هذا وذاك، فسواء تمت العملية باثنين أو بثلاثة أو بأكثر ما دامت العين المباعة تعود إلى البائع، فالنية المبيتة لإتمامها هو الوصول إلى الربا حيث مثلا ـ من هذه العملية)، (3ولهذا سمى ابن رشد وغيره هذه المسائل ببيوعيفيد المقرض درهمين ـ ) (1العينة ـ بكسر العين ـ من العين بمعنى النقد فيقال :اعتان الرجل أي اشترى الشيء بالشيء نسيئة، وفي عرف الفقهاء هي نقدا ما ذكرناه، ووجه المناسبة بين المعنى اللغوي والمعنى الاصطلاحي هو أن مشتري السلعة إلى أجل يأخذ بدلها عينا :أي حاضرا. يراجع :المصباح المنير ). (92/2والقاموس المحيط ). (255 - 253/4ومبدأ الرضا في العقود. ) (2الفتاوى الهندية ).(208/3 ) (3ويراجع في تفصيل هذه المسألة :فتح القدير ). (207/5وبداية المجتهد ). (142 - 140/2والشرح الكبير مع الدسوقي ).(91 - 88 - 76/3 والأم ). (68، 34/3والروضة ). (416/3والمغني لابن قدامة ). (193/4ومجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية ).(431 - 430/29 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية292 الذرائع الربوية، ولها صور كثيرة والفيصل فيها هو القصد، والنية والباعث، يقول ابن رشد» :لم مثلا إلى أجل، ث م ندم البائع فسأل المبتاع أنعبدا بمائة دينار يختلفوا أن من باع شيئا ما كأنك قلت نقدا أو إلى أجل، أن ذلك يجوز، وأنه لا بأسمثلا يصرف إليه مبيعه ويدفع إليه عشرة دنانير نقدا أو إلى أجل، بذلك... ،وكذلك لا خلاف بينهم لو كان البيع بمائة دينار إلى أجل والعشرة مثاقيل نقدا أو وأما إن ندم المشتري في هذه المسألة وسأل الإقالة على أن يعطي البائع العشرة المثاقيل إلى أجل أبعد من الأجل الذي وجبت فيه المائة، فهنا اختلفوا، فقال مالك :لا يجوز. وقال الشافعي: »يجوز؛ ووجه ما كره من ذلك مالك أن ذلك ذريعة إلى قصد بيع الذهب بالذهب إلى أجل، وإلى بيع ذهب وعرض بذهب؛ لأ ن المشتري دفع العشرة مثاقيل، والعبد في المائة دينار التي عليه.(1)«... ويقول أيضا» :وأما البيوع التي يعرفونها ببيوع الآجال، فهي أن يبيع الرجل سلعة بثمن إلى أجل نقدا هنا تسع مسائل إذا لم تكن هناك زيادة عرض اختلفث م يشتريها بثمن آخر إلى أجل آخر، أو منها في مسألتين واتفق في الباقي«، وذلك أنه من باع شيئا إلى أجل ث م اشتراه، فإما أن يشتريه إلى ذلك الأجل بعينه أو قبله أو بعده، وفي كل واحد من هذه الثلاثة إما أن يشتريه بمثل الثمن الذي باعه به منه، وإما بأقل، وإما بأكثر يختلف من ذلك في اثنتين؛ وهو أن يشتريها قبل الأجل نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من ذلك الأجل بأكثر من ذلك الثمن؛ فعند مالك وجمهور أهل )(2 المدينة :أن ذلك لا يجوز. وقال الشافعي وداود وأبو ثور» :يجوز. «...يقول الإمام الشافعي» :ومن باع سلعة من السلع إلى أجل من الآجال وقبضها المشتري؛ فلا بأس أن يبيعها الذي اشتراها بأقل من الثمن، أو أكثر، ودين ونقد؛ لأنها بيعة غير البيعة الأولى«).(3 :( ≈ ) « ’́« اختلف الفقهاء في حكم هذه البيوع؛ فذهب جماعة منهم المالكية) (4والحنابلة) (5إلى عدم جواز هذه البيوع وبطلانها. قال ابن القيم» :وجمهور الأئمة على تحريمها«)، (6وكذلك ذهب الحنفية ـ عدا أبي يوسف ـ إلى فساد بيع العينة). (7وذهب الشافعية) (8وأبو يوسف من الحنفية) (9والظاهرية إلى صحة هذه العقود. ) (1بداية المجتهد ).(141/2 ) (2بداية المجتهد ).(141/2 ) (3الأم ).(33/3 ) (4بداية المجتهد ).(140/2 ) (5المغني لابن قدامة ) (193/4ومجموع الفتاوى ) (433 - 430/29وأعلام الموقعين ).(323/3 ) (6أعلام الموقعين ).(323/3 ) (7شرح العناية مع فتح القدير ).(208/5 ) (8الأم ).(33/3 ) (9الفتاوى الهندية ).(208/3 293أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار تحرير محل النزاع مع الأدلة والمناقشة والترجيح: لا خلاف بينهم في حرمة هذه البيوع إذا أراد أصحابها منها الوصول إلى الربا، وإنما الخلاف في الصحة والفساد، كما أن هذا الخلاف فيما لو أدت هذه البيوع إلى الربا، إما إذا لم يتحقق ذلك بأن اشتراه المقرض في المرة الثانية بنفس الثمن فلا خلاف في صحته، كما أن الخلاف في ما إذا لم يذكر شرط إجراء البيع الثاني في البيع الأول، أما إذا ذكر هذا الشرط في صلب العقد الأول بأن قال :بعتك هذا الثوب بعشرة على أن تبيعه بثمانية فالعقد باطل).(1 والسنة والآثار، والقياس.استدل القائلون بصحة بيوع الآجال والعينة بالكتاب أما الكتاب :فهو الآيات الواردة بخصوص وجوب الوفاء بالعقود التي تتم بالإيجاب وحده، أو مع القبول مع توفر شروطه وأركانه، وأن بيوع الآجال قد تحققت معها هذه الشروط فيجب الوفاء، وليس في الآيات ما يشير إلى وجوب الكشف عن نية العاقد وغرضه ما دام الظاهر مشروعا، ث م إن االله تعالى وضع عن هذه الأمة الحرج والمشقة، ولم يكلفها إلا بما يسعها. قال تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [286 :وقد ورد سبب نزولها في أن بعض أصحاب رسول االله ژ بكوا حينما نزل قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ البقرة. [284 :قال ابن عباس» :فنزل عليهم قوله تعالى ̈ § ﴿ : « ¬ ﴾ ]البقرة، [286 :أي من القول والعمل، وكان حديث النفس مما لا يملكه أحد ولا يقدر عليه أحد«).(2 السنة :فمنها ما رواه الشيخان في صحيحيهما، وغيرهما بسندهم أن رسول االله ژ قال:وأما »إن االله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تعمل أو تتكلم«)، (3فهذا الحديث ظاهر في عدم المعاقبة والمؤاخذة على الأمور الباطنية ما دامت لم تظهر بالفعل، أو القول. قصة المتلاعنين) (4بالباطن ونفس الأمر، بل حكم علىوأيضا فإن رسول االله ژ لم يحكم في ) (1يراجع في تفصيل مسألة العينة :فتح القدير مع شرح العناية ). (208/5والفتاوى الهندية ). (208/3وبداية المجتهد ).(140/2 وشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ). (76/3والخرشي على المختصر ). (105/5والأم ). (68، 34/3والروضة ).(416/3 والمجموع ). (374/9والمغني لابن قدامة ) (193، 62/4ومجموعة فتاوى شيخ الإسلام ). (30/29وأعلام الموقعين ).(128/3 ) (2أحكام القرآن للشافعي ). (42/1وتفسير القرطبي ).(...420/3 ) (3صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الطلاق ). (388/9ومسلم، كتاب الإيمان ). (116/1ومسند أحمد ).(255/2 ) (4وهي :أن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك بن السمحاء، فنزلت الآيات التي بينت أحكام الملاعنة في سورة النور، وهذه القصة صحيحة متفق عليها حيث رواها البخاري في صحيحه مع الفتح ). (455/9، 283/5ومسلم في صحيحه ).(1134/2 وأحمد في مسنده ). (273/1وأبو داود في سننه مع العون ). (341/6والترمذي في سننه مع التحفة ). (26/9والنسائي في سننه ). (141/6وابن ماجه في سننه ).(661/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية294 ضوء الظاهر، فقد روي أنه ژ قال» :إن جاءت به هكذا فهو للذي يتهمه« فجاءت به على الصفة، وقال» :إن أمره لبين لولا ما حكم االله«).(1 قال الشافعي» :منها ـ أي من الأمور التي تؤخذ من هذه القصة ـ أن االله تعالى أمره أن يحكم حدا بين اثنين إلا به،... فإذا كان هذا هكذا في أحكام رسول االله ژ كانعلى الظاهرة، ولا يقيم أبدا... فلم يستعمل عليها ـ أي من بعده من الولاة أولى أن لا يستعمل دلالة ولا يقضي إلا بظاهر على المرأة المتلاعنة ـ الدلالة وأنفذ عليها ظاهر حكم االله تعالى«).(2 وأيضا إن أمر المنافقين كان بينا بالنسبة للرسول ژ،ومع ذلك كان قد حقن دماءهم وأموالهم بما أظهروا من الإسلام، وأجرى عليهم أحكام الإسلام المبنية على الظاهر، حيث أقرهم على المناكحة والموارثة بينهم وبين أهلهم المسلمين)، (3قال الشافعي» :وهذا يوجب على الحكام ما وصفت من ترك الدلالة الباطنة، والحكم بالظاهر من القول أو البينة، (4)«...وقد أوضح ذلك الرسول ژ بما ليس بعده من الوضوح في الدلالة على وجوب الحكم بالظاهر حيث يقول» :إنما أنا إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحوبشر، وإنكم تختصمون ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار«).(5 فقد أخبر أنه يقضي على الظاهر من كلام الخصمين لا على الباطن والخفايا. وأما الأثر :فهو ما روي عن زيد بن أرقم :أنه يرى جواز بيع العينة، بل هو طبقه فعليا).(6 بد من القولوأما المعقول :فهو أن بيع العينة عقد توافرت فيه شروطه وأركانه، فلا بصحته؛ لأ ن مبنى هذه الأمور على الظاهر، وأن االله وحده هو الذي يتولى السرائر، ويجازي على حسب النيات والبواعث. ومن جهة أخرى لو فتح هذا الباب لأدى إلى الفوضى والاضطراب وكثرة التنازع، والطلب في الإلغاء بحجة أن نيته غير مشروعة، فمثل هذه الأمور ينبغي ألا تبحث على نطاق العقود، بل على نطاق المجازاة الأخروية، يقول الإمام الشافعي» :أصل ما أذهب إليه :أن كل عقد كان صحيحا في الظاهر لم أبطله بتهمة ولا بعادة بين المتبايعين، وأجزته بصحة الظاهر، وأكره لهما النية إذا كانت النية لو أظهرت كانت تفسد البيع وكما أكره للرجل أن يشتري السيف على أن يقتل به ) (1الرسالة، للشافعي، ص.149والأم ).(114/5 ) (2الأم ).(114 - 113/5 ) (3المصدر السابق ).(114/5 ) (4المصدر السابق نفسه. ) (5الحديث رواه البخاري في صحيحه مع الفتح ). (157/13ومسلم ). (1337/3وأحمد في مسنده )(316 ) (6يراجع :الأم ).(68/3 295أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ولا يحرم على بائعه أن يبيعه ممن يراه أنه يقتل به ظلما؛ لأنه قد لا يقتل به، ولا أفسد عليه هذا )(1 قائلا» :فإن قال قائل :فمن أين البيع، «...وذكر أيضا أ ن القياس مع القول بصحة بيع العينة القياس مع قول زيد؟ قلت :أرأيت البيعة الأولى أليس قد ثبت بها عليه الثمن تاما؟ فإن قال :بل، قيل :أفرأيت البيعة الثانية أهي الأولى؟ فإن قال :لا، قيل :أفحرام عليه أن يبيع ماله بنقد، وإن كان اشتراه إلى أجل؟ فإن قال :لا إذا باعه من غيره، قيل :فمن حرمه منه؟«)، (2فعلى ضوء هذا فإ ن الإمام الشافعي ومن معه في هذه الاتجاه يرون أن الواجب تطبيقه هو كل ما يتعلق بالظاهر، أما قضية النية والباعث فهي ترجع إلى الأمور الأخروية؛ فالحكم على ضوء هذا الباطن ـ في نظرهم ـ أمر مخالف لكتاب االله وسنة رسوله، وللقياس الصحيح. واستدل القائلون بعدم صحة بيع العينة بما يأتي: أولا :ما رواه أحمد وأبو داود والطبراني، بسندهم عن ابن عمر أن النبي ژ قال» :إذا ض ن الناس بالدينار والدرهم، وتبايعوا بالعينة، واتبعوا أذناب البقر، وتركوا الجهاد في سبيل االله أنزال االله بهم بلاء فلا يرفعه ح تى يراجعوا دينهم«)، (3وقد صحح هذا الحديث ابن قطان، وقال الحافظ ابن حجر في بلوغ المرام :ورجاله ثقات، وقال في تلخص الحبير :وعندي أن إسناد الحديث الذي صححه ابن القطان معلول؛ لأنه لا يلزم من كون رجاله ثقات أن يكون صحيحا؛ لأ ن في سنده الأعمش، وهو قد دلس حيث ذكره عن عطاء من دون تعيينه، هل هو عطاء الخرساني الذي فيه مقال، أو عطاء مولى ابن عمر؟«)، (4غير أن كثرة طرقه يعضد بعضها بعضا)، (5ووجه الاستدلال بهذا الحديث ظاهر حيث جعل التبايع بالعينة من أسباب نزول العذاب، وما ذلك إلا لحرمته وكونه ربا؛ إذا فلا يصح هذا العقد. ثانيا :ما رواه البيهقي والدارقطني بسنده عن أبي إسحاق :أ ن امرأته دخلت على عائشة فدخلت معها أم ولد زيد بن أرقم، فقالت :يا أم المؤمنين، إني بعت غلاما من زيد بن أرقم بثمانمائة درهم نقدا، فقالت لها عائشة» :بئس ما اشتريت وبئس ما شريت، أبلغينسيئة، وإني ابتعته منه بستمائة زيدا أ ن جهاده مع رسول االله ژ قد بطل إلا أ ن يتوب«). (6وجه الاستدلال به هو :أ ن عائشة#إن النبي ژ،لكن مثل هذه العقوبة الشديدة لا تستطيع الجزم بها إلا إذا كانتلم تسند الكلام إلى ) (1الأم ).(65/3 ) (2المصدر السابق ).(69/3 // ) (3الحديث رواه أحمد في مسنده ). (84 2وأبو داود في سننه مع العون، كتاب البيوع ).(355 9 ) (4يراجع :تلخيص الحبير ). (19/3ونيل الأوطار ).(362/6 ) (5نيل الأوطار ).(363/6 ) (6السنن الكبرى للبيهقي ). (330/5وسنن الدارقطني ).(311/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية296 جدا، وهو كون بيع قد سمعت ذلك منه ژ،ث م إن بطلان الجهاد لا يترتب إلا على شيء خطير العينة ربا لا يصح بين المسلمين. ثالثا :ما رواه البخاري ومسلم وغيرهما بسندهم عن جابر :أنه سمع رسول االله ژ يقول عام الفتح وهو بمكة» :إن االله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير، والأصنام«، فقيل: يا رسول االله، أرأيت شحوم الميتة فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس؟ فقال» :لا، هو حرام«. ث م قال ژ عند ذلك» :قاتل االله اليهود إن االله8لما حرم عليهم شحومها أجملوه ث م باعوه فأكلوا ثمنه«)، (1والحديث جد واضح في الدلالة على حرمة الحيل، وعلى أن كل ما يؤدي إلى الحرام فهو حرام. رابعا :الآثار في هذا الخصوص كثيرة :حيث قد ثبت عن ابن عباس وأنس أنهما قالا في بيع العينة» :هذا مما حرم االله ورسوله، وأنه خدعة وتحايل لأكل الربا«).(2 خامسا :إن العينة في حقيقته وجوهره ربا تحت مظلة بيع، وأن العبرة بالحقائق لا بالمصطلحات مرسلا عن والأسماء فهي لا تؤثر في الحكم الشرعي، ويدل على هذا المعنى ما رواه الأوزاعي النبي ژ قال» :يأتي على الناس زمان يستحلون الربا بالبيع«). (3قال ابن القيم» :وهذا الحديث مرسلا لكنه صالح للاحتجاج به بالاتفاق؛ لأنه له من المسندات ما يشهد له... فإنه منوإن كان المعلوم أ ن العينة عند من يستعملها إنما يسميها بيعا، وقد اتفقا على حقيقة الربا الصريح قبل العقد ث م غيرا اسمها إلى المعاملة«).(4 المناقشة: ويمكن أن نناقش أدلة الشافعية ومن معهم بأن استدلالهم بالآيات التي ذكروها لا يدل على المطلوب، وذلك لأنها عامة، وقد خصصت بالسنة الواردة بخصوص عدم جواز بيع العينة وعدم ص حته، وأما الاستدلال بقوله تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [286 :فلا يتم لهم تترتب عليه زيادة قدرما يؤدي إليه بيع العينة من الوسع وليس كمثل خواطر النفس، فهو بيع وعمل معلوم من الدنانير والدراهم. وكذلك الأمر بالنسبة للحديث الذي يدل على تجاوز االله تعالى عن حديث النفس ما لم ) (1صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الأنبياء ). (496/6وكتاب التفسير ). (295/8ومسلم، كتاب المساقاة ). (1207/3ومسند أحمد ).(1207/3 ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(338/9 ) (3شرح ابن القيم على سنن أبي داود ). (345/9ونيل الأوطار ).(363/6 ) (4المصدران السابقان. 297أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار تعمل، أو تتكلم وذلك لأن بيع العينة حيلة مكشوفة لها نتيجة معلومة محددة، فكيف تدخل في حديث النفس. وأما قضية المتلاعنين فهي تخص البينات، حيث إن الدلالة لا تقوى على معارضة البينة، ث م إن االله تعالى قد حدد الحكم الخاص باللعان بشكل قطعي، فلا يجوز تعدي هذا الحكم وتجاوزه، بل إن قول الرسول ژ » :إن أمره لبين لولا حكم االله«؛ لدليل قوي على أنه لو لم ينزل فيه الحكم الخاص لكان ژ نفذ فيه الدلالة، بالإضافة إلى أن هذه المسألة هي خارجة عن دائرة العقود، والقصود. وأما بيع العينة فلم ينزل فيه حكم خاص يدل على إباحته، بل تشمله الأحكام العامة من عدم جواز الربا بأية وسيلة كانت، وحرمة الحيل المؤدية إلى الفساد، كما أكد ذلك الحديث الخاص بحيلة اليهود. وأما إجراء النبي ژ أحكام الإسلام على المنافقين، فلأنهم لم يثبت عليهم في الظاهر ما يدل على كفرهم، وأن أحكام العقيدة تخص القلب الذي لا يعلم بحقيقة ما فيه إلا االله تعالى، ولذلك من قال كلمة التوحيد فقد عصم نفسه وماله وعرضه إلا بحق الإسلام، وذلك لأن ذلك مطلوب حتى يستسلم أو لا، ث م يدخل الإيمان بعد سماع القرآن والحقائق الإيمانية في قلوبهم، ولأن االله تعالى أقر الرسول على ذلك بقوله تعالى `_ ^ ] ﴿ : ] ﴾ الحجرات، [14 :يقول ابن القيم» :وأما قوله :إنه لم يحكم في المنافقين بحكم الكفر ومع الدلالة التي لا أقوى منها، وهي خبر االله تعالى عنهم وشهادته عليهم ـ وهو قوله تعالى] ﴾ ﴿ :المنافقون[1 :؛ فجوابه :إن االله تعالى لم يجر أحكام الدنيا على علمه في عباده، وإنما أجراها على الأسباب التي نصبها أدلة عليها، وإن علم على علمه في عباده، وإنما أجراها على الأسباب التي نصبها أدلة عليها، وإن علم سبحانه وتعالى أنهم مبطلون فيها مظهرون بخلاف ما يبطنون، وإذا أطلع االله تعالى رسوله على ذلك لم يكن ذلك مناقضا لحكمه الذي شرعه ورتبه على تلك الأسباب، كما رتب على المتكلم بالشهادتين حكمه، واطلع رسوله وعباده المؤمنين على أحوال كثير من المنافقين، وأنهم لم يطابق قولهم اعتقادهم.(1)«... زيدا لم يذكر شيئا وأما الأثر :عن زيد فيعارضه الأثر الوارد :عن أم المؤمنين عائشة، على أن يدل على رفعه إلى النبي ژ في حين أن كلام عائشة#يدل على أنه مرفوع؛ لو سلمنا بتساويهما فلا حجة في كلام أحدهما على كلام الآخر. ) (1أعلام الموقعين ) (128/3باختصار. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية298 وقد أجاب الشافعي عن هذه المناقشة بخصوص هذا الأثر :بأن قول زيد أرجح من قولها؛ لأن القياس يعضده؛ لأ ن بيع العينة عقد توفرت فيه شروطه وأركانه؛ فينبغي القول بصحته)، (1ويمكن الجواب عنه بأنه لا قياس مع النص. ومن جهة أخرى :فإنه لما نقل عن زيد أنه قال بجواز بيع العينة، أو أفتى به يقول ابن القيم: زيدا لم يقل :هذا حلال، بل فعله،»ولا يقال زيد من الصحابة وقد خالفها ـ أي خالف عائشة ـ لأن وفعل المجتهد لا يدل على قوله على الصحيح لاحتمال سهو أو غفلة، أو تأويل أو رجوع ونحوه، وكثيرا ما يفعل الرجل الشيء ولا يعلم مفسدته، فإذا نبه له انتبه، ولا سيما أم ولده، فإنها دخلت على عائشة تستفيها وطلبت الرجوع إلى رأس مالها، وهذا يدل على الرجوع عن ذلك العقد، ولم ينقل عن زيد أنه أصر على ذلك«).(2 وأما الجواب عن دليلهم العقلي :فيكمن في أ ن بيع العينة ـ وإن سلمنا أنه قد توفرت فيه أركانه وشروطه ـ لكننا لا نسلم خلوه عن الربا، فهو موجب لها بلا شك، ولهذا إذا لم يؤد إليها كان جائزا، والعقد المشتمل على الربا غير صحيح اتفاقا، فبيع درهم بدرهمين باطل على الرغم من تحقق أركانه وشروطه. وأما قضية بناء هذه الشريعة على الظاهر فمسلمة في الأمور التي لا يمكن الوصول فيها إلى الباطن ونفس الأمر، لكن بيع العينة الذي يؤدي إلى هذه الزيادة ليس من الأمور التي استأثرت بالباطن بحيث لا يمكن للقضاء الوصول إلى الباطن ونفس الأمر، فأمره مكشوف يتجلى بأدنى بحث من خلال القرائن والظروف التي تحيط به، بل مجرد عملية التعاقد الثانية شاهدة على وجود الربا فيه أم لا، بحيث إذا كان البيع الثاني بأقل من البيع الأول فقد ظهر الأمر وانكشفت الحيلة. ويمكن أن نناقش أدلة الجمهور بما يأتي: أولا :حديثهم الأول فيه مقال ـ كما سبق ـ والجواب عنه بأن كثرة طرقه يعضد بعضها بعضا)،(3 بل قال ابن تيمية» :إن إسناديه جيدان«)، (4بل إن هذا الحديث قد روي بسند آخر صحيح كما قال ابن قطان» :ولكن للحديث طريق أحسن من هذا، رواه الإمام أحمد في كتاب الزهد، حدثنا أسود بن عامر، ثنا أبو بكر بن عياش عن الأعمش عن عطاء بن أبي رباح عن ابن عمر قال... » :سمعت رسول االله ژ يقول» :إذا ضن الناس بالدينار والدرهم وتبايعوا بالعينة واتبعوا أذناب البقر، ) (1الأم ).(69 - 68/3 ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(343/9 ) (3يقول ابن القيم في شرح سنن أبي داود ) (341/9بعد أن ذكر له إسنادين» :وهذان إسنادان حسنان يشد أحدهما الآخر«. ) (4مجموع الفتاوى ).(30/29 299أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وتركوا الجهاد في سبيل االله، أنزل االله بهم ذ لا فلم يرفعه عنهم ح تى يراجعوا دينهم«، قال :وهذا حديث صحيح ورجاله ثقات«).(1 سندا آخر غير هذا السند، رواه أحمد في مسنده عن يزيد بن هارون عنكما أن لهذا الحديث أبي جناب يحيى بن أبي حية، عن شهر بن حوشب أنه سمع من عبد االله بن عمر نحوه).(2 وأما الحديث الثاني للجمهور فقد نوقش بأنه ضعيف لا ينهض حجة، ولو سلم فهو موقوف على عائشة وقد خالفها زيد، وقواعد الترجيح الفقهي تقتضي ترجيح قول زيد في هذه المسألة على قولها؛ لأن القياس مع قوله فقد ذكر الشافعي أن هذا الأثر روي عن أبي إسحاق عن امرأته، وهي مجهولة الحال لا يعرف حالها، فكيف يثبت هذا الأثر؟ ث م قال» :ولو كان هذا من حديث يثبت حديثه، هل زيدا لا يبيع إلا ما يراه حلالاكان أكثر ما في هذا إلا أ ن زيد بن أرقم وعائشة اختلفا، لن تعلم أ ن له، ورأته عائشة حراما، وزعمت أ ن القياس مع قول زيد فكيف لم تذهب إلى قول زيد ومعه القياس،... قال :أفليس قول عائشة مخالفا لقول زيد؟ قيل :ما ندري، لعلها إنما خالفته في أنه باع إلى العطاء، ونحن نخالفه في هذا الموضوع؛ لأ ن أجله غير معلوم«). (3وقال في موضع آخر» :أصل ما نذهب إليه أنا نأخذ بقول الذي معه القياس والذي معه القياس زيد بن أرقم، وجملة هذا أنا رجلا باع لا نثبت مثله على عائشة مع أن زيد بن أرقم لا يبيع إلا ما يراه حلا لا، ولا يبتاع مثله، فلو أن شيئا، أو ابتاعه نراه نحن محرما وهو يراه حلا لا لم تزعم أن االله يحبط من عمله شيئا«).(4 وقد أجيب عن مناقشة الشافعي لهذا الحديث :بأن الجهالة فيه قد أزيلت بأن الراوية هي صرح باسمها الرواة)، (5وقد روى عنها ثقتان، قال ابن القيم» :وقال غيره ـالعالية بنت أيفع، كما أي غير البيهقي ـ :هذا الحديث حسن، ويحتج بمثله؛ لأنه قد رواه عن العالية ثقتان ثبتان: أبو إسحاق زوجها، ويونس ابنها، ولم يعلم فيها جرح، والجهالة ترفع عن الراوي بمثل ذلك، ث م إن هذا مما ضبطت فيه القصة، ومن دخل معها على عائشة، وقد صدقها زوجها وابنها، وهما من هما فالحديث محفوظ«).(6 وقال العلامة المارديني )ت 745هـ(» :العالية معروفة روى عنها زوجها وابنها وهما إمامان، وذكرهما ابن حبان في الثقات من التابعين«). (7قال الحافظ الزيلعي» :قال في التنقيح :هذا إسناد ) (1نصب الراية ).(17/4 ) (2مسند أحمد ).(84/2 ) (3الأم ).(33/3 ) (4الأم ).(69 - 68/3 ) (5السنن الكبرى للبيهقي ).(331 - 330/5 ) (6شرح الحافظ ابن قيم الجوزية على سنن أبي داود، المطبوع مع عون المعبود ).(337/9 ) (7الجوهر النقي على سنن البيهقي، المطبوع مع السنن الكبرى ).(330/5 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية300 جيد، «..ولولا أ ن عند أم المؤمنين علما من رسول االله ژ أن هذا محرم لم تستجز أن تقول مثل هذا الكلام بالاجتهاد،... قال ابن الجوزي :قالوا :العالية امرأة مجهولة لا يقبل خبرها، قلنا :بل هي امرأة معروفة جليلة القدر ذكرها ابن سعد في الطبقات فقال :العالية بنت أيفع بن شراحيل امرأة أبي إسحاق السبيعي سمعت من عائشة«).(1 ثم إن حمل الشافعي هذا الحديث على البيع إلى العطاء يجاب عنه بجوابين: أحدهما :أن أكثر الروايات القوية لم تذكر هذا التقييد، فتكون هذه الزيادة شاذة على ضوء مصطلحات علوم الحديث. وثانيهما :أ ن الحمل على هذا المعنى بعيد؛ وذلك لأن كلام عائشة منصب على البيع الثاني الذي تم بأقل مما تم البيع الأول، كما أن في بعض روايات الحديث تكملة له، وهي» :فقالت المرأة لعائشة :أرأيت إن أخذت رأس مالي ورددت عليه الفضل، فقالت @ ? > = ﴿ : ] ﴾ البقرة، «[275 :فهذا الجزء من الآية الكريمة من تتمة آية الربا التي تبدأ بقوله تعالى.- , + * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ] ﴾ ? > = <; : 9 8 7 65 4 3 2 1 0 /البقرة، [275 :فقصد عائشة ظاهر في أنها حملت ذلك على أن بيعهما يتضمن الربا، لا أنه بيع إلى العطاء؛ لأنه لو كان مثلا. الأمر كذلك يعلل الحرمة بجهالة المدة ومن خلال هذه المناقشة ظهر لنا أن أدلة القائلين بصحة بيع العينة لم تستطع الصمود أمام المناقشة، بل تهاوى الاستدلال بها فلم تنهض حجة على ما ادعوا، وأما أدلة القائلين بعدم صحة بيع العينة فقد استطاعت استيعاب ما نالته من المناقشة فبقيت سليمة لم تؤثر فيها، ومن هنا فليس أمامنا إلا ترجيح قول القائلين بعدم صحة بيع العينة، وكل البيوع التي تصل من خلال وسائل مكشوفة إلى الربا، وذلك لأن االله تعالى إذا حرم شيئا أحكم سد الأبواب والوسائل المؤدية إليه، فلا يعقل أن يحرم شيئا ومع ذلك لا يحرم الوسائل الملتوية إليه قال تعالى﴾ 2 1 0 /. - , ﴿ : ]الملك، [14 :ولهذا يقول أبو أيوب السختياني» :يخادعون االله كما يخادعون الصبيان، ولو أتوا الأمر على وجهه كان أسهل«)، (2فلا أحد يمكنه إنكار أن بيع العينة ونحوه من البيوع التي في ظاهرها بيع، وفي حقيقتها ربا ووسائل إلى الربا، فإذا كان الربا محرما وغير صحيح، فكل ما يكون وسيلة إليه فهو مثله، أما كون بيع العينة ونحوه وسيلة إلى الربا فيشهد له النقل والعرف، والنية والقصد وحال المتعاقدين).(3 ) (1نصب الراية ) (16/4ويراجع طبقات ابن سعد ).(357/8 ) (2شرح الحافظ ابن القيم على سنن أبي داود ).(339/9 ) (3المصدر السابق ص(338/9مع اختصار. 301أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار فأما النقل فقد قال ابن القيم» :ثبت عن ابن عباس :أنه سئل عن رجل باع من رجل حريرة بمائة، ث م اشتراها بخمسين، فقال» :دراهم بدراهم متفاضلة دخلت بينهما حريرة«. وفي كتاب محمد بن عبد االله الحافظ المعروف بمطين عن ابن عباس» :أنه قال» :اتقوا هذه العينة لا تبيعوا دراهم بدراهم بينهما حريرة«، وقال أيضا» :إن االله لا يخدع هذا مما حرم االله ورسوله«. وبمثله قال أنس، ولا يخفى أ ن قول الصحابي حرم رسول االله كذا، أو أمر بكذا، وقضى بكذا، وأوجب كذا في شاذا لا يعتد به، ولا يؤبه له«).(1 حكم المرفوع اتفاقا عند أهل العلم إلا خلافا المنهي عنه على هذا المعنى، فإن الواجب الأخذفإذا كان الصحابة قد فهموا معنى بيع العينة بقولهم؛ لأنهم أعلم بمعاني النصوص من غيرهم، وبالإضافة إلى ذلك فإذا العرف يشهد على أن بيع العينة وسيلة إلى الربا، بل قد علم االله تعالى وعباده قصد المتبايعين لم يعقدا على السلعة عقدا يقصدان به تملكها، ولا غرض لهما فيها بحال، وإنما الغرض والمقصود هو الوصول إلى مائة بمائة وعشرين، وما إدخال تلك السلعة بينهما في الوسط إلا تلبيس وغش وخدعة بمنزلة الحرف الذي لا معنى له في النفسه، بل جيء به لمعنى في غيره، حتى لو كانت السلعة تساوي أضعاف موردا للعقد؛ لأنهم لا غرض لهم فيها سوى جعلها واسطةذلك الثمن، أو لم تساو لم يبالوا بجعلها ووسيلة للهدف المطلوب وأهل العرف يعرفون ذلك لا يكابرون أنفسهم في هذا).(2 ث م إن هذه العملية ليست من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها أحد، بل هي مكشوفة يظهر حتى للأجنبي المشاهد للمتبايعين قصدهما ونيتهما، بحيث يقطع بأنه لا غرض لهما في السلعة، فضلا عن علم المتعاقدينمثلا، وإنما القصد الأول والأخير هو مبادلة مائة بمائة وعشرين درهما محللا لما حرم ونيتهما، ولهذا يتواطأ كثير منهم على ذلك قبل العقد، ث م يحضران تلك السلعة االله ورسوله. والسنة، والفطرة والمعقول لتدل بوضوح على أن الوسيلة إلى الحرام حرام،ثم إن الكتاب، كبيرا؛ لأنهم احتالوا على عدم الاصطيادفإن االله تعالى قد مسخ اليهود قردة خاسئين، ولعنهم لعنا في يوم السبت، حيث حفروا الأحواض حتى تبقى فيها الأسماك ليصطادوها بعد السبت، قال تعالى: ﴿ ] ﴾ ` _ ^ ] \ [ البقرة، (3)[65 :كما ذكرنا أ ن السنة قد بينت حيلة أخرى لهم أدت إلى لعنهم وبعدهم عن االله تعالى. السنة على تحريم بيع العينة يقول ابن القيم» :فهذه أربعةبالإضافة إلى الأدلة الخاصة من ) (1شرح الحافظ ابن القيم على سنن أبي داود ) (338/9مع اختصار. ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(339/9 ) (3ويراجع :تفسير بحر المحيط ).(147/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية302 أحاديث تبين أن رسول االله ژ حرم العينة، حديث ابن عمر الذي فيه تغليظ العينة، وحديث أنس، وابن عباس أنها مما حرم االله ورسوله، وحديث عائشة هذا، والمرسل منها له ما يوافقه، وقد عمل به بعض الصحابة والسلف، وهذا حجة باتفاق الفقهاء«)، (1كما أن الفطرة السليمة لا تقبل أن يكون الشيء محرما في حين تكون الوسائل المؤدية إليه مباحة؛ لأن ذلك عبث لا تبقى فائدة في تحريمه، إذ يمكن الوصول إليه بسهولة. فعلى هذا، فالراجح هو أن البيع الأول، والبيع الثاني هما بيع العينة المحرم ولا يقال :البيع الأول صحيح، والإشكال في الثاني؛ لأنا نقول :إن البيعان يكملان حلقة واحدة، وإن البيع الأول لم مقصودا لذاته، وإنما هو وسيلة إلى الثاني الذي ينتهي به مع الأول الوصول إلى الربا، ولهذايكن مقصودا لذاته انعقد صحيحا.لو كان الأ ول النوع الثاني :عقد التحليل وتوضيح ذلك أن االله4اشترط في جواز نكاح المطلقة ثلاثا من زوجها أن تنكح زوجا آخر زواجا صحيحا يعقبه الدخول، ث م إذا طلقها الأخير جاز للأول أن ينكحها م رة ثانية، هذا ما دلت والسنة المشرفة)، (3لكن لو أراد المطلق أو المطلقة تفادي هذه الأمور )(2 عليه آيات القرآن الكريم واتفق مع آخر لينكحها لفترة محدودة فيطلقها لتحل لزوجها الأول، وهذا ما يسمى نكاح التحليل؛ فهل يصح هذا العقد بحيث يجوز للزوج الأول بعد أن يقضي الثاني وطره منه أو يطلقها أن ينكحها م رة ثانية؟ أو بعبارة موجزة :هل العقد الثاني الذي بني على قصد التحليل صحيح أم لا؟ هذا ما ثار فيه الجدل والنقاش، فذهب الحنفية) (4والشافعية) (5والظاهرية) (6إلى أن ) (1شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(343/9 ) (2يقول االله،﴾ × Ð Í ﴿ : 4سورة البقرة :الآية. 230 ) (3فقد روى البخاري وغيره بسندهم عن عائشة#قالت» :إن امرأة رفاعة القرظي جاءت إلى رسول االله ژ فقالت: الرحمن بن الزبير القرظي، وغنما معه مثل الهدبة، قال ٰيا رسول االله :إن رفاعة طلقني فبت في طلاقي، وإني نكحت بعده عبد رسول االله ژ » :لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا، حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته«. انظر :صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الطلاق ). (361/9ومسلم، كتاب النكاح ).(1055/2 ) (4عن الحنفية لو اشترط التحليل داخل العقد لا يؤثر جاء في الهداية مع فتح القدير )» :(177/3وإذا تزوجها بشرط تحليل فالنكاح مكروه، فإن طلقها بعد وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح، إذا النكاح لا يبطل بالشرط، وعن أبي يوسف :أنه يفسد النكاح، لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها على الأول لفساده، وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا ولا يحلها على الأول؛ لأنه استعمل ما أخره الشرع فيجازي بمنع مقصود كما في قتل المورث«. قال ابن الهمام» :أما لو نوياه مأجورا لقصده الإصلاح«. ولم يقولاه فلا عبرة به ويكون الرجل ) (5والشافعية قالوا :إذا ذكر شرط التحليل في العقد بطل به، انظر الأم ). (71/5والروضة ).(126/7 ) (6المحلى لابن حزم ). (484/11والظاهرية أيضا مثل الشافعية في أن العقد إذا تضمن شرط التحليل بطل. 303أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار نكاح المحلل صحيح، في حين ذهب المالكية) (1والحنابلة) (2والزيدية) (3والإباضية) (4إلى أنه باطل. الأدلة والمناقشة والترجيح: استدل القائلون بصحة نكاح المحلل بأنه عقد فيه أركانه وشروطه فيجب القول بصحته؛ لقوله تعالى] ﴾^ ] \ [ ﴿ :المائدة، [1 :وغير ذلك من الآيات والأحاديث الدالة على وجوب الوفاء بالعقود، ث م إن النية والقصود من الأمور الباطنة التي لا يؤاخذنا االله تعالى بها، كما دلت على ذلك السنة المشرفة)، (5يقول الإمام الشافعي» :وذلك أن يقول الرجل للمرأة نكحتك حتى أصيبك فتحلين لزوج فارقك ثلاثا، أو ما أشبه هذا مما لا يكون فيه النكاح مطلقا لازما على الأبد، أو يحدث لها فرقة... غير أنهما إذا عقدا النكاح مطلقا لا شرط فيه فالنكاح ثابت، ولا تفسد النية من النكاح شيئا؛ لأن النية حديث نفس، وقد وضع عن الناس ما حدثوا به أنفسهم، وقد ينوي الشيء ولا يفعله، وينويه ويفعله، فيكون الفعل حادثا غير النية، وكذلك لو نكحها ونيته ونيتها أو نية أحدهما دون الآخر أن لا يمسكها إلا قدر ما يصيبها فيحللها لزوجها ثبت النكاح، وسواء نوى ذلك الولي معهما أو نوى غيره أو لم ينوه...لا معنى له أن يفسد شيئا ما لم يقع النكاح بشرط يفسده«).(6 والخلاصة :أن الإمام الشافعي ومن معه ينظرون إلى العقد نفسه، فما دام العقد خاليا عن الشروط المفسدة فإن العقد صحيح حتى ولو كانت بينهما مراوضة، فوعدها إن نكحها أن لا يمسكها إلا أياما، فما دام العقد خاليا عن هذا الشرط كان النكاح صحيحا لا تؤثر فيه النية؛ لأنهما مما رفع االله عنها المؤاخذة. وقد دلت على هذا بعض الآثار عن الصحابة والتابعين، قال الشافعي» :وقد أخبرنا مسلم بن خالد عن ابن جريج عن سيف بن سليمان عن مجاهد قال :طلق رجل من قريش امرأة له فبتها، فمر بشيخ وابن له من الأعراب في السوق قدما بتجارة لهما، فقال للفتى هل فيك من خير؟ ث م مضى كر عليه فكمثلها... فقال نعم :قال :فأرني يدك، فانطلق به فأخبره الخبر وأمره بنكاحهاعنه ث م فنكحها فبات معها، فلما أصبح استأذن فأذن له، فإذا هو قد ولاها الدبر، فقالت :واالله لئن طلقني ) (1الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ).(258/2 ) (2المغني لابن قدامة ).(275/7 ) (3الروض النضير ).(389/4 ) (4يراجع :المصادر السابقة، والنيل وشفاء العليل ).(72/1 ) (5وهو حديث» :إن االله تجاوز عن أمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تعمل او تتكلم به« سبق تخريجه. ) (6الأم ).(72 - 71/5 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية304 أبدا، فذكر ذلك لعمر فدعاه، فقال :لو نكحتها لفعلت بك كذا وكذا، وتوعده ودعا زوجهالا أنكحك فقال :الزمها. أخبرنا سعيد عن ابن جريج عن مجاهد عن عمر مثله. أخبرنا سعيد بن سالم عن ابن جريج قال :أخبرت عن ابن سيرين :أن امرأة طلقها زوجها ثلاثا وكان مسكين أعرابي يقعد بباب المسجد، فجاءته امرأة فقالت له :هل لك في امرأة تنكحها فتبيت معها الليلة فتصبح فتفارقها؟ فقال :نعم. وكان ذلك. فقالت له امرأته :إنك إذا أصبحت فإنهم سيقولون لك فارقها فلا تفعل، فإني مقيمة لك ما ترى، واذهب إلى عمر، فلما أصبحت أتوه وأتوها فقالت :كلموه، فأنتم جئتم به فكلموه فأبى، وانطلق إلى عمر، فقال :الزم امرأتك فإن رابوك بريب فأتني، وأرسل إلى المرأة التي مشت بذلك فنكل بها. ث م كان يغدو إلى عمر ويروح في حلة، فيقول: الحمد الله الذي كساك يا ذا الرقعتين حلة تغدو فيها وتروح. قال الشافعي» :وقد سمعت هذا متصلا عن ابن سيرين يوصله عن عمر بمثل هذا المعنى«).(1مسندا الحديث وجه الاستدلال بهذين الأثرين :أ ن عقد النكاح فيهما قد انعقد مع نية التحليل والطلاق، ومع ذلك حكم عمر بصحة النكاح فيهما، فلو كان للقصد فيه أثر لما كان حكم عليه بالصحة واللزوم، بل حكم عليه بالبطلان والمفارقة. واستدل القائلون ببطلان النكاح بما يأتي: أولا :ما رواه أحمد والترمذي والنسائي وأبو داود وابن ماجه والبيهقي والدارمي بسندهم عن ابن مسعود :أن رسول االله ژ قال» :لعن االله ال م ح ل ل وال م ح ل ل له«)، (2وهذا الحديث قال فيه الترمذي» :حديث حسن وصحيح«)، (3كما صححه ابن القطان وابن دقيق العيد، وقال :على شرط البخاري وله طرق أخرى أخرجها عبد الرزاق).(4 وجه الاستدلال بهذا الحديث واضح :حيث يدل على حرمة نكاح التحليل، فلو لم يكن محرما وفاسدا فاالله4لا يصلح عمل المفسدينحرمة مغلظة لما استوجب فعله اللعنة، وإذا كان حراما باطلا. ولا يقيم له وزنا فيكون ثانيا :ما رواه الحاكم والبيهقي بسندهما عن ابن عمر أنه جاء إليه رجل طلق امرأته ثلاثا فتزوجها أخ له ليحلها لأخيه، هل تحل للأول؟ قال :لا، إلا نكاح رغبة، كنا نعد هذا سفاحا على عهد ) (1الأم ). (72/5ورواه عنه البيهقي في السنن الكبرى ).(364/7 ) (2انظر الحديث في سنن أبي داود مع العون ). (88/6والترمذي مع التحفة ). (262 4وابن ماجه ). (622 1والدارمي ).(81 2 /// وأحمد ). (363/2، 451، /4501والسنن الكبرى للبيهقي ).(208/7 ) (3سنن الترمذي مع التحفة، كتاب النكاح ).(64/4 ) (4انظر :تلخيص الحبير ). (170/3ونيل الأوطار ).(311/7 305أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار رسول االله ژ،وصححه الحاكم وقال» :حديث على شرط الشيخين ولم يخرجاه«)، (1والحديث واضح في الدلالة على المطلوب، وأنه في حكم المرفوع. ثالثا :ما رواه ابن ماجه والبيهقي بسندهما :أن رسول االله ژ قال» :ألا أخبركم بالتيس المستعار؟« قالوا :بلى يا رسول االله، قال» :هو المحلل لعن المحلل والمحلل له«).(2 وجه الاستدلال به واضح :حيث إن النبي ژ سمى المحلل بالتيس المستعار، مما يدل على عدم وإلا لما كان يسمي ذلك كما أنه لعنه، ث م إن هذا الحديث عام لكل نكاح قصد بهصحة نكاحه، معقودا بين التحليل سواء كان ذكر ذلك كشرط في النكاح ام لم يذكر ما دام القصد على ذلك الطرفين). (3جاء في تحفة الأحوذي» :الحديث يدل على تحريم التحليل؛ لأنه لا يكون اللعن إلا على وكل محرم منهي عنه والنهي يقتضي فساد العقد. «...وقال أبو طيب السندي...» :فاعل محرم، وذلك لأن اللعن يقتضي النهي عن هذا الفعل وحرمته، والحرمة في باب النكاح تقتضي عدم الصحة«).(4 جدا، قال الحافظ المحدثرابعا :إن الآثار عن الصحابة والتابعين في هذه الخصوص كثيرة الترمذي بعد روايته حديث اللعنة على المحلل» :والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ژ منهم :عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعبد االله بن عمرو وغيرهم، وهو قول الفقهاء من التابعين، وبه يقول سفيان الثوري وابن المبارك... وإسحاق، وسمعت الجارود يذكر عن وكيع أنه قال بهذا، وقال :ينبغي أن يرمى بهذا الباب من قول أصحاب الرأي ـ أي الحنفية ـ وقال سفيان :إذا تزوج المرأة ليحللها ث م بدا له أن يمسكها فلا يحل له أن يمسكها حتى يتزوجها بنكاح جديد«).(5 وقال إبراهيم النخعي» :ولا يحل لزوجها الأول إلا أن يكون نكاح رغبة«)، (6بل روى البيهقي وغيره عن عمر بن الخطاب أنه قال» :لا أوتي بمحل ولا محلل إلا رجمته«). (7وروى أيضا عن عثمان جارا طلق امرأته في غضبه ولقي شدة، فأردت أن أحتسب بنفسيرجلا سأله بقوله» :إن لي أن ومالي فأتزوجها، ث م أبتني بها ث م أطلقها فترجع إلى زوجها الأول؟«. فقال له عثمان» :لا ينكحها إلا بنكاح رغبة«). (8وروي أيضا :أنه فرع إلى عثمان أمر تزوج امرأة ليحلها لزوجها الأول، ففرق بينهما، ) (1المستدرك، باب لعن االله المحلل والمحلل له ). (199/2والسنن الكبرى، كتاب النكاح ).(208/7 ) (2سنن ابن ماجه ). (623/1والسنن الكبرى ). (208/7ويراجع :مجمع الزوائد ).(264/4 ) (3يراجع :تلخيص الحبير ).(171/3 ) (4تحفة الأحوذي بشرح جامع الترمذي ).(265 - 264/4 ) (5سنن الترمذي مع شرح تحفة الأحوذي ).(265 - 264/2 ) (6شرح ابن القيم على سنن أبي داود ). (91/6وعون المعبود شرح سنن أبي داود ).(88/6 ) (7السنن الكبرى ). (209 - 208/7والمحلى لابن حزم ).(485/11 ) (8المرجعان السابقان نفسهما. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية306 وقال» :لا ترجع إليه إلا بنكاح رغبة غير دلسة«). (1وقال ابن عمر في حق المحلل والمحلل له: »وكلاهما زان ولو مكثار عشرين سنة«). (2وعن علي» :لعن المحلل والمحلل له«).(3 وروى ابن حزم عن طريق عبد الرزاق عن الثوري ومعمر عن الأعمش عن مالك عن الحارث عن ابن عباس :من يخادع االله يخدعه)، (4قال ابن حزم» :وصح عن قتادة، والحسن، والنخعي، قالوا :إن واحدا من الناكح أو المنكح، أو المرأة التحليل فلا يصلح، فإن طلقها فلا تحل للذي طلقها،نوى ويفرق بينهما إذا كان نكاحه على وجه التحليل. وروي عن الحسن أنه سئل عن ذلك؟ فقال» :اتق االله ولا تكن مسمار نار في حدود االله«. وأنه قال :كان المسلمون يقولون :هو التيس المستعار. وعن سعيد بن جبير :المحلل ملعون، وروي أيضا عن سعيد بن المسيب وطاووس.(5)«... فهذه الآثار الكثيرة إن كان في بعضها ضعف فإن أكثرها صحيح، كما أنها تكاد تصل إلى حد الإجماع، حيث إن اثنين من الخلفاء الراشدين ـ وهما عمر وعثمان ـ قد حكما بعدم صحة نكاح المحلل، وأن نكاحه لا يؤدي إلى إحلالها للأول، وكان ذلك منهما بمحضر الصحابة ولم يصل إلينا عن مصدر صحيح مخالفة لهما منهم، فيكون إجماعا إن لم يكن صريحا فهو سكوتي بلا شك، ولهذا قال الحافظ الترمذي» :والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ژ «). (6وقال ابن تيمية» :واتفق على تحريم التحليل أصحاب رسول االله ژ والتابعون لهم بإحسان«).(7 المناقشة والترجيح: ويمكن أن نناقش أدلة القائلين بصحة التحليل بأن الآيات والأحاديث الواردة في وجوب الوفاء بالعقود، وإن كانت عامة لكنها تخصص بالأحاديث الواردة في حرمة نكاح التحليل ونحوه، كما خصصت بالنسبة للعقود الربوية ـ كما سبق ـ. وأما مسألة أن النية ليس لها دور في الصحة والبطلان في العقود فغير مسلم لوجهين: أولهما :أن قول الرسول ژ » :إنما الأعمال بالنيات«) (8عام لكل الأعمال. وثانيهما :إنا لا نسلم أ ن مسألة التحليل تقف عند حد الباطن من دون أن يمكن الإنسان الوصول إليه بحسب الأدلة ) (1السنن الكبرى ). (209 - 208/7والمحلى لابن حزم ).(485/11 ) (2المحلى لابن حزم ).(486/11 ) (3المصدر السابق نفسه. ) (4المحلى لابن حزم ).(486/11 ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6سنن الترمذي مع تحفة الأحوذي ).(264/4 ) (7مجموع الفتاوى مع تحفة الأحوذي ).(155/4 ) (8حديث صحيح سبق تخريجه. 307أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وإلا فإن لم يعلم به إلا االله فهذا لا يمكن أ ن نحكم على نكاحه بالحرمة ولا بالتحليل،والقرائن، وإنما كلامنا في النكاح الذي دلت القرائن بل نطق أطراف العقد بهذا القصد غير المشروع وجرى فيه المساومة، وإن لم يجعلوا ذلك شرطا في صلب العقد، فهذا يمكن أ ن يوصف بأنه عمل غير مشروع مبني على غرض خبيث. ث م إن الآثار التي ذكرها الإمام الشافعي ليس فيها حجة من ثلاثة وجوه :أحدها :ليس فيها الدليل على أن الزوج الثاني ولا الزوجة قد أرادا بنكاحها التحليل، بدليل أنه لم يطلقها، ولا هي رضيت بأن يطلقها. وثانيها :أ ن فيها دلالة على أن عمريرى أنه لو تم النكاح بقصد التحليل لما جاز ذلك، كما أن فيها تصريحا بأن نكاح التحليل لا يؤدي إلى حل الزوجة للأول، وهذا عكس ما يذهب إليه الشافعي. وثالثها :إذا كان في هذه الآثار نوع من الاحتمال فإن آثارا صحيحة أخرى قد عينت رأي عمر بوضوح بأنه لا يجوز نكاح التحليل وقد يحكم بالتفرقة، وأنه لو تم ذلك لرجم المحلل والمحلل له إن دخلا بها. وقد نوقشت أدلة القائلين بحرمة نكاح التحليل وعدم صحته مطلقا بما يأتي: أولا :إن الأحاديث التي استدلوا بها لا تخلو عن مقال، فالحديث الأول معلول، فالجواب عنه أن للحديث عدة طرق فإذا كان حديث علي وجابر معلو لا)، (1فإن الحديث المروي عن ابن مسعود باللفظ الذي ذكرنا حديث حسن صحيح كما قال الترمذي) (2وابن قطان وابن دقيق العيد)، (3وكفى بهم حكما عليه. وكذلك الحديث الثالث ضعيف؛ لأنه فيه مشرح بن هاعان وهو كما قال بعضهم :مخطئ، ويخالف)، (4والجواب عنه بأن مشرح بن هاعان قد وثقه ابن معين وابن القطان، وقد روى عنه كثير من الحفاظ منهم البخاري في خلق الأفعال، وأبو داود والترمذي وغيرهم)، (5فعلى هذا فخطأه مجبور بأن يروي ما رواه من طرق أخرى. وقد ذكر ابن القيم :إ ن الترمذي سأل البخاري عن حديث أبي هريرة أن رسول االله ژ قال: »لعن االله المحلل والمحلل له«، فقال» :هو حديث حسن«. وقال ابن تيمية» :هذا إسناد جيد«)،(6 وهذا الحديث الثالث قد قال فيه الحافظ ابن القيم» :مشرح قد وثقه يحيى بن معين في رواية ) (1سنن الترمذي مع تحفة الأحوذي ).(263/4 ) (2المصدر السابق ).(264/4 ) (3تلخيص الحبير ). (170/3وتحفة الأحوذي ). (264 4ونيل الأوطار ).(311 7 // ) (4مجمع الزوائد ). (267/4ويراجع :العلل لابن أبي حاتم ).(411/1 ) (5تقريب التهذيب ). (250/2ويراجع :نصب الراية ).(240 - 239/3 ) (6أعلام الموقعين ).(45 - 44/3 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية308 عثمان بن سعيد، وابن معين أعلم بالرجل من ابن حبان، قلت :وهو صدوق عن الحفاظ لم يتهمه أحد البتة، ولا أطلق عليه أحد من أهل الحديث قط أنه ضعيف، ولا ضعفه ابن حبان، وإنما يقال: يروي عن عقبة بن عامر مناكير لا يتابع عليها، فالصواب ترك ما انفرد به، وانفرد ابن حبان من بين أهل الحديث بهذا القول فيه«)، (1ث م أجاب ابن القيم عن كل الوجوه التي وجهت إلى هذا الحديث وخرج منها بأن الحديث صالح للاحتجاج به، فقد دافع هو وأستاذه عن هذا القول بقوة، ونافحا في سبيله بكل الأدلة)، (2ث م إن الحديث الثاني سلم من العلل حيث صححه الحاكم، وغيره. وقد حاول القائلون بصحة عقد التحليل أن يحملوا هذه الأحاديث على محامل لا يترتب عليها القول بالفساد فقالوا :سلمنا بصحتها لكنها لا تدل على عدم صحة نكاح المحلل، وذلك من وجهين: الوجه الأ ول :أن هذه الأحاديث لا تدل على أكثر من أن نكاح التحليل محرم، ولا يترتب على ذلك عدم الصحة. الوجه الثاني :أن في الحديث دلالة على صحة عقد التحليل، حيث سمى الرسول ژ الزوج الثاني بالمحلل، وهو يعني أن يحلل المرأة لزوجها الأول، فإذا كان ژ قد سماه المحلل فلا يبقى إذا :مثبت الحل)، (3والجواب عن الوجه الأ ول منللخصم حجة في ألا يسميه به، فالمراد بالمحلل وجهين: الوجه الأول :إن ما قالوه فيه ليس محل الاتفاق، فقد ذهب جماعة من الأصوليين ـ كما سبق ـ إلى أن النهي يقتضي الفساد ولا سيما في النكاح، والدليل يجب أن يكون محل اتفاق بين الفريقين. الوجه الثاني :إ ن الأحاديث لا تدل على الحرمة فقط بل دل الحديث الثاني الذي ذكرناه على أحدا ينكر القول بعدم صحة شيء يسمى السفاح، ث م إن النكاح نعمة فلوأنه سفاح، فلا أظن أ ن كان صحيحا لما استوجب اللعنة. وأما الجواب عن الوجه الثاني :فالمراد بالمحلل هنا هو الذي يظن أنه محلل مع أنه في الواقع قصدا، وذلك لأن المحلل على ما ذكروه لا يكونليس بمحلل، أو أن المراد به شرط الحل لفظا أو مستوجبا للعنة في بعض الصور، فالرجل الذي زوجها عن رغبة لا عن شرط ملفوظ أو مقصود ث م طلقها فقد أثبت الحل لزوجها الأول، مع أنه لا تشمله اللعنة بالإجماع).(4 ) (1أعلام الموقعين ). (45/3ويراجع :مجمع الزوائد. ) (2مجموع الفتاوى لابن تيمية )، (155/32حيث حكم بصحة هذين الحديثين اللذين ذكرناهما. ويراجع :أعلام الموقعين ).(47 - 45/3 محلالا دل على صحة النكاح، لأن ) (3فتح القدير ). (179/3وقال الزيلعي في نصب الراية )» :(220/3ولكن يقال لما سماه فاسدا لما سماه محلا لا«. المحلل هو المثبت للحل، فلو كان ) (4ويراجع :تحفة الأحوذي بشرح سنن الترمذي ).(265/4 309أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والذي يظهر لنا رجحانه :أن عقد النكاح إذا اشترط فيه أن يكون للتحليل، أو أن يطلقها ليزوجها الزوج الأول فالنكاح باطل، وهذا ما عليه جمهور الفقهاء إلا الحنفية، وإن لم يشترط فيه ذلك لكن تبين قصد التحليل بشكل واضح من خلال الظروف والملابسات والقرائن التي تحيطه؛ فالراجح أيضا أ ن العقد باطل، وهذا ما عليه الصحابة والتابعون وهو مذهب أكثر العلماء كما سبق، باطلا، وبعضهم يقول ابن تيمية» :وقد اتفق أئمة الفتوى كلهم أنه إذا شرط التحليل في العقد كان تأثيرا«)، (1وجعل العقد مع ذلك كالنكاح المعروفلم يجعل للشرط المتقدم ولا العرف المطرد نكاح الرغبة، وأما الصحابة والتابعون وأكثر أئمة الفتوى فلا فرق عندهم بين هذا العرف واللفظ، وهذا مذهب أهل المدينة وأهل الحديث وغيرهما، واالله أعلم«)، (2فلا شك أن أصحاب رسول االله ژ أعرف بمعاني الألفاظ الواردة في ذلك صريحة في الدلالة على إبطال هذا العقد. ومن جهة ثانية، إن نكاح التحليل لا يتفق مع مقاصد الشريعة :من الزواج الذي يستهدف السكنى إليها، وان كلا الزوجين لباس للآخر يستره ويحميه، فما زواج التحليل إلا حيلة يقصد منها المتعاقدان تفادي حكم شرعي فهو زواج موقت لأجل غرض غير شريف، يتم بشكل تستنكف منه النفوس الطيبة وتستنفر منه العقول السليمة، فما أصدق تشبيه الرسول ژ المحلل بالتيس المستعار، فلا تتفق دناءة النفس وخستها ـ بل سقوطها ـ وقلة الحمية والحياء التي تواكب زواج النبي ژ المحللالتحليل مع بناء قواعد الشريعة على القوة والكرامة وسمو النفس، ولذلك لعن والمحلل له).(3 يقول ابن القيم» :وأما في هذه الأزمان التي قد شكت الفروج فيها إلى ربها من مفسدة التحليل، وقبح ما يرتكبه المحللون مما هو رمد بل عمى في عين الدين، وشجى في حلوق المؤمنين، كثيرا ممن يريد الدخول فيه بسببه، بحيث لا يحيطمن قبائح تشمت أعداء الدين به، وتمنع ويعدونها من أعظمبتفاصيلها خطاب، ولا يحصرها كتاب، يراها المؤمنون كلهم من أقبح القبائح، الفضائح... وقد ضمخ التيس المستعار فيها المطلقة بنجاسة التحليل، وقد زعم أنه قد طيبها فاسدا لم يلزم ) (1وقد ناقشهم ابن تيمية في مجموع الفتاوى )، (160/32بقوله» :وإذا كان كذلك فالنكاح المشروط فيه شرطا مجردا عن الشرط، فإلزامه بما لم يلتزمه هو ولا ألزمه الشارع صاحبه ان يعقده من دون ذلك الشرك، وهو التزم أن يعقده به الشارع إلزام للناس بما لم يلزمهم في البيع بدليل قوله في الحديث الصحيح» :إن أحق الشروط ان توافوا بما استحللتم به من الفروج« ثم البيع لا يجوز إلا بالتراضي.... فالنكاح لا يجوز إلا بالتراضي بطريق أولى والأحرى والعقد الفاسد لم يرض به العاقد إلا على تلك الصفة فإلزامه من دون تلك الصفة إلزام بعقد لم يرض به، وهو خلاف النصوص والأصول ولهذا لا يجوز ان يلزم في البيع بما لم يرض به«. ) (2مجموع الفتاوى ).(155/32 ) (3جاء في تحفة الأحوذي شرح سنن الترمذي )» :(263/4وإنما لعنهما لما في ذلك من هتك المروءة وقلة الحمية، والدلالة على خسة النفس وسقوطها، أما بالنسبة إلى المحلل له فظاهر، وأما بالنسبة إلى المحلل فلأنه يعبر عن نفسه بالوطء لغرض الغير فإنه إنما يطأها ليعرضها لوطء المحلل له«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية310 للحليل، فيا الله العجب أي طيب أعارها هذا التيس الملعون؟ وأي مصلحة حصلت لها ولمطلقها بهذا الفعل الدون؟ أترى وقوف الزوج المطلق أو الولي على الباب والتيس الملعون قد حل إزارها وكشف النقاب، وأخذ في ذلك المرتع والزوج أو الولي يناديه، لم يقدم إليك هذا الطعام لتشبع فقد معدودا علمت أنت والزوجة ونحن والشهود والحاضرون والملائكة الكاتبون ورب العالمين أنك لست من الأزواج، ولا للمرأة أو أوليائها بك رضا ولا فرح ولا ابتهاج، وإنما أنت بمنزلة التيس المستعار للضراب الذي لولا هذه البلوى لما رضينا وقوفك على الباب، فالناس يظهرون النكاح ويلعنونه مستورا بلا نثار ولا دفأمرا وسرورا، ونحن نتواصى بكتمان هذا الداء العضال ونجعله فرحا ولا خوان ولا إعلان، بل التواصي بهس ومس... بالإخفاء والكتمان.(1)«... وحقا فليس في نكاح التحليل أي مقصد من مقاصد النكاح الصحيح، فليس من أهداف المحلل والمحلل له الاستمرار والبقاء، ولا من غرض المحلل البحث عن دين المرأة، أو جمالها أو نسبها، أو مالها، وإنما هدفه قضاء شهوة ونزوة، أو تحليل لغيره، وهل فكر في الصداق والنفقة وغير ذلك أحدا من من آثار النكاح، وهل أراد النسل والذرية؟ وهل أولم بشاة أو بنحوها؟ وهل دعا إليها أصحابه وهنأه المهنئون؟ وهل رضيت الزوجة المسكينة بهذا التيس الملعون المستعار أن يكون زوجا لها على الدوام. يقول ابن القيم» :وسل أولي التمييز والعقول هل تزوجت فلانة بفلان، وهل يعد رجلا من أمته نكح نكاحاهذا نكاحا في شرع أو عقل أو فطرة إنسان؟ وكيف يلعن رسول االله ژ شرعيا صحيحا، ولم يرتكب في عقده محرما ولا قبيحا، وكيف يشبهه بالتيس المستعار وهو من جملة المحسنين الأبرار«).(2 جدا، فكم من حرة مصونة مستورة طلقت ثلاثا، ث موالواقع أن آثار هذه الحيلة الشنعاء كثيرة زوجت بنكاح التحليل فطلقها الزوج الثاني حتى ينكحها الزوج الأول، لكنها بقيت معه بعلاقة غير شريفة أدت إلى هدم العرض والأسرة). (3يقول ابن القيم» :فلعمر االله كم أخرج التحليل مخدرة من سترها إلى البغاء، وألقاها بين براثن العشراء والحرفاء، ولولا التحليل لكان منال الثريا دون منالها، والتدرع بالأكفان دون التدرع بجمالها، وعناق القنا دون عناقها، والأخذ بذراع الأسد دون الأخذ بساقها، وسل أهل الخبرة كم عقد المحلل على أم وابنتها وكم جمع ماءه في أرحام ما زاد ) (1أعلام الموقعين ).(42 - 41/3 ) (2أعلام الموقعين ).(45/3 رجلا طلق زوجته ثلاثا فأفتى له بأن يتزوجها ) (3ذكرت جريدة الأخبار المصرية بأحد أعدادها في الشهر الرابع من عام1985أن وفعلا تزوجها أحد أصدقائه ليبقى معها ليلة، غير أنه تعلق بها كما تعلقت هي به، فبقي عدة أيام أحد أصدقائه زواج التحليل، إلى أن ضغط عليه الناس فطلقها فتزوجها المحلل له بعد العدة، غير أن الزوج الثاني )المحلل( ظل يتردد عليها مما أثار ضغينة الزوج الأول فطلب أن يمتنع عن التردد على بيته أكثر من مرة لكنه لم يقنع، فقرر المحلل له بعد أن انكشفت له حقيقة الأمر أن يقتل المحلل، فجاء إلى بيته مرة، فأشهر له السلاح فقتله. هذا جزء من آثار هذه الحيلة الشنيعة. 311أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار على الأربع وفي رحم الأختين، وذلك محرم باطل في المذهبين، وهذه المفسدة في كتب مفاسد التحليل لا ينبغي أن تفرد بالذكر، وهي كموجة واحدة من الأمواج، ومن يستطيع عد أمواج البحر، وكم من امرأة كانت قاصرة الطرف على بعلها فلما ذاقت عسيلة المحلل خرجت على وجهها فلم يجتمع شمل الإحصان والعفة بعد ذلك بشملها، وما كان هذا سبيله فكيف يحتمل أكمل الشرائع وأحكمها تحليله، فصلوات االله وسلامه على من صرح بلعنته وسماه بالتيس المستعار من بين فساق أمته، كما شهد به علي بن أبي طالب ـ كرم االله وجهه ـ وعبد االله بن مسعود وأبو هريرة وجابر بن عبد االله وعقبة بن عامر وعبد االله بن عباس، وأخبر عبد االله بن عمر أنهم كانوا يعدونه على عهد رسول االله ژ سفاحا... وهل كان في الصحابة محلل واحد، أو أقر رجل منهم على التحليل؟ بل قال عمر :لا أوتي بمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما.(1)«... ث م إن سبب كثرة الوقوع في هذه الحيلة الشنعاء هو إيقاع الطلقات الثلاث بلفظ واحد م رة وإلا فلو كان الطلاق بلفظ الثلاث كما كان على عهد رسول االله ژ وخليفته الصديق،واحدة، وسنتين من خلافة عمر، لا يقع به إلا واحدة لما اضطر إلى ذلك، وهذه هي الحكمة من كون الطلقات ثلاث مرات كما يقول االله. 4فالطلاق الشرعي هو أ ن يكون آخر المطاف، حيث يسبقه عند اختلاف الزوجين أن يقوم الحكمان بدور الإصلاح بينهما، وحتى قبل ذلك هناك وسائل أخرى يقوم بها الزوج لإصلاح زوجته، وهي النصيحة، والهجر في المضاجع والضرب، ث م إذا لم تجد هذه الوسائل نفعا، ولا استطاع الحكمان الإصلاح بينهما يطلقها طلقة واحدة رجعية، فإن تم الإصلاح وزال الخلل يراجعها في العدة، وبعدها بعقد جديد، ث م الطلقة الثانية ث م الرجعة في العدة، أو أحدا بعد هذه العمليات والخطوات يحتاجالعقد بعدها، ث م الطلقة الثالثة والأخيرة، فلا أظن أ ن مستهترا، فلا تحقق رغبته في أن يجعل المرأة عرضا يلعب بهاإلى التحليل والمحلل إلا إذا كان بحسب ما يحلو له. فالمأساة تأتي حينما يغضب أحد فيلفظ بالطلاق الثلاث بلفظ واحد، فيقول لزوجته :طلقتك ثلاثا؛ فيفتي المقلدون بوقوع طلقاته الثلاث، وأنه لا حيلة له من الخروج عن هذا المأزق ـ الذي لم يرد الولوج فيه قط ـ إلا بزواج التحليل، فقد يضطر إما حبه لزوجته ولأولاده منها وخوفه على هدم وإلا الأسرة، والمشاكل الجسيمة التي تترتب عليه أن يخضع لقبول أي شيء لإنقاذ ما يمكن إنقاذه، فمن من أصحاب العقول السليمة يرضى بزواج التيس المستعار من زوجته، بحيث فقد فيه قصده ورضاه وإرادته؛ لقوله ژ » :لا طلاق في إغلاق«)، (2أو أن طلاقه قد وقع طلقة واحدة رجعية فله حق الرجوع، هذا واالله أعلم. ) (1أعلام الموقعين ).(48 - 43/3 ) (2سبق تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية312 الخلاصة في الاتجاهات الفقهية بخصوص الاعتداد بالقصد مع التحليل والترجيح اتضح لنا من هذين المثالين اللذين أوردناهما أن هناك اتجاهين في الفقه الإسلامي بصدد مدى الاعتداد بالقصد الباطني والنية، والباعث في العقود، حيث يذهب فريق من الفقهاء ـ منهم الحنفية والشافعية والظاهرية ـ إلى الاعتداد بالتعبير، من دون الاعتناء بالقصود، والبواعث الباطنة، في حين يذهب اتجاه يتمثل في رأي الصحابة وجمهور التابعين وأهل المدينة منهم مالك وأهل الحديث منهم أحمد والإباضية)، (1إلى اعتبار النيات والقصود والبواعث، كما في نكاح المحلل. نطاق هذا الخلاف: هذا الخلاف في مدى دور القصد بمعنى النية والباعث، لا في القصد بمعنى العزم على فعل الشيء الذي هو جزء من ماهية الرضا والإرادة، والذي لا يتم الفعل المختار الحر إلا به حيث إذا باطلا على باطلا، وإذا اختل بسبب إكراه أو نحوه يكون العقدفقط لفقد الأهلية أصبح العقد الراجح ـ كما سبق ـ،فالمراد بالقصد هنا ـ كما قلنا ـ هو النية، أي الغرض من الفعل هل هو فمثلا فإن العاقدين في نكاح التحليل قد قصدا إنشاء النكاح، غيرتحقيق غرض طيب، أو سيئ؛ أنهما قصدا بعقدهما هذا تحليل المرأة للمطلق الأول، فهذا هو المراد بالقصد هنا، وكذلك الأمر في بيع العينة، حيث توفر فيه القصد بمعنى العزم على فعل الشيء ـ أي تحقق فيه الرضا والإرادة ـ لكن قصدهما بمعنى النية والغرض كان متجها نحو شيء غير مشروع وهو الربا. ولهذا فإدخال هذه الأمثلة والمسائل في نطاق »عنوان الاختلاف بين الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة«) (2ينأى عن الدقة ويشوبه نوع من الخلط واللبس، حيث إن هذا العنوان لا يشمل المسألة السابقة؛ لأن المراد بالإرادة غير النية والغرض والقصد من الفعل، وإنما هي قصد الفعل المتجه نحو الآثار وهو متحقق في العقدين السابقين. الترجيح: سبق أن ذكرنا أدلة كل القائلين بالاعتداد بالقصود والنيات والبواعث في العقود، والقائلين بعدم الاعتداد بها وإنما العبرة بالعبارة الصادرة من البالغ العاقل مع ملاحظة توفر أركان الرضا والشروط على النحو الذي ذكرناه)، (3وقد ظهر لنا من خلال المناقشة أن أدلة الفريق القائل بعدم الاعتداد بالقصود في العقود لم تصمد أمام المناقشة والنقد، فلم تستطع أ ن تنهض حجة على ) (1يراجع :المصادر السابقة. والنيل وشفاء العليل ).(72/1 ) (2الأستاذ الدكتور عبد الكريم زيدان في كتابه :المدخل، ص. 304 ) (3يراجع :مبدأ الرضا في العقود، الباب الأول. 313أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الدعوى، ولذلك لم يبق أمامنا إلا ترجيح الرأي القائل بالاعتداد بالقصود والنيات ما دام الوصول ميسورا، وما دام أن القرائن تظهر أن العاقدين يريدان بعقدهما الوصول إلى مآربإلى إظهار ذلك غير مشروعة عن طريق الحيل والخداع، فالعقود حينئذ تكون وسائل ـ وليست أهدافا ومقاصد للعاقدين ـ للوصول إلى مقاصد غير مشروعة، وقد قال ژ » :إنما الأعمال بالنيات«).(1 وهنا نرى أن دور اعتبار القصود لا يقف عند هذين المثالين اللذين ذكرناهما، بل يتجاوزهما باطلا، إلى كل عقد بحيث إذا أريد به تحقيق غرض غير مشروع عن طريقه، فإن هذا العقد يكون لكن الشرط الوحيد في ذلك هو أن يظهر هذا القصد بشكل واضح من خلال الشروط الداخلة في العقد، أو من خلال المساومة السابقة على العقد، ث م جرى العقد على أساسها أو نحو ذلك، إن القصد إذا لم يظهر بأية وسيلة ممكنة فلا يمكن الحكم على العقد الذي تضمنه بالبطلان والفساد. هذا، ومن الجدير التنويه به هو أن هناك مراتب بين المذاهب التي ذكرناها، فأوسع المذاهب في الاعتداد بالقصود هو مذهب مالك)، (2يقول القرافي» :وقسم ـ أي من سد الذرائع ـ اختلف فيه العلماء هل يسد أم لا، كبيوع الآجال عندنا فمالك يقول... هذه وسيلة للربا في صورة البيع، والشافعي ينظر إلى صورة العقد وهذه البيوع يقال :إنها تصل إلى ألف مسألة اختص بها مالك، وخالفه فيها الشافعي«).(3 وأيضا :فإن الاتجاه الذي أسندناه إلى البقية أو من معهم أو إلى المالكية ومن معهم لا يمكن أ ن يحكم عليه بأنه قاعدة كلية ليس لها استثناء، فالفروع الفقهية في كل مذهب قد يختلف حكمها فمثلا أبطل الظاهرية بيع كل شيء قابل للتخميرعن حكم الاتجاه الذي أسندناه إليه لدليل خاص، خمرا، كما أبطلوا بيع السلاح أو الخيل ممن يوقن أنه يحارب بها المسلمين،ممن يوقن أن يعمله وبيع الدراهم الرديئة ممن يوقن أنه يدلس بها، ونحو ذلك؛ لكن ليس لأجل القصد، وإنما لأن ذلك يعتبر تعاونا على الشر).(4 ) (1سبق تخريجه. ) (2فقد أبطل مالك هدية الدائن من مدينه، وحكم بعدم صحة نكاح المريض مرض الموت بقصد إدخال وارث جديد ضمن الورثة وكذا إقراره أيضا إذا ظهر عليه سوء النية فلا يقبل، وغير ذلك. يراجع :المدونة الكبرى ) (132/2والمصادر السابقة. ولذلك يقول شيخ الإسلام ابن تيمية في مجموع الفتاوى )» :(26/29أصول مالك في البيوع أجود من غيره، فإنه أخذ ذلك عن سعيد بن المسيب الذي كان يقول :هو أفقه الناس في البيوع... والإمام أحمد موافق لمالك في ذلك في الغالب، فإنهما يحرمان الربا ويشددان فيه حق التشدد... ويمنعان الاحتيال عليه بكل طريق حتى منعا الذريعة المفضية إليه وإن لم تكن حيلة، وإن كان مالك يبالغ في سد الذرائع ما لا يختلف قول أحمد منه، أو لا يقوله، لكنه يوافقه بلا خلاف عنه على منع الحيلة كلها«. ) (3الفروق ) (32/2باختصار. ) (4المحلي لابن حزم )، (653/9حيث قال» :والبيوع التي ذكرنا تعاون ظاهر على الإثم والعدوان... وفسخها تعاون على البر والتقوى، فإن لم يوقن بشيء من ذلك فالبيع صحيح، لأنه لم يعن على إثم«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية314 والمقصود بهذا التنويه الاحتياط والتحري في إسناد الأحكام إلى صاحب أي مذهب على ضوء قاعدة عامة، فلازم المذهب ليس بمذهب)، (1غير أن ابن تيمية وتلميذه ابن القيم قد تبنيا هذه حيلا للوصول إلى مآربكبيرا، فحارباها واعتبراها اعتمادا الفكرة واعتمدا على القصود والبواعث غير مشروعة، يقول ابن تيمية بعد أن ذكر أنواع الحيل» :فهذا ونحوه من الحيل لا تزول به المفسدة والسنة والإجماع والاعتبار كثيرة،التي حرم االله من لجها الربا... ودلائل التحريم الحيل من الكتاب البر لكم دليلا. «...يقول ابن القيم» :وتأمل قول النبي ژ » :صيد )(2 نحوا من ثلاثينذكرنا منها حلال وأنتم حرم ما لم تصيدوه أو يصد لكم«)، (3كيف حرم على المحرم المحل مما صاده الحلال إذا كان قد صاده لأجله؟ فانظر كيف أثر القصد في التحريم ولم يرفعه ظاهر الفعل...؟ فهذه النصوص وأضعافها تدل على أن المقاصد تغير أحكام التصرفات من العقود وغيرها.(4)«... ومسألة القصود لها علاقة وثيقة بمسألة سد الذرائع، ومعناه حسم مادة وسائل الفساد دفعا لها... القاعدة» :أنه كلما اشترط اعتبار المقصد سقط اعتبار الوسيلة، فإنها تبع له في الحكم«).(5 ويقول الشاطبي» :قصد الشارع من المكلف أ ن يكون قصده في العمل موافقا لقصده في التشريع، والدليل على ذلك ظاهر من وضع الشريعة،... والمطلوب من المكلف أن يجري على ذلك في أفعاله، وأن لا يقصد خلاف ما قصد الشارع... فكل من ابتغى في تكاليف الشريعة غير ما شرعت له فقد ناقض الشريعة، وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل«، ث م ذكر أدلة كثيرة على بطلان هذه المناقضة والحيل بالآيات والأحاديث الكثيرة).(6 ويقول ابن القيم» :ولما كانت المقاصد لا يتوصل إليها إلا بأسباب وطرق تفضي إليها كانت طرقها وأسبابها تابعة لها معتبرة بها، فوسائل المحرمات والمعاصي في كراهتها والمنع منا بحسب إفضائها إلى غاياتها وارتباطاتها بها... فوسيلة المقصود تابعة للمقصود وكلاهما مقصود، لكنه الرب تعالى شيئا وله طرق ووسائلمقصود قصد الغايات وهي مقصودة قصد الوسائل، فإذا حرم تفضي إليه، فإنه يحرمها ويمنع منها تحقيقا لتحريمه وتثبيتا له،... ولو أباح الوسائل والذرائع المفضية إليه، لكان ذلك نقضا للتحريم وإغراء للنفوس به وحكمته تعالى، وعلمه يأبى ذلك كل الإباء، بل سياسة ملوك الدنيا تأبى ذلك فإن أحدهم إذا منع جنده أو رعيته أو أهل بيته من شيء، ) (1انظر في ذلك :مجموع الفتاوى لابن تيمية ).(42/29 ) (2مجموع الفتاوى ).(29 - 28/29 ) (3الحديث رواه أصحاب السنن وابن خزيمة وابن حبان والحاكم وغيرهم، انظر :سنن أبي داود مع العون ). (303/5والترمذي مع التحفة ). (584/3وابن ماجه ). (1032/2والدارمي ).(369/1 ) (4أعلام الموقعين ).(98/3 ) (5الفروق ).(33/2 ) (6الموافقات ).(335 - 331/2 315أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ث م أباح له الطرق والأسباب والذرائع الموصلة إليه لعد متناقضا ولحصل من رعيته وجنده ضد مقصوده، وكذلك الأط باء إذا أرادوا حسم الداء منعوا صاحبه من الطرق والذرائع الموصلة إليه، وإلا فسد عليهم ما يرومون إصلاحه، فما الظن بهذه الشريعة الكاملة التي هي في أعلى درجات الحكمة والمصلحة والكمال، ومن تأمل مصادرها ومواردها علم أن االله تعالى ورسوله سد الذرائع ودليلا المفضية إلى المحارم بأن حرمها ونهى عنها. (1)«...ث م ذكر ابن القيم تسعة وتسعين وجها على وجوب سد الذرائع، وعلى أن الوسيلة إلى المحرم محرمة)، (2ث م قال» :وتجويز الحيل يناقض يسد الطريق إلى المفاسد بكل ممكن، والمحتال يفتحسد الذرائع مناقضة ظاهرة فإن الشارع الطريق إليها بحيلة، فأين من يمنع من الجائز خشية الوقوع في المحرم إلى من يعمل الحيلة في التوصل إليه، فهذه الوجوه التي ذكرناها وأضعافها تدل على تحريم الحيل والعمل بها، والإفتاء بها استحل محارم االله، وأسقط فرائضهفي دين االله، ومن تأمل أحاديث اللعن وجد عامتها لمن بالحيل، كقوله» :لعن االله المحلل والمحلل له«)»، (3لعن االله اليهود حرمت عليهم الشحوم فجملوها وباعوها وأكلوا ثمنها«)»، (4لعن االله الراشي والمرتشي.(5)«... وقد قرن بينهما ـ أي بين الواصلة والمستوصلة وبين آكل الربا وموكله والمحلل والمحلل له، في حديث ابن مسعود وذلك للقدر المشترك بين هؤلاء الأصناف وهو التدليس والتلبيس، فإن هذه تظهر من الخلقة ما ليس فيها والمحلل يظهر من الرغبة ما ليس عنده، وآكل الربا يستحله بالتدليس والمخادعة فيظهر من عقد التبايع ما ليس له حقيقة؛ فهذا يستحل الربا بالبيع، وذلك يستحل الزنا باسم النكاح فهذا يفسد الأموال، وذاك يفسد الأنساب، وابن مسعود هو راوي هذا الحديث، وهو راوي حديث :ما ظهر الزنا والربا في قوم إلا أحلوا بأنفسهم العقاب، واالله تعالى مسخ الذين استحلوا محارمه بالحيل قردة وخنازير، جزاء من جنس عملهم، فإنهم لما مسخوا شرعه وغيروه عن وجهه مسخ وجوههم وغيرها عن خلقتها، واالله تعالى ذم أهل الخداع والمكر، ومن يقول بلسانه ما ليس في قلبه، وأخبر أ ن المنافقين يخادعون االله وهو خادعهم... وهذا شأن أرباب الحيل المحرمة، وهذه الأوصاف منطبقة عليهم، فإ ن المخادعة هي الاحتيال والمراوغة بإظهار أمر جائز ليتوصل به إلى أمر محرم يبطنه، ولهذا يقال :طريق خيدع إذا كان مخالفا للقصد لا يفطن له، ويقال للسراب :الخيدع؛ لأنه يخدع من يراه ويغره وظاهره خلاف باطنه،... ) (1أعلام الموقعين ).(135/3 ) (2أعلام الموقعين ).(159 - 135/3 ) (3سبق تخريجه. ) (4سبق تخريجه. ) (5رواه الترمذي في سننه مع التحفة، كتاب الأحكام ). (565/4وأبو داود في سننه مع العون، كتاب الأقضية ). (495/9وابن ماجه في سننه، كتاب الأحكام ). (755/2وأحمد في مسنده ).(190، 164/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية316 وتلخيص هذا أ ن الحيل المحرمة مخادعة الله، ومخادعة االله حرام، أ ما المقدمة الأولى، فإ ن سموا ذلك خداعا. وأ ما الثانية فإ نالصحابة والتابعين وهم أعلم الأمة بكلام االله ورسوله ومعانيه االله ذم أهل الخداع، وأخبر أ ن خداعهم إنما هو لأنفسهم، وإ ن في قلوبهم مرضا، وأنه تعالى يحل لمسلم أ ن يفتي بها في دين االله تعالى، ومن استح ل الفتوىخادعهم... فهذه الحيل وأمثالها لا بهذه فهو الذي كفره الإمام أحمد وغيره من الأئمة حتى قالوا :إن من أفتى بهذه الحيل فقد قلب ظهرا لبطن ونقض عرى الإسلام عروة عروة.(1)«...الإسلام فالحق أ ن الحيل المؤدية إلى الحرام حرام)، (2وأ ن الوسيلة إلى المحرم مهما كانت وتحت غطاء أي اسم، وفي ظلال أي مصطلح فهي محرمة، وأن القصد غير المشروع الذي ظهر من خلال باطلا، والقضاء الإسلاميالقرائن، والذي يؤدي بالفعل إلى المحرم؛ فهو حرام باطل، ويجعل العقد يمكنه الوصول إلى ذلك من خلال الظروف والملابسات التي تحيط بالعقد؛ فعلى هذا لا يترتب على هذا الترجيح قلقلة التعامل واضطرابه؛ لأننا لا نقول بالاعتماد على القصود التي لم تظهر، ظاهرا من خلال الشروطولا الاعتماد على الأوهام والظنون، وأما لا بد أن يكون هذا القصد السيئ التي تدخل في العقد، ولا المساومة السابقة عامة، أو من طبيعة العقد والظروف التي تحيط به كما في عقدي التحليل والعينة والحيل المكشوفة الأخرى للوصول إلى المحرمات. ¬« « «« : كل من العبارة والقصد معا بشكل يكون بينهما تناسق لا يغلب أحدهمايقصد بالتوازن هو رعاية على الآخر؛ وذلك لأ ن إعطاء دور أكثر لأحدهما على حساب الآخر لا يؤدي إلى النتائج المرجوة من العدل واستقرار التعاقد، وكلامنا هنا أن يوجد الدليل ـ من اللفظ أو الفعل ـ مع أصل الرضا ـ بأن صادرا ممن فقد الأهلية؛ فعلى أيهما يعتمد أكثر؟ هل يكون الاعتماد على اللفظ أو الفعللا يكون مقتصرا صادرا من عاقل بالغ، أم على الرضا الباطن والقصد، ويكون دور اللفظ أو الفعلما دام دليلا؟ على كونه حل الأموال بالرضاهذا ما ثار فيه الخلاف والجدل بين الفقهاء ـ بعد اتفاقهم على أن الحقيقي الباطن، وليست نظرة المدارس الفقهية إلى هذه المسألة على سنن واحدة، ونحن نذكرها هنا بإيجاز، ث م نتبعها بما نختاره في التوازن. ) (1أعلام الموقعين ).(176 - 159/3 ) (2وقد عقد الإمام البخاري كتابا في صحيحه لحكم الحيل وذكر الأحاديث الكثيرة الدالة على تحريم الحيل المؤدية إلى الحرام، فيراجع :البخاري مع الفتح ). (351 - 236/12ويراجع في القصود :د. عبد الكريم زيدان، مجموعة بحوث فقهية، ط، مؤسسة الرسالة ومكتبة القدس1396، هـ،ص. 267 317أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار اعتمادا على التعبير في هذا الباب حيث جعلوا الصيغة هي الركنفالحنفية أكثر المذاهب الوحيد للعقود، فقد سبق أنهم حكموا بصحة طلاق المخطئ، والناسي، والمكره، ومن لا يفهم معنى العبارة ومن سبق لسانه دون أي قصد، ونكاحهم ونحوهما من العقود التي لا تقبل الفسخ في نظرهم، وما ذلك إلا لأن العبارة نفسها تحل محل القصد والاختيار)، (1في حين أن الجمهور حكموا ببطلان هذه العقود).(2 وأما العقود المالية فالقصد الباطني فيها ركن عند الجمهور في حين أنه شرط للصحة فمثلا بيع المكره باطل عند الجمهور، في حين أنه فاسد عند الحنفية علىعند الحنفية، تفصيل)، (3غير أ ن الذي يحقق التوازن القائم على العدل واستقرار التعاقد هو :أ ن يجعل القصد الباطني والرضا الحقيقي أساسا لكل العقود المالية والشخصية، وأن يكون دور اللفظ أو دليلا، فعلى هذا يعتمد على هذا الدليل الظاهر من حيث المبدأمقصورا على كونهالفعل دليلا على وجود القصد الباطني من دون الحاجة للبحث عن الرضا الباطن، رعايةباعتباره لاستقرار التعاقد وسرعة إجراءات العقد، وحتى لا يضار العاقدان بالتأخير والتماطل، وحتى لا يرهق القضاء بما لا يمكن الوصول إليه، فأحكام الدنيا تجري على الأسباب الظاهرة، والأمور التي يمكن للقضاء الوصول إليها. ولكن هذا لا يعني ترك القصد الباطني وضربه بعرض الحائط، فإذا ثبت دليل واضح على عدم تحقق القصد الباطني كما في حالات الإكراه والغلط والتدليس ونحوها، فإن العقد يصبح دليلا على الرضا، وإنما هو لدفع الأذى ونحوه، فالأدلةباطلا؛ لأن هذا الدليل ظهر أنه لم يكن على اعتبار الرضا والقصد الحقيقي كثيرة كما ذكرناه، فلا يمكن إهمال الرضا والقصد في العقود، بل القصد ركن الكلام كما يقول عبد العزيز البخاري» :وصحة القول بالقصد ليكون القول باعتبار ودليلا عليه فيبطل القول عند عدم القصد. (4)«...وقال السيوطيالقصد ترجمة عما في الضمير، وابن نجيم» :قال سيبويه والجمهور باشتراط القصد في الكلام، فلا يسمى كلاما ما نطق به النائم تعبيرا عما في الجنان؟ يقول النووي:والساهي، (5)«...فما القيمة لما يتلفظ به اللسان إن لم يكن التبرد، ونوى بقلبه رفع الحدث أو بالعكس، فالاعتبار بما في»قال أصحابنا :لو قال بلسانه :نويت حجا وجرى بلسانه عمرة، أو القلب بلا خلاف، ومثله ما قاله الشافعي والأصحاب لو نوى بقلبه ) (1يراجع :مبدأ الرضا في العقود ).(224/1 ) (2يراجع للتفصيل في هذه المسألة، ص. 238 - 206 ) (3يراجع :مبدأ الرضا في العقود ).(837، 831 - 257/1 ) (4كشف الأسرار ) (385/4ويراجع :الروضة ).(44/7 ) (5الأشباه والنظار للسيوطي ص.55والأشباه والنظائر لابن نجيم، ص. 54 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية318 بالعكس انعقد ما في قلبه دون لسانه«). (1ويقول ابن عابدين :لا عبرة باللسان إن خالف القلب)،(2 ويقول الشاطبي» :فالعمل إذا تعلق به القصد تعلقت به الأحكام التكليفية، وإذا ع ري عن القصد لم يتعلق به شيء منها كفعل النائم والغافل، والمجنون.(3)«... فالقصد في الواقع روح الكلام والفعل وقوامهما، فهما من دونه كالجسد بلا روح، فقد ذكر الشاطبي أدلة على وجوب اعتبار القصد، والدليل، إذ لا قوام لأحدهما من دون الآخر)،(4 ويقول ابن القيم» :ومن تدبر مصادر الشرع وموارده تبين له أن الشارع ألغى الألفاظ التي لم يقصد المتكلم بها معانيها، بل جرت على غير قصد منه كالنائم والناسي والسكران والجاهل والمكره والمخطئ من شدة الفرح أو الغضب أو المرض ونحوهم، ولم يكفر من قال من شدة فرحه براحلته بعد يأسه منها» :اللهم أنت عبدي وأنا ربك«، فكيف يعتبر الألفاظ التي يقطع بأن مراد قائلها خلافها؟،... فعلم أن الاعتبار في العقود والأفعال بحقائقها ومقاصدها من دون ظواهر ألفاظها وأفعالها. ومن لم يراع القصود في العقود وجرى مع ظواهرها يلزمه أن لا يلعن العاصر، وأن يجوز له عصر العنب لكل أحد وإن ظهر له أن قصده الخمر... ،وقاعدة الشريعة التي لا يجوز هدمها :إن المقاصد والاعتقادات معتبرة في التصرفات والعبارات كما هي معتبرة التقربات والعبادات«)، (5ويقول أيضا» :فدل على أ ن القصد روح العقد ومصححه ومبطله،في فاعتبار القصود في العقود أولى من اعتبار الألفاظ، فإن الألفاظ مقصودة لغيرها، ومقاصد العقود هي التي تراد لأجلها، فإذا ألغيت واعتبرت الألفاظ التي لا تراد لنفسها كان هذا إلغاء لما يجب اعتباره، واعتبارا لما قد يسوغ إلغاؤه، وكيف يقدم اعتبار اللفظ الذي قد ظهر كل الظهور أ ن المراد خلافه«).(6 فلا يتناسب مع قواعد الشريعة الغراء التي تراعي الحل والحرمة والأغراض والمقاصد إقفال بد على ضوئها من اعتبارها الأساس؛ لقوله تعالى... ﴿ :جانب القصد والرضا والإرادة، فلا ] ﴾... النساء، [29 :فلا ينبغي القول على ضوئها إلا باعتبار القصود مريدا قاصدا لها والنيات، وأنها لا تلزم الحكام المترتبة على العقود حتى يكون المتكلم بها اختيارا وإرادة مريدا له، فلا بد من إرادة اللفظقاصدا لكلامه لموجباتها، كما أنه لا بد وان يكون ) (1المجموع ).(317/1 ) (2حاشية ابن عابدين ).(415/1 ) (3الموافقات ).(324/2 ) (4المصدر السابق ).(347 - 344/2 ) (5أعلام الموقعين ).(96 - 95/3 ) (6المرجع السابق ).(94/3 319أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار موجبة ومقتضاه، بل المقصود هو المعنى والأثر، وما اللفظ إلا وسيلة لأداء هذا الدور، فلا ينبغي تفضيل الوسيلة على الأساس والهدف).(1 فعلى هذا التوازن في نظر الراجح من الفقه الإسلامي ـ كمبدأ ـ يتسم باعتبار الرضا والقصد ظهورا واضحاظاهرا يقبل دون البحث عن القصد إلا إذا ظهردليلا هو الأسس، واعتبار التعبير دليلا صادقا علىخلافه لمدلوله وللمقصد والرضا الحقيقي، فحينئذ يطرح؛ لأنه لم يكن حينئذ مدلوله، بل هو دليل كاذب، وإذا لم تظهر هذه المخالفة فإن التعبير الذي عبر به العاقد ينفذ ويفسر على ضوء مقتضى اللغة والعرب، يقول العز بن عبد السلام» :اللفظ محمول على ما يدل عليه ظاهره في اللغة، أو عرف الشرع، أو عرف الاستعمال، ولا يحمل على الاحتمال الخفي، ما لم يقصد أو يقترن به دليل.(2)«... فعلى ضوء ما سبق أن العاقد إذا لم يقصد بكلامه أو فعله إنشاء العقد كما في حالات الجنون باطلا لا يترتب عليه شيء،والنوم والإكراه والسكر والإغماء ونحو ذلك، فإن تعبيره حينئذ يكون كما هو الراجح الذي يعضده الدليل).(3 متصورا لها، أو لا يدري معانيهاقاصدا للتكلم بعبارته فإما أن يكون عالما بغاياتهاوإن كان البتة، بل هي عنده كأصوات يلهج بها. تترتب عليها الأحكام الشرعية.متصورا لها لم فإذا لم يكن عالما بها ولا أ ما إذا كان متصو را لمعانيها عالما بمدلولها، فحينئذ إما أنه لم يقصد إلا التكلم بها كما في حالة الهزل والسخرية والتقليد والتمثيل، فهذه الحالة لا تؤثر في الطلاق والنكاح والعتاق والرجعة؛ لأنها حقوق االله تعالى، الجد والهزل فيها سواء، لكنها تؤثر في المعاملات، فإذا ثبت أ ن العاقد كان فيها هاز لا لم ينعقد بيعه على الراجح الذي اخترناه، وكذلك الحكم في عقود التلجئة والمواضعة )العقود الصورية(. أما إذا كان العاقد قد قصد غير معناها؛ فإما أن يقصد ما يجوز له قصده أو لا، فإن قصد ما يجوز له قصده نحو أ ن يقصد بقوله» :أنت طالق« أنها طالق من زوج سابق لها، أو نحو ذلك مما يقبله اللفظ، فهذا لا يقبل في القضاء؛ لأن مبناه على الظاهر واللفظ الصريح لا يبحث عن النية فيه إلا إذا أثبت بالقرائن ما رمى إليه. ) (1يقول ابن رجب في القواعد ص » :31الألفاظ المعتبرة في العبادات والمعاملات منها ما يعتبر لفظه ومعناه وهو القرآن..... ومنها ما يعتبر معناه دون لفظه كألفاظ عقد البيع وغيره من العقود وألفاظ الطلاق«. ) (2قواعد الأحكام ).(102/2 والسنة، ) (3يراجع للمزيد :مبدأ الرضا في العقود، يقول ابن القيم» :فالصواب أن أقوال هؤلاء كلها هدر كما دل عليه الكتاب والميزان وأقوال الصحابة«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية320 أما إذا قصد اللفظ والمعنى، لكنه قصد بإنشاء عقد الزواج تحليل الزوجة لزوجها الأول، وقصد بعقد البيع والشراء الوصول إلى الربا، وبعقد الخلع الحيلة لتفادي المحلوف عليه، وبملكتك مالي الحيلة على قصد الزكاة، وما أشبه ذلك؛ فهذه العقود لم يرد العاقد فيها مقصودها الذي قصدا آخر غير ما قصده الشارع منها، فيكون قصده وفعله مردودينأراده الشارع منها، بل يريد عليه، فبقي أن الذي تترتب عليه الأحكام الشرعية هي العقود التي قصد العاقدان فيها ألفاظها وآثارها الشرعية)، (1واالله يقول الحق وهو أعلم بالصواب. ٭٭٭ : , : قسم إلى زمر،المسماة( لوجدناها ت لو نظرنا إلى العقود التي سردها فقهنا الإسلامي )العقود وأن لكل زمرة خصائصها، ث م إن لكل عقد في داخلها خصائصه في حلقات متواصلة، وكأنها البصمة الوراثية للإنسان التي توضح المشتركات، وتميز خصائص كل إنسان، بل كل حيوان، وكما أن التدخل في تغيير الجينات محاط بمخاطر كبيرة، فكذلك التدخل في خصائص كل زمرة، وكل عقد يؤدي إلى الإخلال بالبنية الأساسية للزمرة، أو العقد. وفي نظري أن الفلسفة القائمة على تعظيم الربح ـ بأي سبب كان ـ كانت وراء ما حدث للحيوانات، من جنون البقر، وانفلونزا لبعض الحيوانات والطيور من خلال محاولات التغيير في الجينات، أو إعطائها أعلافا من غير ما طبعت عليه، وكذلك كانت تلك الفلسفة وراء الأزمة المالية عقودا على عقود، ومنحت القوة والآثار التعاقديةركبت العالمية التي أثرت في العالم كله، حيث ضخمت من دورها حتى أحدثت تشوهات وإخلالاتللعقود الصورية، وللوعود، والخيارات )أوبشن( بل بالتوازن المنشود. ) (1يراجع للمزيد من التفصيل :مبدأ الرضا في العقود، وإعلام الموقعين )» :(122/3فأي فرق بين التوسل إلى الحرام بطريق الاحتيال والمكر والخداع والتوسل إليه بطريق المجاهرة التي يوافق فيها السر الإعلان والظاهر الباطن والقصد اللفظ، بل سالك هذه الطريقة قد تكون عاقبته أسلم وخطره أقل من سالك تلك من وجوه كثيرة كما أن سالك طريق الخداع والمكر عند الناس أمقت وفي قلوبهم أوضع، وهم عنه أشد نفرة ممن أتى الأمر على وجهه ودخله من بابه، ولهذا قال أيوب السختياني وهو من كبار التابعين وساداتهم وأئمتهم في هؤلاء يخادعون االله كما يخادعون الصبيان لو أتوا الامر على وجهه كان أسهل عليهم«. 321أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وهذه الزمر هي: أولا :زمرة عقود المشاركات :وهي تشمل شركة الأموال، وشركة الأبدان والصنائع والأعمال، والمضاربة، والمساقاة، والمزارعة ونحوها. فهذه الزمرة من أهم خصائها: 1ـ المشاركة في الربح والخسارة، وأنها تقوم على قاعدة »الغنم بالغرم« سواء كانت الخسارة بالمال كما في شركة الأموال، أو بالجهد والعمل والخبرة كما في المضاربة، والمساقاة، والمزارعة ونحوها حيث يخسر العامل )المضارب، والمساقي، والمزارع( جهده وخبرته وعمله، وقد يخسر مع ذك جزءا من ماله الذي صرفه عند قيامه بالتجارة والاستثمار. ولذلك لا يجوز أن تبنى هذه المشاركة بعيدة عن هذه الخصيصة، وبالتالي فأي شرط، أو فاسدا. باطلا أو ذريعة أو وسيلة تؤدي إلى قطع هذه المشاركة فهو شرط باطل، ويجعل العقد معه ومن هنا أجمع الفقهاء على أن من يشترط في هذه الزمرة أ ن يكون له مبلغ مقطوع، أو نسبة من رأس المال، أو ثمار شجرة معينة، أو منطقة معينة فإن هذا الشرط باطل، وأنه يجعل العقد باطلا).(1 فاسدا أو 2ـ قيام هذه العقود على الأمانة، وهذا يعني أن الشريك أو العامل أمين ومؤتمن، وبالتالي فعليه أن يبذل كل جهده للحفاظ على الأموال الموجودة تحت يده، ولتحقيق الأرباح؛ لأ ن من مقاصد هذه العقود تحقيقها، فما من عاقل يعطل ماله عند أحد ـ سوى القرض الذي يرجى منه الثواب ـ من دون أن يقصد منه تحقيق الربح. ومن جانب آخر فإن يده يد أمانة لا يضمن إلا في حالات التعدي، أو التقصير، أو مخالفة الشروط، وبناء على هذه الخصيصة فإن الأصل أن الشريك، أو المضارب، أو المساقي، أو المزارع يصدق إلا في حالات خاصة، منها التهمة).(2 وبالإضافة إلى ذلك فإن لكل عقد من هذه الزمرة مقاصده، وخصائصه، فعقد المضاربة له خصوصيته التي بها يختلف عن شركة الأموال، وعن عقد المساقاة، أو المزارعة، وهكذا. ثانيا :زمرة عقود المعاوضات المالية مثل :البيع والإجارة، والصلح على مال، والهبة بعوض ونحوها، فهذه الزمرة لها خصائص كثيرة، نذكر هنا أهمها: ) (1يراجع في ذلك :كتب الفقهاء. ) (2يراجع للتفصيل والتأصيل :بحثنا حول :مدى ضمان المضارب ومجلس الإدارة عند الخسائر، بحث مقدم إلى المجمع الفقهي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي ـ مكة المكرمة. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية322 1ـ إنها تقوم على المصالح المتعارضة، فمصلحة المشتري أن يشتري البضاعة بثمن أقل، ومصلحة وكيلا عن الطرفين، البائع أن يبيعها بثمن أكثر. ولذلك لا يجوز فيها أن يكون الشخص الواحد وكيلا بالشراء لنفسه، عند جمهور الفقهاء، وهو الراجح المتسق مع النصوص والمقاصد،أو والقلة التي أجازت الأمرين وضعت شروطا صعبة. 2ـ إنها تقوم على البيان والعلم، ولذلك يؤثر فيها الغرر، في حين لا يؤثر الغرر في عقود النبي ژ عن التبرعات، ولذلك ورد الحديث الصحيح في النهي عن الغرر بلفظ» :نهى الغرر«) (1وهكذا. فمثلا فعقد المساومةوبالإضافة إلى الخصائص العامة )هذه وغيرها( فإن لكل عقد خصائصه، يختلف عن عقد المرابحة من حيث الصدق والأمانة، كما أن عقد البيع يختلف عن عقد الإجارة في بعض الخصائص، وهكذا. ثالثا :زمرة عقود التوثيقات :وهي عقود الرهن والكفالة، حيث تمتاز عن غيرها في أنها يجب أ ن تبقى في ذمة أصحابها، وأن لهم غنمها وغرمها، وأنه لا يجوز للمرتهن أن يستفيد من العين المرهونة في مقابل الرهن، كما أنه لا يجوز للكفيل أن يستربح بكفالته، أو أن يأخذ أجرا على أصل الضمان. رابعا :زمرة عقود التبرعات التي تقوم على الإحسان وعدم استعمالها في الاسترباح، والزيادة وذلك جر منفعة فهو ربا(.لا يجوز في عقد القرض أي زيادة أو أي شرط يؤدي إلى الزيادة )فكل قرض وهذه الخصائص كثيرة، وقصدنا بهذه الخلاصة أهمية هذه الخصائص ودورها في ضبط العقود وأداء دورها. ٭٭٭ ) (1الحديث رواه مسلم. 323أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ,« «’ « , : • :(1) ≈ » ’ :’́ الأثر لغة :له عدة معا ن، منها :بقية الشيء، والتبعية، والخبر)، (2قال السيد شريف» :الأثر له ثلاثة معا ن :الأول :بمعنى النتيجة وهو الخاص من الشيء، والثاني :بمعنى العلامة، والثالث :بمعنى الجزء«)، (3والمقصود به هنا هو المعنى الأول، فآثار العقود هي ما يترتب عليها ويحصل منها من حقوق وواجبات للمتعاقد، فكل عقد من العقود له أثره الخاص، فإنشاء البيع يترتب عليه نقل ملكية المبيع إلى المشتري، والثمن إلى البائع، كما يترتب عليه إلزام البائع والمشتري بتنفيذ العقد، ومسؤوليتهما نحو هذا التنفيذ، وكذلك الأمر في عقد الإيجار حيث يترتب عليه في حق انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة، وحق المؤجر في تملك ثمن الإجارة كما يترتب عليه إلزام كل منهما بتنفيذ هذا التعهد بكل الوسائل المتاحة، وهكذا الأمر في النكاح حيث يترتب عليه حقوق وواجبات للطرفين، وقد يكون المستفيد أحد العاقدين، كما في الهبة حيث يترتب عليها انتقال ملكية الموهوب إلى الموهوب له من دون مقابل، وهكذا فكل عقد تترتب عليه آثاره الخاصة بحسب طبيعته والغرض الذي أنشئ من أجله، والفقهاء المسلمون ذكروا لكل عقد آثاره، وفي الغالب يسمونها أحكام العقد، وهي على قسمين :آثار، أو أحكام أصلية، مثل ثبوت الملك للمشتري في المبيع وللبائع في الثمن بالنسبة للبيع، وحق انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة، وانتقال ملكية البدل إلى المؤجر بالنسبة للإجارة وهكذا. وآثار تبعية )أو أحكام تبعية( وهي وجوب تسليم المبيع والثمن بالنسبة للبيع، ووجوب تسليم العين المؤجرة والبدل هكذا. وكذلك ذكر الفقهاء أحكام وآثار العقد الصحيح، أو الباطل أو الفاسد، أو الموقوف، أو اللازم ـ عند من يقول بهذه التقسيمات كما سبق) (4ـ،فلنذكر نصوصا لهم ليتضح لنا تكييفهم الفقهي لهذه المسألة، وأسلوبهم في المعالجة، يقول الكاساني» :وأما حكم البيع فلا يمكن الوقوف عليه إلا ) (1يطلق الأحكام في الفقه بمعنيين أحدهما :الحكم الأصولي الشامل للإيجاب والغرض والندب والتحريم والكراهة، والإباحة، والسبب والمانع والشرط والصحة والبطلان والفساد. والمعنى الثاني :الآثار المترتبة على العقد مثل نقل الملكية في عقد البيع، وهكذا. /// ) (2القاموس المحيط ). (375 1والمصباح المنير ). (7 1وكشاف اصطلاحات الفنون ).(65 1 ) (3التعريفات، ص. 8 ) (4يراجع في ما يتعلق بهذه الأقسام ص:151مبدأ الرضا في العقود ـ دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي ـ،ط، دار البشائر الإسلامية ببيروت، ط، الثانية1423، هـ2002/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية324 بعد الوقوف على تسمية البياعات في حق الحكم، فنقول ـ وباالله التوفيق ـ :البيع في حق الحكم باطلا، وإما أن يكون موقوفا، فاسدا، وإما أن يكون لا يخلو :إما أن يكون صحيحا، وإما أن يكون والصحيح لا يخلو إما أن يكون فيه خيار أو لا خيار فيه، أما البيع الصحيح الذي لا خيار فيه فله أحكام لكن بعضها أصل، وبعضها من التوابع. أما الحكم الأصلي، فالكلام فيه في موضعين :في بيان أصل الحكم، وفي بيان صفته. أما الأول :فهو ثبوت الملك للمشتري في المبيع، وللبائع في الثمن للحال، فلا بد من معرفة المبيع والثمن لمعرفة حكم البيع، والأحكام المتعلقة بهما... وأما بيان ما يتعلق بهما من أحكام فمنها :أنه لا يجوز التصرف في المبيع المنقول قبل القبض بالإجماع، وفي العقار اختلاف، ويجوز التصرف في الأثمان قبل القبض إلا الصرف والسلم... ومنها أنه لا يجوز بيع ما ليس عند البائع إلا السلم خاصة... ومنها أن للبائع حق حبس المبيع حتى يقبض الثمن إذا كان الثمن حا لا، وليس للمشتري أ ن يمتنع من تسليم الثمن حاضرا؛ لأ ن البيع عقد معاوضة والمساواة في إلى البائع حتى يقبض المبيع إذا كان المبيع المعاوضات مطلوبة للمتعاوضين عادة، وحق المشتري في المبيع قد تعين بالتعيين في العقد، وحق البائع في الثمن لم يتعين بالعقد؛ لأن الثمن في الذمة، فلا يتعين بالتعيين إلا بالقبض، فيسلم الثمن أو لا ليتعين فتتحقق المساواة... وأما بيان صفة الحكم فله صفتان :إحداهما :اللزوم حتى لا ينفرد أحد العاقدين بالفسخ، سواء كان بعد الافتراق عن المجلس، أو قبله عندنا ـ وعند الشافعي لا يلزم إلا بعد الافتراق عن المجلس ـ كما سبق ـ،والثانية :الحلول وهو ثبوت الملك في البدلين في الحال، بخلاف البيع بشرط الخيار؛ لأ ن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع وقوعه تمليكا للحال، وبخلاف البيع الفاسد فإن ثبوت الملك فيه موقوف على القبض فيصير تمليكا عنده... وأما الأحكام التي هي من التوابع للحكم الأصلي للبيع، فمنها وجوب تسليم المبيع والثمن... فتسليم البدلين واجب على العاقدين؛ لأن العقد أوجب الملك في البدلين، ومعلوم أ ن الملك ما ثبت لعينه، وإنما ثبت وسيلة إلى الانتفاع بالمملوك، ولا يتهيأ الانتفاع به إلا بالتسليم، فكان إيجاب الملك في البدلين شرعا إيجابا لتسليمهما ضرورة، ولأن معنى البيع لا يحصل إلا بالتسليم والقبض... وأما بيان وقت الوجوب فالوجوب على التوسع ثبت عقب العقد فلا فصل، وإما على التضييق، فإن تبايعا دينا بدين، لما قلنا، وإن تبايعا عينا بدين يراعى فيه الترتيب عندنا ـ أي الثمن فالمبيع ـ... 325أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وأما تفسير التسليم والقبض... هو التخلية والتخلي، وهو أن يخلي البائع بين المبيع وبين المشتري برفع الحائل بينهما، على وجه يتمكن المشتري من التصرف فيه،... وكذا تسليم الثمن من المشتري إلى البائع، (1)«...إلى غير ذلك من الأحكام التبعية والأصلية على عقد الفاسد وغيره).(2 وبهذا الأسلوب الرائع، والترتيب المتين بين لنا العلامة الكاساني أحكام البيع الأصلية كثيرا في المذاهب الفقهية الأخرى)، (3بل قال البيضاوي» :والإجماع علىوالتبعية، ولا يختلف الأمر أنه ـ أي البيع ـ سبب للملك في الجملة«،ث م ذكر أن من أحكام البيع لزومه للطرفين ووجوب )(4 التسليم، وأن المحكم فيه العرف، فقبض العقار بالتخلية والمنقول بالنقل)، (5بل ذكر الغزالي والسيوطي قاعدة مفادها :أن كل تصرف تقاعد عن تحصيل مقصوده وآثاره فهو باطل لا يعتد به، وأن السبب الصحيح هو ما أفاد حكمه المقصود)، (6ويقول النووي» :إذا انقضى الخيار ولزم البيع حصل الملك في المبيع للمشتري، وفي الثمن للبائع من غير توقف على القبض بلا خوف، ونقل المتولي وغيره فيه إجماع المسلمين«).(7 )(8 أثرا يترتب عليه إذا وهكذا الأمر عند بقية المذاهب،حيث لا خلاف بينهم في أن لكل عقد مثلا تترتب عليه إذا كانتحقق العقد، سواء كان من العقود المالية أو غير المالية، فالنكاح صحيحا آثار أصلية وتبعية، مثل حل الوطء إلا في الحالات خاصة كالحيض، وحل النظر والمس مطلقا، ووجوب الطاعة للزوج والنفقة للزوجة، وثبوت المهر والنسب، وحرمة المصاهرة وغيرها).(9 « » :»́ ذكرنا في الفرع الأول :إجماع الفقه الإسلامي على أن كل عقد يترتب عليه أحكامه وآثاره آثارا أصلية، أم تبعية، وإذا كان الفقه الإسلامي يعطي للرضا والقصدالخاصة به، سواء كانت القدرة على إنشاء العقد، فإذا هذا الفقه يقول بأن الآثار المترتبة عليه ليست من نتاج الإرادة، وإنما هي جعلية أي بترتيب الشارع الحكيم، فما العقد إلا سبب ظاهري يترتب عليه آثاره بأمر من ) (1بدائع الصنائع ).(3248 - 3223/7 ) (2المرجع السابق ). (32403 - 3223/7وفتح القدير ). (303 - 274/5والأشباه والنظائر لابن نجيم، ص. 347 ) (3يراجع :القوانين الفقهية ص.212وبلغة السالك ). (346/2والمجموع ). (282/9والمغني لابن قدامة ). (571/3والمحلى لابن حزم ). (343/9والمختصر النافع ص.142والبحر الزخار ). (369/4والروض النضير ).(425/3 ) (4الغاية القصوى ).(455/1 ) (5المصدر السابق ). (483/1والروضة ).(499/3 ) (6المستصفى ). (95/1والأشباه والنظائر ص. 310 ) (7المجموع ).(282/9 ) (8المصادر السابقة جميعها في كل الكتب والأبواب الفقهية. ) (9بدائع الصنائع ). (1544/3والقوانين الفقهية، ص.183والغاية القصوى ). (755/2والمغني لابن قدامة ).(445/6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية326 الشارع، فدور الإرادة في الفقه الإسلامي يقف عند إنشاء العقد فقط، فقد نص الفقهاء والأصوليون على :أن العقود أسباب شرعية، وأن أحكامها وآثارها شرعية، فقد قال البزدوي» :فشرع االله تعالى سبب اكتساب المال، وسبب اكتساب ما فيه كفاية لكل أحد وهو التجارة عن تراض«، وقال أيضا: »علل الشرع غير موجبة بذواتها، وإنما الموجب للأحكام وهو االله، 8لكن إيجابه لما كان غيبا نسب الوجود إلى العلل فصارت موجبة في حق العباد بجعل صاحب الشرع إياها كذلك.(1)«... ويقول القرافي... » :إن االله تعالى تفضل على عباده فجعل ما هو حق لهم بتسويغه وتملكه وتفضله لا ينقل فيه إلا برضاهم«)، (2ويقول أيضا» :فالأسباب القولية كالبيع والهبة والصدقة والقراض، وما هو في الشرع من الأقوال سبب انتقال الملك... والسبب التام إذا أذن فيه من قبل صاحب الشرع وجب أن يترتب عليه مسببه؛ لأ ن وجود السبب المأذون فيه دون المسبب خلاف القواعد«)، (3ويقول الشاطبي» :إن السبب غير فاعل بنفسه، إنما وقع المسبب عنده«)،(4 ويقول الغزالي» :وأما قسم المعاملات فلحل الأموال والأبضاع وحرمتها أيضا أسباب ظاهرة من نكاح وبيع، وطلاق وغيره، وهذا ظاهر، وإنما المقصود أن نصب الأسباب أسبابا للأحكام أيضا حكم من الشرع«، ث م ذكر الغزالي أن الآثار الشرعية تحصل عند تحقق السبب، لا به بل بأمر من الشرع حيث يقول» :فإن السبب في الوضع عبارة عما يحصل الحكم عنده، لا به، ولكن هذا يحسن في العلل الشرعية؛ لأنها لا توجب الحكم لذاتها، بل بإيجاب االله تعالى، ولنصبه هذه الأسباب علامات لإظهار الحكم، فالعلل الشرعية في معنى العلامات المظهرة فشابهت ما يحصل الحكم عنده«)، (5ويقول ابن النجار الحنبلي» :اعلم أن السبب يوجد الحكم عنده، لا به، وهو الذي يضاف إليه الحاكم... ولا شك أن الأسباب معرفات، إذا الممكنات مستندة إلى االله تعالى ابتداء عند أهل الحق، وبين المعرف الذي هو السبب، وبين الحكم الذي نيط به ارتباط ظاهر، فالإضافة إليه واضحة«)، (6ويقول ابن تيمية» :إن الأحكام الثابتة بأفعالنا كالملك الثابت بالبيع، وملك البضع الثابت بالنكاح، نحن أحدثنا أسباب تلك الأحكام، والشارع أثبت الحكم لثبوت سبب منها«).(7 ) (1كشف الأسرار ).(1292 - 1291/4 ) (2الفروق ).(195/1 ) (3المصدر السابق ).(204 - 203/1 ) (4الموافقات ). (196/1ط، دار المعرفة، وتهذيب الفروق بهامش الفروق ).(163/3 ) (5المستصفى ). (94 - 93/1ويراجع تخريج الفروع للزنجاني، ص.188، 87، 64وقواعد الأحكام لعز الدين بن عبد السلام ). (92/2ويقول السبكي في الإبهاج ) (47/1تعليقا على قول البيضاوي» :والنكاح والطلاق ونحوهما معرفات له أي أن العلل الشرعية معرفات لا مؤثرات، وكأن االله تعالى قال :إذا تزوج بشروط كيت وكيت فاعلموا أني حللتها له.«.... ) (6شرح الكوكب المنير ).(449 - 445/1 ) (7فتاوى ابن تيمية )،. (235/3ط، القاهرة سنة 1328هـ. 327أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ومن هذا العرض يتبين لنا إجماع الفقه الإسلامي على أن العقود أسباب ظاهرة تترتب عند وجودها الآثار التي حكم الشارع بوجودها عند وجود أسبابها، فإذا تحقق العقد الصحيح تحقق عنده أثره بأمر الشارع، وهو قوله تعالى] ﴾ ^ ] \ [ ﴿ :المائدة، [1 :وبإذن منه بأن التراضي يكون سببا لحل الأموال، وطريقا لإنشاء الحقوق والواجبات حيث يقول تعالى9 ﴿ : ] ﴾ @ ? > = < ; :النساء،[29 : وغير ذلك من الآيات والأحاديث ـ التي سبق ذكرها ـ. ثم إن هذا التكييف الفقهي نابع من الصبغة الدينية التي تسود الفقه الإسلامي، والتي ينبثق منها الاعتقاد بأن الأمور كلها إلى االله تعالى، ويترتب على هذه النزعة إرجاع الآثار كلها إلى االله تعالى، وأنه جعل لكل عقد أثره الخاص عند تحقق أركانه وشروطه، وأنه ليس بوسع وتغييرا وإن تعديلا العاقدين أن يتخلصا من الآثار التي وضعها الشارع لكل عقد، أو يعملا فيها تراضيا، وأن كل ما يسعهما هو الإقدام في العقد وإنشاؤه، ومن ثمة تكون آثاره بوضع الشارع، ومن هنا قد يثور التساؤل حول كيفية التوفيق بين كون العقود رضائية في الفقه الإسلامي مع أن آثارها جعلية شرعية؟ للجواب عن ذلك فإن رضائية العقود تكمن في حرية الاختيار للعاقد في الإقدام عليها أم لا، وفي أن له الحرية في التعبير بكل ما يدل على رضاه، وعند ذلك ينتهي دوره حيث قام بالسبب الظاهري الذي ينشأ عنده الأثر الشرعي بأمر االله تعالى)، (1يقول الشاطبي» :ومما يدل على هذا أيضا أن السبب غير فاعل بنفسه، بل إنما وقع المسبب عنده لا به، فإذا تسبب المكلف فاالله خالق السبب والعبد مكتسب له] ﴾̈ § ¦ ¥ ﴿، الصافات... [96 :تنتهي إلى القطع.(2)«... لكن ذلك لا يعني أن العاقد يغفل عن المسببات، بل يقصدها حينما يقصد السبب. يقول الشاطبي» :إن المسببات لو لم تقصد بالأسباب لم يكن وضعها على أنها أسباب، لكنها فرضت كذلك فهي ولا بد موضوعة على أنها أسباب، ولا تكون أسبابا إلا لمسببات، فواضع الأسباب قاصد لوقوع المسببات من جهتها، وإذا ثبت هذا وكانت الأسباب مقصودة الوضع للشارع لزم أن تكون )(3 ثم قال» :إيقاع السبب بمنزلة إيقاع المسبب قصد ذلك المسبب، أو لا؛ لأنهالمسببات كذلك« ، عد كأنه فاعل له مباشرة... وتشهد لهذا قاعدة مجاريلما جعل مسببا عنه في مجرى العادات العادات، إذ أجرى فيها نسبة المسببات إلى أسبابها كنسبة الشبع إلى الطعام... وإذ كان هذا ) (1الشيخ محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد، ص. 254 ) (2الموافقات ).(197 - 196/1 ) (3المرجع السابق ).(195/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية328 معهودا معلوما جرى عرف الشرع في الأسباب الشرعية مع مسبباتها على ذلك الوزان... فإذا كان )(1 كذلك فالداخل في السبب إنما يدخل فيه مقتضيا لمسببه. «... فعلى هذا فما دام العاقد راضيا بإجراء السبب يكون راضيا بما يترتب عنده من أحكام، ومن هنا لا يجوز له أن يقصد بهذا السبب شيئا مناقضا لقصد الشارع، يقول الشاطبي» :إن القصد المناقض لقصد الشارع مبطل للعمل«).(2 فبناء على ما سبق أن الآثار شرعية عن جميع الفقهاء)، (3لكن ذلك لا يلغي الرضا والاختيار، إذ الإقدام على أسبابها لا يتم إلا بهما، ث م إن الشريعة الغراء جعلت آثار العقود الأساسية سواء كانت أصلية أو تبعية من اختصاص الشارع، لا من عمل العاقد حفاظا للعدل بين الخلق، وصونا للمعاملات من دواعي الفساد، ومنعا للغرر والاستغلال، وحماية للطرف الضعيف، من الظلم والاعتساف، وحسما للنزاع بين الناس والخلاف).(4 فالعقود في نظر الفقهاء الإسلاميين أسباب جعلية، وليست أسبابا طبيعية، فالشارع الحكيم هو الذي نظم آثار كل عقد بحيث لا يجوز لأحد تجاوزها، لا يجوز الاتفاق بين المتعاقدين على أن لا ينقل عقد البيع الجاري بينهما الملكية، أو نحو ذلك، والحكمة في ذلك تعود إلى خطورة هذه الآثار والأحكام حيث لو تركت للناس وأهوائهم لارتكب باسمها المظالم، ولانتشر بينهم الاستغلال)،(5 وأكبر دليل على ذلك التجارب التي مرت بالشعوب، فالعرب في الجاهلية كانوا يتعاملون بأنواع العقود المختلفة من بيع وإجارة ورهن وغيرها من العقود والتصرفات، فكانوا يتحكمون فيها بحسب كثيرا من الغرر، والجهالة أهوائهم، فاشتمل كثير من عقودهم على الظلم والجور والعدوان وتضمنت اللذين يقع بسببهما التشاحن والتباغض، فتعاملوا بالربا أضعافا مضاعفة وأباحوا الميسر، وأجازوا بيع المضامين ـ أي ما أصاب الفحول ـ والملاقيح ـ أي ما في بطون الاناث ـ وبيع حبل الحبلة ـ أي نتاج النتاج ـ وبيع الكالئ بالكالئ ـ أي النسيئة بالنسيئة ـ وبيع الحصاة ـ وهو أن يجعل الرمي بيعا) (6ـ والملامسة ـ وهي أن يجعل اللمس بيعا ـ والمنابذة ـ أن يعلق البيع على النبذ فيكون بيعا ـ وغير ذلك من العقود والتصرفات التي تضمنت الظلم والحيف، والتعسف والاستغلال، فقد كان ) (1المرجع السابق ).(212 - 211/1 ) (2الموافقات ).(215/1 ) (3المصادر السابقة جميعها. ) (4الشيخ أبو زهرة، المصدر السابق، ص. 254 ) (5المصادر السابقة. ويراجع :الأستاذ شوكت العدوي، المصدر السابق، ص. 121 ) (6فهذه العقود الجاهلية قد وردت بنهيها الأحاديث الصحيحة، فليراجع تفصيلها في :صحيح البخاري مع فتح الباري )(354/4 وما بعدها. وصحيح مسلم ). (....1151/3وسنن الترمذي مع تحفة الأحوذي )،.... 412/4وسنن أبي داود مع عون المعبود ). (....296/9والنسائي ). (....222/7وابن ماجه ).(....733/2 329أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار القوي يفرض شروطه على الضعيف من دون أن يكون للأخير حول ولا قوة، وكذلك كانت غالب أنكحتهم فاسدة تنفر عنها الطباع السليمة).(1 وكذلك الأمر في أوروبا حينما تحررت من الشكلية الرومانية انطلقت الحرية التعاقدية، انطلاقا من دون أي قيد يذكر، وشاع مبدأ الحرية الفردية، وأصبحت الإرادة في نظر الغلاة مصدر كل شيء، فارتكب باسمها أبشع المظالم، وطحن على صخرتها كثير من حقوق الضعفاء، وقصم بها القوي، فكيف يستطيع العاملظهور الطبقة الكادحة، حيث لم تستطع إرادة الضعيف أن تقاوم إرادة المستغل من شروط تعسفية، إلى أن المحتاج إلى عمل أن يقف أمام ما يفرضه صاحب الشركة )(2 ظهرت صيحات المصلحين بتقيد الإرادة من جديد، كما سبق،ومن هنا فاالله تعالى الذي يعلم الطبائع والنفوس نظم ـ بحكمته ـ الحقوق المترتبة على العقود، تنظيما عادلا قائما على المساواة بين العاقدين في حقوق تصرفهما وواجباته، وبذلك ضمن لكل واحد منهما حقوقه التي لا يستطيع الآخر أن ينال منها. واالله الموفق وهو أعلم بالصواب، وآخر دعوانا أن الحمد الله رب العالمين، وصلى االله على س يدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم. ) (1المصادر السابقة :ويراجع زاد المعاد ).(451/2 ) (2يراجع :الباب التمهيدي في كتابنا :مبدأ الرضا في العقود ـ دراسة مقارنة ـ،ط، دار البشائر الإسلامية ببيروت 1423هـ2002/م. 331 »’ ¬ » » ... ˆ «. )قسم العلوم الإسلامية بكلية التربية، جامعة السلطان قابوس، في سلطنة عمان( ``` الحمد الله الذي بعث في الأميين رسو لا من أنفسهم يتلو عليهم آياته ويزكيهم ويعلمهم الكتاب والحكمة، وإن كانوا من قبل لفي ضلال مبين، والصلاة والسلام على خير المرسلين، وقائد الغر المحجلين، محمد بن عبد االله وعلى آله وصحبه أجمعين. وبعد؛ فقد دأب الفقهاء الأعلام على استنباط الأحكام الشرعية، وتقعيد القواعد الفقهية، وتأصيل المسائل الفرعية، فتكونت المدارس الفقهية، والفقه الإسلامي يواكب كل عصر، ويتجدد الفقه، وتييسر للفقيه بجعله يرفل في ثوب جديد من النظريات الفقهية تسهل استنباط الأحكام منها، تيسر لمقنني الفقه الإسلامي الاغتراف منها، ولقدالاجتهاد في كل واقعة ونازلة جديدة، كما أنها اقتضت طبيعة التدرج المنطقي الانتقال من الجزئيات إلى الكليات، ومن الإفراد إلى التركيب، ومن الأحكام الجزئية إلى النظريات العامة، كما هو منهج الدراسة القانونية الحديثة. لذا كان لزاما علينا البحث عن نظريات الفقه الإسلامي، وما أكثرها، بالرغم مما يكتنف ذلك من صعوبات استقرائية في تتبع أحكام المسائل الفقهية في بحار الكتب القديمة المترعة بالثروة الفقهية الضخمة، التي تمتاز بخصوبتها ومرونتها وتغطيتها لاحتمالات متعددة، لا تقل عن أروع ما ابتكره الفكر القانوني الحديث، بل تفوقه أحيانا بالحرص على القيم الخلقية العالية والمصالح العامة. وحينما ندرس بدقة وإمعان طائفة من النظريات الفقهية، يتجلى لنا إحكام الربط بين الحكم الشرعي وبين مصدره وأصوله وقواعده والنظريات الفقهية التي أدركها المجتهدون من مصادر الشريعة واتخذوها نبراسا لهم في الاجتهاد. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية332 كل مطلع على فقه الغرب أن من أحدث نظرياته في القرن العشرين :نظرية التعسفويدرك في استعمال الحق، ولهذه النظرية أساس في الشريعة الإسلامية لا يحتاج إلا للصياغة والبناء ليقوم على أركان قوية، ليواكب نظريات الفقه الحديث. وقد أحدثت هذه الصيحة بالاعتراف بالحق دويا في نفوس واضعي القوانين العربية، ولم يعد مقبو لا بحال ترك مصادرنا الفقهية الإسلامية، وأخذ قانون مترجم ترجمة حرفية عن القانون المدني الفرنسي أو غيره. والمقصود أن منع صاحب الحق من إساءة استعمال حقه أمر ثابت مقرر في شرعة الإسلام، قبل أن يعرف الأوروبيون ما يسمى بنظرية التعسف في استعمال الحق بثلاثة عشر قرنا من الزمان. ذلك أن المصادر القانونية تشير إلى أنه لم يكن عندهم وجود لهذه النظرية قبل منتصف القرن التاسع عشر الميلادي، فقد كان السائد حتى ذلك الوقت أنه لا يمكن أن يحاسب الشخص على تصرفه في حقه حتى لو أدى ذلك إلى الإضرار بالآخرين. أحدا، وكانت مأخوذا من مبدأ روماني شهير، يقرر أن من يمارس حقه لا يضر وقد كان ذلك سيادة ذلك المبدأ مرتبطة بشيوع المذهب الفردي الذي كان يعنى أساسا بتحقيق مصلحة الفرد، ويرى أن مصلحة الجماعة تابعة لمصلحة الفرد، فإذا ما حققت مصلحة الفرد تحققت مصلحة الجماعة، أو ما كان يعبر عنه بنظرية اليد الخفية التي وضعها الاقتصادي آدم سميث، حيث كان يرى أننا حين نترك للفرد حريته المطلقة في العمل والحركة، فإنه وفي سبيل مصلحته الشخصية يدا خفية تحركه من دون أنسوف يعمل من دون قصد منه على خدمة المجتمع ورقيه، فكأن هناك يشعر لخدمة المجتمع. غير أن هذا الوضع بدأ يتغير مع بداية القرن التاسع عشر الميلادي، ففي فرنسا بدأ القضاء يتنبه إلى قضية التعسف في استعمال الحق من خلال بعض القضايا المعروضة عليه، من دون أن يكون هناك في القانون أي نص يشير إليها. وعلى سبيل المثال، ففي عام 1857م قضت محكمة فرنسية بعدم جواز إقامة رجل لمدخنة فوق سطح منزله، غرضه الوحيد منها حجب النور عن جاره، وعللت ذلك بأن استعمال الإنسان لحقه حده استيفاء مصلحة جدية مشروعة، لا تتعارض مع مبادئ الأخلاق والعدالة،يجب أن يكون ضررا جسيما. ولا تلحق بالغير وبعد القضاء جاء دور الفقه الذي حاول بدراسة أحكام القضاء أن يصل إلى نظرية متكاملة سهلا؛ فلئن كانت الحاجة البشرية والنظرياتأمرا حول التعسف في استعمال الحق، ولم يكن ذلك 333د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية مساعدا في التمكين لهذه النظرية، فإنه على عاملا الاجتماعية التي ظهرت في القرن التاسع عشر الجانب الآخر كان هناك من يعارض تلك النظرية على أساس أنها تصادم حق الإنسان في التصرف في ما يملك. ولقد تلقيت دعوة كريمة للمشاركة في ندوة تطور العلوم الفقهية »النظرية الفقهية والنظام الفقهي« بورقة علمية في عرض نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، ولضيق الوقت فإني أقدم هذه النظرية في هذه العجالة، فقد قسمت البحث إلى مقدمة وأربعة مباحث وخاتمة. المبحث الأول :مفهوم كل من الحق والتعسف لغة واصطلاحا وفيه مطلبان: المطلب الأول :تعريف الحق لغة واصطلاحا. المطلب الثاني :تعريف التعسف لغة واصطلاحا. المبحث الثاني :أدلة نظرية التعسف وفيه ثلاثة مطالب: المطلب الأول :أدلة النظرية من الكتاب. المطلب الثاني :أدلة النظرية من السنة. المطلب الثالث :أدلة النظرية من فقه الصحابة والمؤيدات لها من القواعد التشريعية. المبحث الثالث :تطبيقات نظرية التعسف في الفقه الإسلامي، وفيه ستة مطالب: المطلب الأول :تطبيقات النظرية في الفقه الإباضي. المطلب الثاني :تطبيقات النظرية في الفقه المالكي. المطلب الثالث :تطبيقات النظرية في الفقه الحنفي. المطلب الرابع :تطبيقات النظرية في الفقه الجعفري. المطلب الخامس :تطبيقات النظرية في الفقه الشافعي. المطلب السادس :تطبيقات النظرية في الفقه الحنبلي المبحث الرابع :معايير نظرية التعسف. ثم الخاتمة، واالله أسأل أن يهيئ لهذه الأمة أمر رشد، فتحكم كتاب االله وسنة رسوله ژ وتجعله منهاج حياة، ودستور دولة تسير عليه، واالله الموفق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية334 :’ ì’ ̈ » ̈ :’ أولا :معنى الحق لغة: يطلق الحق على :الملك، والمال، والثبوت، والوجوب، والأمر الموجود الثابت. وكل ما ورد من الاستعمالات اللغوية لكلمة الحق يدور حول الثبوت والوجوب. الحق خلاف الباطل، وحق الشيء إذا وجب وثبت).(1 ثانيا :تعريف الحق عند الفقهاء: اعتمادا منهم على المعنى اللغوي لكلمة الحق، لم يعن الفقهاء بتعريف الحق بمعناه العام ولعلهم رأوا أنه من الوضوح بحيث لا يحتاج إلى تعريف، ولم نجد تعريفا جامعا مانعا للحق عند الفقهاء ولكن مرة يذكرونه بتعريفه اللغوي ومرة يذكرون تعاريف لا تشمل جميع الحقوق، فمن التعاريف التي وردت: تعريف صاحب المنار :الحق هو الشيء الموجود من كل وجه ولا ريب في وجوده).(2 وأطلق الفقهاء كلمة الحق في بعض الحالات على جميع الحقوق المالية وغير المالية فيقولون: حق االله وحق العبد، ويريدون أحيانا مرافق العقار، فيطلقون عليها حقوق الارتفاق كحق السيل، وحق الطريق، وأحيانا ما ينشأ عن العقد من التزامات غير الالتزام الذي يعتبر حكم العقد، فعقد البيع مثلا حكمه نقل ملكية المبيع، ولكن حقوقه تسليم المبيع، ودفع الثمن. وورد للحاوي القدسي تعريف لحق الملكية في ما نقله ابن نجيم بأنه» :اختصاص حاجز«).(3 أما الأصوليون :فبعضهم قال في تعريفه» :الحق الموجود، والمراد به هنا حكم يثبت«).(4 وقسموا المحكوم به ـ وهو فعل المكلف الذي يتعلق به خطابوبعضهم اكتفى بالتعريف اللغوي، الشارع ـ إلى قسمين: ) (1المصباح المنير، ج،1ص. 144 ) (2شرح المنار وحواشيه، ج،2ص. 886 ) (3ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ج،1ص. 121 ) (4اللكنوي؛ عبد الحليم بن محمد أمين، حاشية قمر الأقمار على نور الأنوار شرح المنار وحواشيه، ج،2ص. 216 335د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية حق االله؛ وهو ما يتعلق به النفع العام لجميع العالم، فلا يختص به واحد بعينه، وإضافته إلى االله تعالى لعظيم خطره وشمول نفعه. – حق العبد ـ الفرد ـ وهو ما تتعلق به مصلحة خاصة).(1– أما عند الفقهاء المعاصرين: عرفه محمد يوسف موسى بأنه» :مصلحة ثابتة للفرد أو المجتمع أو لهما معا، يقررها الشارع1ـ الحكيم«).(2 عرف الحق بغايته.وما يؤخذ عليه أنه وعرفه بعضهم» :مصلحة مستحقة شرعا«).(32ـ وما يؤخذ على هذا التعريف أنه عرف الحق بأنه مصلحة، وهو ليس كذلك، فهو وسيلة تحقق الدور، وهو أن مصلحة، ومما يوجه للتعريف الأول أيضا من نقد وقوعه فيما يسمى عند أهل المنطق يؤخذ في التعريف الشيء المراد تعريفه أو بعض مشتقاته؛ لأن فهم كلمة الحق تتو قف على فهم كلمة مستحقة، ومعنى كلمة مستحقة لا يفهم إلا بمعرفة الحق فيحصل التمانع. يقر به الشرع سلطة على شيء،وعرفه أستاذنا الدكتور محمد فتحي الدريني بأنه» :اختصاص 3ـ أو اقتضاء أداء من آخر، تحقيقا لمصلحة معينة«).(4 تحليل التعريف: كلمة اختصاص :تعني الانفراد والاستئثار، أي استئثار صاحب الحق وانفراده بالحق الموضوع له، سواء كان المستأثر بموضوع الحق هو االله، وهذه هي حقوق االله، أو شخصا حقيقيا كحق – البائع في ثمن المبيع يختص به، أو معنويا كالدولة وبيت المال والشركات، وغيرها من المؤسسات الاعتبارية، فلا وجود لفكرة الحق إلا بوجود الاختصاص، وبالتالي تخرج حقوق االله التي لا تختص بأحد، أي ما كان مباحا وعاما على سبيل الانتفاع العام لا الاستئثار، كحق الصيد، وهذه تسمى الرخص. يقرره الشرع يخرج من التعريف ما استأثر به من دون وجهوتقييد الاختصاص أو الاستئثار بما – مشروع، فإن هذا الاستئثار لا ينشئ لصاحبه حقا فيه، كالغاصب والسارق، فإن استئثارهما ) (1الدريني، الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده، ص. 186 ) (2محمد يوسف موسى، الفقه الإسلامي، ص. 311 ) (3علي الخفيف، أحكام المعاملات الشرعية، ص. 30 ) (4الدريني، الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده، ص. 193 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية336 اختص به يقرره الشرع؛ لأ ن العلاقة بين الغاصب والشيء المغصوب الذيبالشيء المغصوب لا لا تكتسب صفة المشروعية. وكلمة سلطة والتي سببها الاختصاص المشروع لصاحب الحق، قد تكون سلطة على شيء وهو ما يعرف بالحق العيني كحق الملكية والارتفاق، أو على شخص كحق الولاية على النفس والحضانة. – وقوله في التعريف» :تحقيقا لمصلحة معينة«، أي أن إقرار الشرع لصفة الاستئثار والاختصاص الذي أضفى عليه صفة المشروعية، إنما كان بقصد تحقيق مصلحة معينة، فعلى صاحب الحق – توخي المصلحة التي قصدها الشرع؛ لأنها سبب ذلك الاختصاص الشرعي وما يستلزمه من سلطة، وعليه إذا اتخذ الشخص الحق وسيلة لتحقيق مصلحة غير مقصودة شرعا أو للإضرار بالغير، كاستعماله حق الهبة بشكل صوري للهروب من الزكاة، أو ابتغى تحقيق مصلحة خاصة تتنافى والمصلحة العامة كالاحتكار، منع هذا الحق، ونزعت صفة المشروعية عن هذا الاختصاص، لكونه أصبح وسيلة لمقصد وغرض غير مشروع).(1 : ̈ :» أولا :تعريف التعسف لغة: )تعسف( في الكلام تكلف، وعسف فلانا ظلمه).(2ورد في المعجم الوسيط : التعسف اصطلاحا:ثانيا :تعريف لم يرد عند الأصوليين والفقهاء كلمة )أساء( أو )تعسف( في استعمال الحق وإنما هو تعبير وافد إلينا من فقهاء القانون في الغرب. هذا، وقد وردت عبارة )المضارة في الحقوق( في كتاب الطرق الحكمية لابن قيم الجوزية).(3 فعلا مشروعا في الأصل بمقتضى حق شرعيالتعسف :أن يمارس الشخص والمقصود من ثبت له ـ بعوض أو بغير عوض ـ،أو بمقتضى إباحة مأذون فيها شرعا، على وجه يلحق بغيره الإضرار، أو يخالف حكمة المشروعية. يعرف بأنه :مناقضة قصد الشارع في تصرف مأذون فيه شرعا بحسب الأصل).(4ولذا ) (1الدريني، الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده، ص. 195 - 193 ) (2المعجم الوسيط، ج،2ص. 601 ) (3ابن قيم الجوزية، الطرق الحكمية، ص. 310 التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامية، ص. 186) (4الدريني، نظرية 337د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية والتعدي أو المجاوزة: التعسف ثالثا :الفرق بين 1ـ وحدة الوصف الشرعي لكل من التعسف والمجاوزة لا ينفي اختلاف حقيقة كل منهما وذلك لما يأتي: التعسف يعتمد في الأصل وجود الحق، وهذا يستلزم مشروعية الفعل اللازم لاستعمالهأـ ابتداء؛ لأ ن ما تفرع عن المشروع مشروع بالضرورة، لكن الاستعمال نفسه معيب من حيث تجرد الفعل من الباعث غيرالباعث عليه، أو من حيث ما يلزم عنه من نتيجة؛ حتى إذا الشرعي، أو لم تترتب عليه النتيجة غير المشروعة، عاد الفعل إلى وصفه من المشروعية. أما الفعل في مجاوزة الحق أو الاعتداء، فهو غير مشروع لعيب في ذاته؛ إنما لعدم استناده إلى أصلا، أي محظور على كل حال إلا حال الضرورة، أو حال إباحته بسبب شرعي آخر من الأسبابحق المبيحة للمجاوزة. ب ـ لا يمنع أحد من استعمال حقه إلا قصد الإضرار بغيره، أو قصد تحقيق مصالح غير مشروعة، أما المجاوزة لحدود الحق، فإنه يمنع ولو قصد إحداث نفع، كمن زرع أرض غيره، أو بنى فيها، أو غرس من دون إذنه تبرعا. ترتب عليه ضرر فاحش بالغير، ولو كان من دونج ـ استعمال الحق يصبح غير مشروع إذا قصد، أي لا يمنع إلا لهذا القدر من الضرر، أما المجاوزة لحدود الحق فإنه يمنع مهما كان نوع الضرر أو قدره. التعسف والمجاوزة. كل من وهي فوارق حاسمة بين طبيعة مجاوزا حدود حقه الذي منحه إياه الشارع، وهو ومثاله :من أوصى بما زاد على الثلث، يعتبر والتعسف فرع وجود التصرف في حدود الثلث، ففعله غير مشروع في الأصل، لأنه لا يستند إلى حق، متعسف. لا متعدإذا فهوالحق، مثلا، وقامت الأدلة والقرائن أما إذا أوصى بالثلث أو بما دونه، وقصد بذلك مضارة الورثة متعسفا؛ لأ ن أصل الفعل مشروع، لاستناده إلى حق ثابت له في الشرع،على هذا القصد، اعتبر لحكمة قصدها الشارع من تقريره هذا الحق له، ولكن استعمله لا بقصد تحقيق تلك الحكمة، بل للإضرار بالورثة. التعسف والمجاوزة).(1 فاتضح الفرق بين ) (1الدريني، النظريات الفقهية، ص. 132 - 127 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية338 التفرقة من حيث الجزاء: مجاوزة الحق اعتداء وظلم، ويترتب عليه جزاءان: دنيوي؛ بإزالة آثار التعدي، والتعويض، وقطع سبب الضرر. وأخروي؛ وهو الإثم والعقاب. – – وقد يكون الجزاء دنيويا فقط إذا وقع الاعتداء على المال خطأ من دون قصد. التعسف في التصرفات القولية، فإذا كان نتيجة لباعث غير مشروع، لتحقيق مصلحة غيرأما مثلا، فثمة جزاءان:مشروعة، كأن يهب ماله ـ صوريا ـ قرب نهاية الحول، لإسقاط الزكاة دنيوي؛ بإبطال التصرف. وأخروي، وهو الإثم. – – وهذا هو الدور الوقائي للنظرية. التعسف في التصرفات الفعلية، فإذا قصد الإضرار فله جزاءان:أما دنيوي؛ بإزالة الضرر بالتعويض؛ لأ ن الواقع لا يرفع، وبقطع سببه؛ منعا لاستمراره في المستقبل. – فعلا. أخروي؛ لقصده الإضرار ولو لم يقع الضرر – التصرف الفعلي ونتيجته، من دون قصد إلى ذلك المآلالتعسف بالنظر إلى مآلأما إذا كان الممنوع، فالجزاء دنيوي فقط، بمنع مباشرة سببه، وبإزالة آثار الضرر عينا أو تعويضا بحسب معتادا أم غير معتاد. الأحوال، سواء أكان الاستعمال التصرفات الفعلية، فمن المحال إزالة التصرف، وأما فيأما في التصرفات القولية فيبطل الضرر عينا؛ لأ ن الواقع لا يمكن رفعه، ولكن يمنع استمراره في المستقبل، بقطع سببه، والتعويض ضررا فاحشا).(1 عما وقع، كما في استعمال المالك عقاره على نحو يضر بغيره ٭٭٭ ) (1الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 49 339د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية :» ’ :’ الدليل الأول: قوله تعالى~ } | { ﴿ :ے ̈ § ¦¥ ¤ « ¬̄ 3⁄41⁄2 1⁄4 » 1̧ ́3 2 ] ﴾  البقرة.[233 : تدل هذه الآية من خلال منطوق لفظها أن الرضاع حق للأم، فهي أحق برضاعة ولدها من كلا من الوالدين أنغيرها وذلك لكونها أحن وأرق على وليدها من الأجنبية، ويحذر االله تعالى  إضرارا بأبيه ولا يحل يضار أحدهما الآخر بسبب الولد، فلا يحل للأم أن تمتنع عن إرضاع الولد )(1 للأب أن ينـزع الولد منها مع رغبتها في إرضاعه ليغيظ أحدهما صاحبه بسبب الولد. وهذا لكونه يحتمل وجهين كلاهما جائز في اللغة، وهذا ما وضحه الإمام الرازي في تفسيره نظرا لحال الإدغام، أحدهما :أن يكون أصله لا تضار ر﴿﴾ قال :وإنما احتمل الوجهين بكسر الراء الأولى، وعلى هذا تكون المرأة هي الفاعلة للضرار. والثاني :أن يكون أصله لا تضارر بفتح الراء الأولى فتكون المرأة هي المفعولة بها الإضرار. وعلى الوجه الأول يكون المعنى :لا تفعل الأم الضرار بالأب بسبب إيصال الضرار إلى الولد، وذلك بأن تمنع المرأة عن إرضاعه مع أن الأب ما امتنع عليها في النفقة من الرزق والكسوة فتلقي الولد عليه، وعلى الوجه الثاني معناه لا تضارر أي لا يفعل الأب الضرار بالأم، فينتزع الولد منها مع رغبتها في إمساكه وشدة محبتها له، والمعنيان يرفعان إلى شيء واحد، وهو أن يغيظ أحدهما صاحبه بسبب الولد).(2 كلا من الوالدين أن يضار أحدهما بالآخر بسبب الولد في استعمال حقه علىإذا تنهى فالآية كلا الوجهين اللذين ذكرهما الإمام الرازي، حيث إنه لا يجوز للأب أن يستعمل حقه في ولايته على تعسف واضح، ولأنه إضرارا معنويا؛ لأنه إضرارا بها، ولو كان ابنه بمنع أمه من حقها في إرضاعه كما قال جمهور المفسرين في هذه الآية :لا يحل للأب أن يمنع الأم من ذلك مع رغبتها في الصبي، كما لا يجوز في ذات الوقتالإرضاع)، (3ولا ينزع الولد منها إذا رضيت بالإرضاع وألفها ) (1الفخر الرازي، مفاتيح الغيب، ج،3ص. 131 ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3القرطبي، الجامع لأحكام القرآن، ج،3ص. 167 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية340 إضرارا بأبيه، بأن تطلب التعسف من الأم في استعمال حقها في الرضاعة، بأن تمتنع عن إرضاعه أكثر من أجر مثلها، فإن طلبت زيادة على أجر مثلها زيادة كثيرة ووجد الأب من يرضعه بأجرة المثل لم يلزم الأب إجابتها إلى ما طلبت؛ لأنها تقصد المضارة. كل منهما بالآخروملخص الآية أنها تفيد وجوب حماية كل من الأب والأم من أن يضر بسبب الولد باستعمال ما منح من حق وسيلة إلى هذا الإضرار، كما توجب حماية الولد أيضا أصلا من أصول نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقهمن الإضرار به وبذلك تعتبر الآية الإسلامي).(1 الدليل الثاني: قول االله تعالى, +* ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ] ﴾ /. -البقرة.[231 : رجلا من الأنصار يدعى ثابت بنسبب نزول هذه الآية :كما أخرج ابن جرير وابن المنذر، أ ن يسار طلق زوجته حتى انق ض ت ع د تها إلا يومين أو ثلاثا راج عها ث م طلقها، فعل ذلك بها حتى م ض ت أشه ر يضارها، فأنزل االله تعالى الآية. لها تسع ة المعنى :إذا طل قت م النساء فقار بن ان قضاء ع د تهن فأمسكوهن بالرجعة؛ بما هو متعارف في وهن مضارين لهن بهذه كوهن حتى تنقضي عدتهن، ولا تراج ع الشرع من حسن العشرة، أ و ات ر الرجعة، فيتحقق بذلك عدوانكم عليهن. وجه الدلالة من الآية :أن الإمساك حق للزوج، وقد ندب االله تعالى إلى استعماله على نحو مشروع وهو الإمساك مع المعاشرة الحسنة، ونهى عن استعماله على نحو غير مشروع، وهو استعماله على وجه المضارة على النحو الذي فعله ثابت بن يسار، وهذا بعينه هو التعسف في استعمال الحق؛ وج ه غ ي ر مشروع. اس تعمال ح ق الإمساك على لأن ه الدليل الثالث: قال االله تعالى بعد بيان نصيب الإخوة لأم من الميراث ﴿ : {| } ~ ے ﴾ ]النساء.[12 : المعنى :لكل من الإخوة لأم نصيبه بعد أداء دين المورث، وإخراج وصيته، على أن يكون المورث قد أق ر بالدين، وأوصى من غير ضرار بورثته، بأن يكون الدين صحيحا، والوص ية لا ضرار فيها. ) (1الدريني، نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامية، ص. 95 341د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية وجه الدلالة :أ ن الوص ية حق للمورث، وله استعماله على وجه مشروع بأن يكون فيه بر بالورثة، إضرارا بالورثة؛ كأن يوصي بأكثر من الثلث، أوولا يجوز استعماله على وجه غير مشروع بأن يكون التعسف والإساءة في استعمال الحق.يوصي لأحد الورثة، فالوصية مع الإضرار هي بعينها ’ :» الدليل الأول: ما رواه أبو سعيد الخدريعن النبي ژ قوله» :لا ضرر ولا ضرار«).(1 أصلا من أصول الدين، وهووجه الدلالة من الحديث :فقد أرسى هذا الحديث بوجيز عبارته إبعاد الضرر بجميع وجوهه وصوره، يقول الإمام الشوكاني معلقا على هذا الحديث» :فإنه قاعدة من مجملا قد فصلته أحكام الشريعة بماقواعد الدين تشهد له كليات وجزئيات«، حيث إ ن ما جاء فيه ثبت من نصوص من القرآن الكريم أو من السنة أيضا، كالنهي عن مضارة الأبوين ببعضهما بعضا في شأن الرضاعة، والنهي عن المضارة في الوصية، والنهي عن الإضرار في الرجعة، كما رأينا في مؤيدات النظرية من القرآن الكريم، وكذا في منع الاحتكار، ومنع بعض البيوع كتلقي الركبان وبيع حاضر، فكل هذه الأحكام تعود علتها إلى الضرر المترتب والناشئ عليها، لذا فهذا الحديث يعد أصلا من أصول الدين)..(2 وقد اختلف الفقهاء في المراد بالضرر والضرار، فقد قيل :الضرر أن يضر من لا يضره، أضر به على وجه غير جائز.والضرار أن يضر من قد ويعرض الإمام الشوكاني للخلاف في الفرق بين اللفظين في المعنى، ويذكر أقوا لا منها: إن الضرار أن تضره بغير أن تنتفع، والضرر أن تضره وتنتفع أنت به. إن الضرار الجزاء على الضرر والضرر الابتداء).(3 – – غير أنه ومهما كان الخلاف، فإن الحديث يشمل منع الضرر بجميع وجوهه وطرقه، سواء كان ناتجا عن طريق المباشرة أو السبب مع التعدي بارتكاب الأفعال غير المشروعة، والأفعال المشروعة ترتب عليها ضرر، فإن الحديث جاء مطلق اللفظ في الضرر بمنعه من دون بيانكذلك إذا ما التصرف الذي نجم بسببه بكونه مشروعا أو غير مشروع، مما يجعل هذا الحديث أصلا من الأصول التعسف في استعمال الحق.التي تنبني عليها نظرية مرسلا، ج،4ص. 1078 ) (1الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص.261ابن رجب، جامع العلوم والحكم، ج.302، 1وأخرجه مالك في الموطأ ) (2الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 261 ) (3الشوكاني، المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية342 ونخلص إجما لا إلى أن هذا الحديث صريح ـ من جهة كون اللفظ مطلق ـ في إرساء نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي في معيارها المادي المبني على نفي الضرر الناشئ أصلا، والتي يحتمل معناها الحديث من خلال إطلاق لفظ الضررعن الأفعال المشروعة والمباحة كما بينا. الدليل الثاني: ما أخرج أحمد بسنده إلى عبد االله بن مسعود عن النبي ژ » :لعن االله المحلل والمح لل له«).(1 وجه الدلالة من الحديث :أ ن الزواج عمل مشروع، والزواج لأجل التحليل عمل غير مشروع، فلما قصد بالمشروع غير المشروع نهى عنه الشارع، وحكم بفساده؛ لأنه تعاون على الإثم، وقد قال تعالى.(2)﴾ Ç ﴿ : الدليل الثالث: وما أخرج البخاري عن النعمان بن بشير أنه ژ قال» :مثل القائم في حدود االله والواقع فيها؛ كمثل قوم استهموا على سفينة، فصار بعضهم أعلاها وبعضهم أسفلها، وكان الذين في أسفلها إذا استقوا من الماء مروا على من فوقهم، فقالوا :لو أنا خرقنا في نصيبنا خرقا، ولم نؤذ من فوقنا، فإن تركوهم وما أرادوا هلكوا جميعا، وإن أخذوا على أيديهم نجوا ونجوا جميعا«).(3 وجه الدلالة من هذا الحديث :من القضايا المهمة التي يثيرها هذا الحديث الشريف، قضية التعسف تعسف الإنسان في استعمال حقه، وهو ما يسمى في عرف أرباب القوانين الوضعية نظرية في استعمال الحق. ذلك أننا نلحظ أن الحديث يشير إلى أن القوم الذين أرادوا خرق السفينة، إنما كانوا يتعدوا إلى نصيب غيرهم، وذلك واضح من قولهم »لو أنايتصرفون في ملكهم ونصيبهم، ولم خرقنا في نصيبنا خرقا«، وعند ابن حبان» :وقال الآخر :دعه فإنما يخرق مكانه«)، (4وفي رواية عند أحمد» :فقال بعضهم :إنما يخرق في نصيبه«).(5 يتصرفون في حقهم، لكن لما كان والمقصود أن الذم قد لحق بهؤلاء القوم، مع أنهم كانوا ) (1سنن أبي داود، ج. 188، 2 ) (2سورة المائدة، الآية. 2 ) (3الجمع بين الصحيحين، ج،1ص. 310 ) (4المرجع السابق، ج،1ص. 532 ) (5المرجع السابق، ج،4ص. 273 343د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية ضررا بغيرهم وجب منعهم، والأخذ على أيديهم، ومعنى ذلك أن حريةاستعمالهم لحقهم سيلحق الإنسان في التصرف في حقه مقيدة بعدم الإضرار بالآخرين؛ لأن الذين في أسفل السفينة يستعملون ضررا نصيبهم وحقهم؛ لكن لما أرادوا أن يستعملوه على وجه غير مشروع؛ لأنه يضر الجماعة منكرا يجب أن عظيما لا يتكافأ مع مصلحة شربهم، وترك إيذاء الفريق الأعلى، اعتبره الشارع يمنعوا عنه، وقد بين الحديث أن الأمر الجوهري هو مآل التصرف ونتائجه، لا القصد الحسن والنية ولو كانت حسنة. الدليل الرابع: عن أبي هريرةأن النبي ژ قال» :لا يمنع جار جاره أن يغرز خشبة في جداره«. يقول أبو هريرة :ما لي أراكم عنها معرضين، واالله لأرمينها بين أكتافكم).(1 وجه الدلالة من الحديث: التعسف في استعمال حقه في التملك بمنع جاره من غرزيدل الحديث على منع المالك من الخشب في جداره؛ لأنه يكون مسيئا في استعماله هذا الحق، ولأن منع المالك في هذه الحالة قصدا للإضرار بالجار، فلا يجوز له التمسك بهذا الحق ما دام غرز الخشبة في جدارهيعتبر لا يترتب عليه أي ضرر، أو أن الضرر المترتب تافه يمكن إصلاحه وتلافيه، أو كان الضرر الناشئ أتفه من الضرر الذي يلحق الجار من جراء المنع؛ لأنه تعسف بين، أما إذا كان الضرر بينا فاحشا يفضي الارتفاق بالجدار إلى الوهن أو سقوط الجدار، فلا يجوز حينئذ؛ لأن ذلك يتنافى وقصد أصلا لمصلحة المالك، ولم يشرع ليكون مجلبة لأضرارالشارع من تقرير حق الملكية، والذي شرع فاحشة تعود عليه. ضررا فاحشا بالجدار لم يجز حق الارتفاقأي أنه إذا كان غرز الخشبة في الجدار يضر أصر على غرز في هذه الحالة ويصبح الجار في هذه متعسفا في استعمال هذا الحق إذا تعسف بتعسف مثله، وعليه فإن الحديث بمنطوقه قد أباحالخشبة في الجدار، وعليه فلا يمنع حق الارتفاق بملك الغير لكنها إباحة مقيدة بأن لا يترتب عليها ضرر فاحش وبين ـ وهذا يفهم يسيرا هينا، فلا يحل للمالك منع بطريق مفهوم المخالفة للحديث ـ أما إذا كان الضرر المرتفق بملكه بصريح الحديث» :لا يمنعن أحدكم، «...وإن تعسف ومنعه يجبر على تركه، وهذا يفهم من عبارة أبو هريرة، وعليه يمكن القول إن حق الارتفاق بملك الغير وإجبار المالك مرهون جوازه بشرطين: ) (1الجمع بين الصحيحين، ج،3ص. 87 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية344 ألا يترتب عليه ضرر بين، كأن يوهن الغرز الجوار أو يسقطه إن كان واهيا. حاجة الغارز إلى الانتفاع بحائط جاره).(1 – – وهذا التقييد هو ما يقتضيه مبدأ درأ التعسف، إضافة إلى أن الحديث يمنع التعسف في أصلا من أصول نظرية التعسف.استعمال الحقوق، وعليه يتضح أن هذا الحديث يعتبر « ’ ¬ : أولا :من فقه الصحابة: روى مالك عن عمرو بن يحيى المازني عن أبيه :أن الضحاك بن خليفة ساق خليجا له من العريض، فأراد أن يمر به في أرض محمد بن مسلمة، فأبى محمد، فقال له الضحاك :لم تمنعني وآخرا ولا يضرك، فأبى محمد. فكلم فيه الضحاك عمر بنوهو لك منفعة، تشرب أ ولا الخطاب، فدعا عمر محمد بن سلمة فأمره أن يخلي سبيله، فقال محمد :لا. فقال عمر :واالله ليمرن به ولو على بطنك. فأمره عمر أن يمر به، ففعل الضحاك).(2 وجه الدلالة من قضاء عمر : جبرا ثبوت حق الارتفاق فقد دل قضاء عمر بمرور الماء على أرض محمد بن مسلمة ولو لأصحاب الأراضي المتجاورة بعضهم قبل بعض، كحق إمرار الماء في أرض الغير، أو حق العبور من خلالها، واتخاذ طريق فيها، وإذا امتنع صاحب الأرض التي يراد الارتفاق بملكه اعتبر تعسفا في استعمال حقه ويجبر على التمكين ما لم يلحقه ضرر بين).(3 ثانيا :من الأصول التشريعية المؤيده: أصل النظر في المآلات: المصالح معتبرة في الأحكام، وأنها شرعت لتحقيق غايات أساسية قد قصدها الشارع، لذا ينظر في الفعل هل أفضى إلى غايته التي رسمها الشارع أم لا؟ فإذا لم يفض إلى غايته أو أفضى مآل هو مفسدة مساوية للمصلحة التي شرع الحق من أجلها أو راجحة عليها لم يبق مشروعا؛ لأ ن العبرة بهذه النتيجة في تكييف الفعل، وهي مناقضة مقصد الشارع. الموافقات).(4 ) (1الدريني، نظرية التعسف، ص. 146 ) (2الموطأ، ج،4ص. 1080 ) (3الدريني، نظرية التعسف، ص. 154 ) (4الموافقات، ج. 194، 4 345د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية يقول الإمام الشاطبي» :أصل النظر في مآلات الأفعال معتبر مقصود شرعا«).(1 والوسيلة لا ينظر إليها في ذاتها، بل تتكيف من جديد بالنظر إلى مآلها، فما أفضى إلى محظورا وهذا يسمى فتح الذرائع).(2مطلوب كان مطلوبا، ولو كان في الأصل فحكم الوسيلة الجائزة أو المطلوبة في ذاتها، تستمده من حكم ما أفضت إليه لدفع مناقضة الشارع، وهذا هو درء التعسف في استعمال الحق، ومن هنا يبدو أن نظرية التعسف قائمة ـ في معيارها المادي ـ على مبدأ سد الذرائع وهو فرع من فروع أصل النظر في مآلات الأفعال. ٭٭٭ : »’ ¬ » « :»’ ¬ » « :’ وجدت تطبيقات للنظرية في المذهب الإباضي، فقد وجد في كتب الفتاوى وفي جوابات الشيخ السالمي سؤالا :عن حريم العوابي عن بعضهن بعضا إذا أراد أحد أن يفسل قرب جاره كم يكون قدر الحريم؟ فكانت الفتوى» :إذا كان الموضع قد جعل للزراعة وعلى ذلك أسس ومضى عليه الزمان وهو كذلك؛ فليس لأحد أن يفسل فيه خوف الضرر بجاره، إلا إذا اتفقوا جميعا على الفسل فحينئذ جائز، واالله أعلم«).(3 وأرى أن الشيخ السالمي يمنع من زراعة النخيل والأشجار في العوابي المعدة لزراعة الحبوب والقمح، خوف ضرر الجار، فليس لمالك الأرض أن يتصرف في أرضه لمصلحة يراها إلا إذا اتفقوا نخيلا من دون إذن جيرانه له يعد تعسفاجميعا على تحويلها لزراعة نخيل وأشجار، وفسل المالك معيارا موضوعيا لعدم التناسب بين المصالح.في استعمال حقه فيمنع منه، ويعد هذا فسلا، فأناف خوصه على مال جاره؟كما سئل أبو سعيد5عن رجل فسل في ماله فكان جوابه» :إن كان مما يضر بجاره، وكان هو المحدث لذلك؛ فما تولد من مضرة من فعله، فعليه صرفه، ولو لم يطلب إليه جاره صرف ذلك. ) (1الموافقات، ج. 196، 4 ) (2القرافي، الفروق، ج،2ص. 32 ) (3السالمي؛ عبد االله بن حميد، جوابات الشيح السالمي، ج،4ص. 31 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية346 وأما العروق فلا أعلم أن أحدا يقول :تصرف العروق التي تدخل في أرض الجار، وإن أراد رب الأرض أن يبدع أرضه، فله ذلك، وأن يقطع العروق من أرضه إذا كانت نيته في بدعه لأرضه لحاجته لذلك، أو لمعنى مصلحة له من ذلك، لا لأجل الضرر بجاره«).(1 يرى الشيخ أبو سعيد :أن على الجار أن يصرف الضرر عن جاره ولو لم يطلب منه ذلك، وليس له أيضا أن يقطع عروق أشجار جاره الداخلة في ملكه، إذا كان قطعها لا لأجل مصلحة أكبر، بل لأجل الضرر بجاره، فيمنع من ذلك؛ لأنه تعسف في استعمال حقه. وهذه الفتوى من الشيخ أبي سعيد محمد بن سعيد الناعبي وهو من علماء القرن الرابع الهجري تبين لنا مدى تطبيق هذه النظرية منذ وقت مبكر في المذهب الإباضي. » ¬ » « :» يقوم مذهب الإمام مالك على فكرة وجوب حفظ التوازن بين حقوق الأفراد إذا دعت مصلحة التعسف في استعمال الحق؛ فلا يجوز استعمال الحق إلا لتحقيقالجماعة إلى ذلك، وهو جوهر ولب الغرض الذي وجد من أجله هذا الحق، ويتجلى تطبيقه في حد الإمام مالك من ولاية الأب على مال ولده الصغير؛ لأن هذا الحق لم يعط له إلا لحماية مصلحة الولد. فإذا تنكب الأب عن هذه تعسفا، رد عليه ولا يترتب على عمله أي أثر.المصلحة وحاد عن غرض هذه الولاية عد بذلك يقول الإمام مالك في المدونة الكبرى قلت» :هل يجوز أن يقاسم على الولد الصغير الدور أو وصي أبيه«. العقار أبوه أو الرحمن بن القاسم» :ذلك جائز عن مالك«.ٰقال عبد صغيرا في حجر أبيه ورث على أمه مورثا أو من غير أمه مورثاقلت» :أرأيت لو أن صبيا فقاسم الأب لابنه الصغير فحابى؛ أيجوز ذلك على الصغير وقد حابى الأب شركاءه«؟ قال» :قال مالك :لا تجوز هبة الأب ما لا لابنه الصغير، ولا يتصدق بمال ابنه الصغير، كذلك المحاباة أيضا لا تجوز«).(2 كذلك يعتبر استعمال الحق غير مشروع إذا تولد عنه ضرر غير عادي، وذلك كما في تنظيم العلاقات الناشئة عن الجوار؛ فإذا أدى استعمال الحق إلى إلحاق ضرر غير عادي وجب منع صاحبه من استعماله. ) (1الكندي، منهج الطالبين، ج،12ص. 37 ) (2الإمام مالك، المدونة، ج،5ص. 493 347د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية فقد جاء في المدونة» :أرأيت لو كان لي عرصة إلى جانب دور قوم، فأردت أحدث في تلك علي الجيران ذلك، أيكون لهم أن يمنعوني في قولالعرصة حماما أو فرنا أو موضعا لرحى، فأبى مالك؟ ضررا على الجيران من الدخان وما أشبه فلهم أن يمنعوك من ذلك؛قال :إن كان ما يحدث )(1 ضررا منع من ذلك«. أضر جاره، فإن كان هذالأن مالك قال بمنع من كذلك لا يسوغ استعمال الحق لا للحصول على منفعة بل للإضرار بالغير، ويتجلى هذا المبدأ في ضررا من دون أن يعود عليه بنفع. التعسف في استعمال ملكه بما يلحق الضرر بالغيرمنع المالك من جاء في المدونة» :قال :سمعت مالكا يقول :وسئل عن رجل له أرض وحواليه زرع للناس في أرضهم فأراد صاحب تلك الأرض أن يمر بماشيته إلى أرضه في زرع القوم؟. قال :إن كان ذلك يفسد زرعهم فلهم أن يمنعوه«).(2 :» ¬ » « : على غرار فكرة التعسف في مذهب الإمام مالك أسس الفقه الحنفي لنظرية التعسف، وإن كان معللا ذلك الجواز الشرعي ينافي الضمان، بأنهالإمام أبو حنيفة قد نظر إلى الحق نظرة مطلقة مقررا فالضمان منت ف، فالقاعدة عنده أي أنه أخذ بنظرية الحق المطلق، فللفردما دام الجواز استعمال حقه بحرية من دون الالتفات إلى غاية الحق وأهدافه. ومما يبدو فإن هذا الرأي محصور فقط في استعمال حق الملكية؛ لأنه مع هذا الإطلاق فإن استعمال الحق مقيد بشرط أن يكون استعماله في حدوده الشرعية، أما إذا تعداها إلى حقوق الغير على الفاعل المعتدي، إذ في التعدي خروج عن استعمال الحق في حدوده المعينة المشروعة).(3 أسس الفقه الحنفي، وبالأخص على يدي صاحبي أبي حنيفةوبالرغم من هذا الاتجاه فقد محمد وأبي يوسف نظرية التعسف على مبادئ مشابهة لمبادئ المذهب المالكي وهي: يجب استعمال الحق طبقا للغرض منه :كما في ولاية الأب أو الولي على القاصر، فإن هذا المبدأ وضع ليحد من التوسع في هذه الولاية؛ لأ ن هذا الحق لم يمنح للولي أو الوكيل إلا – لتحقيق غرض معين هو رعاية مصالح القاصر أو الموكل، فإن خرجوا على هذا الغرض اعتبر عملهم تعسفا، وكان عديم الأثر من الناحية القانونية. ) (1الإمام مالك، المدونة، ج،5ص. 529 ) (2المرجع السابق، ج،6ص. 194 ) (3علي حيدر، درر الحكام، ج،5ص. 92 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية348 استعمال الحق يعتبر غير مشروع إذا تولد عنه ضرر غير عادي، فلا يجوز للمالك اتخاذ ملكه ظاهرا، أي فاحشا، لا يمكن التحرز منه استحسانا لأجلضررا واستعماله بما يضر بالجيران – المصلحة، وإن كان القياس الظاهر يجيزه لكونه تصرفا في الملك، ومن ذلك لو أراد بناء تنور في داره للخبز الدائم كما يكون في الدكاكين أو رحا للطحن للقصارين لم يجز ذلك لأن ظاهرا لا يمكن التحرز عنه، والقياس أنه يجوز؛ لأنه تصرف فيضررا ذلك يضر بالجيران ملكه، وترك ذلك استحسانا لأجل المصلحة).(1 :... ¬ » « : منع استعمال الحق من دون ابتغاء جلب منفعة أو دفع مضرة، إذا ترتب عليه ضرر بغيره، وجعلوا حديث» :لا ضرر ولا ضرار« حاكما على هذا التصرف، حيث ورد عندهم، فيظهر منهم ـ من الأئمة ـ عدم جوازها، سواء قصد بتصرفه الإضرار أم لا؛ لأن المفروض عدم ورود ضرر عليه، ولا يلزم من تصرفه جلب نفع حتى يكون حرجيا؛ فليس هنا إلا عموم السلطة ـ أي سلطة المالك في جميع وجوه التصرف بملكه ـ وهو محكوم بقاعدة لا ضرر).(2 » ¬ » « : لم تحظ فكرة التعسف في استعمال الحق قبو لا لدى الإمام الشافعي، الذي ذهب إلى القول بإطلاق الحقوق لأصحابها في استعمالهم، ولو لم يكن له نفع في ذلك، بل ولو ترتب على عمله ضرر للغير، وذلك لكون الشافعي لا يعتد بالقصد والنية والدافع لاستحالة معرفتها، ويقتصر على الحكم على ظواهر الأفعال والتصرفات ما دامت مستوفية لشروط المشروعية الكاملة. فيقول :أصلا ما أذهب إليه أن كل عقد كان صحيحا في الظاهر لم أبطله بتهمة ولا بعادة بين المتبايعين، وأجزته بصحة الظاهر وأكره لهما النية إذا كانت النية لو ظهرت كانت تفسد البيع«)، (3غير أن هذا الرأي لقي معارضة في المذهب بما ذهب إليه فقهاؤه بعد الإمام الشافعي. والتصرفات بحكم فنجد الإمام الغزالي الذي لم يقل بإطلاق الحقوق والحكم على الأعمال الظاهر من دون النية والقصد والغاية؛ لأ ن الحقوق لم تمنح وتعط إلا لغاية معينة وغرض، وعليه يحكم على التصرف بناء على هذا القصد والغرض منه، وعلى أساس هذه الفكرة بحث الغزالي مختلف الحقوق كحق الزواج والطلاق وحق التعاقد وحقوق الجوار).(4 ) (1علي حيدر، درر الحكام، ج،2ص. 214 ) (2الخلاف، ج،2ص. 244 ) (3الشافعي، الأم، ج،3ص. 274 ) (4الغزالي، إحياء علوم الدين، ج،2ص. 233 349د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية هذه الأخيرة التي منع بموجبها تصرفات في الملك من شأنها إيذاء الجار والإضرار به عددها »ألا يتطلع من السطح إلى عوراته ولا يضايقه في وضع الجذع على جداره، ولا في مصببقوله : الماء في ميزابه، ولا في مطرح التراب في فنائه، ولا يضيق طريقه إلى الدار«).(1 فالإمام الغزالي استعان بالبعد الديني والأخلاقي في أثره في الأحكام الشرعية وراعاها مخالفا بذلك رأي للتضييق والتقييد من نطاق الحقوق والحث على استعمالها بحسب الغاية منها الإمام الشافعي الذي ذهب إلى القول بإطلاق الحقوق، وقد أصبحت هذه الفكرة التي أرساها الإمام الغزالي مبدأ أسس عليها من أتى بعده من الفقهاء مبدأ قانونيا الغرض منه تحريم التعسف وسوء استعمال الحق. » ¬ » « : على وفق ما استقر عليه الإمام الغزالي في المذهب الشافعي أخذ الإمام ابن قيم الجوزية بمبدأ نسبية الحقوق وعدم الاقتصار على ظاهر التصرف وشكله من دون مراعاة الغرض والقصد منه، وجعل مشروعية التصرف واستعمال الحق متوقف على الغرض منه، وفي هذا يقول الإمام بن قيم الجوزية» :الأعمال تابعة لمقاصدها ونياتها، وأنه ليس للعبد من ظاهر قوله وعمله إلا ما نواه محللا ومن نوى الربا بعقد وأبطنه لا ما أعلنه وأظهره، وهذا نص في أن من نوى التحليل كان التبايع كان مرابيا«).(2 ويقول» :القصد روح العقد ومصححه ومبطله، فاعتبار القصود في العقود أولى من اعتبار الألفاظ، فإن الألفاظ مقصودة لغيرها، ومقاصد العقود هي التي تراد لأجلها، فإذا ألغيت واعتبرت واعتبارا لما يجب إلغاؤه«).(3 الألفاظ التي لا تراد لنفسها كان هذا إلغاء لما يجب اعتباره، أي أن التصرفات تعتبر شرعا بحسب مقصد وغاية صاحبها، فإن قصد بها غير ما شرع أو قصد بها مضرة أو مفسدة لا يعتبر التصرف مشروعا لعدم مشروعية القصد والغاية، وهي جوهر نظرية التعسف. ونخلص من مجمل ما ورد من آراء وفروع فقهية في ما ذكرنا، في المذاهب الفقهية من أحكام تتعلق بالتصرفات واستعمال الحقوق، وإجماع معظم العلماء على مبدأ نسبية الحقوق ووجوب وقصدا وغاية، إلى حقيقة استقرار واستواء فكرة التعسف فيومظهرا شكلا استعمالها بوجه مشروع ) (1الغزالي، إحياء علوم الدين، ج،2ص. 233 ) (2ابن القيم، إعلام الموقعين، ج،3ص. 164 ) (3ابن القيم، المرجع السابق، ج،3ص. 82 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية350 استعمال الحق في الفقه الإسلامي على أصولها، وإن لم تكن تسمى باسمها إلا أنها استقرت وفق معايير ثابتة من خلال ما ذكرنا، وهي معايير جعلتها تتأسس كنظرية متكاملة في ما بعد على أيدي الفقهاء تقوم على ضوابط وأسس تنحصر في ما يلي: 1ـ يجب استعمال الحق بحسب الغرض منه. 2ـ يعتبر صاحب الحق قد تعسف في استعمال حقه: إذا قصد بعمله الإضرار بالغير. يترتب على عمله نفع له وتولد عنه ضرر للغير.إذا لم – إذا نتج عنه ضرر عام للمجتمع، كحالة الاحتكار. – إذا أصاب الغير من جراء العمل ضرر غير عادي. – – وبناء على هذه الضوابط التي يحكم بها على التصرف واستعمال الحق بكونه تعسفا، تحددت أكثر معايير النظرية، حيث نجد من هذه الضوابط ما يستند إلى معيار موضوعي، وبعضها إلى معيار ذاتي شخصي. ٭٭٭ : » « لنظرية التعسف في استعمال الحق معياران رئيسان: 1ـ المعيار الذاتي أو الشخصي :ويقصد به النظر في العوامل النفسية التي حركت إرادة ذي الحق إلى التصرف بحقه مما أفضى إلى ضرر أو فساد في الحال أو المآل؛ ذلك أن الباعث الحادي على التصرف ظاهر المشروعية إن كانت حقيقته الإضرار بالغير، أو ظهرت مظنة تكشف عن القصد إلى المضارة)، (1أو كانت نية المتصرف غير مشروعة بحيث لا تتلاءم وطبيعة ما شرع التصرف من الناحية الإدارية إلى تحصيله أصـال ة من المصالح جلبا، أو المفاسد دفعا؛ ففي هذه الأحوال جميعها يتجلى معيار نظرية التعسف الدال على تنكب مقصود الشارع في الحق)، (2وله شقان: قاصدا بمظنة المضارة أن يترتب على الفعل التعسفي مصالح ضئيلة لا تسوغ طلبه وتحصيله،) (1ن به إلى هذا المعنى الشاطبي أو أن يتغافل القائم بالفعل عن إفضاء تصرفه إلى مآل ضرري مع عدم تعين هذا السبيل في تحصيل مطلوب نفسه، فهو في هذه الأحوال كلها مع ظهور النتائج الضررية للأفعال يجري كأنه كالقاصد إليها، وإن لم يقصدها تحقيقا. انظر :الشاطبي: الموافقات. 72، 57/3، وابن القيم :إعلام الموقعين.101/3الحموي :غمز عيون البصائر.43/1، ) (2الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص.468الزهاوي :التعسف في استعمال الملكية، ص. 181 351د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية أ ـ تمحض قصد الإضرار. ب ـ الباعث غير المشروع. 2ـ المعيار المادي )الموضوعي( :ويقصد بهذا المعيار أن يترتب على الفعل التعسفي مآلات ضررية اقتضاها اختلال بين في التوازن بين المصالح التي شرعت الحقوق لأجلها، أو ربما تحصل من جراء هذه التصرفات التعسفية مآلات ضررية تتجلى معها جهة عدم المشروعية ظل هذا المعيار يصبح للتعسف في استعمال الحق آثار بادية يمكن رصدها وتتبعهاعيانا. ففي في ظل غياب مصلحة تقتفى أو ورود مفسدة يفترض رفعها أو دفعها، وحينها تغدو النتائج أمارات تبرز جهة الخروج عن مقتضيات الحق المشروع ابتداء مسوغة توصيف التصرف بعدم المشروعية، وينطوي على الضوابط الآتية: أ ـ الاختلال البين بين مصلحتين فرديتين، بحيث لا يكون ثمة تناسب بينهما. ب ـ الضرر الفاحش اللاحق بالجار من جراء استعمال المالك لعقاره. ج ـ الضرر العام اللاحق بالمجتمع أو بقطر من أقطاره، أو بأهل بلد من ذلك القطر، أو حي من ذلك البلد، أو بجماعة عظيمة منهم، من جراء استعمال الحق الفردي.بأهل وهذا المعيار ينظر إلى ثمرة الأفعال ونتائجها في حد ذاتها، وهو مشتق من أصل مستقر في أصول الفقه الإسلامي، وهو النظر في مآلات الأفعال الذي تفرع عنه مبدأ سد الذرائع، والاستحسان، تأيد بالقواعد المحكمة. والاستصلاح، ومراعاة الخلاف، كما وقد استفيد من الإمام الشاطبي) (1في ضبط هذا المعيار من خلال تحديد درجة قوة اقتضاء الأفعال لمآلاتها الضررية بتفويت المصلحة، أو جلب المفسدة على النحو الآتي :الأفعال منها نادرا، ومنها ما هو غالب في ما يفضي إلى تحصيل مآلاته قطعا، ومنها ما يكون إفضاؤه مترددا بين الغلبة والندرة بكثرة الإفضاء. فالتصرفات إن أفضت إلى مآلات ضرريةالتحصيل، أو على جهة القطع أو غلبة ظن أو الكثرة غير المنحصرة؛ ففي هذه الوجوه كلها تعد أفعا لا تعسفية؛ إذ مقصد الشارع في الضرر أن يرفع أو يدفع ويتأكد مقتضى الرفع أو الدفع بحسب قوة الإفضاء إلى المـآل الضرري، أما في حالة ندرة الإفضاء فلا يوصف الفعل بأنه تعسفي؛ إذ النادر ملحق بالعدم في الأحكام. يقول الدريني :والذي يحكم المعايير جميعا هو معيار واحد عام للتعسف هو :استعمال الحق في غير ما شرع له. ) (1الشاطبي :الموافقات 72/3، وما بعدها. وانظر :الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 53 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية352 وبيان ذلك :أن استعمال الحق لم يشرع وسيلة للإضرار بالغير، أو لتحقيق أغراض غير مشروعة، وكذلك لم يشرع ليتخذ وسيلة إلى تحقيق مصلحة ضئيلة بالنسبة لما يلزم عنها من أضرار راجحة؛ لأ ن ضابط المشروعات ـ كما علم بالاستقراء ـ أن كل ما كان ضرره أكثر من نفعه لا يشرع، وكذلك لم يشرع الحق ليكون وسيلة لفرض أضرار فاحشة تلحق بالغير من الأفراد أو للإضرار بالمجتمع، وإذا لم تكن الحقوق وسائل مشروعة لهذه الأغراض بدا واضحا ما في استعمالها على هذه الوجوه من مناقضة قصد الشارع في التشريع؛ لأنها استعملت في غير المصالح التي شرعت من أجلها).(1 تحدثت عن جزاء التعسف عند الحديث عن الفرق بينه وبين المجاوزة في المبحث الأولوقد فليرجع إليه. هذا، وإن نظرية التعسف كانت مستوية على أصولها في التشريع الإسلامي منذ القدم، وتمت وعملا، وهي أوسع مجا لا في التطبيق ممانظرا تأصيلا وتفريعا وضبطا بذلك معاييرها ومؤيداتها، في القوانين. فقد ورد في مشروع القانون الفرنسي /الإيطالي للالتزامات في الفقرة الثانية من المادة )(74 متجاوزا في استعماله حقه حدود النية الحسنة، ضررا بالغير، منه أنه» :يعتبر متعسفا كل من يلحق أو الهدف الذي من أجله أعطي هذا الحق«. ففيه تضييق لمعايير التعسف، والذي يترتب عليه تضييق مجال تطبيقها).(2 وتنص المادة ) (4من القانون المدني المصري أنه »من استعمل حقه استعما لا مشروعا لا يكون مسؤو لا عما ينشأ عن ذلك من ضرر«. ول ما كان الاستعمال التعسفي غير المشروع هو الذي تترتب عليه المسؤولية إذا نشأ عنه ضرر حددت معاييره في المادة ) (5كما يلي: أ ـ إذا لم يقصد سوى الإضرار بالغير. ب ـ إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها. ج ـ إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة. ) (1الدريني :النظريات الفقهية، ص. 139 ) (2الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 461 353د. سعيد بن عبد االله العبريالتعسف في استعمال الح ق في الفقه الإسلامي نظرية ولم ينص القانون المدني المصري على معيارين، وهما: 1ـ حالة استعمال الحق استعما لا يتعارض مع مصلحة عامة جوهرية. 1ـ التعارض مع حقوق أخرى يتعطل استعمالها على الوجه المألوف )الضرر الفاحش(. ويرى السنهوري أن المعيار الأول منهما أقرب ما تكون خطة تشريعية ينهج المقنن على مقتضاها، في وضع تشريعات استثنائية تقتضيها ظروف خاصة، والمعيار الثاني مجاوزة لحدود الحق لا تعسفا، ولذا نصت المادة ) (807على أنه يعتبر خروجا عن حدود الحق والذي رسمت فيه التعسف).(1 حدا لحق الملكية، بينما يرى أستاذنا الدكتور الدريني أن كلا المعيارين من معايير ٭٭٭ لقد وجدت لنظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي منذ القدم قبل أن يتوصل والسنة، ومن فقه الصحابة وما إليها فقهاء القانون ومنظروه، وقد أثبت ذلك بأدلة من الكتاب تقتضيه الأصول التشريعية، كما تبين ذلك من خلال التطبيقات الفقهية في المذاهب الإسلامية المختلفة، واستنباط معايير النظرية المادية والموضوعية، لذا فإن المقننين ينبغي لهم أن يرجعوا إلى هذه المعايير التي توازن بين المصالح الفردية والجماعية، واالله من وراء القصد. وص ل اللهم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه وسلم. التعسف في استعمال الحق، ص. 466 - 464) (1الدريني :نظرية 355 « »« ≈.. )كلية الشريعة، جامعة دمشق، الجمهورية السورية( ``` وحرم الحرام في جميع الأزمان والأمكنة إلا ما استثناه حالةأحل الحلال الحمد الله الذي الضرورة، والصلاة والسلام على خاتم النبيين والمرسلين، وعلى آله وصحبه أجمعين. وبعد؛ فلقد ازدحمت قضايا المسلمين وتعقدت مشكلاتهم في كل زمان ومكان، سواء في بلاد الإسلام أو في بلاد غيرهم، بسبب تشابك العلاقات، وهجرة جماعة من المسلمين إلى ديار الغرب واستيطانهم، وممارسة أعمالهم فيها، وكثرة تنقلاتهم، وبحثهم عن لقمة العيش، أو الزيارة للأقارب أو السياحة، أو تلقي العلوم المختلفة في الاختصاصات العلمية المتنوعة، وهذا ينطبق أيضا على الأقليات الإسلامية في مختلف بلاد الشرق والغرب. وأدى ذلك إلى إلجاء المسلم والمسلمة إلى الأخذ ببعض الأحكام الاستثنائية، سواء في العبادات، أو المطعومات والمشروبات، أو المعاملات أو العلاقات الاجتماعية مع غير المسلمين. فهل كل ما يرجوه المسلم من الأخذ بحالة الضرورة أو الحاجة سائغ له، أو أن هناك وقيودا معينة؟ مما لا شك فيه أن حالة الضرورة أو الحاجة العامة قائمة في البلادضوابط الإسلامية وغيرها، ولكن ضغط هذه الحالة يكون أشد وأكثر في بلاد الغربة والمجتمعات الغربية أو الشرقية، مما يقتضي بحث الضرورة والحاجة وأثرهما في رفع الإثم عن بعض الوظائف والحرف والمهن، ولا سيما في أثناء التنقلات العلمية أو الاقتصادية، أو ممارسة الأوضاع المعيشية والاجتماعية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية356 والمهم في الأمر أن ندرك أن الاستثناء لا يصح أن يصبح قاعدة عامة، وأنه لا يصح تعميم ولكل شخص بحسبالحكم الاستثنائي بإفتاء عام، وإنما يترك الأمر في علاج كل حالة على حدة، الظرف الذي يتعرض له ويضايقه أو يجعله في حرج ومشقة، وعليه حينئذ استفتاء أهل العلم لقوله تعالى] ﴾ 0 /. - , + * ﴿ :النحل، [43 :ولا يصح له إلا أن يتقيد بقيود الضرورة كلا منهما يقدر بقدره، فلا يتوسع في التطبيق، ولأن كل فتوى عامة أو قرار مجمعيوالحاجة؛ لأ ن يساء استعماله غالبا ويتجاوز الناس حدوده، فيطبقونه في غير موقعه، وهذا خلل ينبغي اجتنابه؛ لأ ن رفع الإثم في حال توافر الضرورة أو الحاجة العامة مقصور عليها من دون قياس أحوال أخرى عليها، ومن دون ملاحظة قواعد القياس؛ لأنه ليس كل من ادعى الضرورة يسوغ له العمل بها، وليست جميع الأحوال ذات مقياس واحد. وهذا يقتضي منا البحث في هذا الموضوع المهم جدا في هذه اللحظة البحثية الآتية: مفهوم الضرورة والحاجة وضوابطهما. أثر الضرورة والحاجة في الاستثناء ورفع الإثم. – فقه الموازنات والترجيح. – عموم البلوى وحالة العسر. – – هذه بعض حالات الضرورة وهي أربع عشرة حالة :ضرورة الغذاء والدواء والإكراه الملجئ والنسيان والجهل، والعسر وعموم البلوى، والسفر، والمرض، والنقص الطبيعي )عوارض الأهلية السماوية( والدفاع الشرعي، واستحسان الضرورة، والمصلحة المرسلة لضرورة، والعرف، وسد الذرائع وفتحها، والظفر بالحق. ويلاحظ أن نظرية الضرورة الشرعية لتغطية الأحكام الاستثنائية أجمع عليها الفقهاء وبخاصة المذاهب السنية الخمسة )الإباضية، والحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة( وذلك من خلال الآيات الخمس الواردة في مشروعية الضرورة، والأحاديث النبوية، وعلم أصول الفقه، والفقه، كما فمثلا أبان أصوليو المذهب الإباضي ذلك عند كلامهم على مقاصد الشريعة،هو واضح في كتبهم. وتقسيمها إلى ضروري، وحاجي، وتحسيني، وبيان المصالح المرسلة والاستحسان، والمقارنة بين المصالح والمفاسد وقسمة المصالح إلى قطعية وظنية، ومسالك العلة في القياس وبخاصة مسلك )(1 المناسبة.وكذلك الفقهاء الآخرون في إيضاح أمثلة تطبيقية للضرورة أو للحاجة، وعملا بالسنة والتنظيف في نزع مقادير من ماء البئر المتنجس، وأعذار ترك الجمعة والجماعة، والإفطار في صيام رمضان لمرض أو سفر، وضرورات المعاملات الشرعية وغير ذلك).(2 ) (1ينظر في ذلك :طلعة الشمس، للعلامة الشيخ نور الدين السالمي.416 - 374، 285 - 280، 217 - 210، 176/2 : ) (2ينظر كتاب :معارج الآمال، للعلامة السالمي.257 - 254، 211 - 191/5، 710 - 706/1 : 357أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها الضرورة لغة :ـ كما قال الجرجاني في تعريفاته ـ مشتقة من الضرر، وهو النازل بما لا مدفع له. واصطلاحا :لها تعاريف متقاربة، منها ما قال الجصاص أبو بكر الرازي :هو خوف الضرر أو الهلاك على النفس أو بعض الأعضاء بترك الأكل).(1 وعبارة بعض الفقهـاء المعاصريـن :الضرورة أشد دافعا من الحاجة، فالضـرورة :هي ما يترتب على عصيانها خطر، كمـا فـي الإكـراه الملجـئ وخشية الهلاك جوعا.. ولا يشترط تحقق الهلاك بالامتناع عن المحظور، بل يكفي أن يكون الامتناع مفضيا إلى وهن لا يحتمل، أو آفة صحية).(2 والظاهر من تعريف الضرورة هذا هو الاتجاه نحو ضرورة الغذاء والدواء، فيقاس عليها غيرها. وضابطها :كل ما يترتب على مخالفتها ضرر أو خطر يلحق بالنفس ونحوها قد يؤدي إلى الهلاك. أما الحاجة :فهي أعم من الضرورة، وهي التي يترتب على عدم الاستجابة لها ضيق وحرج )مشقة(، أو عسر وصعوبة لا يؤدي إلى الهلاك. وأما المصلحة :فهي المنفعة التي قصدها الشارع الحكيم لعباده من حفظ دينهم ونفوسهم وعقولهم، ونسلهم وأموالهم طبق ترتيب معين في ما بينها).(3 والفرق بين الضرورة والحاجة من وجهين: الأول :أن الضرورة مبنية على فعل ما لا بد منه للتخلص من المسؤولية، ولا يسع الإنسان الترك. وأما الحاجة :فهي مبنية على التوسع والتسهيل في ما يسع الإنسان تركه. مثلا فتوفير حوائج الإنسان الضرورية من ملبس ومأوى من الضروريات، فعلى ولي القاصر توفيرها له، حتى ولو ببيع عقار القاصر. أما التزويج أو التعليم فهو مجرد حاجة، ورتب الحنفية على ذلك أن تزويج الصغيرة لا يكون إلا بواسطة الأب أو الجد، وبمهر المثل، وبكفء لها. الثاني :أن الأحكام الاستثنائية الثابتة بالضرورة هي غالبا إباحة موقتة لمحظور منصوص صراحة على منعه في الشريعة. أما الأحكام المبنية على الحاجة فهي في الغالب لا تصادم نصا ) (1أحكام القرآن 150/1 :وما بعدها. وانظر أيضا كشف الأسرار للبزدوي :ص،1518مجلد.4القوانين الفقهية لابن جزي: ص.173الشرح الكبير للدردير، 115/2 :قواعد الزركشي )المنثور في ترتيب القواعد الفقهية( مخطوط، ق 137برقم، 8543 المكتبة الظاهرية بدمشق. المغني. 595/8 :ومغني المحتاج.306/4 : ) (2المدخل الفقهي العام للأستاذ الشيخ مصطفى الزرقا :ف 600، 603 ) (3المحصول للرازي :ص،194المستصفى للغزالي.139/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية358 صريحا، وإنما أكثر ما ورد فيها من الأحكام هو على خلاف القياس، لبنائها على الحاجة، فهي تخالف القواعد العامة، لا النص، ويكون الحكم الثابت بها غالبا له صفة الدوام والاستقرار، يستفيد منه المحتاج وغيره. وقد تكون الأحكام الثابتة للحاجة كالأحكام الثابتة للضرورة تبيح المحظور موقتا، وتخالف النص الحاظر، مثل حالات الحاجة الخاصة المنزلة منزلة الضرورة. نوعـا الحاجـة: الحاجة نوعان :عامة وخاصة).(1 أما الحاجة العامة :فهي أن الناس جميعا يحتاجون إليها في ما يمس مصالحهم العامة من زراعة وصناعة وتجارة وسياسة عادلة وحكم صالح. وأما الحاجة الخاصة :فهي أن يحتاج إليها فئة من الناس كأهل مدينة أو أرباب حرفة معينة، أو يحتاج إليها فرد أو أفراد محصورون. ضوابط الضرورة والحاجة: يدعي كل صاحب مصلحة من تجارة أو زراعة أو صناعة أو وظيفة أو مهنة حرة كالخدمات الطبية والهندسية ونحوها أنه مضطر، فيستبيح لنفسه الحرام، ويتخطى النصوص القطعية كتحريم الربا والفاحشة ونحوهما، وذلك نوع من العبث والضلال، قد يساعد عليه بعض المتساهلين في الفتوى ولا سيما في المجتمعات الغربية. وهذا يتطلب بيان ضوابط الضرورة أو شروطها وأهمها تسعة):(2 1ـ أن تكون الضرورة قائمة حالة لا منتظرة :أي يحصل في الواقع خوف الهلاك أو التلف على النفس أو المال ونحوهما، بغلبة الظن بحسب التجربة، أو بتحقق المرء من وجود خطر حقيقي على إحدى الضروريـات الخمـس أو الأصول الخمسة الكليـة التي صانتها جميع الأديـان أو الشرائع السماوية، وهي الدين والنفس والعقل، والنسب أو العرض، والمال. وحينئذ يلجأ الإنسان إلى العمل بالحكم الاستثنائي لدفع الخطر ولو أدى ذلك إلى إضرار ضررا بارتكاب أخفهما«؛ فإن لم عملا بقاعدة» :إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهاالآخرين، يوجد خوف مما ذكر لم يجز الاستثناء. ) (1نظرية الضرورة الشرعية للباحث :ص. 246 ) (2المرجع السابق :ص. 68 - 65 359أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها ومسوغات الضرورة آيات قرآنية خمس، منها في سورة البقرة ﴿ : ] ﴾ البقرة [173 :وفي المائدة ]الآية[3وفي الأنعام ]الآية[145وفي النحل ]الآية[115والأنعام أيضا ]الآية. [119 سبيلا إلا ذلك، فلو وجد 2ـ أن يتعين على المضطر مخالفة الأوامر أو النواهي الشرعية :فلا يجد جبرا، بقيمته، وعلى صاحب الطعام أن يبذله له؛مثلا طعاما لدى آخر، جاز له أخذهالجائع ومن تمكن من الاقتراض قرضا حسنا من غير ربا أو فائدة، فلا يقترض من البنوك الربوية أو يبيع بالربا. والمسوغ للاقتراض بالفائدة أحد أمرين :أن يدفع عن نفسه خطر الموت جوعا أو عطشا، أو يكون مآله المبيت في العراء. فلا يحل له الاقتراض بالفائدة في غير ذلك كبناء بيت وهو ساكن بالأجرة أو في بيت متواضع، ولا شراء سيارة بالفائدة ليعمل عليها، ولا فتح مكتب هندسي أو محاماة أو عيادة طبية، أو تمويل أو توسيع محل تجاري أو صناعي أو زراعي ونحو ذلك. 3ـ أن تكون الضرورة ملجئة :بحيث يخشى على نفسه أو عضو من أعضائه التلف. كحالة الإكراه مثلا بوعيد يخاف منه التلف أو الأذى.على تناول الخمر 4ـ ألا يخالف المضطر أصـول الشـريعة الأساسية :من حفظ حقوق الآخرين، والتزام العدل، مثلا وأداء الأمانة، ودفع الضرر، وصون أصول العقيدة والمقدسات الإسلامية. فلا يحل عملا برأي اقتراف الزنا حتى في بلد غير إسلامي، بحجة الاضطرار، ولا زواج المتعة الشيعة، ولا قتل النفس، ولا الكفر، ولا الغصب بأي حال؛ لأ ن هذه الأمور الأربعة مفاسد في ذاتها، أي إنها لا تصبح مباحة خلافا لزعم بعض الجهلة، وإن كان يرخص بالنطق بالكفر في الظاهر مع اطمئنان القلب بالإيمان، لقوله تعالى ﴿ : ` _ ^ ] \ [ ] ﴾ النحل.[106 : ومن المعلوم أن الرخصة لا تعني الإباحة في هذه الأمور الأربعة، فالمكره له الفعل مع إقراره فعلا، وغيربأن ما يقدم عليه من الفعل المكره عليه هو حرام، وحرمته دائمة، لا تطرأ عليه الإباحة هذه الأمور تكون الرخصة مباحة. 5ـ أن يقتصر في ما يباح تناوله للضرورة على الحد الأدنى اللازم لدفع الضرر؛ لأن إباحة الحرام ضرورة و»الضرورة تقدر بقدرها«. وكذلك» :الحاجة تنزل منزلة الضرورة« وهذا فمثلا يكون تناول اللحم الحرام أو الشراب الحرام بقدر حفظ النفس أورأي الجمهور. إزالة الغصة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية360 6ـ أن يصف الحرام طبيب مسلم عدل ثقة في دينه وعلمه، وألا يوجد علاج آخر مباح يحقق المطلوب، وهذا في ضرورة الدواء. 7ـ أن يمضي على المضطر للغذاء يوم وليلة من دون أن يجد ما يتناوله من المباحات، وليس أمامه إلا الطعام الحرام، وهذا مأخوذ من الحديث الصحيح حال إباحة أكل الميتة» :أن يأتي الصبوح والغبوق ولا يجد ما يأكله«، والصبوح :طعام الصباح، والغبوق :طعام المساء. وهذا ما ن به عليه ابن حزم)، (1والأصح عدم التقيد بزمن مخصوص، لقول الإمام أحمد: ولا يتقيد ذلك بزمن مخصوص).(2 8ـ أن يتحقق ولي الأمر في حال الضرورة العامة من وجود ظلم فاحش، أو ضرر واضح، أو حرج شديد، أو منفعة عامة بحيث تتعرض الدولة للخطر، إذا لم تأخذ بمقتضى الضرورة، كدفع مال للأعداء تفاديا لخطرهم، أو دفع فائدة ربوية عن قرض خارجي لحاجة الدولة الماسة في رأي بعض المعاصرين. 9ـ أن يكون الهدف في حال فسخ العقد للضرورة هو تحقيق العدالة، أو عدم الإخلال بمبدأ عملا بنظرية القوة القاهرة، والظروف الطارئة.التوازن العقدي بين المتعاقدين، وأما ضوابط الحاجة :فهي خمسة، مستمدة من تعريف الحاجة وهي: 1ـ أن تكون المشقة الباعثة على مخالفة الحكم الشرعي الأصلي أو العام بالغة مرتبة المشقة غير المعتادة أو غير المحتملة عادة، وهي التي تفسد على النفوس تصرفاتها وتوقعها في الحرج. تتحملها النفوس عادة، ولا يترتب عليها الإحراج، فهي مغتفرة؛أما المشقة المعتادة وهي التي مثلا أداء الصلاة وضبط النفس أو حبسها أثناءلأن كل عمل عادي يحتاج لنوع من المشقة، الأداء شيء محتمل، أما احتمال التعرض لضيق شديد أو مفسدة أو أذى أو ضرر فهو غير محتمل عادة. 2ـ أن تكون الحاجة عامة للمجتمع أو لفئة من الناس كأهل مدينة أو أصحاب حرفة معينة، أو جماعة محصورين؛ فلا تراعى الحاجة الشخصية البحتة؛ لأ ن حوائج الناس متعددة. 3ـ أن تراعى حالة الشخص المتوسط العادي بنظرة موضوعية، وليس بمعيار الظروف الخاصة التجرد والحياد والموضوعية، ولا يصح أن يكون لكل فردبشخص؛ لأن التشريع يتصف بصفة تشريع خاص به. ) (1المحلى 500/7 :م. 1025 ) (2المغني 595/8 :وما بعدها، كشاف القناع، 194/6 :ط مكة. 361أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها 4ـ أن تكون الحاجة متعينة؛ أي ألا يكون هناك سبيل آخر من الأساليب المشروعة توصل إلى الغرض المقصود، سوى مخالفة الحكم العام، وإلا فإن الحاجة للمخالفة لا تكون متوافرة في الواقع. 5ـ أن تقدر الحاجة بقدر المطلوب :فلا تزيد عليه؛ لأن القاعدة الشرعية تقرر» :الحاجة تقدر بقدرها« أي كالضرورة تماما. فإذا انطفأت الحاجة بحد معين فلا يجوز تجاوزها إلى أكثر مثلا لدفع الغبن تتحقق كما يرى الحنفية بقصر الاختيار علىمنها. فالحاجة إلى خيار التعيين )(1 ثلاثة أصناف فقط؛ لأ ن الأشياء تتفاوت عادة بين مراتب ثلاث هي :الجيد والوسط والرديء. من أمثلة الحاجة العامة :مشروعية بعض العقود الواردة على خلاف القياس كعقد السلم والاستصناع والإجارة والوصية والجعالة والحوالة والكفالة والصلح والقراض )المضاربة( والقرض ونحوها. ومشروعية بعض الخيارات) (2في العقد مما يتعارض مع أصل القوة الملزمة للتعاقد، الدرك)، (3وبيع الثمار المتلاحقة الظهور على الرغم من كون بعضها معدوما عندومشروعية ضمان التعاقد، ودخول الحمام بأجر مع جهالة مدة المكث فيها وجهالة مقدار الماء المستهلك، وإباحة عقارا على أنه متى وفى الثمن استردمتأخري الحنفية بيع الوفاء »وهو أن يبيع المحتاج إلى النقود العقار«، وجواز كثير من عقود المعاملات وأنواع الشركات التي تحدث بين الناس وتقتضيها تجارتهم، مثل شركات الأشخاص والأموال المقررة في القوانين التجارية والمدنية على أساس شركة المضاربة وشركة العنان)، (4وإباحة النظر للعورات لضرورة المداواة، وحل التصوير الخيالي للحاجة، وإيداع النقود في المصارف من دون فائدة للحاجة إلى حفظ الأموال، واختلال الأمن المنزلي غالبا والتلفيق بين المذاهب، وبخاصة في المجامع الفقهية للحاجة أو المصلحة، والأخذ برخص المذاهب في أداء مناسك الحج، ومنها الرجم في منى في أي وقت، تفاديا للضرر المتكرر كل عام، وإعادة التأمين حيث لا توجد شركات تأمين إسلامية لهذا الغرض). (5ولا يجوز التأمين التجاري ذو القسط الثابت الاختياري في بلد يوجد فيه تأمين إسلامي تعاوني، ويجوز التأمين الإجباري؛ لأنه ملزم. ولا يجوز الاقتراض من البنوك الربوية مطلقا لبناء المساكن مع وجود شركات إسلامية أو غيرها تبيع العقار بالتقسيط. ) (1البدائع.157/5 : خيارا في رأي الحنفية. ) (2وهي سبعة عشر ) (3وهو ما يدرك الثمن إن خرج المبيع مستحقا لغير البائع أو معيبا أو ناقصا. ) (4علم أصول الفقه للأستاذ عبد الوهاب خلاف :ص.249الشركات في الفقه الإسلامي لأستاذنا الشيخ علي الخفيف: ص. 97 - 62 ) (5نظرية الضرورة الشرعية للباحث :ص. 255 - 247 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية362 ’ ’ » حكم الضرورة وأثرها :هو ما يترتب على وجودها مع ضوابطها رفع الإثم عن المضطر، وتقرير أحكام استثنائية مشروعة لها تناسبها. فتقتضي إباحة المحظور، أو ترك الواجب، أو تأخيره، خلافا للقواعد العامة المطردة المطبقة الواجب تطبيقها في الأحوال العادية. فللضرورة، ومثلها الحاجة آثار، من أهمها أنه قد يترتب عليها إباحة المحظور، وقد يقتصر فيها على ارتفاع المسؤولية الأخروية )الإثم( مع بقاء الحرمة، كما تقدم، وقد يترك الواجب، وقد يؤخر الإتيان به. ولهذه الآثار مجالان :أحدهما عام، والآخر خاص. والعام :هو أثر الاضطرار في الأحكام الشرعية عامة. والخاص :هو أثر المشقة في تيسير الأحكام. أما الأثر العام :فتؤثر الضرورة في الحكم الشرعي فترفعه موقتا أو  تعدله أو تغيـره: ففي حال ضرورة الغذاء والدواء :يباح المحظور موقتا دفعا للضرر عن النفس، فيؤذن للمضطر حرمه االله تعالى تناول الميتة والدم ولحم الخنزير، وشرب الخمر لإزالة الغصة، ونحو ذلك مما من المطعومات والمشروبات. وهل تبيح الضرورة أو الإكراه رفع الحجاب في بلد إسلامي أو غير إسلامي؟ الجواب :هو عدم الإباحة إلا في حال الإكراه وتعين المخالفة. عملا مباحا أن يعمل في بنك ويجوز للعامل الذي اغترب أو هاجر إلى البلاد الغربية، ولم يجد مثلا، أو في مطعم فيه مح رم كخنزير أو خمر، أو في مقهى فيه قمار أو تعاطي محرم أوربوي ممارسة الملاهي الممنوعة، مدة موقتة لينقذ نفسه من الموت جوعا، مع البحث عن عمل آخر غير عملا مشـروعا لا شبهة فيه.محرم ولا مشبوه، ويستمر في عمله السابق حتى يجـد ظرفا أفضـل أو وفي حال الإكراه إحدى حالات الضرورة تكون الأحكام أربعة، في أنواع هي: الأول :رفع الحكم أو إباحته موقتا: يباح الفعل المحرم كأكل الميتة والخنزير وتناول الخمر والدم في حال الإكراه الملجئ فقط؛ لأ ن حرمة هذه الأشياء ثابتة بالنص عند الاختيار، والاستثناء من الحرمة إباحة، لقوله تعالى: ﴿ * ] ﴾ 3 2 1 0 /. - , +الأنعام، [119 :والمكره مقيس على المضطر، لما قد يلحقه من ضرر في النفـس أو العضـو أو الكرامة الإنسانية، إذا امتنع عن الأكل من الميتة ونحوها حتى قتل، وكان آثما إن كان عالما بسقوط الحرمة في حالته تلك. 363أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها الثاني :الترخيص في الفعل من غير إباحة: أي إن الإكراه لا يبيحه؛ لأ ن حرمته مؤبدة، ولكن يمنع الإثم والمؤاخذة الأخروية، كإجراء كلمة الكفر على اللسان مع اطمئنان القلب بالإيمان، كما تقدم، فذلك يرخص بالإكراه الملجئ فقط، وإن شهيدا. صبر الإنسان على ما أكره عليه وقتل، صار وإظهارا لعزة الإسلام، والأفضل في رأي الحنفية والحنابلة) (1الصبر إعلاء لكلمة االله والحق، لقول النبي ژ لخبيب بن عدي الذي أكرهه المشركون على ذكر آلهتهم بخير» :إن عادوا فعد«).(2 الثالث :الترخيص في الفعل في الجملة مع إباحة صاحب الحق: وهو حقوق الناس المالية، كإتلاف مال الغير، وتناول المضطر مال غيره، يكون الفعل حراما غير مباح في الأصل، ولكن قد تزول الحرمة بإذن صاحب المال بالتصرف، فيرخص الإتلاف للمكره عليه إكراها ملجئا، أو للمضطر إلى أخذ المال للانتفاع به، مع بقاء الحرمة كالنوع السابق؛ لأ ن إتلاف المال في ذاته ظلم، والإكراه لا يبيحه، للحاجة إليه، فإن صبر شهيدا؛ لأنه بذل نفسه لدفع المستكره على ما هدد به بالقتل أو الجرح ونحوهما، وقتل، كان الظلم. وإذا أتلف المال كان ضامنا للتلف. الرابع :عدم الإباحة وعدم الترخيص أصلا: كالقتل بغير حق، والاعتداء على أحد الأعضاء، والزنا أو الفاحشة، فهذا لا يحل بالإكراه مطلقا، وإنما يعد الإكراه شبهة تدرأ بها الحدود، إذا كان الإكراه ملجئا، استحسانا عند الحنفية؛ لأ ن الحد للزجر، ولا حاجة إلى الزجر عند الإكراه. والخلاصة: إن الإكراه إحدى حالات الضرورة لا يعد دائما من أسباب إباحة المحظور، وإنما قد يباح المحظور به، وقد لا يباح، وحينئذ يعد من موانع المسؤولية فقط، لا من أسباب إباحة الفعل. وأما الأثر الخاص :وهو أثر المشقة في تيسير الأحكام، ففيه تفصيل):(3 ضررا محققا، أ ـ إن كانت المشقة حقيقية :وهي المتيقنة أو المظنونة في أنها تلحق بالإنسان فتكون سببا للتخفيف، كمشقة السفر والمطر، ونحو ذلك مما له سبب معين واقع. ) (1كشف الأسرار.636/1القواعد والفوائد الأصولية لابن اللحام الحنبلي :ص. 118، 49 ) (2رواه أحمد والبخاري وأبو داود. ) (3الموافقات للشاطبي 333/1 :وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية364 ب ـ إن كانت المشقة متوهمة :وهي التي لم يوجد فيها السبب المرخص لها، ولا وجدت الحكمة وهي المشقة، فلا ترخيص حينئذ، ويعمل بأصل العزيمة وهي الأحكام العامة الكلية المقررة ابتداء)(1؛ لتكون قانونا عاما لجميع المكلفيـن في جميـع الأحوال كالعبادات المفروضة، أو التي دعت المصلحة العامة إلى تشريعه من أول الأمر كعقود المعاملات من بيع وإجارة وشركة، وعقوبات القصاص والحدود. ويتر تب على وجود المشقة الحقيقية آثار مختلفة: فقد يسقط وجوب العبادة كالحج عند فقد الأمن في الطريق، أو عدم الإذن من الحكومة الوطنية أو السعودية، وكالصلاة حال الحيض أو النفاس. وقد ينقص مقدار الواجب كقصر الصلاة الرباعية إلى ركعتين في أثناء السفر. وقد يؤجل تنفيذ الواجب كتأجيل الصـوم بسـبب السـفر، أو المرض أو الحمل أو الحيض أو النفاس. وقد تتغير هيئة الواجب، كصلاة الخوف في حال نشوب المعركة الحربية، وصلاة المريض بالإيماء، وصلاة النافلة على الراحلة من دون الاتجاه إلى القبلة. وقد تشرع بعض العقود للحاجة كعقد السلم والاستصناع، والمضاربة، والمساقاة ونحو ذلك مما فيه توسعة على الناس، وإن لم تنطبق عليها بعض القواعد العامة في العقود، مثل كون المعقود عليه معدوما. í« ¬ إن دقة الفقيه المجتهد تتجلى بنحو واضح حين تزاحم القضايا والاعتبارات في ذهنه، فيدلي كل منها بحجته، أو حين وجود تعارض بين الأدلة، ومجال هذه الموازنات كثيرة؛ فيوازن المجتهد مثلا بين الحلال والحرام، أو بين المفسدة والمصلحة، أو بين المصالح أنفسها، أو بين رتبة الضرر والنفع، أو بين أحوال العزيمة والرخصة، وحينئذ يلجأ المجتهد إلى القواعد الشرعية، أو إلى مقاصد الشريعة، مراعيا ترتيبها. قدم الحرام، لما روي» :ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرامأ ـ فإن تعارض الحلال والحرام  الحلال«)، (2ولحديث آخر» :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«)(3؛ ولأن الاحتياط يقتضي الأخذ بالتحريم، فلو اجتمع في الشيء حظر وإباحة كالمتولد بين ما يؤكل وما لا يؤكل، قدم التحريم على الإباحة، ومن طلق بعض نسائه، ثم أنسيها، حرم وطء الجميع تقديما للحرمة على الإباحة. ) (1أي لم تسبق في شريعتنا بأحكام أخرى في موضوعها. ) (2أخرجه عبد الرزاق موقوفا على ابن مسعود، وذكره الزيلعي مرفوعا، وضعفه البيهقي. ) (3أخرجه أحمد عن أنس، والنسائي عن الحسن بن علي، والطبراني عن وابصة بن معبد، والخطيب البغدادي عن ابن عمر، وهو صحيح. 365أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها ومن القواعد في هذا الشأن» :الضرورات تبيح المحظورات«. ب ـ وإن تعارضت المفسدة مع المصلحة أو الضرر والنفع قدمت المفسدة أو الضرر عملا، بقاعدة: وعملا بحديث: »درء المفاسد أولى من جلب المنافع«، وذلك بسبب خطر المفاسد وضررها، »ما نهيتكم عنه فاجتنبوه وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم«)، (1فتمنع التجارة بالمحرمات من خمر وغيرها، حتى في بلاد غير إسلامية، ولو أن فيها أرباحا ومنافع اقتصادية، ولأن الورع والاحتياط يقتضي الامتناع من ذلك، كما أن كل من أعان على تناول الخمر أصابه إثم الشارب، للحديث الثابت» :لعن االله الخمر وشاربها وساقيها وبائعها ومبتاعها، وعاصرها، ومعتصرها، وحاملها والمحمولة إليه«).(2 وهناك قواعد مشابهة للموضوع المذكور، وهي »أن يختار أهون الشرين« و»إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما«، و»يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام«. ج ـ إن تعارضت المصالح نفسها وكانت إحداهما عامة والأخرى خاصة، قدمت المصلحة العامة عملا بالقاعدة» :يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر العام«، فيحجر علىعلى الخاصة، الطبيب الجاهل، والمفتي الماجن، والمكاري) (3المفلس. وهذا ينبغي تطبيقه على آراء معظم المفتين، وبعض الكاتبين في أحكام الأسرة وغيرها من المعاملات، في القنوات الفضائية الحالية لإفتائهم الناس بآرائهم الخاصة، أو بأهوائهم من دون دليل معتبر، والواقع يقتضي حصر الإفتاء بجماعة موثوقين في دينهم وورعهم وعلمهم، وإيجاد مرجعية علمية موحدة معتمدة منعا من تعارض الفتاوى وتضاربها وخروجها عن المألوف، ومعارضة النصوص الشرعية أحيانا، ومصادمة الإجماع. د ـ إن تعارض العمل بالعزيمة والرخصة :الأصل العمل بالعزيمة )الحكم العام الأصلي( ولا يعمل عملا بالحديث:بالرخصة إلا إذا توافر سبب الترخيص المعتبر كالسفر والمرض والحرب، »إن االله يحب أن تؤتى رخصه كما يحب أن تؤتى عزائمه«).(4 هـ ـ إذا تعارضت المتون) (5في النصوص المنقولة، عمل بالقواعد الآتية مثل» :النهي يقدم على الأمر«؛ لأن دفع المفاسد مقدم على جلب المصالح. و»الآمر مرجح على المبيح« من باب الاحتياط؛ لأ ن العامل بالأول عامل بالثاني ضمنا و»الحقيقة تقدم على المجاز« لعدم افتقار ) (1أخرجه البخاري ومسلم عن أبي هريرة. ) (2أخرجه أحمد وأبو داود عن ابن عباس. ) (3متعهد نقل الأشخاص أو البضائع. ) (4أخرجه أحمد والبيهقي عن ابن عمر. والطبراني عن ابن عباس مرفوعا. والسنة والإجماع من الأمر والنهي والعام والخاص ونحو ذلك. ) (5المتن :ما يتضمنه الكتاب النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية366 الحقيقة إلى القرينة، فتقدم لتبادرها إلى الذهن. و»الخاص مقدم على العام« أي في القدر وأخص بالمطلوب. و»الجمع المعرف يقدمالذي يتفقان فيه؛ لأ ن الخاص أقوى في الدلالة على الجمع المنكر«؛ لأن الأول لا يدخله الإبهام بخلاف الثاني. و»القول مقدم على العمل«؛ لأنه أبلغ في البيان من العمل).(1 و ـ المقاصد الشرعية وهي الغاية من الشريعة، والأسرار التي وضعها الشرع عند كل حكم من أحكامها. ومعرفتها ضرورية للمجتهد عند استنباط الأحكام الشرعية وفهم النصوص، ومطلوبة لغير المجتهد للتعرف على أسرار التشريع. ويقدم المجتهد الضروريات من المصالح على الحاجيات، والحاجيات على التحسينات. ويقدم مكمل الضروري على الحاجي والتحسيني؛ لأن الضروريات »وهي حفظ الدين، والنفس، والعقل، والنسب أو العرض، والمال« أصل للمقاصد الشرعية كلها، فهي أصل للحاجية والتحسينية، ولأن الضروريات أهم هذه المقاصد؛ لأنها يتوقف على وجودها نظام الحياة، ويترتب على فقدها اختلال نظام الحياة. أما الحاجيات فلا فيترتب على يترتب على فقدها إلا الحرج والضيق، ووقوع الناس في المشقة. وأما التحسينات فقدها خروج الناس عن مباهج الكمال في الحياة. العسر :معناه مشقة تجنب الشيء. وعموم البلوى :شيوع البلاء بحيث يصعب على المرء التخلص أو الابتعاد عنه. وهذا أحد أسباب التخفيف، ومظهر واضح من مظاهر التسامح واليسر في الأحكام الشرعية، وبخاصة في العبادات، من أمثلته :صحة الصلاة مع النجاسة المعفو عنها، كدم القروح والدمامل والبراغيث والقيح والصديد، وقليل الدم، وطين الشوارع إذا لم يكن فيه عين النجاسة، وأثر النجاسة الذي يعسر زواله، وذرق الطير في المساجد، وغبار الشوارع، ودخان النجاسة، ورشاش البول على الثوب قدر رؤوس الإبر ونحو ذلك. تيسيرا على طاهرا والنار مطهرة لما يلقى فيها من نجاسات كالروث والعذرة، فيعد رمادها الناس. ولا يضر تغير الماء بالمكث الطويل أو بالطين والطحلب، وكل ما يعسر صونه عنه. ويجوز الاستنجاء بالأحجار ونحوها من أنواع الورق غير المكتوب عليه شيء، ويباح للصبي المحدث مس عملا المصحف أثناء التعلم، ويجوز للحائض والنفساء التعلم والتعليم لشيء من القرآن الكريم بمذهب المالكية، وكذا لمس المصحف، للضرورة أو المصلحة التعليمية. ) (1انظر الإحكام في أصول الأحكام للآمدي.180/3إرشاد الفحول للشوكاني :ص245وما بعدها. 367أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها ويجوز ترك صلاة الجماعة والجمعة بالأعذار المعروفة كالمطر والمرض الشديدين، وإشراف القريب على الموت، والخوف على النفس أو العرض أو المال، وغلبة النوم، وشدة الريح بالليل، وشدة ظهرا. الجوع والعطش، والبرد والوحل، والحر ويباح أكل الميتـة وأكل مال الغيـر مـع ضمـان القيمة إذا اضطر، للقاعدة الشرعية» :الاضطرار لا يبطل حق الغير«. ويجوز للرجال لبس الحرير الخالص للحكة أو أثناء القتال. ويباح النظر لوجه المرأة للضرورة وبقدر الحاجة حال الخطبة، والتعليم، والإشهاد، والمعاملة، والعلاج، كما يباح للطبيب النظر لموضع المرض والعورات، لحاجة العلاج إذا أمنت الفتنة والشهوة. ويسقط الإثم عن الخطأ في الاجتهاد، تشجيعا على ممارسة الاجتهاد. ويصح عند الإمام أبي عملا بظاهر العدالة عند المسلم،حنيفة تولية الفاسق القضاء، للحاجة إليه. ولا يجب تزكية الشهود، إلا في الحدود والقصاص. وينفذ قضاء المرأة لو قضت. وقد قال شيخ الإسلام عز الدين بن عبد السلام» :إذا عم الحرام الأرض كالربا ونحوه، جاز الأكل منه للضرورة«. ولا يعد من عموم البلوى :تبرج النساء وترك الحجاب الشرعي؛ لأ ن الستر بالحجاب الشرعي غير عسير. ولا يصح التعامل مع البنوك الربوية أو أخذ الفوائد المصرفية أو دفعها، سواء في البلاد الإسلامية أو في المجتمعات الغربية والشرقية، بذريعة كون هذه البنوك أصبحت ضرورية في الاقتصاد المعاصر؛ لأنه يمكن تسيير الحياة الاقتصادية على منهج المصارف الإسلامية، وكذلك التأمين التعاوني الإسلامي، ولكن يعمل بمقتضى الضرورة أحيانا إذا توافرت حالاتها، وتحققت ضوابطها كما تقدم. كما لا يعد من عموم البلوى أخذ الرشوة أو دفعها في المعاملات الحكومية، إلا إذا تعين ذلك سبيلا للوصول إلى الحق، فيجوز الدفـع ويحرم الأخذ. ولا يعـد من عمـوم البلوى اسـتذلال أو انحناء الركوع من بعض العلماء أو القادة أو الأشخاص أمام ذوي السلطة الطاغية المحلية والخارجية. إلا في حدود المجاملة أو التقية مع الحفاظ على عزة النفس والكرامة، واجتناب الفتاوى الشاذة. وكذلك ليـس مسوغا للناس التلوث بمختلف ألوان الحرام، بذريعة أو مظلة عموم البلوى أو عسر التعامل. الخلاصة: يتعلق بعض المفتين وبعض الناس العاديين بمظلة الضرورة أو الحاجة أو الأخذ باليسير والسماحة ودفع الحرج في الإسلام، فيقدمون على الأخذ ببعض الأحكام الاستثنائية أو الرخص النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية368 الشرعية، حتى لكأن الاستثناء صار هو القاعدة أو الأصل، والأصل أو العزيمة صار هو الاستثناء، وهذا قلب للمعايير ونسف لأحكام الشريعة العامة، وتصيد للحيلة، سواء أكانت مشروعة أم ممنوعة. فليس كل من ادعى الضرورة يغتفر له العمل بها، لعدم انطباق معايير الضرورة أو الحاجة العامة أو ضوابطها على المسألة المعروضة، كما أن من رغب بالأخذ باليسر خلافا لما قررته الشريعة من قيامها على مبدأ دفع الحرج، يعذر في تهاونه أو صنعه. وليس الترغيب في الشريعة هو الأصل، فقد ينقلب الأمر، ويصبح التهاون ذريعة للتحلل من أحكام الشريعة، وحينئذ يريد منا أصحاب المصالح أن نفتيهم بأهوائهم. فليتق االله تعالى أهل الفتوى الوالغون بالأخذ بالقواعد العامة، وترك تفاصيل الأحكام الشرعية المنصوص عليها صراحة. أما التأويل وذريعة التيسير فغالب الحالات غير مقبـول فيها التهاون أو الترخيص. فالضرورة :هي ما يترتب على مخالفتها خطر أو احتمال الوقوع في الهلكة. والحاجة العامة قريبة الشبه بالضرورة، وهي التي يترتب على الاستجابة لها الوقوع في الحرج والمشقة أو العسر والصعوبة. والمصلحة المرعية :هي المنفعة التي تكون من جنس المصالح التي بنى الشرع الحكم عليها من حفظ الدين والنفس والعقل والنسب أو العرض والمال. إننا حريصون على مراعاة ظروف المضطرين في أساسيات الحياة من المطعم والمشرب، والملبس، والكسوة، ولكن ضمن معايير الشريعة ومن دون تفلت منها. ويترتب على وجود الضرورة أو الحاجة إذا توافر مفهوم كل منها بدقة، هو رفع الإثم عن المضطر، ومنح المضطر أو المحتاج العمل ببعض الرخص الشرعية؛ لأ ن الضرورة أو الحاجة تقدر كل واحدة منهما بقدرها. وعلى العالم التقيد مبدئيا بما يترتب على الإكراه إحدى حالات الضرورة من الأحكام الأربعة المذكورة في البحث. وللإكراه أحد حالات الضرورة ظروف خاصة وأحكام يجب التقيد بها. وكذلك للمشقة أثر في تيسير الأحكام ضمن ضوابط وقواعد، وفقه الموازنات بالتعبير الحديث ثم الترجيح، هو ما أبانه علماء أصول الفقه من بيان قواعد التعارض وأساليب الترجيح بينها، وعلى المفتي المرجح التزام القواعد الشرعية، والاستنارة بمقاصد الشريعة، لا التفلت من أحكام النصوص، قطعية كانت أم ظنية، فلكل اتجاه قواعد وضوابط. 369أ. د. وهبة مصطفى الزحيلينظرية الضرورة وتطبيقاتها والعسر )وهو مشقة تجنب الشيء(، وعموم البلوى )وهو شيوع البلاء بحيث يصعب على المرء التخلص أو الابتعاد عنه( كلاهما من أسباب التخفيف، ويحكم ذلك قواعد الضرورة القصوى سواء في العبادات أو المعاملات. ́ الضرورة أو الحاجة العامة مبدأ أصيل في الشريعة يمكن الأخذ به استثناء من أحكام الشريعة فيباح المحظور، ويرفع الإثم عن المضطر، ويترك الواجب أو يؤخر، إذا توافر مفهوم كل منهما وضوابطهما الشرعية، وحينئذ وفي حدود ضيقة فقط يمكن العمل بمقتضى الضرورة؛ لأ ن الضرورات تبيح المحظورات. والسنة وتقدر الضرورة أو الحاجة بقدرها، لما دلت عليه نصوص الشريعة في القرآن الكريم النبوية الشريفة من مشروعية الأخذ بالضرورات في الغذاء والدواء ونحوهما، ومنها ﴿ : ] ﴾ البقرة، [173 :على أن يعمل بالضرورة، وفي مظلة أو حال احتمال التعرض للهلاك جوعا أو عطشا، أو الوقوع في المشقة غير المعتادة أو غير المألوفة التي تفسد على النفوس تصرفاتها وأوضاعها وتوقعها في الحرج والضيق. وتراعى المصالح العامة في ضوء مقاصد الشريعة المعروفة، ومعيار المصلحة بتقدير الشرع، لا بحسب الأهواء أو عقول بعض الناس، لقوله تعالى 1̧ ́ ﴿ : » 1⁄4 1⁄2 ﴾ ]المؤمنون.[71 : وللإكراه الملجئ إحدى حالات الضرورة أحكامه من إباحة الفعل موقتا، كتناول الخمر، أو الترخيص من غير إباحة، كالنطق بالكفر، لقوله تعالى﴾ ﴿ : أصلا ]النحل، [106 :وقد تتوقف الإباحة على إذن صاحب الحق كإتلاف المال، وقد لا يباح الشيء كالقتل والجرح وارتكاب الفاحشة، والإضراب عن الطعام حتى الموت. 371 ``’ `` ». )أستاذ بجامعة الزيتونة، الجمهورية التونسية( وصلى االله على نبينا الكريم وعلى آله وصحبه أجمعين تأتي هذه المداخلة في إطار الندوة الفقهية السنوية التي تنظمها وزارة الأوقاف والشؤون الدينية بسلطنة عمان. وتعنى بالتحديد بمصطلح النظرية الفقهية باعتبارها شأنا معرفيا تخصصيا دقيقا. كما تعنى بتبيين مفهوم النظرية ومنهج تقريرها في مدونة المعرفة. وهي بعنوان »نظرية الاستطاعة« التي تتأكد الحاجة إليها في عصرنا الحالي على صعد الفكر والفتوى والاجتهاد والخطاب الإسلامي، والعمل السياسي والحضاري بوجه عام. وقد تناولت فيها فصلين اثنين: تناولت في الفصل الأول :الاستطاعة في النصوص الشرعية. وفي الفصل الثاني :الاستطاعة في علوم الشرع. وتفصيل ذلك يرد في ثنايا البحث. وفي الختام أسأل االله دوام العطاء والخير للقائمين بهذه الندوة القيمة، وأن ينفع بعلمهم ويبارك في جهودهم. واالله ولي التوفيق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية372 :...« ì ̈ » ’ « ففي اللغة :تأتي بمعنى :الطاقة أو الإطاقة، أي القدرة على الشيء؛ يقال استطاع الشيء بمعنى أطاقه وقدر عليه. ويمكن حذف التاء للتخفيف فيقال» :اسطاع«). (1وهي ضد العجز).(2 وهي استفعالة من الطوع، وذلك وجود ما يصير به الفعل متأتيا. وهي عند المحققين :اسم للمعاني التي بها يتمكن الإنسان مما يريده من إحداث الفعل). (3والاستطاعة القدرة على الشيء. وقيل :هي استفعال من الطاعة. وفي الاصطلاح :هي القدرة التامة التي يجب عندها صدور الفعل).(4 قال الراغب» :الاستطاعة عند المحققين :اسم للمعاني التي بها يتمكن الإنسان مما يريده من إحداث الفعل، وهي أربعة أشياء :بنية مخصوصة للفاعل وتصور للفعل ومادة قابلة لتأثيره وآلة إن كان ويضاده العجز وهو ألا يجد أحدفصاعدا، الفعل آليا كالكتابة، فإن الكاتب يحتاج إلى هذه الأربعة فصاعدا، ومتى وجد هذه الأربعة كلها فمستطيع مطلقا، ومتى فقدها فعاجز مطلقا، ومتىهذه الأربعة وجد بعضها من دون بعض، فمستطيع من وجه عاجز من وجه؛ ولأن يوصف بالعجز أولى«).(5 والاستطاعة عند ابن تيمية لا تخرج عن معنيين اثنين» :الاستطاعة نوعان :متقدمة صالحة للضدين، ومقارنة لا تكون إلا مع الفعل، فتلك هي المصححة للفعل المجوزة له، وهذه هي الموجبة للفعل المحققة له«). (6فالأولى هي الشرعية، التي هي مناط الأمر والنهي والثواب والعقاب وعليها يتكلم الفقهاء، وهي الغالب في عرف الناس. والثانية هي الكونية التي هي مناط القضاء والقدر، وبها يتحقق وجود الفعل).(7 الألفاظ ذات الصلة بالاستطاعة: من هذه الألفاظ :القدرة، والطاقة، والإطاقة، والإمكان. ) (1لسان العرب، مادة :طوع. ) (2معجم مقاييس اللغة، ابن فارس، والمفردات، الراغب الأصفهاني. ) (3مفردات القرآن.924/1، ) (4التعريفات، الجرجاني.35/1، ) (5تاج العروس.5428/1، ) (6مجموع الفتاوى، 8372، طبعة الرياض. نقلت عن الأحوال الأمنية وعلاقتها بالمقاصد الشرعية، مسفر بن علي القحطاني، .434/1 ) (7الأحوال الأمنية وعلاقتها بالمقاصد الشرعية، مسفر بن علي القحطاني.434/1، 373د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة فالقدرة :هي صفة بها إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل، والفرق بين القدرة والاستطاعة، أن الاستطاعة في قولك :طاعت جوارحه للفعل أي انقادت له؛ ولهذا لا يوصف االله8بها).(1 أخص من القدرة. والاستطاعة والطاقة :وهي غاية مقدرة القادر واستفراغ وسعه في المقدرة، يقال :هذه طاقتي أي قدر إمكاني، ولا يقال الله تعالى مطيق لذلك).(2 والإطاقة :قال ابن بري :بأن الاستطاعة للإنسان خاصة والإطاقة عامة، تقول :الجمل مطيق لحمله ولا تقل :مستطيع، فهذا هو الفرق بينهما).(3 وقد ذكر الجرجاني :أن الاستطاعة والقدرة والوسع والطاقة متقاربة في المعنى واللغة).(4 وبعض أهل اللغة والعلم أثبتوا بعض الفروق بين دلالات هذه الألفاظ. وقد ذكرنا في ما سبق شيئا منها. المفهوم المستخلص للاستطاعة: الاستطاعة :هي القدرة الإنسانية على الفهم والعمل، سواء ما كان يتعلق بفهم التكليف الشرعي وتطبيقه، أو بمجموع الأعمال الدنيوية والعادية. عبارة الاستطاعة ترد في الغالب مرتبطة بالفعل الإنساني، بخلاف القدرة فهي أعم، فيوصف بها الخالق تعالى، ولا يوصف بالاستطاعة. وما ورد في ذلك فمحمول على تأويله وتخريجه. كما لا تطلق على تحمل غير الإنسان، كالحيوان. وعليه، فإن لفظ الاستطاعة يكاد يختص بالإنسان وتدينه وامتثاله. الاستطاعة :سبب أو شرط في التكليف الشرعي. قال الشاطبي» :ثبت في الأصول أن شرط التكليف أو سببه القدرة على المكلف به، فما لا قدرة للمكلف عليه لا يصح التكليف به شرعا وإن عقلا«).(5 جاز الاستطاعة شرط في التكليف الفردي والتكليف الجماعي. ) (1الأحوال الأمنية وعلاقتها بالمقاصد الشرعية، مسفر بن علي القحطاني432/1، ) (2الفروق اللغوية، العسكري، ص،89دار الكتب العلمية، نقلت من الأحوال الأمنية وعلاقتها بالمقاصد الشرعية، مسفر بن علي القحطاني.432/1، ) (3لسان العرب، ابن منظور. ) (4التعريفات، الجرجاني، ص. 35 ) (5الموافقات.410/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية374 الاستطاعة تختلف باختلاف الزمان والمكان،... والاستطاعة تتفاوت والواجبات تتفاوت كذلك، )(1 الممكنة التي هي أدنى قوةعاجزا من وجه.وتوجد الاستطاعة فقد يكون المرء مستطيعا من وجه احترازا عن يتمكن بها المأمور من أداء ما لزمه، بدنيا أو ماليا، وهذه الاستطاعة شرط التكليف تكليف ما ليس في الوسع، فيتوقف أصل التكليف عليها. وهي مفسرة بسلامة الآلات، وصحة الأسباب، وارتفاع الموانع. كما توجد الاستطاعة الميسرة، وهي التي توجب اليسر على الأداء، وهي زائدة على الاستطاعة الممكنة؛ إذ بها يثبت الإمكان ثم اليسر، بخلاف الأولى إذ يثبت بها الإمكان فقط).(2 من مقاصد الاستطاعة في التكليف: التخفيف عن المكلفين. تحقيق دوام الامتثال)، فلزوم حدود الوسع البشري في عموم التكاليف الشرعية، ومنها تكاليف – الحج شرط يحقق مقصد دوام الامتثال()، (3قال الإمام الشاطبي» :ولأجل الدخول في الفعل على – قصد الاستمرار، وضعت التكاليف على التوسط، وأسقط الحرج ونهى عن التشديد«).(4 تنمية الدوافع الذاتية والإرادة الداخلية بمقتضى تقرير الاستطاعة بالنفس، وتمتين الروابط الإنسانية، بموجب تقرير الاستطاعة بالغير والقدرة الجماعية).(5 – ٭٭٭ : ́ » ’ « :’ :(6) » ’ : ’ احتفى القرآن الكريم بالاستطاعة احتفاء بالغا، سواء من حيث ألفاظها، أو من حيث ألفاظ وأقرت معناها.أخرى دلت عليها ) (1تأثر الفتوى بمفهوم الاستطاعة والنوازل المستجدة، عبد االله بن بيه.213/1، ) (2الاستطاعة الفردية في الحج وتأثرها بالمقاصد الشرعية والقواعد الفقهية، إبراهيم أحمد مهنا.240، 239/1، ) (3تأصيل الاستطاعة في ضوء مقاصد الشريعة، محمد بن محمد رفيع.132/1، ) (4الموافقات.185/2، ) (5انظر البحث القيم »المفهوم الاجتماعي للاستطاعة وأثره على الحجيج«، طارق عبد االله، عدة صفحات. ) (6أورد الباحث خالد فائق صديق العبيدي آيات الاستطاعة في بحث الاستطاعة وعصرية الدعوة :الاستطاعة والتحفيز الذاتي في خدمة الدعوة، بحث بندوة الحج الكبرى. 852 - 850/2،.. وهو ما يمكن أن يشكل مادة :علمية أساسية لتقرير المفهوم القرآني الموسوعي لحقيقة الاستطاعة. وتوجد آية في الاستطاعة نسيها الباحث الفاضل، وهي قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ { النساء [98 :آيات الاستطاعة: أولا :استطعت ) 3آيات(. 1ـ ﴿ â Þ Ý Ú × Ð Í =] ﴾ ç الأنعام.[35 : 375د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة المطلب الأ ول :ألفاظ الاستطاعة في القرآن الكريم وردت في القرآن الكريم صراحة عبارة الاستطاعة وبعض مشتقاتها، ومن ذلك :قوله تعالى: ﴿ ] ﴾ التغابن. [16 :وقوله] ﴾ Ç ﴿ :هود. [88 :وقوله ﴿ : ] ﴾ Ç الكهف. [72 :وقوله ~ } | ﴿ :ے ﴾ ¥ ¤ ]آل عمران. [97 :وقوله] ﴾ ﴿ :المجادلة. [4 :وقوله ﴿ : 2ـ ﴿ « ¬ ̄  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 = ] ﴾ Ð Í Ì Ç هود.[88 : 3ـ ﴿ ~ ے ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ] ﴾ 3 2 الإسراء.[64 : ثانيا :اسطاعوا واستطاعوا ) 3آيات(: 1ـ ﴿ > ? @ ` _ ^ ]\ [ | { } ﴾ ]البقرة.[217 : 2ـ ﴿ ] ﴾ ð íالكهف.[97 : 3ـ ﴿ §̈ ] ﴾ ̄ ¬ « يس.[67 : 4ـ ﴿̄ ] ﴾ ́ 3 2 الذاريات.[45 : ثالثا :استطعتم ) 5آيات(: 1ـ ﴿ ̈ » 1̧ ́ 3 2 ̄ ¬ « 1⁄4 1⁄2 3⁄4 ] ﴾ Ç Â الأنفال.[60 : 2ـ ﴿ ] ﴾3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥¤ يونس.[38 : 3ـ ﴿ ! " ] ﴾3 2 1 0 /. - , + * ) ( ' & % $#هود.[13 : ]الرحمن.[33 : ٰ4ـ ﴿ { | } ~ ے ﴾ ¬ « ̈§ ¦ ¥ ¤ 5ـ ﴿~ } | { ے ] ﴾̈ § ¦ ¥ ¤ التغابن.[16 : رابعا :يستطع) :آيتان جاءتا بصيغة النفي :أي أن حالتيهما خاصة تبعيضية منحصرة بالقدرة المادية تحديدا(. 1ـ ﴿ ` _ ^ ] \ [ ~ } | { ے ̈ § ¦ ¥¤ ] ﴾ ́ 3 2 ̄ ¬ «النساء.. [25 :استطاعة الدفع لمهر الحرة. 2ـ ﴿ ~} | { ے ] ﴾ ¦ ¥ ¤ المجادلة [4 :استطاعة الدفع لإطعام المساكين. خامسا :استطاع )آية واحدة هي آية الحج وهي أعم الخطاب( ~ } | ﴿. ے ̈ § ¦¥ ¤ ] ﴾ ¬ « آل عمران.. [97 :الآية الوحيدة في هذا المقام. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية376 ] ﴾ ` _ ^ ] \ [ النساء.[25 : وقوله] ﴾{ ﴿ :النساء.[98 : استنتاجات أساسية: 1ـ التنصيص على اشتراط الاستطاعة في الأعمال المطلوبة) :التقوى، الإصلاح والإرشاد، التعامل مع حوادث الحياة، الحج، صوم شهرين في الكفارة، نكاح المحصنات، مواجهة الواقع.(... 2ـ الأعمال المطلوبة نوعان :أعمال هي الدين كله، وهي التقوى. وأعمال هي بعض أحكامه، كالحج والصوم والنكاح. والمعنى المقرر هو أن الاستطاعة مربوطة بالدين كله، وبكافة أحكامه. فهي تفصيلا. شرط فيه إجما لا، وشرط فيه 3ـ الأعمال المطلوبة موجهة إلى الجماعة ﴿ ] ﴾ التغابن، [16 :وموجهة إلى الفرد ﴿ ] ﴾ المجادلة. [4 :وهو الأمر الذي يقرر كون الاستطاعة شرطا في الأعمال الجماعية، كإقامة الدين بين الناس، وإحداث التنمية العامة، وإشاعة أنواع البر والمعروف والشعائر، وشرطا في الأعمال الفردية، كأداء الحج، وإطعام ستين مسكينا، ونكاح المحصنات. المطلب الثاني :ألفاظ معاني الاستطاعة في القرآن الكريم ورد في القرآن ما يدل على معنى الاستطاعة، ومن دون أن تذكر بالصراحة عبارتها. ومن ذلك :قوله تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة. [286 :وقوله ﴿ : ] ﴾ [ الطلاق. [7 :وقوله ﴿ : ﴾ Ð Í Ì Ç Â ]البقرة. [286 :وقوله ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ]الحج. [78 :وقوله2 1 0 / ﴿ : ] ﴾ 3النساء. [28 :وقوله ﴿ : ] ﴾ [ الطلاق. [7 :وقوله. ﴾ ﴿ :وقوله ﴿ : ] ﴾ النحل. [106 :وهناك نصوص أخرى قد دلت على معنى الاستطاعة، كنصوص اليسر ونفي العسر).(1 ) (1كقوله تعالى] ﴾̄ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة. [185 :وقوله ﴿ : ] ﴾القمر. [17 :وقوله ] ﴾ ̄ ¬ ﴿ :الشرح. [6 :وقوله] ﴾ ﴿ :الأعلى.[8 : 377د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة « » ’ :» وردت في السنة الشريفة عبارة الاستطاعة بألفاظها الصريحة، وألفاظها القريبة منها والدالة عليها، وهو ما سنبينه في ما يلي: الس نة النبوية المطلب الأول :ألفاظ الاستطاعة في السنة النبوية عبارة الاستطاعة صراحة، ومن ذلك:وردت في قوله ژ » :إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم«،فقد أورده السعدي )(1 دليلا على قاعدة )الوجوب يتعلق بالاستطاعة، فلا واجب مع العجز ولا محرم مع الضرورة(). (2قال الإمام النووي – عن الحديث المذكور» :هذا من قواعد الإسلام المهمة، ومن جوامع الك لم التي أعطيها ژ، ويدخل فيه ما لا يحصى من الأحكام كالصلاة بأنواعها، فإذا عجز عن بعض أركانها أو بعض شروطها أتى بالباقي، وإذا عجز عن بعض أعضاء الوضوء أو الغسل غسل الممكن، وإذا وجد ما يكفيه من الماء لطهارته أو لغسل النجاسة فعل الممكن، وأشباه هذا غير محصورة، وهي مشهورة في كتاب الفقه).(3 حديث عمران بن حصين، قال» :كانت بي بواسير، فسألت النبي ژ عن الصلاة فقال: »صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جن ب«).(4 – قوله ژ » :وأن تحج البيت إن استطعت إليه سبيلا«). (5وفسرها بأنها »الزاد والراحلة«، كما– في حديث الترمذي وابن ماجه والدارقطني. حديث أبي سعيد الخدري، قال :سمعت رسول االله ژ يقول» :من رأى منكم منكرا فليغيره– بيده فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان«).(6 ) (1جزء من حديث رواه البخاري ومسلم عن أبي هريرة. ونص البخاري عن أبي هريرة عن النبي ژ » :دعوني ما تركتكم، فإنما أهلك من كان قبلكم بسؤالهم واختلافهم على أنبيائهم، فإذا نهيتكم عن شيء فاجتنبوه، وإذا أمرتكم بشيء فأتوا منه ما استطعتم«، صحيح البخاري بشرح فتح الباري، كتاب الاعتصام، باب الاقتداء بسنن رسول االله، ومسلم بشرح النووي، في كتاب الفضائل، وباب فرض الحج مرة في العمر، وغيره. ) (2القواعد والأصول للسعدي، ص. 22 ) (3شرح صحيح مسلم. 102/9، والقواعد الفقهية المستخرجة للجزائري، ص.489وموسوعة القواعد الفقهية للبورنو.1155 11، / قاعدا صلى على جنب، رقم. 1117 ) (4رواه البخاري في تقصير الصلاة، باب :إذا لم يطق ) (5متفق عليه. ) (6رواه مسلم في الإيمان، باب :بيان كون النهي عن المنكر من الإيمان، رقم. 49 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية378 الس نة النبويةالمطلب الثاني :ألفاظ معاني الاستطاعة في ورد في السنة ما يدل على معاني الاستطاعة، من دون أن تذكر صراحة عبارتها، ومن ذلك: قوله ژ » :خذوا من العمل ما تطيقون«).(1 قوله ژ » :إن الدين يسر«).(2 – قوله ژ » :وضع االله الحرج«).(3 – قوله ژ » :إن االله تجاوز عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه«).(4 – – ٭٭٭ ́ » ’ « :» ¬ » ’ « : ’ المطلب الأ ول :مستويات تناول الاستطاعة في علم الفقه المستوى:1إيراد عبارة الاستطاعة ومشتقاتها، والألفاظ المرادفة لها والقريبة منها. المستوى:2إيراد محتويات دراسية ومستخلصات نظرية للاستطاعة. المستوى:3تقعيد حقيقة الاستطاعة. المستوى:4تنزيل الاستطاعة على النوازل. ونبين بشيء من التفصيل هذه المستويات في ما يلي: المستوى :1إيراد عبارة الاستطاعة ومشتقاتها، والألفاظ المرادفة لها والقريبة منها :كإيراد عبارة »استطاع«، و»يستطيع«، و»مستطيع«، وإيراد عبارة »القدرة«، و»القادر«، و»الإمكان«، و»الممكن«، و»عدم العجز«، و»عدم التعذر«، و»عدم العسر«،... وكذلك عبارات »التكليف«، و»الأهلية«، ومثال ذلك :أن الفقهاء أوردوا أحكام التكليف والأهلية في باب الحجر، (5)....ونجد هذا مبثوثا بإطناب في ثنايا المدونات الفقهية قديما وحديثا. ) (1البخاري، كتاب اللباس، باب الجلوس على الحصير، ومسلم، كتاب الصيام، باب صيام النبي ژ. ) (2البخاري، كتاب الوضوء، باب صب الماء على البول في المسجد، حديث. 32 ) (3ابن ماجه، كتاب الطب، باب ما أنزل االله من داء إلا أنزل له شفاء. ) (4أخرجه ابن ماجه في سننه، 659/1، كتاب الطلاق، باب طلاق المكره والناسي، ح. 2043 :والحاكم في المستدرك.216 2، / كتاب الطلاق، ح. 2801 :قال الحاكم :هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، وأخرجه البيهقي في السنن الكبرى. 356/7، كتاب الخلع والطلاق، باب ما جاء في طلاق المكره،... ح.14871 : ) (5الموسوعة الفقهية.249/13، 379د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة المستوى :2إيراد محتويات دراسية ومستخلصات نظرية للاستطاعة :كإيراد أحكام الاستطاعة )جمع ودراسة كافة الأحكام أو بعض الأحكام التي تشترط فيها الاستطاعة، ومن ذلك الاستطاعة في الحج)، (1وأحكام الاستطاعة في النفقة، (...وأقسام الاستطاعة. ومن ذلك ما أوردته الموسوعة الفقهية الكويتية في أقسام هذه الاستطاعة. التقسيم الأول :الاستطاعة المالية، والاستطاعة البدنية: فالاستطاعة المالية :تكون شرطا في أداء الواجبات المالية المحضة، كالزكاة والنفقة والكفارات المالية، وتكون شرطا في الواجبات البدنية المتوقفة على الاستطاعة المالية، كالحج؛ فهو عبادة بدنية، ويتوقف القيام به على القدرة المالية )الزاد والراحلة وجواز السفر.(... أما الاستطاعة البدنية :فتكون شرطا في وجوب الواجبات البدنية، كالصلاة والصيام. التقسيم الثاني :استطاعة بالنفس، واستطاعة بالغير: المستوى :3تقعيد حقيقة الاستطاعة. :ومثاله الأولي :قاعدة »لا واجب مع العجز ولا حرام مع الضرورة«. المستوى :4تنزيل الاستطاعة على النوازل :وهو تطبيق الاستطاعة على واقع الناس ونوازلهم الفردية والجماعية. المطلب الثاني :دلالات هذه المستويات المتناولة للاستطاعة في علم الفقه لهذه المستويات دلالات ومعان وفوائد كثيرة، على صعيد المعرفة والمنهج والتاريخ والواقع أثرا: والمستقبل. ويمكن ـ في ما يلي ـ الإشارة إلى أكبرها معنى وأعظمها كثرة العناية بألفاظ الاستطاعة الأصلية والقريبة، وتقرير معناها المعني بحصول إمكانية أداء التكليف من قبل الإنسان. – شدة العناية ببعض المحتويات الدراسية والنظرية للاستطاعة، كأقسامها، وأدلتها القرآنية والنبوية، وجمع مختلف فروعها وأحكامها الفقهية؛ وهذا الأمر يدل على الاهتمام العلمي المتعلق – فضلا بتحرير مصطلح الاستطاعة، وتحقيق معناها وتقريره والبناء عليه في الفتيا والاجتهاد، عن الفهم والالتزام بالتكليف. ) (1ندوة الحج الكبرى »الاستطاعة في الحج في ضوء المقاصد الشرعية والواقع المعاصر«، التي عقدت بمكة المكرمة خلال الفترة 1429/12/5 - 3هـ الموافق 2008/12/3 - 1م، طباعة السروات بجدة، ط 1430، 1هـ2009/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية380 وضع القواعد المنظمة للاستطاعة وأقسامها وآثارها وجريانها في نصوص الشرع وحياة الناس، تنص على – كوضع القاعدة المبدئية التي تنص على نفي التكليف بما لا يطاق، والقاعدة التي فعل البديل عند تعذر الأصل، إذ البديل مقدور عليه، بخلاف الأصل فغير مقدور عليه، ومثاله: فعل التيمم عند العجز عن الوضوء، إما بفقد الماء أو لخوف المرض. ومعلوم أن وضع القواعد جدا، وتتجاوز سياق عرض الأحكام وتحليلها،للاستطاعة يعد خطوة علمية ودراسية متقدمة وذكر أدلتها الشرعية وغير ذلك. فالتقعيد فن دقيق يدل على حصول الملكة العلمية والخبرة فضلا عن حيازة المعلومات وحسن تمثلها.والدربة، تطبيق المفاهيم وتنزيل القواعد والنصوص الشرعية على واقع الناس ونوازل الحياة؛ للتأكد من وجود الاستطاعة في ما يقوم به الناس من أعمال تكليفية شرعية، ولبيان الحلول اللازمة – والمقاربات المناسبة لتلك الأعمال، حتى لا يقع الناس في الضيق والحرج الكبيرين، أو لا يقع فوات التكليف وغياب الامتثال. وهذا ضربه النظر والتحقيق الشامل لمدركات الشرع ومعطيات الواقع وأحوال الناس. ¬ » ’ « :» قواعد الفقه :هي الصيغ الكلية التي تحوي الجزئيات الفقهية التي تستوعبها القاعدة. وهي معرفة بعدة تعريفات، منها» :المبدأ الفقهي الكلي الذي يحوي جزئياته«). (1ومنها» :هي حكم فقهي ينطبق على جزئيات كثيرة من أكثر من باب«).(2 والاستطاعة قد درسها الفقهاء والعلماء في إطار ما يعرف بالتقعيد الفقهي، أي وضع قواعدها التي تحوي جميع فروع الاستطاعة وجزئياتها. وهدف ذلك هو تيسير معرفة حقيقة الاستطاعة وسائر تفاصيلها وجزئياتها ومتعلقاتها. وتناول العلماء لهذه القواعد كان على ضربين: الضرب:1القواعد التي تنص على لفظ الاستطاعة والألفاظ القريبة منها؛ كلفظ »الممكن« و»ما يطاق«، و»المقدور عليه«، و»ونفي العجز«. الوجوب يتعلق بالاستطاعة، فلا واجب مع العجز، ولا حرام مع الضرورة).(3 لم يوجب االله ما يعجز عنه العبد).(4 – لا يجوز تكليف إلا بما يطاق من الأحكام).(5 – – ) (1علم القواعد الشرعية، نورالدين الخادمي، ص. 24 الرحمن الشعلان.23/1، ٰ) (2قواعد الحصني، عبد ) (3قواعد السعدي، ص. 22 ) (4القواعد الفقهية المستخرجة... للجزائري، ص. 308 ) (5القواعد الفقهية لعزام، ص. 344 381د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة المتعذر يسقط اعتباره، والممكن يستصحب فيه التكليف).(1 »المقدور عليه لا يسقط بالمعجوز عنه«).(2 – العبادات لا تسقط بالعجز عن بعض شروطها، ولا عن بعض أركانها).(3 – إن من عجز عن بعض المأمور لا يسقط عنه المقدور).(4 – – الضرب:2القواعد التي تؤدي إلى معنى الاستطاعة: وهي القواعد التي لا تنص صراحة على لفظ الاستطاعة أو الألفاظ القريبة منها، وإنما تنص على ألفاظ أخرى تؤدي إلى معنى الاستطاعة، كلفظ »المشقة«، و»الحرج«، و»الضرورة«... والنظر الدقيق في هذه القواعد يقرر مبدأ الاستطاعة في أداء التكليف، فالمشقة العظيمة لا يرتبط بها عاجزا، أو في حكم العاجز عن الفعل، كمشقة قيام معظمالتكليف؛ لأن المكلف يكون عند حصولها الليل، فهذا القيام شاق على النفس، ومتعذر على بعض الناس، ومستحيل على البعض الآخر، وهو ما يجعلهم غير قادرين عليه، فكأن الاستطاعة الإنسانية لفعله معدومة. ومن القواعد هي: قاعدة »المشقة تجلب التيسير«) :(5فهي تدل على الاستطاعة من جهة نفي المشقة الزائدة، وجلب التيسير المحمود الذي هو في مستطاع الإنسان. – – قاعدة »الضرر يزال«:فهي تدل على الاستطاعة من جهة إزالة الضرر الذي هو على خلاف)(6 قدرة الإنسان في التحمل والفعل. – قاعدة »الحرج مرفوع« :فهي تدل على الاستطاعة من جهة رفع الحرج الذي لا يستطيع الإنسان تحمله وتحمل عواقبه. – قاعدة »الضرورات تبيح المحظورات«:فهي تدل على الاستطاعة من جهة دفع الضرورة التي )(7 مهددا بالموت أو الهلاك، وهذا لا يتحمله الإنسان، فأبيح له المحظوريكون فيها الإنسان ) (1قواعد الندوي، ص. 435 ) (2قواعد الندوي ص.249، 142وقد أحال على الغياثي للجويني، ص.469وعلى الاستغناء في الفرق والاستثناء لبدر الدين البكري، و، 19 :الوجه الأول. ) (3القواعد الفقهية المستخرجة،... عبد المجيد الجزائري، ص. 486 ) (4المرجع السابق، ص. 489 ) (5الأشباه والنظائر، السيوطي، ص،76والأشباه والنظائر، ابن نجيم.245/1، ) (6المرجع السابق، ص،73والأشباه والنظائر، ابن نجيم.274/1، ) (7المرجع السابق، ص،84والأشباه والنظائر، ابن نجيم.276، 275/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية382 بضوابط وشروط؛ حتى يكون الأمر في مقدوره ومستطاعه. ويكون من مقدوره عدم فعل المحظور بعد زوال الضرورة، كما جاء في القاعدة :ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها).(1 وقواعد أخرى كثيرة، مرادفة للقواعد الكبرى أو قريبة منها، قد دلت على الاستطاعة وأدت إليها، ومن ذلك :قاعدة »الميسور لا يسقط بالمعسور«)، (2وقاعدة »إذا ضاق الأمر اتسع، وإذا – اتسع ضاق«). (3وقاعدة »ما جاز لعذر بطل بجوازه«)، (4وقاعدة »إذا بطل الأصل يصار إلى البدل«)، (5فإنها تدل على الانتقال من الأصل إلى البدل عند قيام العذر وتعذر الاستطاعة. وقد ذكر ابن القيم ضابطا للعجز والعذر، وهو :أن المعجوز عنه، إن كان له بدل انتقل إلى بدله، وإن لم يكن له بدل سقط عنه وجوبه). (6ويتخرج على هذه القاعدة كثير من أحكام عوارض الأهلية).(7 ¬ » ’ « : علم أصول الفقه :هو علم القواعد التي يتوصل بها إلى معرفة أحكام الشرع. أو هو علم استنادا إلى قواعد ذلك الاستنباط والاستخراج، أي استنباط الأحكام واستخراجها من أدلتها وأدواته وشروطه. المطلب الأ ول :عناية علماء الأصول بالاستطاعة ومظاهر ذلك اعتنى علماء الأصول بالاستطاعة باعتبارها حقيقة شرعية مبثوثة في أدلة الشرع ومدركاته أمرا متعلقا بالإنسان المكلف وأهليته وصلاحيته لتحمل التكليف الإسلامي، علىالمتنوعة، وباعتبارها مستوى الفهم والتطبيق. ثم إن هذه العناية اتسمت بالسمة الأصولية الكلية التي تقرر حقيقة تقريرا مبدئيا وقواعديا وتنظيريا عاما وكليا، ومن دون أن تورد الفروع الفقهيةالاستطاعة والجزئيات الكثيرة، على غرار ما عليه عناية الفقهاء بالاستطاعة. وأبرز مظاهر عناية الأصوليين ) (1أشباه ابن نجيم. 276/1، والمنثور للزركشي. 320/2، والوجيز للبورنو، ص.239والقواعد الفقهية المستخرجة من كتاب إعلام الموقعين لابن القيم. عبد المجيد الجزائري، ص. 315 ) (2الأشباه والنظائر للسيوطي، ص.159والأشباه والنظائر للسبكي. 155/1، وقواعد الندوي، ص.،212وقاعدة المشقة للباحسين، ص. 486 ) (3المنثور في القواعد للزركشي، تحقيق فائق أحمد محمود.121، 120/1، ) (4حقيقة الضرورة للجيزاني، ص. 78 ) (5القواعد الفقهية للجزائري، ص،436وقواعد عزام، ص. 515 ) (6المرجع السابق، ص. 310 ) (7الوجيز للبورنو، ص. 241 383د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة بالاستطاعة هي :مظاهر الاستطاعة من جهة الحاكم، ومن جهة الحكم الشرعي، ومن جهة المحكوم عليه، ومن جهة الفعل المكلف به. وهو ما نبينه في المطالب الآتية: المطلب الثاني :مظاهر الاستطاعة من جهة الحاكم الأعلى سبحانه جهة الحاكم هي أولى الأنواع الأربعة لمبحث الحكم الشرعي، وتعالى االله أن يكلف عباده بما والرحمن والرحيم والحكيم والعادل والغفار والعفو. ٰلا يستطيعون، وقد وصف نفسه بأنه الرؤوف كما وعد بأنه لا يكلف النفس إلا بما في وسعها وبما أتاها، وبين أن الدين رحمة ويسر ونور وهدى وبشرى وخير.. وهذا وغيره يفيد بالقطع واليقين :أن الشارع الأعلم الأحكم لا يجري أحكامه تفضلا وإحسانا التكليفية على خلاف ما يستطيع الناس ويقدرون عليه. وقد أراد ذلك سبحانه ورحمة وعدلا، وله ما أراد ع ز جاره ﴿ ] ﴾ المائدة.[1 : المطلب الثالث :مظاهر الاستطاعة من جهة الحكم الشرعي الحكم الشرعي :هو خطاب االله تعالى المتعلق بفعل المكلفين بالاقتضاء والتخيير والوضع. ومعلوم أن هذا الحكم موجه إلى الإنسان المكلف البالغ العاقل القادر على تلقيه وتحمله وتنزيله وتبليغه وتجديده وتفعيله. ويدل على هذا مجموع نصوص الشرع المقررة لحقيقة الاستطاعة في التكليف، ولمبادئ التيسير والتخفيف ورفع الحرج والضرر والفساد. وكل هذا معلوم في موضعه من هذا البحث). (1ومعلوم ـ كذلك ـ أن العارف بالحكم الشرعي وقسميه الكبيرين »الحكم التكليفي والحكم الوضعي«، والعارف بأقسام الحكم التكليفي »الواجب والمندوب والمحرم والمكروه والمباح«، والعارف بأقسام الحكم الوضعي »السبب والشرط والمانع والعزيمة والرخصة والصحة والبطلان«؛ فالعارفون بهذه الأقسام وبياناتها العلمية، يدركون مظاهر شتى وشواهد عدة على قيام الاستطاعة في كل ما يؤديه الإنسان المكلف من أفعال واردة في هذه الأقسام. وأكتفي في هذا السياق ـ وباختصار وإجمال شديدين ـ الإشارة إلى بعض هذه الشواهد على النحو التالي: الواجب باعتباره أحد أقسام الأحكام التكليفية، يشترط فيه الاستطاعة والقدرة، فلا واجب مع العجز. المندوب باعتباره قسما آخر، يتضمن تخيير المكلف بين الفعل وعدمه، غير أن الشرع يرغب – فيه ويحث عليه. والتخيير والترغيب كلاهما في مقدور الإنسان. – المباح تبرز فيه بقوة حالة التخيير، أي تخيير المكلف بين الفعل والترك، وهنا تبرز بقوة استطاعة الإنسان، فإذا عدمت الاستطاعة أو ضعفت، يكون بوسع المكلف اختيار الفعل أو الترك – بحسب كل ذلك. ) (1انظر حقيقة الاستطاعة في نصوص الشرع. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية384 أقسام الحكم الوضعي، كالسبب والشرط، مما يتصور حضور الاستطاعة فيها، فزوال الشمس باعتباره سببا لوجوب الظهر، هو في مقدور المكلف من جهة القدرة على معرفته ورؤيته وإدراكه – وترتيب الأداء عليه، والشرط كذلك؛ فيكون بوسع المكلف أن يضع الشرط ويلتزم به، كاشتراط تأجيل الثمن في البيع، أو اشتراط إقامة الزوجة مع زوجها في بلاد الغربة، والمانع كذلك، فانتفاؤه جار على وفق استطاعة الإنسان وقدرته. الرخصة تتجلى فيها عظمة التيسير، ومكانة القدرة الإنسانية على الالتزام بالتكليف الإسلامي، فهي بدل عن العزيمة، بسبب تعذر فعل الأصل، أو هي أحكام استثنائية لقيام المانع على فعل – إذا ـ عدم الاستطاعة؛ فإذا عدمت الاستطاعة صير إلى فعل الرخصالأحكام الأصلية، فمردها ـ التي هي في مستطاع الإنسان المترخص. فالتيمم رخصة لمن لا يستطيع الطهارة بالماء، بسبب فقدان الماء، أو بسبب المرض والهلاك. والإجارة السكنية رخصة مستثناة من عموم النهي عن الجهالة والغرر، غير أنها جائزة؛ لأنه لا يسع الإنسان أن ينتفع بالسكنى إلا بمرور مدة الإجارة )سنة أو شهر(، مع ما في ذلك من احتمال انقطاع هذه المنفعة أو حدوث غرر أو ضرر فيها. وهكذا يمكننا تقرير جريان شواهد الاستطاعة في كافة الأقسام والأنواع والعناصر المتضمنة في الحكم الشرعي بقسميه الكبيرين، ومعلوم أن بيانات ذلك يتفاوت فيها الباحثون لتفاوت المقامات والسياقات والأغراض والموضوعات والخلفيات. المطلب الرابع :مظاهر الاستطاعة من جهة المحكوم عليه المحكوم عليه هو الإنسان البالغ العاقل القادر على تحمل التكليف وتطبيقه. وقد ذكر علماء الأصول شرطين لصلاحية المكلف، وهما: قادرا على فهم التكليف» :ويشترط في التكليف بالنظر إلى المكلف وهوالشرط:1أن يكون المحكوم عليه فهم المكلف لما كلف به. بمعنى قدرته على تصور ذلك الأمر، والفهم من خطاب االله ـ جلا جلاله ـ بقدر يتوقف عليه الامتثال«). (1فالاستطاعة هنا شرط في فهم التكليف. أهلا لما كلف به :وهو المصطلح عليه بوجود الأهلية. وهيالشرط:2أن يكون المكلف الصلاحية) (2لاستحقاق الحقوق وأداء الواجبات». الأهلية مناط التكليف«.فالاستطاعة هنا شرط )(3 في تطبيق التكليف وأدائه. ) (1الموسوعة الفقهية.250/13، ) (2المرجع السابق.151/7، ) (3المرجع السابق.249/13، 385د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة والأهلية قسمان: القسم:1أهلية الوجوب :وهي صلاحية الإنسان؛ لأن تثبت له حقوق وتجب عليه واجبات. وهي تمتد من كون الإنسان جنينا في بطن أمه إلى حين وفاته. وتسمى في القانون بالشخصية القانونية. وتحضر الاستطاعة في كل أطوار هذه الأهلية. فاستطاعة الجنين استطاعة بالقوة، حيث يستحق الحقوق الثابتة له بوصفه جنينا، ثم ينالها لما يكون مستطيعا بالفعل. وهي قسمان: أهلية الوجوب الناقصة :وهي صلاحية الإنسان لأن تثبت له حقوق فقط، وهي تثبت للجنين في بطن أمه حيث تثبت له حقوق الإرث والوصية وغلة الوقف. وهذه الاستطاعة هي استطاعة بالقوة. أهلية الوجوب الكاملة :وهي صلاحية الإنسان لأن تثبت له حقوق وتجب عليه واجبات. وتثبت للإنسان منذ ولادته إلى وفاته. والاستطاعة هنا موزعة بين المكلف ووليه بحسب الطور الذي يكون عليه المكلف، فالصبي يستطيع بوليه والبالغ يستطيع بنفسه، والمهم أن الأهلية منوطة بالاستطاعة في أداء التكليف، وأنها تنتفي عند فقد هذه الاستطاعة. وهذا مظهر جلي لحضور الاستطاعة في أهلية المحكوم عليه وأعماله وتصرفاته. القسم:2أهلية الأداء :وهي صلاحية الإنسان لأن يكون مسؤولا عن تصرفاته. وتسمى أهلية التعامل، أو المسؤولية. وتثبت بمجرد التمييز وتنتهي بالموت. وهي قسمان: أهلية الأداء الناقصة :وهي صلاحية الإنسان لأن يكون مسؤو لا عن تصرفاته في الأموال فقط، للصبي المميز. ومن دون العبادات. وتثبت أهلية الأداء الكاملة :وهي صلاحية الإنسان لأن يكون مسؤو لا عن جميع تصرفاته مسؤولية كاملة. وتثبت للإنسان البالغ الراشد، البالغ في ما يتعلق بشرعيات، كالصلاة والصوم، والراشد في ما يتعلق بالماليات، وكذلك الشرعيات، وهي تتواصل إلى الموت).(1 المطلب الخامس :مظاهر الاستطاعة من جهة الفعل المكلف به ذكر الأصوليون أن الفعل الذي يكلف به الإنسان ينبغي أن يتصف بوصفين، أو يكون بشرطين: الشرط :1أن يكون الفعل ممكنا، أي أن يقدر عليه المكلف]، والجمهور اشترطوا في التكليف أن يكون الفعل الذي وقع به التكليف ممكنا). [(2ومن الأفعال غير الممكنة ما يلي):(3 ) (1تعليم علم الأصول، نورالدين الخادمي، ص. 112 ) (2الموسوعة الفقهية.250/13، ) (3راجع ما كتبته في تعليم علم الأصول :ص101وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية386 الفعل المستحيل :كحمل الجبل على الرأس، والمشي على الرأس، وأكل الرأس. الفعل الاضطراري :كخفقان القلب، وجريان الدم في العروق، ورد الفعل على الصائل. – – – الفعل الطبيعي الجبلي السوي :مثل الحب والفرح والغضب، فلا تكليف فيه لعدم الاستطاعة، إلا إذا تعلقت به قرينة تصرفه عن وضعه الجبلي إلى وضعه التكليفي الامتثالي، كالحب في االله والبغض في االله. الفعل المتعذر لزيادة المشقة فيه :كصوم الدهر، وإنفاق كل المال، فهذه الأفعال وإن كانت ممكنة إلا أنها فوق الاستطاعة المعتادة. وتتطلب قدرة عالية قد تجلب الضرر وتفوت – النفع والصحة. قادرا على إمكان الشرط:2أن يكون الفعل معلوما بأوصافه ومصدره :أي أن يكون المكلف العلم بالفعل، وليس فقط حصول العلم الحقيقي بالفعل، ومؤدى هذا الشرط تكليف الإنسان بما جدا يطيق ويقدر، إذ لو كلف بفعل لا يعلمه أو لا يمكنه العلم به، لكان في ذلك تكليفا شاقا ومتعذرا غاية التعذر. والعلم بالفعل أو إمكان العلم به، يشمل العلم بأوصافه ومصدره، والمراد منه وسائر تفاصيله المطلوبة من الشارع، كالصلاة فهي فعل شرعي يتوقف تطبيقه على معرفة أوصافها )فرض أو نافلة، كيفيتها، شروطها، أركانها، مندوباتها، (...وعلى معرفة مصدرها )وهو الخطاب والسنة(، والمراد منه )أسرار الصلاة ومقاصدها، كالامتثال والتعبدالشرعي ونصوص القرآن والتقرب والتطهير والتذكير والتعمير.(... المطلب السادس :مظاهر الاستطاعة في الأدلة الشرعية يراد بالأدلة الشرعية في علم أصول الفقه المصادر الإجمالية للفقه، كالقرآن الكريم والسنة الشريفة والإجماع، وقد يراد بها جزئيات الأدلة في تعلقها بالأدلة الإجمالية على سبيل التمثيل والأصيل والتبيين: القرآن :باعتباره المصدر الأول والأساس للفقه والاجتهاد والحياة والوجود؛ يعد المرجعية الكبرى لتقرير مبدأ الاستطاعة وكثير من تفاصيله. ودليل هذا :مجموع نصوصه الدالة بطريق – التصريح والاستقراء على ربط التكليف الإسلامي بالاستطاعة الإنسانية. وهو الذي أوردناه في مبحث الاستطاعة في القرآن الكريم. السنة :ـ كذلك ـ،فقد تقرر فيها مبدأ الاستطاعة ونوطها بالتكليف. ودلت على هذا– شواهد كثيرة من السنة والسيرة، كما دلت عليه بيانها وتأكيدها لمبدأ الاستطاعة الوارد في القرآن الكريم. 387د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة الإجماع :قد دل على الاستطاعة، فقد استقر اتفاق الأسلاف والأخلاف على معنى الاستطاعة من حيث المبدأ، وعلى كثير من الأحكام الدائرة مع قدرة الناس على تحملها وأدائها. وهذا – موضع بحث يدعى إليه من يروم في نفسه الكفاءة والرغبة. وما يعضد إجماعهم على الاستطاعة، إجماعهم على قاعدة التيسير والتخفيف ورفع الحرج في دين االله تعالى. ومن بعض الشواهد في ذلك :قول عمر» :نهينا عن التكلف«). (1وقول عمرو بن إسحاق عن صحابة تشديدا منهم«).(2 رسول االله» :فما رأيت قوما أيسر سيرة ولا أقل القياس :فتلاحظ فيه الاستطاعة من جهة القدرة على الإلحاق والتخريج ومراعاة الفرق والقادح... – )(3 – الاستصحاب :وهو إبقاء الأمر ما لم يوجد ما يغيره.ومثاله :إبقاء الدار على ملك صاحبها المالك لها إلى أن يرد ما يدل على زوال الملك وانتقاله. ومظاهر الاستطاعة في الاستصحاب، كونه يقر ما استقرت عليه أوضاع الناس المادية والسكنية والأسرية، كأوضاع الملكيات والزيجات والاستحقاقات، فالأصل في كل ذلك الإبقاء إلى أن يرد ما يخالف ذلك ومن شواهد الاستطاعة في الاستصحاب ـ كذلك ـ : 1ـ استصحاب قيام الاستطاعة الإنسانية إلى أن يدل ما يفيد خلافها :أي أن الأصل في الإنسان البالغ العاقل أنه قادر على تحمل التكليف، وأداء الوظائف والالتزامات، إلى أن يدل خلاف ذلك، كأن يدل تقرير الطبيب أو شهادات الناس أو قرائن الحال على أن ذلك الإنسان عاجز ومريض وعليل وغير مستطيع. وعليه يناط بذمته ما يكون في مستطاعه، لا ما يتجاوز طاقته وقدرته. 2ـ استصحاب قيام قاعدة الاستطاعة في الدين :وإبقاء كون التكليف مرتبطا بها، فلا تكليف بما لا يطاق، ولا واجب مع العجز ولا حرام مع الضرورة. فاستمرار تقرير قاعدة الاستطاعة مبني على أصل الاستصحاب المعهود من الشرع، كاستصحاب العموم إلى أن يرد الخصوص، واستصحاب الإحكام إلى أن يرد الناسخ، والإجمال إلى أن يرد البيان، وهكذا. الاستحسان :وهو الاستثناء من الأصل لمصلحة راجحة، كاستثناء النظر إلى المخطوبة من أصل تحريم النظر بشهوة وشبهة إلى المرأة الأجنبية؛ فهذا النظر إلى المخطوبة جار على – مستطاع الإنسان، بخلاف منعه ففيه الشدة والمشقة به. ) (1عمدة القارئ، كتاب الاعتصام، باب الاقتداء بسنن رسول االله ژ. ) (2الإنصاف في بيان أسباب الاختلاف، الدهلوي، ص. 18 ) (3تعليم علم الأصول، الخادمي، ص. 276 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية388 العرف :وهو الأمر الذي تعارفه الناس واعتادوا عليه في أقوالهم أو أفعالهم، كتعارفهم على الإجراءات البلدية والوثائق الإدارية، فهذه أمور أصبحت بمثابة الشروط والنصوص عندهم. – وفي مراعاة ذلك تيسير وتخفيف ورحمة، وإجراء للأمور على وفق ما يستطيع هؤلاء الناس، إذ لو منعوا من العرف الصحيح والسليم، لوقعوا في الحرج والمشقة والمفسدة، وللجأوا ربما إلى أفعال أخرى قد تزيد على قدرتهم المعهودة، ولضاعفوا الجهد والطاقة، ولأشرفوا على العجز مناف لقاعدة الاستطاعة واليسر.والتعذر، وهذا كله الاستقراء :وهو تتبع الجزئيات لتقرير قاعدة كلية تحوي تلك الجزئيات. ومثاله :تتبع الأحكام الفقهية الجزئية المتعلقة باشتراط الاستطاعة في التكليف، كالاستطاعة في الطهارة المائية، – وفي القيام في الصلاة، وفي أداء الزكاة ببلوغ النصاب وحولان الحول، وفي صوم رمضان، وفي الحج، والاستطاعة في الإطعام والإنفاق والإكساء، والاستطاعة في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر والنصح والسياسة الشرعية والحسبة والقضاء والإفتاء؛ فقد تقررت قاعدة كلية بموجب النظر في هذه الجزئيات المختلفة وتتبعها، وهذه القاعدة هي :أن الاستطاعة شرط في التكليف، أو أن التكليف منوط بالاستطاعة. أو أنه لا واجب مع العجز ولا حرام مع الضرورة. فقد تقررت هذه القاعدة بموجب الاستقراء وإعماله. ومن هنا يمكن القول بأن هذا الاستقراء دليلا أصوليا شرعيا، قد أطل على مبدأ الاستطاعة في الدين من هذه الجهة، وهوباعتباره الأمر الذي يقرر اتصال علم الأصول بالاستطاعة. المطلب السابع :مظاهر الاستطاعة في دلالات الألفاظ على المعاني والأحكام ويراد تمثل هذه الدلالات ما يقرب من ثلث العلم الأصولي مع الثلثين الآخرين )الأحكام والأدلة(. بها معاني الألفاظ وأحكامها وطرق ذلك وقواعده وضوابطه. والذي يمكن إيراده في هذه الأثناء، ولكن بإجمال شديد وإطلاق كبير، هو أن أبرز مظاهر الاستطاعة في الدلالات وأعمها وأجملها هي: إن تقرير معاني الدلالات وأحكامها إنما يكون بمقتضى قانون اللغة العربية التي نزل بها القرآن الكريم، وبموجب معهودهم في التخاطب ومقدورهم في الفهم والاستنباط والتفسير والتأويل. – – إن تقرير هذه المعاني والأحكام موكول إلى العلماء بذلك، وليس إلى غيرهم أو من دونهم، فغير العلماء يعجزون عن الفهم والاستنباط والتفسير، وإنما يتبلغون ذلك من العلماء. وحتى تبلغهم لذلك تراعى فيه استطاعتهم وتفاوت مراتبها بتفاوت أحوال هؤلاء. إعذار العلماء في ما وقعوا فيه من أخطاء وأخلال بسبب عجزهم عن إدراك الصواب والصحيح، فلا يكلفون إلا بما يكون في وسعهم، استطاعوا تحصيله، وهم يؤجرون بناء على ذلك. فالمصيب – ليس كالمخطئ. 389د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة تقرير المعاني والأحكام الظنية والخلافية والترجيح بينها واختيار الأفضل والأنسب منها، دليل على مراعاة تفاوت القدرات العلمية والمنهجية والبيانية والترجيحية التي يكون عليها أهل العلم – والنظر والتحقيق. » ’ « : والحكم ونحوها التي راعاها الشارع في التشريع عمومامقاصد الشريعة هي» :المعاني وخصوصا، من أجل تحقيق مصالح العباد«).(1 عناية علماء مقاصد الشريعة بالاستطاعة :تمثلت هذه العناية في عدة شواهد منها: الاستطاعة شرط للمقاصد من جهة كونها شرطا للأحكام الشرعية. الاستطاعة شرط للمقاصد من جهة كونها شرطا للفعل الإنساني )أن يكون الفعل ممكنا(. جلب المصالح للإنسان وإفادتها بها، يكون في مقدوره ومستطاعه؛ فهو راغب فيها وميال إليها بموجب فطرته وطبيعته. ومزاولتها من قبله ميسور وواقع في حدود طاقته وإمكانياته الروحية – والعقلية والجسدية. المقاصد الضرورية والحاجية :هي مقاصد مقدور عليها من قبل الناس، إذ هي أساس وجودهم وحياتهم، ولا يستقيم أمرهم إلا بتناولها، وهو ما يؤكد هذه القدرة على التناول – والانتفاع. المقاصد التحسينية :هي مجموع المصالح التكميلية والتجميلية لحياة الإنسان، فرديا وجماعيا– ودوليا وأمميا، وتشريعها يرد من جهات عدة، منها :جهة تقرير الاستطاعة الإنسانية وتعزيز القدرات المختلفة التي تعاظم أقدار التنمية والتزكية، وتظهر البهجة والمسرة، وتجعل الحياة أيسر والوسائل أكثر والإمكانيات أوسع. تقرير الرخص الشرعية ونوط التيسير والتخفيف والتسهيل بها؛ إنما يستفاد منه مراعاة مبدأ الاستطاعة، إذ تقررت تلك الرخص بناء على تعذر القيام بالعزائم، أي على انعدام الاستطاعة – لفعل العزائم، ووجود هذه الاستطاعة في فعل تلك الرخص. وتقرير التيسير ـ كذلك ـ قد ورد لمراعاة الاستطاعة، فالفعل الميسر هو الفعل الذي يقدر الإنسان على تحمله وأدائه، أما الفعل غير الميسر، فهو الفعل الذي تكون فيه قدرة الإنسان معدومة أو في حكم المعدومة. ) (1مقاصد الشريعة الإسلامية وعلاقتها بالأدلة الشرعية، محمد اليوبي، ص. 37 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية390 تقرير وسائل المقاصد وربطها بهذه المقاصد، إنما يبرز مراعاة الاستطاعة الإنسانية في تحمل التكليف والقيام بالواجبات المختلفة، وذلك لأن تقرير هذه الوسائل قد ورد مراعاة – للطوارئ التي تعرض للناس، والتي لا تنفك عنها الحياة، وعليه ـ كذلك ـ يرخص لهم في استعمال بعض الوسائل الممنوعة في بعض الأحوال؛ رحمة بالناس وتوسعة على العباد).(1 الموازنة بين المصالح والترجيح بينها :يرد أحيانا من جهة تعلقه بالاستطاعة الإنسانية، الفردية والجماعية؛ وذلك لأن المصلحة إذا تعذر تحصيلها بسبب العجز، فإنه يصار إلى – ويستطاع جلبها، وفقا لتلك الاستطاعة الإنسانية، ولما هوتحصيل مصلحة أخرى يقدر عليها ممكن ومتاح في الواقع والحياة. مراعاة مآلات الأفعال :ينظر فيه أحيانا من جهة مراعاة الاستطاعة الإنسانية، وذلك إذا كان الفعل الإنساني الزائد على طاقة التحمل سوف يؤدي إلى الضرر الشديد والفساد العريض؛ – فإنه يحكم عليه بمنعه وعدم أدائه، حفظا على حياة الفاعل وسلامته وتوازنه، فمبدأ مراعاة المآلات منظور فيه من جهة الاستطاعة، فلا يجوز القيام بالفعل الشاق مشقة ضارة، أو الفعل الذي تكون قدرة الفاعل فيه ضعيفة؛ لما يؤول إليه من الضرر والهلاك والفساد. الاجتهاد المقاصدي الذي تستنبط منه الأحكام، وتصدر فيه الفتاوى في ضوء مراعاة مقاصد الشريعة، واعتبار قواعدها وشروطها، هذا الاجتهاد موكول إلى العلماء المتخصصين الراسخين – المحققين، وذلك لأنهم قادرون عليه. أما غيرهم فلا يسند إليهم هذا الاجتهاد بسبب عجزهم عن أدائه وبمقتضى انتفاء الاستطاعة العلمية والتخصصية والتحقيقية. ولو كلف هؤلاء العجزة بهذا الاجتهاد لوقعوا في الحرج والتعذر، ولأوقعوا في الضلالات والشبهات. ومرد ذلك بالأساس انعدام الاستطاعة وغياب القدرة والإمكان العلمي الاجتهادي المقاصدي. « » ’ « : ومن هذه الفنون :فن الفتيا، وفن القضاء، وفن السياسة الشرعية والحسبة، فبوسع الناظر أن يلاحظ جريان حقيقة الاستطاعة في هذه الفنون: • ففي فن الفتيا تشترط الاستطاعة فيه، فلا يكلف إلا بما يقدر على تصوره للواقعة التي يفتي فيها، وبما يتبلغه من معلومات المستفتي مع التثبت والمراجعة والتدقيق، كما لا يكلف بالإفتاء في جميع ما يعرض عليه من أسئلة، وإنما يجيب عما يكون في مستطاعه من حيث مقدار ) (1قواعد الوسائل، مخدوم، ص. 303 391د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة الأسئلة، وهل هي بسيطة أو مركبة، وهل هي في تخصصه أو تخصص غيره، وهل يكفي فيها الإفتاء الفردي أم لا بد لها من الرأي الجماعي... ففي كل هذه الأحوال يقام الإفتاء على قاعدة الاستطاعة، وعلى غيرها من القواعد الأخرى. • وفي فن القضاء تشترط الاستطاعة فيه ـ كذلك ـ؛ فلا يلزم القاضي بالفصل بين الناس إلا بما في وسعه ومقدوره من حيث طاقة التحمل في الاستماع للأقوال والتحقيق بينها ومراجعة القائلين والاستعانة بالشهود والقرائن والخبرة والسوابق. وحكم القضاء دال على الظن الغالب وليس اليقين القاطع، بسبب تفاوت القضاة في قدراتهم الذاتية وأحوالهم الموضوعية، ومن أدلة اشتراط الاستطاعة في القضاء، حديث النهي عن القضاء أثناء الغضب، والنهي عنه أثناء فاقدا للقدرة الكاملة الجوع الشديد وما في معناه قياسا، إذ يكون القاضي أثناء تلك الأحوال أو المطلوبة للفصل العادل والمنصف بين الناس، فكأنه غير مستطيع. • وفي فن السياسة الشرعية والحسبة :تكون الاستطاعة أمرا مطلوبا، إذ لا يكلف الحاكم والمحتسب إلا بما في وسعه ومقدوره، ولذلك يعمل كل منهما بالأصلح وبالصالح، ويختار كل منهما الوسائل الأفضل أو الفاضلة أو دون ذلك، ومرد ذلك كله فعل ما هو مستطاع وممكن. ففي ذلك كله يراعى فن الممكن المشروع، أو فن المتاح المباح. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية392 : 1ـ الأحوال الأمنية وعلاقتها بالمقاصد الشرعية، مسفر بن علي القحطاني، بحث بندوة الحج الكبرى »الاستطاعة في الحج في ضوء المقاصد الشرعية والواقع المعاصر«، التي انعقدت بمكة المكرمة، خلال الفترة 1429/12/5 - 3هـ الموافق 2008/12/3 - 1م، طباعة السروات بجدة، ط،1سنة 1430هـ2009/م. 2ـ الاستطاعة الفردية في الحج وتأثرها بالمقاصد الشرعية والقواعد الفقهية، إبراهيم أحمد مهنا، بحث بندوة الحج الكبرى. 3ـ الاستطاعة وعصرية الدعوة :الاستطاعة والتحفيز الذاتي في خدمة الدعوة، خالد فائق صديق العبيدي، بحث بندوة الحج الأشباه والنظائر في قواعد وفروع فقه الشافعية، الرحمن بن أبي بكر، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابيٰالسيوطي، جلال الدين عبد الحلبي وأولاده، ط1378. هـ1959/م. وتحقيق محمد المعتصم باالله البغدادي، دار الكتاب العربي، ودار الكتب العلمية، بيروت، ط 1403، 1هـ1983/م. 4ـ الأشباه والنظائر، ابن نجيم الحنفي، دار الكتب العلمية، بيروت، ط، 1 1405هـ1985/م. 5ـ الإنصاف في بيان أسباب الاختلاف، الدهلوي. 6ـ التعريفات، الشريف الجرجاني، دار الكتاب العربي. 7ـ التلقين في المذهب المالكي، القاضي عبد الوهاب البغدادي، تحقيق :محمد ثالث سعيد الغاني في إطار رسالة دكتوراه بجامعة أم القرى بمكة المكرمة. 8ـ الجامع الصحيح المختصر )صحيح البخاري(، دار ابن كثير، اليمامة، بيروت، ط، 3 1407هـ1987/م. 9ـ الجامع الصحيح مسلم، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء التراث العربي، بيروت، د.ت. 10ـ سنن ابن ماجه، ابن ماجه، أبو عبد االله، تحقيق :محمد فؤاد عبد الباقي، دار الفكر، بيروت، د.ت. 393د. نور الدين مختار الخادمينظـريـة الاستطـاعـة 11ـ سنن البيهقي الكبرى، تحقيق محمد عبد القادر عطا، مكتبة دار الباز، مكة المكرمة، 1414هـ1994/م. 12ـ قاعدة المشقة تجلب التيسير، يعقوب بن عبد الوهاب الباحسين، مكتبة الرشد، الرياض، ط1426، 2.هـ 2005/م. الرحمن بن ناصر السعدي، تحقيق :سليمان بن عبد االله أباٰ13ـ القواعد الفقهية، عبد الخيل، ط 1426، 1هـ2005/م. 14ـ القواعد الفقهية، عبد العزيز محمد عزام، دار الحديث، القاهرة1426، هـ2005/م. 15ـ القواعد الفقهية، علي أحمد الندوي، دار القلم، دمشق، ط1428، 7.هـ2007/م. 16ـ قواعد الوسائل في الشريعة الإسلامية، مصطفى بن كرامة االله مخدوم، دار إشبيليا، الرياض، ط 1420، 1هـ1999/م. الرحمن ٰ17ـ القواعد، أبو بكر بن محمد بن عبد المؤمن تقي الدين الحصني، تحقيق :عبد الشعلان، مكتبة الرشد، الرياض، ط 1418، 1هـ1997/م. 18ـ لسان العرب، ابن منظور، دار الفكر. 19ـ المستدرك على الصحيحين، أبو عبد االله محمد بن عبد االله النيسابوري الحاكم، تحقيق مصطفى عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت، ط 1411، 1هـ1990/م. 20ـ معجم مقاييس اللغة، ابن فارس. 21ـ المفردات، الراغب الأصفهاني. 22ـ المفهوم الاجتماعي للاستطاعة وأثره على الحجيج، طارق عبد االله، بحث بندوة الحج الكبرى »الاستطاعة في الحج في ضوء المقاصد الشرعية والواقع المعاصر«، التي انعقدت بمكة المكرمة، إشراف :وزارة الحج السعودية خلال الفترة 1429/12/5 - 3هـ الموافق 2008/12/3 - 1م، طباعة السروات بجدة، ط،1سنة 1430هـ2009/م. 23ـ مقاصد الشريعة الإسلامية وعلاقتها بالأدلة الشرعية، محمد سعد اليوبي، دار الهجرة، الرياض، ط1سنة 1418هـ1998/م. 24ـ مقاصد الشريعة الإسلامية ومكارمها، علال الفاسي، مكتبة الوحدة العربية، الدار البيضاء1963، م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية 394 25ـ المنثور في القواعد، بدر الدين محمد بن بهادر الشافعي الزركشي، تحقيق :تيسير فائق أحمد محمود، مراجعة عبد الستار أبو غدة، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت، ط1405، 2.هـ1985/م. 26ـ الموسوعة الفقهية الكويتية، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت، مطابع دار الصفوة، ج.م.ع، ط 1413، 1هـ1993/م. 27ـ موسوعة القواعد الفقهية، محمد صدقي بن أحمد؛ أبو الحارث الغزي، البورنو، مؤسسة الرسالة، لبنان، ط 1424، 1هـ2003/م. 395 `` ```` ... . )عضو المكتب الفني بالمحكمة العليا، سلطنة عمان( ``` الحمد الله الذي هدانا للإسلام، وبين لنا الحلال والحرام، والصلاة والسلام على حبيبنا سيدنا محمد القائل» :لا ضرر ولا ضرار في الإسلام«، صلوات االله وسلامه عليه وعلى آله وصحبه وسلم أجمعين. إن االله خلق الإنسان كائنا اجتماعيا بطبعه، مدنيا بفطرته، لا يمكنه أن يعيش بمفرده، فهو ناقص بذاته كامل ببني جنسه، فكل فرد من بني البشر يسد نقص غيره ويسد نقصه بهم. وهذه يحدها؛ كي لا تطغى مصلحة على أخرى، أوالطبيعة في بني البشر تستلزم نظاما يضبطها وقانونا تطورا في المبادئ والأسسيلحق شخص الضرر بغيره، ولقد عرفت المجتمعات على مر العصور التي تقوم عليها مسؤولية الفرد عن تصرفاته، فلم تعد عادات الأخذ بالثأر ومعاقبة الشخص بجريرة غيره مقبولة. إن البحث في موضوع المسؤولية المدنية من أهم الموضوعات؛ وذلك لأن تعامل الإنسان مع بني جنسه ينتج عنه في الواقع منازعات وخصومات يومية، فلا بد من وضع حلول وأنظمة تحفظ تعدي كل فرد منه على الآخر.حقوق أفراد المجتمع وتضمن عدم تحمل التبعة«، وهذا مصطلحونظرا لأن الموضوع المسند إلي بحثه يحمل عنوان »نظرية قانوني حديث لم يعرف عند فقهاء الشريعة بذات الفهم عند فقهاء القانون، ففي مصطلح القانون تحمل المتبوع مسؤولية عمل تابعه، بينما فقهاء الشريعة يحملونه على معناه الواسع بحسبيراد به مقتضيات اللغة، فالتبعة معهم بمعنى المسؤولية، ولهذا سيقتصر هذا البحث على معناه القانوني، وهو مسؤولية المتبوع عن عمل تابعه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية396 وبما أن مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه هي جزء من المسؤولية التقصيرية والتي هي بدورها جزء من المسؤولية المدنية؛ فلا بد من التطرق إلى مفهوم المسؤولية والتمييز بين أنواعها، وتبيان أساس المسؤولية التقصيرية لكي تكتمل هذه الدراسة. ٭٭٭ « :’ « :’ عقلا المسؤولية أو الأمانة خاصية من خصائص الإنسان، ميزه االله بها منذ أن خلقه ومنحه مميزا يدرك الخير والشر، والقبح والفساد. قال تعالى1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 ﴿ : 3⁄4 ] ﴾  الأحزاب.[72 : والأمانة في الآية هي التزامات وتكاليف شرعية عرضها االله تعالى على السموات والأرض والجبال الراسيات، فخفن من ثقلها وشدتها وأعرضن عن حملها، وتحملها الإنسان الظالم لنفسه، الجاهل بعواقب الأمور. تحمل التبعة، وهذا اصطلاح قانوني حديث، يقابله عندوالمسؤولية لغة :هي التبعة، ومنه المتحمل لغرم الهلاك أو النقصان أوفقهاء الإسلام »الضمان«، ويعني :أن الشخص الضامن هو التعييب إذا طرأ على الشيء. وقد أطلق الضمان على الالتزام، باعتبار أن ذمة الضامن منشغلة بما ضمن فيلتزم بأدائه. والمقصود بالضمان هو إلزام الشخص بتعويض المضرور عن الضرر الذي حصل له، أو ما يلزم به الشخص نتيجة للفعل الضار الذي ارتكبه. واستعمله الفقهاء كذلك بمعنى تحمل تبعة الهلاك، وهو المدلول المقصود في قواعدهم »الغرم بالغنم« »والخراج بالضمان«. والضمان بمعناه العام على لسان الفقهاء هو» :شغل الذمة بما يجب الوفاء به من مال أو عمل«)،(1 عرفت مجلة الأحكام العدلية الضمان في المادة ) (416بأنه» :إعطاء مثل الشيء إن كان منوقد المثليات وقيمته إن كان من القيميات«. أما المسؤولية المدنية عن فقهاء القانون، فهي» :التزام يفرضه القانون على شخص معين بتعويض الضرر الذي أحدثه للغير«).(2 ) (1الخفيف؛ علي :الضمان في الفقه الإسلامي، القسم الأول، من دون طبعة، القاهرة، معهد البحوث والدراسات العربية، ص. 171 ) (2محمد لبيب شنب :المسؤولية عن الأشياء :دراسة مقارنة، مكتبة الوفاء القانونية، الاسكندرية، الطبعة الثانية، ص. 5 397د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة « :» تتنوع المسؤولية بحسب طبيعة الجزاء الذي يوقع على الفاعل إلى مسؤولية أخلاقية وهي المسؤولية، التي تترتب عن مخالفة قواعد الأخلاق، والعادات الاجتماعية، فهي مسؤولية تخرج من نطاق القانون فتقتصر مساءلة المخالف لها أمام االله وأمام ضميره، ولا يترتب عليها أي جزاء شر ا قانوني، ولا يشترط لقيام هذه المسؤولية حدوث ضرر للغير، بل يكفي أن ينوي الإنسان ويتمنى لغيره حتى تتحقق هذه المسؤولية، وتشمل علاقة الإنسان بربه وبنفسه وبغيره من الناس. ومسؤولية قانونية وهي التي تربط علاقة الإنسان بغيره من الناس، ويترتب عليها جزاء قانوني لمخالفته واجب من الواجبات الاجتماعية، ومصدر التزاماتها القانون).(1 والمسؤولية القانونية تنقسم إلى نوعين :مسؤولية جنائية، ومسؤولية مدنية. فالمسؤولية الجنائية :تعني تحمل الشخص لتبعات أفعاله الجنائية المجرمة بمقتضى نصوص قانون العقوبات والقوانين المكملة له كالقتل والسرقة وخيانة الأمانة).(2 ولكي تتحقق المسؤولية الجنائية لا بد من حدوث واقعة توجب المسؤولية الجنائية. وشرط الواقعة الموجبة للمسؤولية الجنائية أن تكون الجريمة محددة بالقانون وفق مبدأ »لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص«. ولذا حتى تتحقق لا بد من وجود شخص معين يحملها ويلزم أن يتوفر في هذا أهلا لتحمل المسؤولية، والثاني أن يكون هو مرتكب الجريمة).(3المسؤول شرطان، أن يكون أما المسؤولية المدنية، فهي المسؤولية التي تترتب بناء على مخالفة القواعد العامة في القانون المدني، ويجب التمييز في إطار المسؤولية المدنية بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية. فتكون المسؤولية المدنية مسؤولية عقدية إذا كان الضرر الذي أصاب المضرور ناتجا ضررا قد أصاب الغير، من غيرعن الإخلال بالتزام عقدي. بينما المسؤولية التقصيرية تفترض أن أن يكون هذا الضرر ناتج عن إخلال بالتزام عقدي. والمسؤولية المدنية لا تحمل معنى الردع بقدر ما تفيد معنى جبر الضرر الذي تسبب فيه الشخص المسؤول).(4 وفي بحثنا هذا لا نتطرق إلى المسؤولية الأدبية، وإنما نبحث المسؤولية القانونية، كما أن الذي يعنينا في هذا البحث من المسؤولية القانونية هو المسؤولية المدنية، ولا نخوض في أحكام المسؤولية الجزائية. ) (1د، محمد جمال الدين زكي :الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني المصري، مصادر الالتزام، سنة،1968ص. 211 ) (2الأهواني، حسام الدين كامل :النظرية العامة للالتزام، ج،1ط،2من دون بلد نشر، من دون دار نشر، 1995، ص. 171، 48 ) (3ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 12 ) (4عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية.7/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية398 كما أن المسؤولية المدنية بالنظر إلى مصدر الفعل الضار تنقسم إلى ثلاثة أنواع: أولا :مسؤولية الشخص عن فعله :مسؤولية الشخص عن فعله هي الأصل، فالمرء لا يسأل قانونا إلا عن أعماله الخاطئة والمولدة للضرر، وتعد قواعد هذا النوع من المسؤولية بمثابة القواعد العامة للمسؤولية، وما يخرج عنها فهو استثناء. ثانيا :المسؤولية الناشئة من الأشياء :ويقوم هذا النوع من المسؤولية على أساس فكرة الحراسة، فالمكلف بحراسة الشيء ملزم بإصلاح الضرر الذي يحدثه ذلك الشيء المكلف بحراسته. وهذا المسؤولية لها ثلاث صور: 1ـ مسؤولية حراس الحيوان عما يحدثه الحيوان من ضرر. 2ـ مسؤولية حارس البناء عما يحدثه من ضرر عن انهدامه. 3ـ مسؤولية حارس الآلات الميكانيكية أو الأشياء التي تتطلب حراستها عناية خاصة عما تحدثه. ثالثا :المسؤولية عن عمل الغير: أجاز القانون مساءلة المرء عن الأعمال الضارة وغير المباحة التي يأتيها أشخاص تربطهم به رابطة معينة، فيكون الشخص مسؤو لا عن عمل الغير، وهذا النوع من المسؤولية هو استثناء من الأصل؛ لأنه يقتضي مساءلة الشخص عن عمل غيره، لذا فإن هذه المسؤولية لا تقوم إلا بالنسبة للأشخاص الذين نص عليهم القانون، وهم: 1ـ مسؤولية متولي الرقابة عمن هم تحت رقابته. 2ـ مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه. لا يمكن تصور قيام المسؤولية عن فعل الغير منفردة، فهي تقوم بمناسبة وجود مسؤولية أخرى هي مسؤولية محدث الفعل الضار عن فعله الشخصي، فإذا استطاع محدث الفعل الضار أن ينفي عنه المسؤولية استفاد من ذلك من يسأل عن فعله الضار، وانتفت مسؤوليته بالتبعية، لكن هذه الصفة للمسؤولية، وإن كانت مطلقة في مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه؛ فهي ليست كذلك في مسؤولية متولي الرقابة عمن هم في رقابته في القوانين التي لا تلزم غير المميز بالمسؤولية عن أعماله الشخصية كالقانون المصري والقانون اللبناني والقانون السوداني. وقد تجتمع مسؤولية متولي الرقابة مع مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع في الحالة التي يعمل فيها القاصر في خدمة شخص، ثم يرتكب خطأ يضر بالغير، فيستطيع المضرور الرجوع على متولي اسـتنادا إلى مسؤولية متولي الرقابة، أو على المتبوع الذي يعمل القاصر فيالرقابة على القاصر استنادا إلى مسؤولية المتبوع. خدمته 399د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة ونظرا للتداخل بين مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع ومسؤولية متولي الرقابة، نجد أن القانون الأردني قد جمع أحكامهما في نص واحد، بينما القانون المصري جعل لكل منهما نصا خاصا؛ لأن لكل من هاتين المسؤوليتين أحكامها الخاصة، فإذا كان متولي الرقابة يستطيع أن ينفي المسؤولية عن نفسه، فإن المتبوع لا يستطيع فعل ذلك، وإذا كانت مسؤولية متولي الرقابة تقوم على خطأ مفترض وذلك بإجماع الفقهاء، فإن مسؤولية المتبوع أساسها مختلف تماما).(1 ونظرا لأن والذي يعنينا في هذا البحث من المسؤوليتين هو مسؤولية المتبوع عن عمل تابعه، مسؤولية متولي الرقابة عمن هم تحت رقابته داخل في ذات التقسيم؛ فنرى أن نتناولها بشيء من الاختصار لتتضح أحكام مسؤولية الشخص عن أعمال تابعيه. » « : المقصود بالرقابة الإشراف والتوجيه وحسن التربية، ومراقبة الأشخاص المحتاجين للرقابة وتعليمهم، حتى يستطيعوا دخول الحياة وهم كاملون جسما وسلوكا وعلما. ولكي تتحقق مسؤولية متولي الرقابة يجب توفر شرطين هما: أ ولا :يجب تولي شخص الرقابة على شخص آخر. وثانيا :أن يصدر عمل غير مشروع ممن يخضع للرقابة ويصيب الغير بضرر. فالمسؤولية لا تتحقق إلا إذا وجد التزام بالرقابة، ومصدر الالتزام إما أن يكون القانون كرقابة الأب على ابنه، أو الاتفاق كرقابة مدير مستشفى الأمراض العقلية الذي يتولى رقابة يفرق فيها قانونا بين مرحلتين :المرحلة التيمرضاه. ومساءلة متولي الرقابة عن أفعال القاصر يكون فيها القاصر قد أتم الخامسة عشرة ولم يتم الثامنة عشرة، وفي هذه الحالة يكون الأب أو صاحب الولاية مسؤو لا عن تصرفات القاصر إذا كان لا يزال في كنفه ويتولى الإنفاق عليه، أما إذا كان القاصر ينفق على نفسه، سواء استقل في سكنه أم لم يستقل، فتنتفي مسؤولية متولي الرقابة بحكم القانون).(2 أما المرحلة السابقة لإتمام القاصر الخامسة عشرة من عمره :وهنا يكون الأب أو صاحب مستقلا في الإنفاق والمعيشة أم لم يكن كذلك.تصرفات القاصر، سواء أكانالولاية مسـؤولا عن ) (1هارون جمال حسني :المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير في القانون المدني الأردني، دراسة مقارنة، رسالة، ماجستير غير منشورة، الجامعة الأردنية، عمان، الأردن، 1993، ص. 115 ) (2عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، دار الفكر، والقانون المنصورة، سنة 2005م، ج،1نظرية التعويض المدني، ص. 318 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية400 ويطبق على فاقدي الملكات العقلية المبدأ نفسه المطبق على القاصر الذي لم يتم الخامسة عشرة من عمره. وهذه الرقابة مفترضة بقرينة قانونية غير قطعية، أي يمكن إثبات عكسها، إذ يمكن للأبوين إثبات انتقال الرقابة إلى الغير، فيمكن أن تنتقل الرقابة على القاصر إلى المعلم في المدرسة. أساس مسؤولية متولي الرقابة يمكن القول إن أساس المسؤولية التقصيرية بصفة عامة تقوم على نظريتين: إحداهما :النظرية الذاتية »الشخصية« :النظرية الذاتية تعتد بسلوك الشخص المسؤول وحالته النفسية، وتجعل الخطأ أساسا للمسؤولية، سواء كان هذا الخطأ واجب الإثبات أو مفترضا افتراضا قابلا لإثبات العكس أو افتراضا غير قابل لإثبات العكس. وعلى ذلك فأركان المسؤولية التقصيرية هي الخطأ والضرر وعلاقة السببية. وللخطأ ركنان :أحدهما مادي وهو التعدي أو الانحراف في السلوك والآخر معنوي وهو الإدراك. فإدراك الشخص لما في مسلكه من انحراف هو الركن المعنوي، فلا مسؤولية بغير تمييز).(1 ثانيتهما :النظرية الموضوعية »المادية« :يقوم مفهوم هذه النظرية على أساس الضرر فمن يلحق ضررا بالغير يلتزم بتعويضه، وذلك بصرف النظر عما إذا كان قد صدر خطأ من جانبه أو لم يصدر، فيكفي لقيام مسؤولية الشخص وفقا لهذه النظرية أن تقوم رابطة مادية بين الضرر والأفعال التي ارتكبها ولو لم يرتكب أي خطأ. وهذه النظرية هي التي أخذ بها الفقه الإسلامي فجعل من الضرر أساسا للمسؤولية التقصيرية)، (2وكان للتطور الاقتصادي السريع منذ القرن التاسع عشر الأثر الأكبر في تطور أساس المسؤولية نحو الضرر، فعاد ركن الضرر في المسؤولية التقصيرية إلى البروز حتى كاد يطغى على ركن الخطأ، بسبب الخطر الكامن في استخدام الآلات الميكانيكية، ووسائل النقل الحديثة).(3 وإن كان ما سلف ذكره هو أساس المسؤولية التقصيرية بصفة عامة، فإن الأساس القانوني الذي تقوم عليه مسؤولية متولي الرقابة هو افتراض صدور خطأ في الرقابة والرعاية، فالقانون عملا غير افترض قرينة الخطأ لصالح المضرور تجاه متولي الرقابة، فإذا ارتكب القاصر ) (1سلطان؛ أنور :مصادر الالتزام، دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني، د. ط، بيروت، دار النهضة العربية، ،1983ص. 281 ) (2إبراهيم الدسوقي أبو الليل :المسؤولية المدنية بين التقييد والإطلاق، دار النهضة العربية، سنة 1980م، ص. 167 ) (3ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 31 401د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة مشروع فيفترض أن متولي الرقابة قد قصر في رقابته، وأساء تربية الشخص المعهود إليه رقابته، مما أدى لارتكاب هذا العمل غير المشروع. فيجب على المتضرر إثبات الضرر الذي وقع عليه، وأن هذا الضرر قد تسبب به القاصر، من دون الحاجة لإثبات الخطأ).(1 كما أن العلاقة السببية بين الخطأ والضرر هي الأخرى مفترضة فلا يكلف المضرور بإثبات الخطأ ولا العلاقة السببية فالقانون يفترض قيام هذين الركنين تأسيسا على وجود ركن الضرر. دفـع مسؤولية متولي الرقابة يمكن للمكلف بالرقابة التخلص من عبء المسؤولية في حالتين :الأولى :نفي مسؤوليته عن طريق نفي قرينة الخطأ المفترضة بأن يثبت أنه قام بواجب الرقابة، وأنه اتخذ الاحتياطات المعقولة لتجنيب الغير عمل الخاضع للرقابة، وأنه لم يقصر في واجب حسن تربيته وتهذيبه. والثانية :نفي علاقة السببية :وذلك بإقامة الدليل على أن الفعل الضار كان لا بد واقعا ولو لم يحصل من متولي الرقابة أي خطأ، أي أن الخطأ الذي يفترض وقوعه من متولي الرقابة لم يكن السبب في حدوث الفعل الضار. وتسقط قرينة السببية إذا أثبت متولي الرقابة أن قوة قاهرة أو سببا أجنبيا آخر هي التي حالت دون قيامه بما يجب عليه. رجوع متولي الرقابة على الخاضع لرقابتـه لا شك أن الضرر مصدره المباشر هو الخاضع للرقابة وليس متولي الرقابة، فإذا رجع المضرور على المكلف بالرقابة في التعويض، فإن حق متولي الرقابة في الرجوع على الخاضع مميزا فإن لرقابتـه في ما دفعه عنه من تعويض يجب النظر فيه إلى الخاضع للرقابة، فإن كان لأن الخاضع للرقابة هو المسؤولمتولي الرقابة أن يرجع بما دفعه على الخاضع للرقابة؛ الأصلي. أما إن كان الخاضع للرقابة غير مميز فلا يمكن لمتولي الرقابة أن يرجع بما دفعه على الخاضع للرقابة؛ لأنه غير مسؤول لانعدام التمييز. وتكون مسؤولية متولي الرقابة أصلية، وبالتالي لا يكون أمام المضرور سوى مسـؤول واحد، هو متولي الرقابة. ٭٭٭ ) (1عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، الجزء الأول، ص. 324 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية402 ́ « :» تعد مسؤولية المتبوع عن عمل التابع خروجا عن القاعدة العامة، حيث إ ن الأصل أن الشخص يسأل عن فعله الشخصي دون غيره إلا أن القوانين الحديثة خرجت عن ذلك، وتوسعت في مفهوم المسؤولية بحيث قررت المسؤولية عن عمل الغير، وذلك تمشيا مع تطور الحياة العصرية فأسندت المسؤولية على عاتق المتبوع إذا أتى تابعه بعمل غير مشروع نتج عنه ضرر أصاب الغير طالما أن ذلك الفعل غير المشروع وقع أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها، فنصت المادة174من القانون المدني المصري لسنة 1949م على ما يلي: » 1ـ يكون المتبوع مسؤو لا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متى كان واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها. حرا في اختيار تابعه متى كانت له عليه سلطة2ـ وتقوم رابطة التبعية ولو لم يكن المتبوع فعلية في رقابته وتوجيهه«. فمسؤولية المتبوع عن فعل تابعه تحقق فوائد عدة منها وأهمها أنها تحافظ للمضرور حقه في نظرا لإعساره).(1 التعويض في حالات لا يتيسر فيها حصوله على التعويض من المسؤول عن الضرر معنى التابع والمتبوع: فالتابع هو شخص يقوم بعمل معين لحساب شخص آخر هو المتبوع، ويرتبط به برابطة التبعية والخضوع، بحيث يتمكن من مراقبة التابع وتوجيهه. فيجب أن يكون بالإضافة إلى عنصر الرقابة والتوجيه أن يكون العمل لحساب المتبوع لتكتمل علاقة التبعية، ويأخذ التابع هذه الصفة).(2 أما المتبوع فهو شخص يعمل لمصلحته شخص آخر )التابع( الذي يخضع لسلطته الفعلية، ويتلقى منه الأوامر والتوجيهات للقيام بالعمل، فيعتبر المتبوع صاحب السلطة في إصدار التوجيهات قادرا على رقابة تابعه من الناحية الفنية، بل يكفي أنوالأوامر والتعليمات، ولا يشترط أن يكون يباشر هذه الرقابة من الناحية الإدارية).(3 ¬ ́ « • :’ لا تتحقق مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه إلا إذا توفرت شروط ثلاثة: ) (1ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 1 مصدرا للالتزام، من دون طبعة، من دون دار نشر، 1985، ص. 184 ) (2انظر :محمود حمزة :العمل غير المشروع باعتباره مصدرا للالتزام، مرجع سابق، ص. 186 - 185) (3محمود حمزة :العمل غير المشروع باعتباره 403د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة 1ـ قيام علاقة تبعية بين التابع والمتبوع. 2ـ وقوع فعل ضار »خطأ« من قبل التابع. 3ـ وقوع خطأ التابع »فعله الضار« حال تأدية عمله أو بسببه. أ ولا :قيام علاقة تبعية بين التابع والمتبوع: يشترط لتحقق هذه المسؤولية أن تقوم بين المتبوع والتابع رابطة تجعل للأول سلطة فعلية على الثاني، تخولـه المراقبة والإدارة، أي توجيه الأوامر والتعليمات إليه لتنفيذ الأعمال المعهود بها إليه، أو التي استخدم من أجلها، ومن ثم مراقبة مدى التزامه بها، ومعنى علاقة التبعية هي علاقة بين شخصين أو أكثر يكون فيها، أحدهما )تابعا( خاضعا لرقابة وتوجيه الآخر )متبوعا(، بحيث يكون للمتبوع سلطة فعلية في رقابة وتوجيه تابعه. فالرقابة وحدها لا تكفي لوجود علاقة التبعية، فصاحب العمل مث لا يملك حق الرقابة على المقاول مع أن هذا الأخير غير تابع له، أما إذا اقترنت الرقابة بتوجيه المقاول والإشراف عليه، هنا نكون أمام علاقة تبعية وبالتالي يكون صاحب العمل مسؤو لا عن أي فعل يأتيه المقاول).(1 عدة آراء واتجاهات:واختلف الفقهاء في أساس الرابط بين علاقة التابع والمتبوع، فظهرت هناك فالاتجاه الأول :يرى أن تبعية التابع للمتبوع هي رابطة قانونية مصدرها العقد، فنادى هذا الاتجاه بأن تبعية التابع للمتبوع هي رابطة قانونية مصدرها العقد المبرم بينهما، فالتابع عندما يتعهد بتقديم عمله إلى المتبوع، إنما يلتزم بأن يقوم بذلك تحت إشراف المتبوع وإدارته، وهو التزام قانوني يجعله خاضعا لأوامره وتعليماته في تنفيذ العمل. فخضوع التابع لأوامر المتبوع في ما يتعلق بتنفيذ العمل، نتيجة طبيعية لكون المتبوع يتحمل مخاطر المشروع الذي يعمل فيه التابع؛ لذلك كان للمتبوع أن يملي على التابع إرادته ويصدر إليه التعليمات، أي يمارس سلطة الرقابة والتوجيه على التابع خلال تنفيذ العمل الموكول إليه، وله أن يستفيد من جهود التابع على الشكل الذي يريد).(2 الاتجاه الثاني :يرى أنصار هذا المذهب، وهم أنصار نظرية تحمل التبعة، بأن تبعية التابع للمتبوع لا تنبثق من مركزه القانوني المستمد من العقد، بل تنبثق من العمل الذي يؤ ديه التابع لمصلحة المتبوع، أي أن التبعية هنا تبعية اقتصادية، فالسلطة التي يملكها المتبوع على التابع بمقتضى اضطرارا علاقة التبعية ترجع إلى خضوع التابع له اقتصاديا؛ ولأنه مضطر إلى كسب عيشه من عمله ) (1ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، قدمت هذه الأطروحة استكما لا لمتطلبات درجة الماجستير في القانون الخاص بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس، فلسطين، نوقشت هذه الرسالة بتاريخ 2008/8/12م، ص. 73 مصدرا للالتزام، من دون طبعة، من دون دار نشر، 1985، ص. 184، 179) (2محمود حمزة :العمل غير المشروع باعتباره النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية404 يجعله تابعا اقتصاديا لرب العمل أي يعتمد عليه اقتصاديا، فالتابع في نظرهم هو من لا يستطيع تدبير وجوده المستقل، وإنما يوجد تحت تبعية شخص آخر في كل شؤونه الاقتصادية، وبهذا المعيار يكون التمييز بين التابع والمقاول، كما أن في معيار التبعية الاقتصادية ضمانا لإعسار التابع).(1 شروط قيام علاقة التبعية: توسع القانون في رابطة التبعية التي تقوم على أساسها مسؤولية المتبوع، وآية ذلك أنه لم حرا في يشترط لقيام التبعية وجود علاقة عقدية بين المتبوع والتابع، ولم يشترط أن يكون المتبوع أجرا من عمله، بل اكتفى بوجود سلطة فعلية في الرقابة والتوجيهاختيار تابعه، أو أن يتقاضى التابع تكفي لقيام علاقة التبعية).(2 )أ( أن تكون هناك سلطة فعلية يمارسها المتبوع على التابع: يجب لقيام علاقة التبعية أن تكون هناك سلطة فعلية يمارسها المتبوع على التابع بحيث يكون الأخير خاضعا للمتبوع، وهي ما تستوجب الرقابة والتوجيه في عمل معين، على خلاف متولي الرقابة الذي له سلطة فعلية عامة لا تختص بعمل معين، فإذا لم يوجد ذلك انعدمت مسؤولية المتبوع عن فعل التابع وقد توجد علاقة التبعية في مجال علاقات المجاملة سواء في إطار الأسرة أو بين الأصدقاء، فلو طلب مالك السيارة من أحد أصدقائه أن يقودها له لقضاء أمر معين، فإن المالك يصبح متبوعا والسائق يصبح تابعا ولا يكفي أن يعمل شخص لحساب شخص آخر بشكل مستقل من دون أن يخضع لرقابته وتوجيهه، فهنا لا يعتبر تابعـا، كما هو الحال بالنسبة للمقاول الذي يلتزم بإنجاز عمل لحساب شخص آخر من دون أن يخضع لإشرافه أو إدارته أو رقابته، فلا يعتبر المقاول تابعا لرب العمل إلا إذا كان لهذا الأخير عليه سلطة فعليه في الرقابة والتوجيه، وليس من الضروري باطلا أن تكون هذه السلطة عقدية تقوم على الاختيار ولا أن تكون شرعي ة، فلو كان هذا العقد لبقيت هناك علاقة التبعية موجودة، ما دام هناك سلطة فعلية للمتبوع على التابع).(3 )ب( أن تنصب السلطة الفعلية على الرقابة والتوجيه: يجب أن تنصب السلطة الفعلية للمتبوع في الرقابة والتوجيه على العمل الذي يقوم به التابع لمصلحة المتبوع، إذ يصدر إليه الأوامر والتعليمات، ويراقب أداءه في تنفيذ مهمته، والعبرة بأن ) (1حماد؛ رأفت محمد أحمد :مسؤولية المتبوع عن انحراف »خطأ« تابعه، د. ط، القاهرة، دار النهضة العربية، من دون سنة نشر، ص. 54 ) (2عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، ج،1ص. 327 ) (3د. السنهوري؛ عبد الرزاق أحمد :الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، من دون سنة نشر، ج،1ص. 1016 - 1015 405د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة قادرا على ممارسة سلطته في التوجيه والرقابة، فإذا كانت الطبيعة الفنية لذلكيكون المتبوع العمل الذي يقوم به التابع تحول دون ممارسة المتبوع لسلطته في الرقابة والتوجيه، فهل يمكن أن نقرر قيام علاقة التبعية وبالتالي تتحقق مسؤولية المتبوع أم أن التابع يسأل عن خطأه شخصيا؟ وبعبارة أخرى هل يشترط لتحقق رابطة التبعية أن يتوفر لدى المتبوع التخصص التقني والخبرة الفنية لممارسة العمل حتى يفرض رقابته وتوجيهه، ولعل أوضح تطبيق لذلك حالة عمل الطبيب حين يكون فنيا، هل يسأل عنه شخصيا أو تسأل عنه إدارة المستشفى بوصفها متبوعا، كذلك صاحب المصنع وعماله إن كان الأول يجهل تفاصيل العمل على الآلات؟) (1تباينت أحكام القضاء في هذا الشأن، حيث نجد أن القضاء المصري في ظل القانون القديم كان يميز بين الأخطاء الفنية وغير الفنية التي تقع من الطبيب حيث يتحمل الطبيب مسؤولية أخطائه التي توصف بكونها فنية، وتتحمل إدارة المستشفى أخطاءه التي توصف باعتبارها غير فنية«. ثم استقر القضاء المصري حديثا على عدم التمييز بين الخطأ الفني أو غير الفني، حيث هجر فكرة التفرقة بين الأخطاء الفنية وغير الفنية، فقضى بمسؤولية إدارة المستشفى بوصفها متبوعا عن خطأ الطبيب، باعتباره تابعا لها حيث قررت »بأن وجود علاقة تبعية بين الطبيب، وإدارة كاف لتحميل المستشفىالمستشفى الذي يعالج فيه المريض ولو كانت علاقة تبعية أدبية مسؤولية خطأ الطبيب«).(2 مراعاة لمصلحة المضرور في الدرجة الأولى، كما أن التمييز بين ما يعد خطأ فنيا أووذلك غير فن ي هو أمر معقد من الناحية الواقعية، ومن العسير حسم الفارق بينهما. يمكننا القول عموما مما تقدم بأنه لتحقق مسؤولية المتبوع لا بد من ثبوت رابطة التبعية والتي هي مناط تلك المسؤولية، وقوامها السلطة الفعلية للمتبوع في الرقابة والتوجيه حتى ولو لم يكن حرا في اختيار تابعيه ما دام يملك عليه سلطة الرقابة والتوجيه، فإذا انعدمت انتفت بالتاليالمتبوع عن المتبوع أية مسؤولية تجاه خطأ التابع. ثانيا :وقوع فعل ضار )خطأ( من التابع يضر بالغير: فعلا ضار ا لا تقوم مسؤولية المتبوع إلا إذا تحققت مسؤولية تابعة، فيجب أن يرتكب التابع وجودا ضررا بالغير، حتى يمكن الحديث عن مسؤولية المتبوع، فمسؤولية المتبوع تدوريلحق به )(3 وعدما مع مسؤولية التابع. ) (1حمزة؛ محمود :العمل غير المشروع باعتباره مصدرا للالتزامات، ص. 186 ) (2أنور طلبة :المسؤولية المدنية، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية، ط 2005، 1م.388/3، ) (3ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 85 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية406 ثالثا :وقوع الفعل الضار )الخطأ( من التابع وصلته بالوظيفة بعد أن تثبت علاقة التبعية بين التابع والمتبوع ووقوع الفعل الضار »الخطأ« من التابع، فإنه يشترط أيضا لقيام مسؤولية المتبوع أن يقع الفعل الضار أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها؛ أي أن يكون ما ارتكبه التابع يتصل بالوظيفة اتصالا ظرفيا أو اتصالا سببيا؛ لأن سلطة المتبوع في توجيه التابع ومراقبته لا تكون إلا أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها، والمقصود بوقوع الفعل الضار أثناء تأدية الوظيفة أن يكون الفعل الضار قد وقع من التابع، وهو يقوم بعمل من أعمال وظيفته، فلا بد أن يكون فعل التابع مرتبطا بالوظيفة، فإذا لم يكن مرتبطا بالوظيفة فلا تقوم مسؤولية المتبوع، فعلاقة السببية بين الفعل الضار ووظيفة التابع هي الأساس لتحقيق مسؤولية المتبوع، ويستوي في ذلك أن يكون فعل التابع »خطأه« قد أمر به المتبوع أو لم يأمر به، علم به أو لم يعلم، وقد اختلف ضارا في تأدية الوظيفة.فعلا الفقه في شأن تعيين ما يعتبر خطأ أو وخلاصة الآراء :أنه يعتبر خطأ في تأدية الوظيفة كل إخلال بواجب مما تفرضه الوظيفة على التابع، كأن يعطي الممرض للمريض سما بد لا من الدواء، أو يهمل حارس الكراج في حراسة سيارة مودعة في الكراج مما يؤدي إلى سرقتها).(1 كما اختلف الفقه كذلك في تحديد معنى الخطأ بسبب الوظيفة، فقيل :هو الخطأ الذي لم يكن ليرتكبه التابع لولا الوظيفة، ومن أمثلة ذلك :كأن يسرق ساعي البريد خطابا تسلمه بحكم وظيفته. وقيل :هو الخطأ الذي لم يكن ليفكر التابع في إتيان الفعل الضار لولا الوظيفة، ومن أمثلة ذلك :اعتداء خادم على شخص كان يتشاجر مع سيده، فالخادم هنا لم يكن ليفكر في ضرب المعتدي على سيده لولا أنه خادم هذا السيد. وقيل :هو الخطأ الذي يقع بإساءة استعمال السلطة، كأن يستعمل الخفير سلاحه في قتل إنسان).(2 الفعل »الخطأ« الواقع بمناسبة الوظيفة: انقسم الفقه في اعتبار خطأ التابع الواقع بمناسبة الوظيفة عندما تكون الوظيفة سهلت أو ساعدت أو هيأت الفرصة لارتكاب الفعل الضار غير المشروع ما بين موجب لمسؤولية المتبوع ومعارض؟ فذهب جانب من الفقه إلى تأييد هذا التوسع، ومن أمثلة ذلك :أن سائقا انتهز فرصة وجود سيارة سيدة تحت تصرفه فسار بها إلى حيث أراد أن يقضي حاجة شخصية له فتسبب بحادث. فقد ) (1الأهواني؛ حسام :النظرية العامة للالتزام، ص. 615 ) (2السنهوري؛ عبد الرزاق، الوسيط، ص. 1033، 1030 407د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة اعتبرت محكمة النقض المصرية أن الخطأ بمناسبة الوظيفة أمر موجب لمسؤولية المتبوع، فقد جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية »أن القانون عندما حدد نطاق هذه المسؤولية بأن يكون العمل غير المشروع واقعا من التابع حال تأدية الوظيفة أو بسببها. لم يقصد أن تكون المسؤولية مقصورة عملا من أعمال وظيفته، أو أن تكون الوظيفة هي السبب المباشر لهذاعلى خطأ التابع، وهو يؤدي الخطأ، أو أن تكون ضرورية لإمكان وقوعه، بل تتحقق مسؤولية المتبوع أيضا كلما كان فعل التابع قد وقع منه أثناء تأدية الوظيفة. أو كلما استغل وظيفته أو ساعدته هذه الوظيفة على إتيان فعله غير المشروع، أو هيأت له بأي طريقة كانت فرصة ارتكابه«).(1 بينما رفض الفريق الآخر الأخذ بالمعيار المطلق لتقرير مسؤولية المتبوع عن انحراف تابعه، يوسع من واعتبر أن تقرير مسؤولية المتبوع على أساس الفعل الواقع من التابع بمناسبة الوظيفة، مسؤولية المتبوع إلى درجة تجاوز الحد الذي يجب الوقوف عنده، ذلك أن النصوص التي تناولت مسؤولية المتبوع قد أقامت هذه المسؤولية فقط عن الأفعال التي يرتكبها التابع حال تأدية الوظيفة أو بسببها، فلو أراد المشرع في هذه القوانين شمول الفعل الواقع بمناسبة الوظيفة لنص عليه صراحة، كما هو الحال بالنسبة للفعل الواقع أثناء تأدية الوظيفة أو بسببها).(2 ¬ { ́ « ¬«... ’ :» تقوم مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه إذا تحققت شروط مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه التي سبق ذكرها، وبقي أن نبحث هنا عن الأساس الذي تقوم عليه هذه المسؤولية؟ لا بد من تحديد الأساس الذي تقوم عليه سلطة المتبوع على تابعه، ولم يرد نص في القانون يحدد هذا الأساس، وإنما وردت اجتهادات قضائية وفقهية لاستنباطه، ولقد اختلف الفقه والقضاء حيث ظهرت عدة نظريات متعددة لتبرير قيام مسؤولية المتبوع التقصيرية عن الفعل غير المشروع مميزا في سبيل الوصول إلى أساس مناسب لهذه المسؤولية،جهدا الذي يصدر من تابعه. وبذل الفقه كما اختلفت الأنظار الفقهية في تصنيف تلك النظريات التي قيلت بهذا الخصوص، فصنفها بعضهم إلى مذهبين :المذهب الشخصي :ويدخل في هذا المذهب الأفكار التي تنادي بخطأ المتبوع وهي: نظرية الخطأ المفترض ونظرية النيابة، ونظرية الحلول. وهناك من يقيم هذه المسؤولية على أساس من العلاقة بين عمل المتبوع والضرر الذي أصاب الغير، وهؤلاء هم أنصار المذهب الموضوعي، ولذلك لجأ أصحاب هذا الرأي إلى فكرة تحمل التبعة، والكفالة، والتأمين الاتفاقي).(3 ) (1حماد؛ رأفت :مسؤولية المتبوع عن انحراف )خطأ( تابعه، ص. 227 ) (2عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، الجزء الأول ص. 331 ) (3ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص 109 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية408 بينما يرى فريق آخر تصنيف تلك النظريات إلى اتجاهين. الأول :ينظر إلى مسؤولية المتبوع باعتبارها مسؤولية ذاتية، وظهرت ضمن هذا الاتجاه نظريتان لتحديد الأساس القانوني لهذه المسؤولية، أحدهما تقيم المسؤولية على أساس الخطأ المفترض في حين تقيمها، والثانية على أساس تحمل التبعة. أما الاتجاه الثاني :فيرى أن مسؤولية المتبوع مسؤولية عن فعل الغير، وتندرج تحث هذا الاتجاه عدة نظريات هي نظرية الضمان ونظرية الحلول القانوني ونظرية النيابة).(1 وتساءل بعض الباحثين عن سبب ظهور هذا الاختلاف الفقهي في الأساس القانوني لمسؤولية المتبوع من دون مسؤولية متولي الرقابة، وكلاهما مسؤولية عن فعل الغير، فوجد أن الإجابة عن هذا التساؤل تنطلق، من نقطتين أولاهما :تتمثل في أن القانون يسمح للراعي بالتخلص من مسؤوليته بنفي خطأه أو بنفي العلاقة السببية بين خطأه وفعل من هو تحت الرعاية، في حين لم يسمح بذلك للمتبوع، وهو ما يوضح أن مسؤولية الأول مؤسسة على فكرة الخطأ بشكل واضح، وهو متوفرا في مسؤولية الثاني. ما ليس أما النقطة الثانية :فتتمثل في حالة محدث الفعل الضار. فمسؤولية متولي الرقابة تفترض وجود شخص محتاج إلى الرقابة لنقص في تمييزه أو عقله أو حالته الصحية؛ لذا فإن المسؤولية التي تقوم في جانب متولي الرقابة هي مسؤولية قائمة على خطأ في الرقابة؛ لأن الشخص الذي تحت الرقابة أخل بواجبه، وبعبارة أخرىيمكن السيطرة عليه من قبل المتولي الذي يكون مسؤو لا في حال كونه قد هي مسؤولية ذاتية، أما التابع في مسؤولية المتبوع فلا يعتريه نقص في التمييز والأهلية. وسنعتمد في تقسيمنا للأساس الذي تقوم عليه مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه على التقسيم الثاني الذي ينظر إليها على اعتبار أنها مسؤولية ذاتية، أو أنها مسؤولية عن فعل الغير. أولا :مسؤولية المتبوع مسؤولية ذاتية يقوم هذا الاتجاه على اعتبار أن مسؤولية المتبوع ليست مسؤولية عن فعل الغير، بل هي مسؤولية ذاتية وقد ظهرت ضمن هذا الاتجاه نظريتان لتحديد الأساس القانوني لهذه المسؤولية، إحداهما :تقيم المسؤولية على أساس خطأ مفترض في حين تقيمها. الثانية :على أساس تحمل التبعة. :1الخطأ المفترض: تعتبر نظرية الخطأ المفترض هي الأولى التي لجأ إليها الفقهاء لإيجاد أساس قانوني على مسؤولية المتبوع، وقد كانت تمثل الرأي السائد إلى عهد قريب، وقد برزت في أيام التركيز على حرية الإنسان، ووجوب عدم مساءلته إلا عن خطأ يصدر منه. الذبحاوي@. : )(1 409د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة تقوم هذه النظرية على أساس الخطأ المفترض في جانب المتبوع، سواء كان خطأ في الاختيار أو في الرقابة والتوجيه، أو فيها جميعا، وهو خطأ مفترض لا يقبل إثبات العكس بمعنى أنه لا يقبل من المتبوع أن يدفع عن نفسه هذا الخطأ، فمتى ثبت خطأ التابع استتبع ذلك خطأ المتبوع).(1 وقد تبنى القضاء المصري هذه النظرية في بعض احكامه حيث قضت بـأن »المقرر ـ في قضاء هذه المحكمة ـ أن القانون المدني إذ نص في المادة174منه على أن ـ يكون المتبوع مسؤو لا عن الضرر الذى يحدثه تابعه بعمله غير المشروع، متى كان واقعا منه حال تأدية وظيفته أو بسببها. حرا في اختيار تابعه متى كانت له عليه سلطة فعلية فيوتقوم رابطة التبعية، ولو لم يكن المتبوع رقابته وفي توجيهه، قد أقام هذه المسؤولية على خطأ مفترض في جانب المتبوع فرضا لا يقبل إثبات العكس مرجعه سوء اختياره لتابعه وتقصيره في رقابته«).(2 وقد تعرضت هذه النظرية للنقد من عدة وجوه جوهرية: لو كانت مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه أساسها افتراض الخطأ، لأمكن للمتبوع التخلص– من المسؤولية من خلال نفي العلاقة السببية بين خطأه المفترض والضرر، في حين أن الإجماع الفقهي والقضائي يقضي بعدم جواز ذلك. كما أن إقامة مسؤولية المتبوع على الخطأ المفترض يجعلها قائمة على أساس وهمي في حال كون المتبوع غير مميز، فهذا الأخير لا يمكن أن ينسب إليه خطأ ثابتا كان أو مفترضا).(3 – – إن مساءلة الشخص بناء على القواعد العامة تقتضي وجود صلة أو رابطة سببية بين الخطأ القريب أو المباشر والضرر الذي يلحق بالغير، أما خطأ المتبوع فهو خطأ بعيد غير مباشر لذلك الضرر، فكيف يحق لنا ترك إقامة المسؤولية على الخطأ المباشر وتأسيسها على خطا آخر معدوم الصلة بالضرر الذي أصاب الغير).(4 كاملا،إن الأخذ بهذه النظرية يخلق صعوبة في شأن تفسير رجوع المتبوع على تابعه رجوعا ذلك أن معنى هذه النظرية إن أحدهما وهو التابع قد ارتكب خطأ ثابتا، في حين أن الثاني – كلا منهما قد وضع بطريقة أو بأخرى موضعوهو المتبوع قد ارتكب خطأ مفترضا، أي أن التقصير والإهمال، ولكن المتفق عليه فقها وقضاء إمكان الرجوع الكلي على التابع من دون أن يكون له الاحتجاج بالخطأ المفترض).(5 ) (1حماد؛ رأفت، مسؤولية المتبوع عن انحراف »خطأ« تابعه، ص. 149 ) (2عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، ج،1ص. 333 ) (3سلطان؛ أنور :مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص. 384 ) (4عمر؛ محمد الشيخ :مسؤولية المتبوع، دراسة مقارنة، من دون ط، من دون بلد نشر، من دون ناشر، 1970، ص. 92 ) (5ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 111 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية410 :2نظرية تحمل التبعة: يرى أنصار هذه النظرية أن المتبوع يستفيد من عمل ونشاط تابعه، وبالتالي ينبغي عليه أن يتحمل الغرم من تابعه كما هو يغنم من نشاطه الذي يؤديه لمصلحته، وقد أخذ بهذا الاتجاه بعض فقهاء فرنسا أشهرهم جوسران وسافيته ودالان. إن نظرية تحمل التبعة قد وضعت للتغلب على وجهت لنظرية الخطأ المفترض، فالمتبوع لن يستطيع التخلص من مسؤوليته، ولوالانتقادات التي نفى علاقة السببية بين تقصيره المفترض في الرقابة وبين الضرر الواقع، أو أثبت أنه كان يستحيل عليه أن يمنع العمل غير المشروع الذي سبب الضرر للغير، إذ إن المسؤولية المبنية على تحمل التبعة لا ترتفع بهذه الاستحالة، بل يبقى المتبوع مسؤو لا، وكذلك فإن المتبوع سيكون ملزما صغيرا غير مميز).(1 بالتعويض وفق هذه النظرية حتى ولو كان تعرضت للنقد من عدة وجوه، وهي:إلا أن هذه النظرية تحمل التبعة لكان المتبوع مسؤو لا بمجرد وقوعلو سلمنا أن مسؤولية المتبوع تقوم على أساس الضرر بغض النظر عن كون التابع مخطئا أو لا، وهو ما يتنافى مع أحكام مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، إذ يشترط القانون لتحقق مسؤولية المتبوع أن يقع خطأ من التابع، غير أن هذا النقد لا يتوجه إلى جميع القوانين فبعضها أخذ بنظرية الخطأ كالقانون المصري، وبعضها أخذ بفكرة الإضرار كالقانون المدني الأردني. كما أن إقامة مسؤولية المتبوع على أساس تحمل التبعة سوف تمنع المتبوع من الرجوع على تابعه بمبلغ التعويض في حال قيامه بتعويض المتضرر، فالمتبوع يتحمل تبعة نشاط يستفيد منه، مقابلا لما أعطى).(2فيكون قد أخذ ثانيا :مسؤولية المتبوع مسؤولية عن فعل الغير وجهت للنظريات التي بنت رأيها على أن أساس مسؤولية المتبوعأمام كثرة الانتقادات التي مسؤولية ذاتية، حاول الفقهاء البحث عن أساس آخر يقيم رأيه على أن مسؤولية المتبوع إنما هي مسؤولية عن فعل الغير. وقد ظهرت ضمن هذا الاتجاه عدة نظريات تحاول جميعها إيجاد أساس قانوني لتلك المسألة، ومن تلك النظريات: :1نظرية الضمان والكفالة تتلخص فكرة هذه النظرية في أن المتبوع كفيل متضامن بحكم القانون، يكفل نشاط التابع في ) (1حماد؛ رأفت، مسؤولية المتبوع عن انحراف »خطأ« تابعه، مرجع سابق، ص. 16 ) (2ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 114 411د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة مواجهة الغير من دون أن يمتلك حق التجريد، وذلك بسبب خضوع التابع لرقابته وتوجيهه، فالمتبوع أيسر حا لا من التابع بحيث يكون أقدر على تعويض المضرور).(1 وقد أخذ بهذه النظرية واحد من قرارات محكمة النقض المصرية التي قضت بأنه: »من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه غير المشروعة هي مسؤولية تبعية مقررة بحكم القانون لمصلحة المضرور، وهي تقوم على فكرة الضمان القانوني، فالمتبوع يعتبر في حكم الكفيل المتضامن كفالة مصدرها القانون وليس العقد. ومن ثم فإن للمتبوع الحق في أن يرجع على تابعه محدث الضرر بما يفي به من التعويض للمضرور، كما يرجع الكفيل المتضامن على المدين الذي كفله؛ لأنه مسؤول عنه وليس مسؤولا معه«).(2 إن هذه النظرية تحل إشكالية جواز رجوع المتبوع على التابع بما دفعه من تعويض؛ لأن بقية الآراء لا تحلها، ومع ذلك تعرضت هذه النظرية للنقد باعتبار أن الكفالة مصدرها العقد فكيف توجد كفالة من دون رضا الكفيل. ولئن كان من الممكن الأخذ بكون القانون هو مصدر التزام المتبوع في ظل الاتجاه التشريعي والفقهي والقضائي الذي لا يسمح للمتبوع بالتخلص من المسؤولية، فإن هذا غير ممكن في ظل الاتجاه الذي يسمح للمتبوع بالتخلص من المسؤولية )ومنه القانون المدني العراقي(؛ لأن النص بذاته لا ينشئ الالتزام هنا، بل نحتاج إلى واقعة لنشوء الالتزام وهو ما يعيدنا إلى التساؤل عن مصدر التزام المتبوع بدفع التعويض. :2نظرية النيابة: يؤسس أصحاب هذه النظرية مسؤولية المتبوع على فكرة النيابة، فالمتبوع هو الأصيل والتابع هو النائب الذي يباشر الفعل الذي يكلف به نيابة عن تابعه، فيعتبر ما يصدر من التابع من أفعال كأنها صادرة من المتبوع، مما يترتب عليه اعتبار خطأ التابع هو في ذات الوقت خطأ المتبوع. ومصدر النيابة هو القانون فمثلما يلتزم الأصيل بما يبرمه النائب من تصرفات فإن المتبوع يتحمل ما يقوم به التابع من أعمال مادية).(3 وقد تعرضت هذه النظرية للنقد على الوجه التالي: إن النيابة لا تكون إلا في التصرفات القانونية، في حين أن الأعمال التي تستند إلى التابع جائزا، ولا يمكن تصور أن يقومهي أعمال مادية، ويجب كذلك أن يكون هذا التصرف – شخص بإنابة آخر في الإضرار بالغير).(4 ) (1السنهوري؛ عبد الرزاق، الوسيط، ج،1ص. 1047 ) (2ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني الفلسطيني، ص. 109 ) (3الدناصوري؛ عز الدين وعبد الحميد الشواربي :المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء، ط،6من دون بلد نشر، ومن دون دار نشر، 1997، ص. 279 ) (4سلطان؛ أنور، مصادر الالتزام، ص. 375 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية412 :3نظرية الحلول: تفترض هذه النظرية أن التابع قد حل محل المتبوع بحيث أصبحا في حكم الشخص امتدادا لشخصية المتبوع، فما يقع من التابع يسأل عنهالواحد، واعتبرت شخصية التابع المتبوع، وكأنه صدر منه شخصيا، وبذلك يحل حلو لا قانونيا محل تابعه في مواجهة المضرور، مميزا والمتبوع غير مميز كما أن التابع يحل محل المتبوع في التمييز أيضا، فإذا كان التابع انتقل التمييز إلى المتبوع).(1 امتدادا لشخصية التابع في إلا أن هذه النظرية قد انتقدت، ذلك أن اعتبار شخصية المتبوع امتدادا لشخصية التابع في التمييز تفسير يقوم على افتراض غيرالخطأ، واعتبار شخصية المتبوع امتدادا للشخصية إلا بين السلف والخلف.مقبول، فالقانون لا يعرف :4نظرية التأمين القانوني: إن الأساس الحقيقي لمسؤولية المتبوع عن فعل تابعه بناء على هذا الرأي يكون على اعتبار أن المتبوع كمؤمن نتيجة لاستفادته، أو احتمال استفادته من خدمات تابعه، وبالتالي وجب عليه أن يضمن الغير ضد المخاطر التي قد تصيبهم من الأخطاء الواقعة من تابعيه، أثناء أدائهم للعمل المسند إليهم من قبل المتبوع، فالمتبوع يعتبر بمثابة المؤمن للمضرور، وليس مؤمنا للتابع فاعل الضرر، ويترتب على ذلك أن المضرور وحده هو الذي يستطيع مقاضاة ذلك المتبوع، أما التابع فلا يستطيع مطالبة المتبوع بدفع التعويض، ولا يجوز للتابع أن يطلب من المحكمة إدخال المتبوع في الدعوى، وإنما هذا الحق مقرر فقط للمضرور).(2 تعرضت هذه النظرية للانتقاد من عدة جوانب أهمها :القول بأن قسط التأمين هووقد ما يحصل عليه المتبوع من أرباح بسبب قيام التابع بعمله، ما هو إلا العودة إلى تطبيق قاعدة الغنم بالغرم، أي الرجوع إلى نظرية تحمل التبعة).(3 بعض المسائل والحالات التي تثيرها علاقة التبع ية: بعد أن استعرضنا النظريات التي اعتبرت أساسا لمسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه، بقي أن نتطرق إلى بعض الحالات التي تثيرها علاقة التبعية منها: ) (1السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط، ج،1ص. 1047 ) (2عمر، محمد، مسؤولية المتبوع، مرجع سابق، ص. 108 ) (3الدناصوري، عز الدين، المسؤولية المدنية، ص. 281 413د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة حـالة المتبوع العرضي: تتحقق هذه الحالة عندما يكون فيها هناك شخص تابع لشخص، ثم يضعه هذا الشخص تحت تصرف آخر، يطلق عليه المتبوع العرضي، فيكون هناك متبوعان :متبوع أصلي ومتبوع عرضي، ومن أمثلة ذلك» :شخص يعير سيارته مع سائقها لشخص آخر ليصبح معها السائق تابعا لذلك الشخص«؛ فذلك الشخص الذي استعار السيارة أصبح متبوعا عرضيا للسائق، فأيهما يكون مسؤولا عن عمل التابع؟ إن المسؤولية في الحقيقة منوطة بالسلطة الفعلية عن التابع، أي رقابته وتوجيهه، فمن كانت له هذه السلطة يكون مسؤولا عن الأعمال غير المشروعة التي يرتكبها التابع).(1 وتجدر الإشارة إلى قرار محكمة النقض المصرية في هذا الخصوص في الطعن رقم 306 لسنة28ق جلسة24/10/1963س 14ص » (974إلى المرشد يعتبر أثناء قيامه بعملية إرشاد السفينة تابعا للمجهز؛ لأنه يزاول نشاطه في الفترة لحساب المجهز، ويكون الحال كذلك، ولو كان الإرشاد إجباريا، وليس في هذا خروج على الأحكام المقررة في القانون المدني في شأن مسؤولية المتبوع، ذلك أن الفقرة الثانية من المادة174منه تقضي بأن رابطة التبعية تقوم ولو لم يكن حرا في اختيار تابعه متى كانت له عليه سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه. والمجهز يمارسالمتبوع سلطة الرقابة التوجيهية على المرشد بواسطة ربانه. وقد قررت القاعدة المتقدمة معاهدة بروكسل الخاصة بتوحيد بعض القواعد المتعلقة بالمصادمات البحرية، والتي وافقت مصر عليها وصدر مرسوم بالعمل بأحكامها، إذ تقضي المادة الخامسة منها ببقاء مسؤولية السفينة في حالة ما إذا حصل التصادم بسبب خطأ المرشد حتى ولو كان الإرشاد إجباريا. ومؤدى ذلك أن المرشد ينسلخ أصلا، وعلى ذلك فلافي الفترة التي يباشر فيها نشاطه على ظهر السفينة عن الجهة التي يتبعها تسأل الجهة عن الأخطاء التي تقع منه في تلك الفترة«).(2 حالة التابع الظاهر: التابع الظاهر هو الذي يتخذ له تجاه الغير صفة التابع لشخص آخر لا يمارس عليه هذا الشخص سلطة فعلية في الرقابة والتوجيه، فهل يسأل هذا الشخص عن فعل التابع الظاهر؟ يتجه الفقه إلى أن المتبوع لا يسأل إلا عن فعل التابع الذي كان يتلقى الأوامر فعليا وقت وقوع الحادث، ويضيف أنه لا محل لنظرية التابع الظاهر في إطار مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه؛ لأنه لا يمكن تصور ممارسته السلطة الفعلية على التابع الظاهر).(3 ) (1عبد الرزاق السنهوري، الوجيز في شرح القانون المدني الجديد، ج،1ص. 1022 ) (2العدوي؛ جلال علي :أصول الالتزامات، مصادر الالتزام، د ط، الإسكندرية، منشأة المعارف1997، م، ص. 391 ) (3طلال عجاج :مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع، دراسة مقارنة بين القانون المدني، الأردني واللبناني، من دون طبعة، طرابلس، المؤسسة الحديثة للكتاب، 2003، ص. 105 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية414 حالة تعدد المتبوعين: هذه الحالة تفرض أن التابع يعمل لمصلحة أكثر من شخص واحد؛ فإذا استخدم مجموعة من واحدا لإنجاز عمل مشترك لهم جميعا، كان هؤلاء الأشخاص متبوعين بالنسبةالأشخاص شخصا لهذا الشخص المستخدم، ويسألون جميعا عن أعماله بالتضامن. ومثال على ذلك :الراعي الذي يقوم برعي الأغنام لمجموعة من الأشخاص؛ فإنه يعتبر تابعا لهم، ويسألون عن فعله. أما إن قام تابع بأعمال متعددة لدى مجموعة من الأشخاص على التوالي في ما بينهم، فيكون في مثل هذه الحالة المتبوع الذي يكون عمل التابع عنده لحظة وقوع الضرر هو المسؤول عن الضرر الذي ألحقه التابع. ومثال ذلك :الخادمة التي تقوم بالشؤون المنزلية لأسر متعددة في أوقات متعاقبة، فتنتقل من منزل إلى آخر، وتكون في مثل هذه الحالة تابعة للمخدوم الذي تقوم بشؤون منزله في الوقت الذي تؤدي فيه هذا العمل).(1 ٭٭٭ : »’ ¬ » ¬ ́ « قاعدة »لا ضرر ولا ضرار في الإسلام« من القواعد العظيمة في الشريعة الإسلامية، وأصلها حديث نبوي، فلا يحل بحال الإضرار بالغير، ومن ألحق الضرر بالغير يتحمل مسؤولية ذلك. ولقد عرفت الأمم السابقة مبدأ التبعية الفردية القائم على عدم مؤاخذة أحد بجريرة غيره، ورد في القرآن الكريم في سورة يوسف × ) Ð Í Ì ﴿ : ] ﴾- , + * ) ( ' & % $ # " ! ❁ Úيوسف.[79، 78 : وجاءت الشريعة الإسلامية لتقرر وتؤكد المسؤولية الفردية، وأن يكون الفرد مسؤو لا عن عمله لا عن عمل غيره، ووردت أدلة كثيرة تدل على عدم جواز أن يحمل أحد وزر غيره من تلك الأدلة: 1ـ قوله تعالى] ﴾ Í Ì Ç ﴿ :الأنعام.[164 : 2ـ قوله تعالى] ﴾ Ú × ﴿ :المدثر.[38 : 3ـ قوله تعالى] ﴾́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة.[286 : ومع الاتفاق على هذه القاعدة إلا أن الفقهاء اختلفوا بشأن توافق نظرية تحمل التبعة حسب ) (1الحياري؛ أحمد إبراهيم :المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير، ط ، 1عمان، دار وائل للنشر، 2003، ص. 25 415د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعةنظـريـة المصطلح القانوني مع قواعد الفقه الإسلامي، فمنهم من يرى أن الفقه الإسلامي لا يعرف هذا النوع من هذه المسؤولية، بينما اجتهد الفريق الثاني في البحث لمستند لها وأصل، وخلص إلى أن الشريعة الإسلامية ممثلة بخلفائها وقضاتها وفقهائها قد عرفت مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه، وذلك استثناء من مبدأ التبعية الفردية الذي أخذت به، بحيث أصبح المرء مسؤو لا عن عمل غيره في بعض الأحوال كمسؤولية ال مكره والآمر، بالإضافة إلى الأحوال الشبيهة بالإكراه، كما في حالة الصبي المأمور من أبيه والخادم المأمور من سيده. أدلة القائلين :بأن مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه لها مستند في الفقه الإسلامي: والسنة التي تشتمل على فكرة المسؤولية عناستعرض هذا الفريق بعضا من نصوص القرآن الغير بمفهومها العام، سواء المسؤولية الدينية أم المالية، ومن هذه الأدلة: الأدلة من القرآن: 1ـ قوله تعالى] ﴾́ 3 2 ̄ ¬ « ﴿ :التحريم.[6 : 2ـ ﴿ ̧ ] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1النساء.[6 : 3ـ ﴿ ] ﴾́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤النساء.[5 : ولي قالوا هذه الآيات تؤكد أساس مسؤولية الإنسان عن غيره من الأهل والولد، ومسؤولية اليتيم ووصيه عن صيانة مال اليتيم وعدم تسليمه إلا إن أنس رشده، كما تمنع الآية الثالثة أن مبذرا. يسلم السفيه شيئا من أمواله إن كان الس نة:ومن االله ژ قال» :أ لا كل ك م را ع و كل ك م م سؤو ل ع ن ر ع ي ت ه، فالأ مي راالله ب ن ع م ر أ ن رسول ع ن ع ب د الر ج ل را ع ع لى أ ه ل ب ي ت ه و ه و م سؤو ل ع ن ه م، ا ل ذي ع لى ال ناس را ع ع ل ي ه م و ه و م سؤو ل ع ن ه م، و اع ي ة ع لى ب ي ت ب ع ل ها و و ل د ه وهي م سؤو ل ة ع ن ه م، وا ل ع ب د را ع ع لى مال س ي د ه و ه و م سؤو لوا ل م رأ ة ر ع ن ه، ف كل ك م را ع و كل ك م م سؤو ل ع ن ر ع ي ت ه«).(1 يقول مصطفى أحمد الزرقاء» :إن شروح هذا الحديث لم تتطرق صراحة في بيان شموله إلى مثلا أو الأم عن الأفعال الضارة التي تقع ممن تحت رعايتهم من الأولادالكلام في مسؤولية الأب ضررا بالغير مما يسمى عند القانونيين :المسؤولية عن فعل الغير، لكنالقاصرين، وتلحق أذى أو هذا الحديث الشريف بروحه وفحواه يقتضي مسؤولية الأب ومن في حكمه عمن تحت رعايته من ) (1أبو داود :سنن أبي داود، دار الكتاب العربي، بيروت، رقم الحديث )، (2930ج،3ص. 91 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية416 فعلا أضر بالغير؛ لأن هذا لا بد أن يكون ناشئا عن تقصير منه في رقابتهمالقاصرين إذا ارتكبوا والتحوط فيها«).(1 ويقول» :فهذا الحديث الشريف يصلح أساسا للنظرية القانونية الحديثة في مسؤولية المتبوع كما هو واضح. والفرق أن هذ الحديث العظيم يشمل بالنظر الإسلامي، المسؤولية الدينية أمام االله تعالى في الآخرة والمسؤولية المدنية المالية في الدنيا، أما القانون فلا يبحث إلا في المسؤولية المدنية، ولا ينظر فيه إلى سوى ما في هذه الحياة الدنيا«).(2 مسؤولية المكره والآمر: بحث هذا الفريق كذلك عن سند لرأيهم، فوجدوا في مسؤولية المكره والآمر صورة من صور مسؤولية الشخص عن فعل الغير. مسؤولية المكره: القاعدة الشرعية المقررة هي :ألا يسأل إنسان عن ضرر أحدثه غيره إلا إذا أكره شخص المكره مسؤو لا عن الضرر الذي أحدثه غيره، على اعتبار أن المكره هو فعندئذ يكونغيره؛ محدث للضرر، وذلك على أساس أن سببه أقوى من المباشرة، أو لتنزيله منزلة المباشر والمباشر منزلة الآلة. والإكراه ينقسم إلى قسمين :الأول :الإكراه ال ملجئ :وهو الذي يكون بالضرب الشديد المؤدي الملجئ :وهو الذي يوجب الغم والألم فقط،إلى إتلاف النفس أو قطع عضو. والثاني :الإكراه غير المبرح، والحبس غير المديد. فالقسم الأول :هو الذي يعتبر نافيا لضمان المكرهكالضرب غير عن فعله كونه كان مسلوب الإرادة كالآلة، ويرى بعضهم :وجوب الضمان على المكره وحده، إلا إذا كان عديما أي ـ لا يملك شيئا ـ فيكون الضمان على الآمر المكره، يقضي رأي بعضهم بتضمين المكره والمكره مع بعضهما البعض. مسؤولية الآمر: عملا في ملكه أو في ملك غيره، فإذا كان العملوالمقصود بالآمر هو من يأمر غيره بأن يعمل المأمور به في ملك الآمر، وترتب على هذا العمل تلف؛ فلا ضمان على فاعله؛ لأن الأمر في هذه الحالة من نوع الإذن الصريح. وجاء في المادة ) (89من مجلة الأحكام العدلية :بأن الفعل يضاف إلى الفاعل لا الآمر ما لم ) (1مصطفى أحمد الزرقا :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعة، مجلة مجمع الفقه الإسلامي، السنة الثامنة، العدد العاشر، ص. 154 ) (2المرجع السابق نفسه. 417د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة مجبرا، كما ذكرت المجلة في المادة ) (1510قولها :إنه لا ينفذ أمر أحد إلا في ملكه،يكن الفاعل فلو قال لآخر :خذ هذا المال وألقه في البحر، فأخذه المأمور وألقاه في البحر وهو عالم بأنه لغير مجبرا. الآمر؛ فلصاحب المال أن يضمن الذي ألقاه ولا شيء على الآمر ما لم يكن إن سبب مسؤولية المأمور من دون الآمر هو :أن الأمر لم يكن من نوع الإكراه الملجئ، وعلى ذلك فمعيار المسؤولية هنا هو الإكراه التام الملجئ، وعلى هذا يكون الآمر مسؤولا عن فعل المأمور، سواء كان العمل في ملكه أم في ملك الغير إذا كان الأمر من نوع الإكراه التام. الصبي المأمور وهناك أحوال أخرى يكون الشخص مسؤو لا عن عمل غيره، ومن هذه الأحوال من أبيه، والخادم المأمور من سيده والأجير الخاص. ففي حالة الابن المأمور فقد جاء في كتب الحنفية ما يفيد :أنه إذا أمر الأب ابنه البالغ أن نارا في أرضه ففعل واستمرت النار، وانتشرت إلى أرض جاره فأتلف بعض ما فيها؛ فالضمانيشعل هنا على الأب، والسبب في عدم ضمان الابن هو اعتبار أن أمر الوالد لابنه بمنزلة الإكراه المعنوي الذي يقضي بوجوب طاعة الابن لأبيه. عملا موقتا عرف الفقهاء الأجير الخاص بأنه »الذي يعمل لواحد أما بالنسبة للأجير فقد بالتخصيص ويستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل«، ومن أمثلته :الخادم في المنزل والعامل في المصنع والأجير في المحل والموظف في الحكومة والسائق للسيارة بالنسبة لمالكها، ومن أهم أحكام الأجير الخاص أنه لا يضمن ما هلك في يده بلا صفه أو هلك عن عمله المأذون فيه، وإنما الضمان في هذا الشأن على السيد والمخدوم. فأجير القصار لا يضمن ما تخرق من عمل مأذون إلا أن يخالف الأستاذ وإذا تخرق ثوب القصارة من دق الأجير المعتاد؛ فلا يضمن الدق غير معتاد فإن الضمان يكون على الأجير).(1الأجير ويبقى الضمان على الأستاذ، أما إذا كان المسؤول ية عن عمال الدولة: لا يوجد في الشريعة الإسلامية أي شخص بمنجاة من المسؤولية بدءا برئيس الدولة الممثل بالخليفة أو الحاكم حتى أصغر فرد من الناس، فكل شخص مسؤول عن أفعاله وأقواله أمام االله، بالإضافة إلى مسؤوليته أمام المجتمع؛ فقد روي أن عمر بن الخط اب أرسل في طلب مغنية، فقيل ولعمر، فأجهضت. فاستشارحاملا، وقالت :يا ويلي ما لي لها :أجيبي عمر ففزعت المرأة، وكانت عمر أصحاب النبي ژ فأشار عليه بعضهم أن ليس عليه شيء، وإنما هو وا ل مؤدب وكان علي بن بد رأيه، فقال عمر :ما تقول، قال :إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأ رأيهم، وإنأبي طالب لم ي ) (1مصطفى أحمد الزرقا :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، مجلة المجمع الفقه الإسلامي، ص. 167 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية418 كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك، أرى أن ديته عليك لأنك أنت أفزعتها، وألقت ولدها في سبيلك، فقال عمر له :عزمت عليك لا تبرح حتى تقسمها على قومك).(1 عن جرير بن عبد االله» :أن رسول االله ژ بعث سرية إلى خثعم، فاعتصم ناس بالسجود فأسرع النبي ژ فأمر لهم بنصف العقل، وقال :أنا بريء من كل مسلم يقيم بينفيهم القتل، فبلغ ذلك أظهر المشركين.(2)«... وفهم من هذا الحديث على اعتبار أن بيت المال هو الجهة التي دفعت العقل كما هو ظاهر السياق، أن فيه دلالة على مسؤولية المتبوع عن الضرر الذي أحدثه تابعه. النبي ژ بعث أبا جهم بن حذيفة مصدقا ف لا ج ه رجل في صدقته فضربهعن عائشة أن أبو جهم فشجه، فأتوا النبي ژ فقالوا :القود يا رسول االله. فقال النبي ژ » :لكم كذا وكذا«. فلم يرضوا فقال» :لكم كذا وكذا«. فلم يرضوا، فقال» :لكم كذا وكذا.(3)«... قصة قدوم أبي براء عامر بن مالك بن جعفر ملاعب الأسنة على رسول االله ژ المدينة فعرض عليه الإسلام ودعاه إليه، فلم يسلم ولم يبعد من الإسلام، فقال :يا محمد، لو بعثت رجا لا من أصحابك إلى أهل نجد فدعوهم إلى الإيمان، رجوت أن يستجيبوا لك فابعثهم فليدعو الناس إلى أمرك، فبعث رجلا من خيرة أصحابه فساروا حتى نزلوا بئر معونة، وهي بين أرض بني عامررسول االله ژ سبعين وحرة بني سليم، كلا البلدين منها قريب، وهي من سليم أقرب، فلما نزلوها بعثوا حرام بن ملحان بكتاب رسول االله إلى عامر بن الطفيل، فلما أتاهم لم ينظر في كتابه إلى أن عدا على الرجل فقتله، ثم ورعلا وذكوانا، فأجابوه إلى ذلك فخرجوا حتى غشوا القوماستصرخ عليهم قبائل بني سليم عصية فأحاطوا بهم في رحالهم، فلما رأوهم أخذوا أسيافهم ثم قاتلوهم حتى قتلوا عن آخرهم، ونجا عمرو بن أمية من القتل، فخرج حتى إذا كان بالقرقرة من صدر قناة أقبل رجلان من بني عامر حتى نزلا معه في ظل هو فيه وكان للعامريين عقد مع رسول االله ژ وجوار، فلم يعلم به عمرو بن أمية، وقد سألهما حين نزلا من أنتما قالا من بني عامر فأمهلهما حتى إذا ناما عدا عليهما، فقتلهما وهو يرى أنه أصاب بهما ثأره من بني عامر لما أصابوا من أصحاب رسول االله ژ فلما قدم عمرو بن أمية على رسول االله ژ أخبره الخبر، فقال رسول االله ژ » :لئن قتلت قتيلين لأدينهما.(4)«... ) (1علاء الدين علي بن حسام الدين :كنز العمال في سنن الأقوال والأفعال، رقم الحديث )، 84/15، (40201مؤسسة الرسالة، الطبعة الخامسة1401، هـ. / ) (2الترمذي؛ محمد بن عيسى :سنن الترمذي، رقم الحديث )، 155 4، (1604دار إحياء التراث العربي، بيروت. ) (3سنن أبي داود، رقم الحديث )، (4536ج،4ص. 305 ) (4الطبراني؛ سليمان بن أحمد بن أيوب أبو القاسم :المعجم الكبير، رقم الحديث )، 125/6 (5724مكتبة العلوم والحكم، الموصل، الطبعة الثانية1404، هـ1983/م. 419د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة وعمر بن عبد العزيز ^ كانا يعوضان من بيت مال المسلمينوروي أيضا :أن الخليفتين أبا بكر دية مالك بن نويرة من بيت المالالأضرار الناجمة عن أعمال الموظفين، فقد دفع أبو بكر الصديق عندما قتله خالد بن الوليد بطريق الخطأ. رجلا أتى إلى الخليفة عمر بن عبد العزيز، وقال له:ومن ذلك أيضا :ما رواه أبو يوسف أن »يا أمير المؤمنين، زرعت زرعا فمر به جيش من أهل الشام فأفسدوه«، قال» :فعوضه عشرة آلاف درهم«).(1 مسؤولية الأجير: ومن المسائل النظيرة لمسؤولية المتبوع عن أفعال تابعه، والتي نص عليها الفقهاء في كتبهم، نارا للسراج بأمر ومن ذلك ما جاء في الفتاوى الهندية» :تلميذ القصار أو أجيره الخاص إذا أدخل الأستاذ فوقعت شرارة على ثوب من ثياب القصارة، أو أصابه دهن السراج لا يضمن الأجير ويكون الضمان على الأستاذ؛ لأنه أدخل السراج بإذنه فصار فعل الأجير كفعل الأستاذ، ولو فعل الأستاذ كان ضامنا كذا في فتاوى قاضي خان تلميذ الأجير المشترك إذا وقع من يده سراج فاحترق ثوب من القصارة؛ فالضمان على الأستاذ وإن لم يكن من ثياب القصارة ضمن الأجير كذا في الخلاصة، أطفأ السراج في الحانوت وترك المسرجة في الحانوت وبقيت شرارة فوقعت على ثوب رجل واحترق؛ لا يضمن، وبه يفتي كذا في الوجيز للكردري«).(2 أجيرا أجيرا خاصا كالخياط في دكان يستأجروجاء في المغني» :إذا استأجر الأجير المشترك مدة يستعمله فيها، فتقبل صاحب الدكان خياطة ثوب ودفعه إلى أجيره، فخرقه أو أفسده لم يضمنه؛ لأنه أجير خاص، ويضمنه صاحب الدكان؛ لأنه أجير مشترك«).(3 وعند المالكية :أن الأجير الخاص للصانع الذي يعمل تحت إشرافه؛ لا ضمان عليه، وإنما الضمان على الصانع إن تحققت شروط الضمان).(4 ) (1أبو بكر عبد االله بن محمد بن أبي شيبة العبسي الكوفي :مصنف ابن أبي شيبة، رقم الحديث )، 470/13 (36248طبعة دار القبلة. ) (2الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند :الفتاوى الهندية في مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، دار الفكر، 1411هـ1991/م.505/4، ) (3ابن قدامة، عبد االله بن أحمد المقدسي أبو محمد :المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأولى.1405، ) (4أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي :البهجة في شرح التحفة، 471/2، دار الكتب العلمية، لبنان، بيروت، الطبعة الأولى، 1418هـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية420 وجاء في المجموع شرح المهذب» :فأما الأجير الخاص فهو الذي يستأجره مدة؛ فلا ضمان عليه ما لم يتعد«).(1 ويخلص مصطفى الزرقا إلى» :المبدأ الذي تدل عليه هذه الشواهد الفقهية هو أن قضية مسؤولية الإنسان عن فعل غيره« وليس عن فعل نفسه »ليس غريبة عن الشريعة الإسلامية وفقه فقهائها، بل إن مستوردا من القانون الوضعي، وإن كان فيوالسنة النبوية الشريفة، وليسشواهدها قائمة في الكتاب القانون منظوما في نظرية الفعل الضار بصورة منسقة مؤصلة لها مكانها الخاص في النظرية، أما في فقهنا ومصدره فالمبدأ منثور وموزع بين الفروع الفقهية في أبواب عديدة«).(2 أدلة القائلين :بأن مسؤول ية المتبوع عن فعل تابعه ليس لها مستند في الفقه الإسلامي: تمسك هذا الفريق بالأصل وهو مبدأ التبعية الفردية القائم على عدم مؤاخذة أحد بجريرة غيره، ورأوا أن ما استند عليه القائلون بمسؤولية المتبوع عن فعل تابعه لا يخلو من تكلف، ولا يسلم من نقد في الاستدلال، فالآيات الكريمة والأحاديث النبوية لا دلالة فيها على مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه وفقا للنظرية القانونية، يتضح ذلك من الآتي: نارا وقودها الناس والحجارة، فهيأولا :الآيات التي أمرت المؤمنين أن يقوا أنفسهم وأهليهم تشير إلى وجوب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر الذي هو سبب للنجاة من النار، ولا دلالة فيها أن الإنسان ملزم بضمان ما اقترفته أيدي أهله، وإنما يؤخذ إن قصر فيما يجب عليه القيام به، كذلك الإنسان مأمور بالمحافظة على أموال اليتامى والسفهاء، ولا دلالة فيها على إلزامه بما لا خطأ ولا تقصير صادر منه، وهكذا يقال في الحديث النبوي» :كلكم راع وكلكم مسؤول عن رعيته«، فالمسؤولية أمر والإلزام بالضمان أمر آخر. ومن ناحية ثانية :فإن هذه الأدلة هي أقرب أن يستدل بها على مسؤولية متولي الرقابة، وليس على مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، كما يتضح ذلك جليا بالرجوع إلى ما ذكرناه سابقا في كل من النظريتين. ثانيا :لا يصح الاستدلال بمسؤولية المكره والآمر على مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه؛ لأن مسؤولية المكره والآمر تقوم على ما لهما من مساهمة في وقوع الفعل الضار، فهي تقرب من المسؤولية الشخصية، وبالأخص عند من يقيد الإكراه الواقع فيها بالإكراه الملجئ، بينما خطأ المتبوع مفترض قانونا وقد يتعذر إثباته. ) (1أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي :المجموع شرح المهذب، 100/15، مكتبة المسجد النبوي الشريف. ) (2مصطفى أحمد الزرقا :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، مجلة المجمع الفقه الإسلامي، ص. 163 421د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة ثالثا :مسؤولية الأمير أو الخليفة عن عمال الدولة: هذا الاستدلال يمكن القول بقبوله إلا أنه ليس صريحا، كما أنه تشوبه بعض الاحتمالات، منها: هل دفع الرسول ژ الدية من قبل الوجوب بناء على مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، أم هو من باب السياسة الشرعية وما لولي الأمر والحاكم من صلاحيات. ومن ناحية ثانية :فإن لبيت مال المسلمين أحكاما خاصة ليس بالضرورة قيامها على أساس التابع والمتبوع، ومن ذلك فإن بعض الفقهاء يرون أن من وجد مقتو لا ولا يعلم قاتله، أو تعذر دفع هدرا).(1 ديته فإنها تدفع من بيت مال المسلمين حتى لا يذهب دمه ومن الفقهاء من وجد في نظام العاقلة في الشريعة الإسلامية ما يؤسس لمسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، باعتبار أن الفرد هو تابع والعاقلة متبوعة، فهي تتحمل الدية عن تابعها. تحمل ولا شك فإن نظام العاقلة في الشريعة الإسلامية يختلف من حيث الأساس عن نظرية التبعة، فنظام العاقلة يقوم على أساس التكافل، ولهذا فإن العاقلة لا تعود على تابعها بما دفعته تحمل التبعة، ومن ناحية ثانية، فإن العاقلة مسؤوليتها محصورة فيعنه، كما هو الشأن في نظرية يتحمل كل تحمل التبعة فإن المتبوع تحمل دية الخطأ وليس عن كل أفعال تابعها، بينما في نظرية الأضرار الناشئة عن تابعه عند تأديته لوظيفته أو بسببها. رأي الباحث: لإبداء الرأي لا بد من معرفة أمرين اثنين :أولهما :الظروف التي أدت إلى ظهور نظرية التبعة. تحمل وثانيهما :بحث نظرية الضمان في الفقه الإسلامي للوصول إلى مدى توافقها مع نظرية التبعة. الظروف التي أدت إلى ظهور نظرية تحمل التبعة: نظرية التبعة :هي نظرية حديثة فرضها تطور الحياة المعاصرة والثورة الاقتصادية، بحيث جدا؛ لأن الحياة أصبحت معقدةأصبح دواعي الوقوع في الخطأ وإلحاق الضرر بالآخرين كثيرة والأعمال لم تكن بتلك البساطة التي عليها الأجيال الماضية، كما أن تحميل الطبقة العاملة في المصانع والشركات ما يقع من أخطاء بسبب الوظيفة يؤدي إلى ضياع حق المضرورين في الحصول على التعويض، ذلك لأن الطبقة العاملة طبقة فقيرة غالبا ليس بوسعها تحمل تبعة أخطائها، ومن تحمل التبعة، وبذلكهذا الواقع بدأ البحث عن مخرج قانوني لحل هذه المشكلة، فظهرت نظرية ) (1ابن قدامة؛ عبد االله بن أحمد المقدسي أبو محمد :المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأولى.515/9، 1405، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية422 را، فأرباب العمل والمصانع والشركات قادرون على دفعميس أصبح حصول المتضررين على التعويض التعويضات، وهم يقومون بعد ذلك بالرجوع إلى تابعهم في ما دفعوه عنه. لقد تبنت القوانين المدنية هذه النظرية وأخذت بها، إلا أن الفقه والقضاء اجتهدا وسعهما في تأصيلها، وبيان أساسها القانوني، وقد تبين الخلاف الواسع بين فقهاء القانون في موجب تحميل المتبوع للمسؤولية عن أعمال تابعه، أهي بسبب خطأ ناشئ عن إهماله وتقصيره، أم حمل المسؤولية لمجرد خضوع التابع له، فيتحمل غرمه بغنمه. واختلفوا كذلك في الأساس القانوني لهذه المسؤولية، ولم تخل أي نظرية من تلك النظريات من نقد. ولما طرحت تلك المشكلة على الدول العربية، وبالأخص تلك التي تعتمد المرجعية الإسلامية في القضاء كالمملكة العربية السعودية، ثار جدل في موافقة تلك النظرية للفقه الإسلامي، فكان الاتجاه الأكثر عدم الأخذ بها، وذهب هؤلاء إلى تحميل خزانة الدولة عند تعذر حصول المضرور أخذا برأي بعض الفقهاء القائلين بتحميل بيت المالعلى التعويض لإعسار المتسبب في الضرر، عند تعذر التعويض، إلا أن كثرة المطالبات بالتعويض، دفعت الجهة المسؤولة إلى إصدار قرار يمنع تحميل خزانة الدولة تعويض المتضررين).(1 وهذا ما دفع كثير من الباحثين) (2للبحث عن سند في الفقه الإسلامي يؤسس لنظرية تحمل التبعة، وأوردوا ما سقناه من الأدلة لتبرير رأيهم. نظرية الضمان في الفقه الإسلامي ومدى توافقها مع نظرية تحمل التبعة: بعد استعراض أدلة كل من الفريقين ومعرفة الظروف المحيطة لنشأت نظرية تحمل التبعة، فإني أراها غير كافية للترجيح، فهي تتناول فقط الأساس العام المتمثل في صحة تحميل الشخص كثيرا الضمان عن فعل غيره، ولا تبحث نظرية المتبوع عن فعل تابعه كنظرية متكاملة، ولهذا نجد تحمل التبعة، ونظرية متولي الرقابة، ولهذا أرى من الضروري أنمن الباحثين يخلطون بين نظرية أذكر نظرية الضمان في الفقه الإسلامي بشيء من الاختصار ليتبين لنا من خلالها موقف الفقه الإسلامي من نظرية تحمل التبعة، ويمكن لنا أن نلخصها في الآتي: الأصل أن للمسؤولية التقصيرية ثلاثة أركان :الخطأ والضرر والعلاقة السببية، فلا تتحقق هذه المسؤولية إلا إذا توفرت أركانها، وإذا تأملنا في الضرر الذي يوجب الضمان مع العلاقة ) (1انظر :أحمد بن محمد بن إبراهيم الحصين :مسؤولية المتبوع عن التابع في الفقه الإسلامي والقانون، بحث لإكمال متطلبات الحصول على درجة الماجستير، جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، المعهد العالي للقضاء، سنة 1412هـ،ص. 2 ) (2مصطفى أحمد الزرقا :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، مجلة مجمع الفقه الإسلامي، السنة الثامنة، العدد العاشر، ص. 154 423د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة يتحمل المسؤولية، أو ممن لا يمكن أن تنسب إليهالسببية، وجدناه إما أن يكون واقعا ممن المسؤولية. أولا :وقوع الضرر ممن لا تنسب إليه المسؤولية إن وقع الضرر ممن لا تنسب إليه المسؤولية، كسقوط حائط أو شجرة على إنسان، أو أن حيوانا رفس أو نطح شخصا، فالأصل عدم الضمان في ذلك استنادا إلى الحديث النبوي »العجماء جبار«)، (1ويستثنى من هذه القاعدة تحميل حارس هذه الأشياء والمسؤول عنها ضمان ما أتلفته، إن قصر في اتخاذ الاحتياطات اللازمة لضمان سلامتها، فالضمان على الحارس ليس أساسه الضرر، بل لا بد من وجود الخطأ معه، ولهذا نص بعض الفقهاء على عدم ضمان مالك الحائط والشجر إن سقطت على أحد إلا إن سبق إنذاره بخطورته، وطلب منه اتخاذ تدابير السلامة).(2 ومن المسائل التي يظهر فيها الاعتداد بالخطأ هو تفريق بعض الفقهاء بين ما أفسدته الدابة جبارا).(3 بمقدمتها، فيضمنه سائقها، وبين ما أفسدته بمؤخرتها فيكون ثانيا :وقوع الضرر ممن يتحمل المسؤولية إن صدر الضرر عمن يتحمل المسؤولية فلإلزامه بالضمان يجب التفرقة بين أن يكون الضرر ناشئا عن فعل مباشر أو بسبب غير مباشر).(4 فإن كان الضرر لم يصدر مباشرة من الشخص وإنما كان له فيه سببا، فالأصل عدم مساءلته بمجرد وقوع الضرر، بل لا بد من اشتراط وقوع خطأ ينسب إليه، بينما الأصل في الفعل المباشر للضرر أنه يوجب الضمان بذاته من دون النظر إلى الخطأ؛ لأن أساس المسؤولية هو الضرر وليس عملا بقاعدة» :الخطأ في الأموال والأنفس لا يزيلالخطأ، فمجرد وقوع الضرر يجب الضمان، ضمانا بل يزيل الإثم«).(5 إلا أن المتتبع لتفريعات الفقهاء يتبين له عدم اتفاقهم على هذا الأصل على إطلاقه، وإنما لهم تفاصيل بالنظر إلى عدة اعتبارات، أذكر منا بحسب ما ظهر لي الآتي: ) (1عن أبي هريرة أن رسول االله ژ قال» :العجماء جبار والبئر جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس« البخاري، كتاب الديات، باب في الركاز الخمس، رقم الحديث.361/5، 6401 : ) (2السالمي؛ عبد االله بن حميد أبو محمد :جوابات الإمام السالمي، 554/3، مطابع النهضة، سلطنة عمان، ط،2سنة 1419هـ. ) (3خميس بن سعيد الشقصي :منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، 381/18، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1982، م. تنظيرا وتطبيقا، مركز الغندور2009، م، ) (4انظر :د. هلال بن محمد بن ناصر الراشدي :القواعد الفقهية عند الإباضية ص. 428 ) (5أطفيش؛ محمد بن يوسف :شرح النيل، مكتبة الإرشاد، جدة، ط. 275/10، 3 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية424 أولا :ينبغي النظر إلى مشروعية قدوم الشخص للفعل الذي سبب الضرر، فإما إن يفعل ذلك العمل بصفته أمينا، أو يقع الفعل عرضا من غير قصد، كأن يطأ الإنسان أثناء مشيه على مال غيره فيتلفه، أو يطلق النار على صيد فيصيب إنسانا فيقتله، ففي هذه الحالة يجب عليه الضمان قصد أخذا بالقاعدة سالفة الذكر.الإتلاف أم لم يقصد، أما إن أقدم الإنسان على الفعل بصفته أمينا، وتسبب في إلحاق الضرر بمن ائتمنه؛ فنجد بعض الفقهاء من يلزمه بالضمان مطلقا جريا على القاعدة، بينما يذهب الفريق الآخر إلى عدم تضمينه إلا إن ثبت تعديه وتقصيره، وهذا القول هو الذي تقتضيه تفريعات الفقهاء في مسائل الضمان، وهي مسائل كثيرة، نقتصر فقط على الذي يقترب من موضوع بحثنا، وهو تضمين الأجير والصناع. المتأمل في تفريعات الفقهاء يجد أن كلمتهم متفقة في تضمين الأجير أو الصانع إن قصر تقصيرا منه، فمقتضى كلام بعضهم التضمينوتعدى، واختلفوا في تضمينهما لم يكن تعديا أو مطلقا، ومنهم من يقتضي عدم التضمين، ومنهم من يفصل في الموضوع، ويستثنى من التضمين الأمين الذي يقدم خدمة مهنية دقيقة للعامة، والتي تكون احتمالية نشوء الضرر منها بمجرد مباشرة الفعل. ومن أمثلة ذلك :الطبيب الذي يجري عمليات من المتوقع أن تؤدي للوفاة، أو حدوث مضاعفات أخرى، فالأصل عدم مساءلته إلا إن أخطأ خطأ جسيما بسبب إهماله وتقصيره. وكذلك الصانع الذي يقوم بخرز اللؤلؤ وثقبه ونقش الفصوص، فإن تلف من غير تقصير وإهمال في عمله فلا ضمان عليه). (1ويرى بعض الفقهاء استحسانا الأصل تضمين الصناع حتى يثبت العكس، محافظة وسدا للذرائع. على أموال العامة، والعلة في عدم تضمين الصناع بمجرد حدوث الضرر، بل اشترطنا الخطأ؛ لأنهم لم يقوموا بالعمل من تلقاء أنفسهم، وإنما بطلب وإذن من صاحب الحق، فإذنه ووضعه للصانع موضع الأمين، أسقط الضمان عنه إلا إن ثبت تقصير الصانع وتضييعه للأمانة).(2 أما ما يتعلق بالأجير فإن الفقهاء يفرقون بين الأجير الخاص والأجير العام »المشترك«، فالأجير الخاص هو المؤاجر نفسه مدة معينة، أو هو الكائن بدار أحد يخدم ويعمل له، أما الأجير عملا بذمته، فالأول يعتمد على عامل الوقت، بينما الثاني يعتمدالعام أو المشترك، فهو الملتزم على إنجاز العمل، وعليه ففي حكم الضمان فالأول غير ضامن ما لم يتعد، بينما الثاني؛ فإنه يلزمه الضمان. ونقل القطب في شرحه على النيل تبرير هذا بقوله» :ووجه القول بضمان المشترك من ) (1أطفيش :شرح النيل،275/10، ) (2يقول قطب الأئمة في شرحه على النيل» :وإنما لم يضمنوا إلا إن زادوا؛ لأنهم أمرهم الشارع بالعمل، وقد علم ما فيه من الغموض والغرر فلم يستحقوا أن يحمل عليهم، وقد كان قصدهم الصلاح ولم يزيدوا على ما أمر الشارع، فلما لم يزيدوا لم يحكم بأن الفساد منهم قطعا فتغريمهم ظلم لهم«. أطفيش :شرح النيل.275/10، 425د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة دون الخاص أن المشترك له أن يتأخر بالعمل إلى وقت يطمئن فيه قلبه ويسكن، فيجيد العمل، وأنه مر، وأنه يتيسر لهلعله جاءه الخلل من جهة اشتغال قلبه بعمل الناس؛ لأن له أن يؤجر نفسه كما تأخير العمل إلى أن يوجد آلة العمل وينشط جوارحه وقلبه بخلاف الخاص، فوقته محدود ما له إلا التفرغ للعمل، ولا يؤاجر نفسه لغير ذلك، وأنه قد استؤجرت قوته كلها في المعنى، فما حصل في عمله بلا تضييع؛ فذلك من جملة قوته المعقود عليها، وأيضا الخاص تضعف تهمته لحضور المحل في أحد تفاسيره، والمشترك تقوى تهمته لغيبته عن المحل في بعض تفاسيره«).(1 الضرر الناشئ عن الفعل المباشر وغير المباشر: أما إن كان الضرر ناشئا بفعلين أحدهما مباشر والآخر غير مباشر، فالأصل في القاعدة أن الضمان يضاف للمباشر إن كان ممن توجه إليه المسؤولية، فإن كسر شخص باب الدار فدخل لص فسرق ما في الدار؛ فالضمان على السارق لا على كاسر الباب، ومع هذا فإن لصاحب الدار أن يطالب بالتعويض من الاثنين، فإن طالب كاسر الباب، فعليه ضمان ما سرق وهو يرجع بما دفعه لصاحب الدار على اللص، أما إن رجع صاحب الدار على اللص مباشرة فليس للص أن يرجع على كاسر الباب).(2 أما إن كان المباشر ممن لا تنسب إليه المسؤولية، فالضمان على المتسبب، فمن كسر باب المزرعة، فدخلت المواشي فأفسدت الزرع؛ فالضمان على كاسر الباب وليس على صاحب المواشي. الضرر الصادر عن القاصر: والصبي والمجنون، فجناية العبد في رقبته، أيوقد يكون المباشر هو ناقص الأهلية، كالعبد أن سيده يلزمه أن يدفع العبد للمضرور في مقابل ما أفسد، وليس عليه أكثر من ذلك، أو يحتفظ بعبده، وعليه أن يتحمل ضمانه).(3 واختلف الفقهاء في جناية الصبي والمجنون، فقيل :الضمان في مالهما إن كان لهما مال. وقيل :على عاقلتهما، وقيل :ليس على عاقلته من جنايته إلا ما يعقل عن غيره من البالغين. وقيل: على العاقلة جميع جنايته في الأموال والأروش إلا ما أتلف مما أكله ببطنه، أو باشره بفرجه، أو ما أفناه لبسا على جسده).(4 ) (1أطفيش :شرح النيل.251/10، / ) (2السالمي؛ عبد االله بن حميد أبو محمد :طلعة الشمس على الألفية، 232 2، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، ط، 2 سنة 1405هـ. ) (3الشقصي :منهج الطالبين وبلاغ الراغبين.357/18، ) (4المرجع السابق.368/18، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية426 من خلال ما استعرضناه من مواقف فقهاء الشريعة وفقهاء القانون يتبين لنا أن فقهاء الشريعة تحمل التبعة يعتمدون على أساس أنه لا يصح أن يحمل أحد ضمان فعل غيره،المناهضون لنظرية المتحمل للضمان وفهموا أن المتبوع هو الذي يتحمل الضمان إلا أن في الحقيقة عند فقهاء القانون هو التابع وليس المتبوع؛ لأن المتبوع في النهاية يرجع في ما دفعه على التابع. كفيلا يتحمل دفع الضمانوبقي أن نبحث عن السند الذي سوغ مساءلة المتبوع، وجعله للمتضرر، والجواب يمكن أن نجد ذلك من خلال تطبيق قاعدة المباشر والمتسبب، فإن التابع هو المباشر والمتبوع هو المتسبب، وذلك إن اعتبرنا تقصيره في المراقبة سببا في وقوع الضرر، والقاعدة الضمان على المباشر لا المتسبب. إلا أنه إن تعذر على المضرور أن يحصل على التعويض من المباشر جاز له أن يطالب المتسبب، وهذا الأخير يرجع على المباشر في ما دفعه عنه. إلا أن في قواعد الفقه الإسلامي أن المتبوع الأصل فيه أنه غير مقصر في الرقابة، وعلى المضرور أن يثبت ذلك، ومن باب أولى إن استطاع المتبوع أن يثبت أنه لم يقصر في الرقابة والتوجيه؛ فإنه ينتفى عنه الضمان، غير أن القانون قلب هذه القاعدة فافترض خطأ المتبوع بقرينة لا تقبل إثبات العكس. وإذا طبقنا قواعد مسؤولية الأجير، نجد أن التابع وفقا لنظرية تحمل التبعية، لا ضمان عليه إن أجيرا عاما؛ لأنه يعمل تحت إشراف رب العمل،لم يتعد؛ فهو يكيف على أنه أجير خاص، وليس أجيرا عاما، وبناء على فالأصل لا ضمان عليه إلا بالتعدي، وإنما الضمان على رب العمل بوصفه هذا، فإن ما يدفعه رب العمل من ضمان ليس له أن يرجع فيه على العامل، وهذا خلاف ما عليه القانون. هذا الذي تبين لي في ما يتعلق بنقاط الاتفاق والاختلاف بين فقهاء الشريعة وفقهاء القانون، وهنالك مسألة أخرى تحتاج إلى مزيد من البحث والتحقيق، وهي مسألة موجب الضمان أهو ذات الضرر أم لا بد من ثبوت الخطأ من مرتكب الفعل الضار، وما هو معيار الخطأ، وهل الخطأ مفترض وعلى من وقع منه الفعل الضار أن يثبت عدم تعديه وتقصيره، أو أن الأصل عدم تعدي وتقصير ممن وقع منه الفعل الضار بوصفه أمينا، وعلى المضرور إثبات ذلك. وفي الختام :أعتذر عن التقصير وعدم إعطاء البحث حقه في التحقيق والتمحيص، وخاصة في الجانب الفقهي منه، وذلك لضيق الوقت وكثرة المشاغل، وصلى االله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين. ٭٭٭ 427د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة : مراجع الفقه الإسلامي: 1ـ ابن قدامة؛ عبد االله بن أحمد المقدسي، أبو محمد :المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأولى1405، هـ. 2ـ أطفيش؛ محمد بن يوسف :شرح النيل، مكتبة الإرشاد، جدة، ط. 3 3ـ أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي :البهجة في شرح التحفة، دار الكتب العلمية، لبنان، بيروت، الطبعة الأولى1418، هـ. 4ـ أبو بكر عبد االله بن محمد بن أبي شيبة العبسي الكوفي :مصنف ابن أبي شيبة، طبعة دار القبلة. 5ـ أبو داود :سنن أبي داود، دار الكتاب العربي، بيروت. 6ـ أبو زكريا؛ محيي الدين يحيى بن شرف النووي :المجموع شرح المهذب، مكتبة المسجد النبوي الشريف. 7ـ البخاري؛ محمد بن إسماعيل أبو عبد االله :صحيح البخاري، دار ابن كثير، بيروت، ط :الثانية، سنة 1406هـ،مح :مصطفى ديب البغا. 8ـ الترمذي؛ محمد بن عيسى :سنن الترمذي، دار إحياء التراث العربي، بيروت. 9ـ خميس بن سعيد الشقصي :منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1982، م. 10ـ الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند :الفتاوى الهندية في مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، دار الفكر1411، هـ1991/م. 11ـ السالمي؛ عبد االله بن حميد أبو محمد :جوابات الإمام السالمي، مطابع النهضة، سلطنة عمان، ط،2سنة 1419هـ. 12ـ السالمي؛ عبد االله بن حميد، أبو محمد :طلعة الشمس على الألفية، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، ط،2سنة 1405هـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية428 13ـ الطبراني؛ سليمان بن أحمد بن أيوب أبو القاسم :المعجم الكبير، مكتبة العلوم والحكم، الموصل، ط 1404، 2هـ1983/م. 14ـ علاء الدين علي بن حسام الدين :كنز العمال في سنن الأقوال والأفعال، مؤسسة الرسالة، ط 1401، 5هـ. تنظيرا وتطبيقا، 15ـ د. هلال بن محمد بن ناصر الراشدي :القواعد الفقهية عند الإباضية مركز الغندور2009، م. المراجع القانونية: إبراهيم الدسوقي؛ أبو الليل :المسؤولية المدنية بين التقييد والإطلاق، دار النهضة1ـ العربية، سنة 1980م. أنور طلبة :المسؤولية المدنية، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية، الطبعة2ـ الأولى2005، م. أحمد بن محمد بن إبراهيم الحصين :مسؤولية المتبوع عن التابع في الفقه الإسلامي3ـ والقانون، بحث لإكمال متطلبات الحصول على درجة الماجستير، جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، المعهد العالي للقضاء، سنة 1412هـ. الحياري؛ أحمد إبراهيم :المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير. ط . 1عمان :دار وائل4ـ للنشر.2003، حماد؛ رأفت محمد أحمد :مسؤولية المتبوع عن انحراف »خطأ« تابعه، د ط، القاهرة،5ـ دار النهضة العربية، د. سنة نشر. الخفيف؛ علي :الضمان في الفقه الإسلامي، القسم الأول، من دون طبعة، القاهرة،6ـ معهد البحوث والدراسات العربية. الدناصوري؛ عز الدين وعبد الحميد الشواربي :المسؤولية المدنية في ضوء الفقه7ـ والقضاء، ط،6من دون بلد نشر، من دون دار نشر1997، م. ربيع ناجح راجح أبو حسن :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه في مشروع القانون المدني8ـ الفلسطيني، قدمت هذه الأطروحة استكما لا لمتطلبات درجة الماجستير في القانون الخاص بكلية الدراسات العليا، في جامعة النجاح الوطنية في نابلس، فلسطين. نوقشت هذه الرسالة بتاريخ2008/8/12 :م. 429د. هلال بن محمد بن ناصر الراشديتحمل التبعة نظـريـة 9ـ سلطان، أنور :مصادر الالتزام، دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني، د. ط، بيروت، دار النهضة العربية1983، م. 10ـ د. السنهوري؛ عبد الرزاق أحمد :الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، بلا سنة نشر. 11ـ طلال عجاج :مسؤولية المتبوع عن أعمال التابع، دراسة مقارنة بين القانون المدني الأردني واللبناني، من دون طبعة، طرابلس، المؤسسة الحديثة للكتاب2003، م. 12ـ عبد الحكم فودة :موسوعة التعويضات المدنية، دار الفكر والقانون المنصورة، سنة 2005م، ج،1نظرية التعويض المدني. 13ـ العدوي؛ جلال علي :أصول الالتزامات، مصادر الالتزام، دون ط، الإسكندرية، منشأة المعارف1997، م. 14ـ د. محمد جمال الدين زكي :الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني المصري، ج1مصادر الالتزام، سنة 1968م. 15ـ محمد لبيب شنب :المسؤولية عن الأشياء دراسة مقارنة، مكتبة الوفاء القانونية، الاسكندرية، الطبعة الثانية. مصدرا للالتزام، د. ط، د. ن1985، م.16ـ محمود حمزة :العمل غير المشروع باعتباره 17ـ مصطفى أحمد الزرقا :مسؤولية المتبوع عن فعل تابعه، مجلة مجمع الفقه الإسلامي، السنة الثامنة، العدد العاشر. 18ـ هارون جمال حسني :المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير في القانون المدني الأردني، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير غير منشورة، الجامعة الأردنية، عمان، الأردن1993، م. 431 » •«’ «. )أستاذ الدراسات الإسلامية في معهد دراسات العالم الإسلامي بجامعة زايد، الإمارات العربية المتحدة( ``` الاحتياط أصل شرعي عظيم، يندرج تحته ما لا يحصى من القواعد والفروع والجزئيات.. ويشمل معظم أبواب الفقه، إن لم أقل جميعها. كما له صلة أيضا بمقاصد الشريعة وفلسفتها.. لذلك لنا أن نتحدث عن نظرية كاملة في علوم التشريع الإسلامي تحت اسم الاحتياط، وهذا البحث يرمي لتوضيح ذلك. ¬ ¬ •«’ :’ : قصدا، وبعضها جاء في سياق البحث، منها:ذكر العلماء تعاريف متعددة للاحتياط، بعضها جاء قال ابن حزم» :الاحتياط طلب السلامة«). (1وقال أيضا :الاحتياط »هو اجتناب ما يتقي يصح تحريمه عنده. أو اتقاء ما غيره خير منه عندالمرء أن يكون غير جائز، وإن لم – ذلك المحتاط«).(2 قال الكفوي» :الاحتياط هو فعل ما يتمكن به من إزالة الشك. وقيل :التحفظ والتحرز من الوجوه كلها؛ لئلا يقع في مكروه... وقيل :هو الأخذ بالأوثق من جميع الجهات.(3)«... – ) (1الإحكام في أصول الأحكام.45/1 : ) (2الإحكام.51 - 50/1 : ) (3الكليات.56 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية432 قال الجصاص...» :والاحتياط الامتناع مما لا يأمن استحقاق العقاب به«).(1 وقال الرافعي.. » :فالاحتياط الأخذ بالأكثر.(2)«.. – وذكر ابن قدامة أن ».. الاحتياط فعل ما لا شك فيه«).(3 – – : أقول في تعريفه» :الاحتياط :هو القيام بالفعل لأجل احتمال الوجوب، أو الترك لأجل احتمال التحريم«. فالاحتياط ـ كما سيأتي ـ نوعان :فعلي، وتركي، فإننا نقوم بعمل معين؛ لأنه يحتمل أن يكون واجبا، فيكون هذا احتياطا فعليا. ونترك الدخول في عمل آخر؛ لأنه يجوز أن يكون في نفس الأمر ممنوعا، فيكون احتياطا تركيا. محظورا، وكان هذا الاحتمال إما في الحكم نفسه ـ كما في حالفكل أمر احتمل أن يكون الاختلاف الفقهي ـ،أو في مناطه ـ بعد استقرار الحكم واتضاحه، كما في اختلاط الحلال بالحرام ـ،أو في مآله ـ إذا جاز أن يؤدي إلى الممنوع فيكون ذريعة إليه ـ،كل أمر كان كذلك؛ فإننا حين نتركه لذلك يكون هذا الترك احتياطا. وقد يجب، وقد يستحب. وكل أمر احتمل أن يكون واجبا؛ فإن فعله يعد احتياطا، وهو أيضا قد يجب وقد يندب، بحسب درجة الاحتمال وقوته، وبحسب مقاصد الشرع من هذا الأمر ومن نظائره، وهل فيه أصل يرجع إليه أم لا.. إلى غير ذلك من اعتبارات الاجتهاد. :•«’ غاية الاحتياط لا تخرج عن غاية الشريعة نفسها :جلب المصالح ودفع المفاسد. يقول ابن السبكي» :الاحتياط قد يكون لتحصيل المنفعة، وقد يكون لدفع المفسدة«).(4 فإذا احتمل أمر ما أن يكون واجبا؛ شرع الاحتياط بفعله؛ لجلب مصلحة الواجب. وإذا احتمل أن يكون حراما؛ شرع الاحتياط بتركه؛ لدرء مفسدة الحرام. فـ »الشرع يحتاط لدرء مفاسد الكراهة والتحريم، كما يحتاط لجلب مصالح الندب والإيجاب«).(5 ) (1أحكام القرآن.131/2 : ) (2فتح العزيز.206/1 : ) (3المغني.220/3 : ) (4الأشباه لابن السبكي.111/1 : ) (5قواعد الأحكام.14/2 : 433د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي :» •«’ ثم من خلال مراجعة معاني مصطلحات :الأصل، الدليل، القاعدة الأصولية، القاعدة الفقهية، )(1 وأم سها النظرية الفقهية، الضابط الفقهي ؛ تبين لي أن أ لصق هذه المصطلحات بحقيقة الاحتياط، بروحه هو كلمة :الأصل. ثم ـ في درجة أقل ـ كلمة الدليل. والأصل هو »ما يبتنى عليه غيره«). (2وبالنسبة إلى قسم مهم من الفروع الفقهية؛ يعتبر أصلا؛ لأن هذه الجزئيات تنبني عليه، فالاحتياط هو دليلها ومصدرها.الاحتياط دليلا، ويكون معنى الدليل هنا هو نفسه ما نقصده حين نقول :دليلويمكن أن نعتبر الاحتياط القياس، دليل الاستحسان، دليل الاستصحاب... فالاحتياط أصل شرعي. كما يمكن أن نتحدث عن نظرية في الاحتياط؛ لأنه بناء نظري متكامل له أصوله وتطبيقاته وآثاره الكثيرة. :» » •«’ الاحتياط نوعان: ب ـ احتياط تركي.أ ـ احتياط فعلي. فعلا، وقد يكون تركا. قال الشوكاني» :كما أن الورع قد يكون فيوذلك لأ ن الاحتياط قد يكون الترك؛ فقد يكون في الفعل«).(3 أقسام الاحتياط :مما ينبغي في الاجتهاد ملاحظته أمور ثلاثة: 1ـ استنباط الحكم ومعرفته وتقريره بالدليل. 2ـ ضبط مناطه ومجال تطبيقه. 3ـ مراعاة مآله، وكيف سيكون، وإلى ماذا يؤدي. واحدا لا يتنوع، وإن كانت وقد بدا لي ـ بناء على بحث الموضوع ـ أن الاحتياط أقسام، وليس شيئا حقيقته واحدة. وفكرتي تقسيم الاحتياط بحسب الحكم، فهناك احتياط يتجه إلى الحكم الشرعي يخص حال ة تحديد مناط هذا الحكمنفسه، أي احتياط باعتبار الحكم والنظر إليه. وهناك احتياط واستقر. وهناك احتياط يراعي مآل هذا الحكم ونهايته، بعد أن تبين وجهه وظهر مناطه.الذي توضح ) (1راجع :التعريفات :ص.171، 104، 28الكليات 440، 439، 122 :فما بعدها. 728، 713، 702، وانظر خصوصا :نظرية التقعيد الفقهي :ص. 56، 52، 51 - 49، 48 - 38 ) (2التعريفات :ص. 28 ) (3كشف الشبهات :ص.7وانظر في المعنى نفسه :الفتاوى لابن تيمية. 512 - 511/10 :المنثور.128 - 127/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية434 أقول إذا :الاحتياط ثلاثة أقسام: 1ـ احتياط للحكم. 2ـ احتياط لمناط الحكم. 3ـ احتياط لمآل الحكم. وهذا تعريف مجمل بها قبل الدخول في التفاصيل: 1ـ الاحتياط للحكم: كثيرا ما يحدث للفقيه في استنباط الحكم الشرعي لواقعة معينة التباس واشتباه، ويكون سبب ذلك تعارض الأدلة واختلاف مقتضياتها؛ فهنا قد يلجأ الفقيه إلى الاحتياط، وأسمي هذه الحالة: الاحتياط للحكم، أي بالنظر إلى الحكم لا باعتبار أمر آخر؛ لأ ن الاشتباه هنا يقع في الحكم نفسه. ويمكن أن يكون تقدير الكلام :الاحتياط لالتباس الحكم، فتكون اللام هنا لام التعليل، أي الاحتياط بسبب الحكم واشتباهه والتباسه. ويمكن أن يكون تقدير الكلام أيضا :الاحتياط للحكم، أي لأجل الحكم. ويدخل تحت هذا القسم ـ أي الاحتياط للحكم ـ أنواع من الاحتياط، وهي: أ ـ الخروج من الخلاف :إذ سببه تعارض الأدلة. فالخروج من الخلاف احتياط لتعارض الأدلة، أو لاحتمال أن يكون الصواب في دليل الخصم. ب ـ مراعاة الخلاف :خاصة قبل الوقوع؛ فهذا أيضا احتياط للحكم؛ لأ ن الفقيه إذا كان اجتهاده أن الشيء حلال، لكنه رأى في دليل القائل بالحرمة قوة معينة، واحتمال إصاب ة، فحكم بناء على ذلك بالكراهة؛ فإنه يأخذ بالاحتياط؛ لأنه إنما كره لأجل الالتباس. لكنه احتياط يخص أمرا آخر. الحكم بالذات، لا ج ـ الاختلاف في الأدلة :والغالب رجوع قاعدتي الخروج من الخلاف، ومراعاة الخلاف إلى تعارض الأدلة، إذ من أسباب التشابه تعارض أدلة الشرع، كتعارض عمومين أو عموم قرآن مع خبر الواحد، أو قياس وعموم.. ويلحق بهذا القسم تردد الفرع بين أصلين ـ أو أكثر ـ لا يتحقق على أيهما يحمل). (1ويقول القاضي عياض» :ولا بعد في تجاذب أصلين متناقضين فرعا تجاذبا متساويا دون ترجيح، وما هذا شأنه مقتضى الاحتياط والورع أن يتجنب.(2)«.. د ـ التوقف :وهو احتياط سلبي؛ وسببه تعارض الأدلة، فلا يظهر الحكم ولا يتبين، فيكون الاحتياط له بالتوقف. ) (1قواعد المقري. 498 - 497/2 :المنثور. 229/2 :جامع العلوم.70 : ) (2نقله الأبي في الإكمال.281/4 : 435د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي 2ـ الاحتياط لمناط الحكم: وقد يعرف الفقيه الحكم ولا يشكل عليه، ويطمئن لدليله؛ لكن يعرض له الإشكال من جهة أخرى، هي مناطه ومجال تطبيقه، فلهذه الحالة نوع آخر من الاحتياط يخصها. ويدخل في هذا القسم من الاحتياط: أ ـ اختلاط الحلال بالحرام :فحكم الحلال هنا معروف، وحكم الحرام معلوم غير مجهول، لكن اختلاطهما هو الذي سبب الاشتباه والإشكال، فيحكم الفقيه بالاحتياط وجوبا أو ندبا ـ بحسب اعتبارات كثيرة ـ لأجل ذلك، لا لأجل اشتباه في الحكم. فإذا اختلطت محرم مجهولة بأجنبيات محصورات، كانت هذه حالة اشتباه توجب الاحتياط بتجنب التزوج منهن كلهن؛ وليس هذا لالتباس في الحكم، فإنه لا يجوز تزوج المحرم بينما يجوز نكاح الأجنبيات، هذا حكم واضح ومجمع عليه. لكن الاختلاط منعنا من تمييز المحرم عن غيرها، وواردا، فكان الاحتياط في فصار احتمال أن تكون كل امرأة هي المحرم الضائعة احتما لا قائما الإعراض عن الكل. ب ـ تعارض الصفات التي يناط بها الحكم :فلو وقف عقار على الفقهاء مثلا، فإنه يعلم أن الذي ابتدأ التعلم من شهر ليس فقيها، ويعلم أن العالم المفتي المرجوع إليه في المشكلات، والمعترف بعلمه ـ عند العلماء ـ فقيه، وما بينهما قد يشتبه حاله. فيكون الحكم هو استحقاق الثاني للاستفادة من الوقف، وعدم استحقاق الأول لشيء منه.. وما كان بينهما كان ملتبسا ـ في بعض الدرجات ـ،فهل يلحق بالأول فلا يستحق شيئا، أم يلحق بالثاني فيستحق؟ هذا من مواضع الاحتياط ومواقعه، لكنه احتياط لمناط الحكم. ج ـ تعارض العلامات :وهذا احتياط أيضا لكنه خاص بمناط الحكم. 3ـ الاحتياط لمآل الحكم: واعتبارا له)، (1ومراعاة لما يؤدي إليه الحكم. نظرا إلى المآل وهو الاحتياط وهذا النوع من الاحتياط هو المعروف باسم سد الذرائع»، فإن غالبها تذرع بفعل جائز إلى عمل غير جائز، فالأصل على المشروعية لكن مآله غير مشروع«). (2فيمنع احتياطا باعتبار المآل لا بالنظر إلى الحكم ولا إلى مناطه. ) (1راجع قضية اعتبار مآلات الأفعال في الموافقات 140/4 :فما بعدها. ) (2الموافقات.143/4 : النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية436 أما بالنسبة إلى الحكم فلأن في سد الذرائع طرفين: الأول :الفعل أو الذريعة، ولهذا في الأصل حكم الإباحة والجواز. الثاني :المآل، وهو بالنظر إليه في نفسه أمر غير مشروع ولا جائز. فالبيع في الأصل حلال بين؛ لأن االله تعالى أحل البيع، والربا حرام بين. فالحكم هنا سواء تعلق بالأصل أم بالمآل واضح لائح، وكذلك المناط لا التباس فيه. لكن الاشتباه وقع في بعض العقود من حيث إن بعض الذرائع المشروعة ـ بحسب الأصل ـ تفضي في غالب الأحوال ـ أو في كثيرها ـ إلى مآلات غير مشروعة، فكان من المناسب سد هذه الذرائع احتياطا، لا للحكم ولا لمناطه، بل لمآله؛ فهو احتياط يراعي احتمال الوقوع الفعلي في المآل الممنوع. وسيأتي تفصيل هذه القضايا، وإنما غرضي هنا هو الربط بينها بتقسيم واضح منضبط، ليسهل تصور الاحتياط واستعماله وإدراك حقيقته. فاهتديت إلى أن الاحتياط على ثلاثة أقسام :الاحتياط للحكم، والاحتياط لمناط الحكم، والاحتياط لمآل الحكم. ٭٭٭ •«’ :» ’•«’ : معنى القاعدة: المقصود بقول العلماء »الخروج من الخلاف مستحب« :فعل الشيء أو تركه بما لا يوقعه في حرام أو مكروه على كلا المذهبين المختلفين، بحيث إذا عرض الخارج من الخلاف ما فعل على بألا حرج في الفعل ولا توقع عقاب.الفقيهين المختلفين أفتيا وصور القاعدة متعددة بينها القرافي بقوله» :إذا اختلف العلماء في فعل هل هو مباح أو حرام فالورع الترك، أو هو مباح أو واجب فالورع الفعل مع اعتقاد الوجوب حتى يجزئ عن الواجب على المذهب. وإن اختلفوا فيه هل هو مندوب أو حرام فالورع الترك، أو مكروه أو واجب فالورع الفعل حذرا من العقاب في ترك الواجب، وفعل المكروه لا يضره.. الخ«).(1 ) (1الفروق.212 - 210/4 : 437د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي حكم الخروج من الخلاف: لا خلاف بين القائلين بالقاعدة أن حكم الخروج من الخلاف هو الندب والاستحباب)، (1إذ لا يمكن أن يكون واجبا ولا دليل على ذلك، وكذلك لا يمكن أن يكون مباحا بحيث يستوي الخروج من الخلاف مع الوقوع فيه. أمرا يجدر بنا الانتباه إليه، وهو أن »مراتب الندب تختلف بحسب قوة دليلإلا أن ههنا المخالف وضعفه«، كما ذكره ابن عابدين). (2وهكذا كلما كان مأخذ المخالف قويا لائحا كلما تأكد الندب وعظم طلبه، حتى يصل الوقوع في الخلاف إلى درجة الكراهية. قال ابن السبكي» :ربما يرقى الخروج من الخلاف عن درجة الاستحباب إلى درجة كراهية الوقوع فيه«). (3ومثل لذلك ببيع العينة، فهو جائز عند الشافعية حرام عند المالكية، ولما كان دليل الحرمة قويا ـ لكنها قوة غير كافية ليعتقد الشافعي رجحان مذهب المالكي ـ كره الشافعية التبايع بالعينة، وأكدوا على تركه خروجا من الخلاف).(4 علاقة القاعدة بالاحتياط: قال الشوكاني» :إذا اختلف العالمان في شيء، فقال أحدهما إنه حلال وقال الآخر إنه حرام، وكان كل واحد منهما بمحل من العلم يساوي الآخر في نظر المقلد، فلا شك ولا ريب أن هذا الشيء الذي اختلف فيه العالمان.. لا يصح أن يقال هو من الحلال البين ولا من الحرام البين بالنسبة إلى ذلك المقلد. وكل شيء لا يصح أن يكون أحد هذين الأمرين لا ريب أنه من المشتبهات«).(5 ويسمي العلماء هذه القاعدة »الاحتياط« كما يفعل الزركشي)(6؛ لأنها تعود إليه، قال» :قد راعى الشافعي وأصحابه خلاف الخصم في مسائل كثيرة.. وأكثره من باب الاحتياط والورع«).(7 لهذا أقول :إن العمل بقاعدة الخروج من الخلاف احتياط صرف، فالقاعدة نفسها هي الاحتياط، أعني :إنها نوع من أنواعه، وكذلك اعتبرها ابن السبكي).(8 ) (1انظر :الأشباه للسيوطي :ص.94مواهب الجليل.205/1 : ) (2رد المحتار.278/1 : ) (3الأشباه.116/1 : ) (4راجع في مسألة بيع العينة :فتح العزيز،231/8وانظر التلخيص الحبير بهامشه. ) (5كشف الشبهات.5 : ) (6المنثور.133/2 : ) (7البحر المحيط. 310/8 :وانظر قواعد الأحكام.216 - 215/1 : ) (8راجع :الأشباه.111 - 110/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية438 وقد اعترف الجمهور الكبير الواسع بالقاعدة وبصحة الاحتياط الذي ينبني عليها للمجتهد والمقلد، في حين رد ذلك قلة من الفقهاء. شروط الخروج من الخلاف: ليس كل خلاف يعتبر ويستحب الخروج منه؛ لهذا اتفق القائلون بالقاعدة على شرط أساسي لصحة الخروج من الخلاف، وهو أن يكون لمدرك الرأي الآخر بعض القوة بحيث لا يعد متهافتا شديد الضعف. وبعض الذاهبين إلى القاعدة أضاف شروطا أخرى، لكن الشرط الأول هو الأهم، ولهذا سأبدأ بذكره: 1ـ قوة المدرك :وقد نبه القرافي على أنه يستحب الخروج من الخلاف »مع تقارب الأدلة، جدا ـ بحيث لو حكم به حاكم لنقضناه ـ لم يحسن الورعأما إذا كان أحد المذهبين ضعيف الدليل في مثله، وإنما يحسن إذا كان مما يمكن تقريره شريعة«).(1 وقال تقي الدين السبكي ـ الأب ـ...» :ههنا أمر يجب التنبيه له، وهو أن الخلاف المعتد به هو الخلاف في مظان الاجتهاد، كالمسائل التي لا نص فيها أو فيها نص غير صريح، وبالجملة ما يكون الخلاف فيه له وجه محتمل«).(2 فهذا شرط يذكره كثير من القائلين بالقاعدة)، (3فمحلها ـ كما يقول العز بن عبد السلام ـ إذا »تقارنت الأدلة في سائر الخلاف بحيث لا يبعد قول المخالف كل البعد. فهذا مما يستحب الخروج حذرا من كون الصواب مع الخصم. والشرع يحتاط لفعل الواجبات والمندوبات،من الخلاف فيه كما يحتاط لترك المحرمات والمكروهات«).(4 وبعض الفقهاء استحب الخروج من الخلاف ولو ضعف دليله).(5 2ـ انتفاء محذور شرعي :اشترط الشافعية لاستحباب الخروج من الخلاف »أن لا يؤدي الخروج منه إلى محذور شرعي من ترك سنة ثابتة، أو اقتحام أمر مكروه أو نحو ذلك«). (6وبهذا ) (1الفروق.212/4 : ) (2تكملة المجموع للسبكي.45 - 44/10 : ) (3راجع نصوصا كثيرة في هذه المسألة في :الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام، للقرافي :ص.42الأشباه لابن السبكي: .394، 112/1البحر المحيط. 311/8 :المنثور. 129/2 :الأشباه للسيوطي.94 : ) (4قواعد الأحكام.216/1 : ) (5المنثور، للزركشي.131 - 130/2 : ) (6الأشباه لابن السبكي.112/1 : 439د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي قال بعض الحنفية :قال الحصكفي» :يندب الخروج من الخلاف.. لكن بشرط عدم لزوم ارتكاب مكروه مذهبه«).(1 الوتر أفضل من وصله لحديث:»فصل وقد ذكر ابن السبكي مثالا لهذا الشرط، قال: ولا تشبهوا بالمغرب. ومنع أبو حنيفة فصله. (2)«..فهنا لا يستحب الخروج من خلافه؛ »لأن الوصل يلزم منه ترك سنة ثابتة«).(3 ومن أمثلته عند الحنفية :ما ذكره ابن عابدين، قال..» :التغليس في صلاة الفجر، فإنه السنة عند الشافعي مع أن الأفضل عندنا الإسفار، فلا يندب مراعاة للخلاف، (4)«..يعني لأنها توقع في أمر مكروه عند الحنفية، وهو التغليس. 3ـ يشترط أن يكون الجمع بين المذاهب ممكنا، وذلك بـ »ألا يوقع مراعاته )أي الخلاف( في خلاف آخر، ومن ثم كان فصل الوتر أفضل من وصله، ولم يراع خلاف أبي حنيفة لأن من العلماء من لا يجيز الوصل«).(5 وحاصل هذا الشرط :أن الخروج من الخلاف إذا كان يترتب عليه الوقوع في خلاف آخر ـ غير هذا الذي خرج عنه ـ فإنه لا يستحب. ويبدو لي ـ واالله تعالى أعلم ـ أنه حين يكون في المسألة رأيان مخالفان ـ لرأي هذا الذي يود الخروج من الخلاف ـ فإنه ينظر في دليليهما، فإذا كان أحدهما قويا والآخر ضعيفا فالظاهر أن اعتبار الأول مستحب، ولو أوقع ذلك في مخالفة الثاني؛ لأنه ضعيف المأخذ. فلا نلغي العمل بالقاعدة لمجرد وجود أكثر من خلاف في المسألة. ثم إن الأخذ بهذا الشرط يترتب عليه إلغاء العمل بالقاعدة في قسم هام من الخلافيات، ولعله كثيرا من المسائل الخلافية يكون فيها أكثر من قولين، أعني أن الخروجالقسم الأكبر؛ وذلك لأن من الخلاف ـ في مسائل لا حصر لها ـ لا بد أن يؤدي إلى الوقوع في خلاف آخر. مراتب الخلاف: لا يعتبر العلماء كل خلاف، ولا الخلاف من حيث هو خلاف، بل العبرة بالدليل ومدى قوته وضعفه: ) (1الدر المختار.279 - 278/1 : ) (2الأشباه لابن السبكي. 112/1 :والحديث رواه الدارقطني وابن حبان والحاكم، عن أبي هريرة. ) (3الأشباه لابن السبكي.112/1 : ) (4رد المحتار.379/1 : ) (5الأشباه للسيوطي :ص. 94 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية440 معتبرا إلا خلافا له حظ من النظر.وليس كل خلاف جاء لذا كان الخلاف قسمين :فهو إما معترف به، وإما ملغى لا يعرج عليه. القسم الأول :الخلاف المعتبر: مستندا إلى دليل صحيح، ولا أعني بهذا رجحانه ـ لأنهوهو الخلاف الذي يقرب مدركه ويكون إذا رجح عند الناظر لزمه المصير إليه ـ،بل أعني أنه يجري مجرى الأدلة المعتبرة المتلقاة بالقبول من جمهور فقهاء الأمة. وفي مثل هذا الخلاف قال علماؤنا :لا إنكار في مسائل الخلاف). (1قال الغزالي ـ في شروط منكرا معلوما بغير اجتهاد، فكل ما هو فيصحة النهي عن المنكر ـ » :الشرط الرابع :أن يكون كونه محل الاجتهاد فلا حسبة.(2)«.. لذا نص العلماء على قبول شهادة من فعل ما يعتقده غيره حراما، إذا كان هو يظن ذلك جائزا، وكان لرأيه وجه سائغ).(3 وقد صاغ الفقهاء هذه المعاني في قواعد فقهية هي: 1ـ لا ينكر المختلف فيه، وإنما ينكر المجمع عليه). (4والخلاف المقصود هنا هو الخلاف المعتبر. 2ـ الاجتهاد لا ينقض بمثله).(5 3ـ الظن لا ينقض بالظن).(6 القسم الثاني :الخلاف الشاذ الضعيف جدا: هناك قسم من الخلاف يعتبره جمهور العلماء خطأ أو كالخطأ، بحيث لم يروا له وجها ولا لأدلته موقعا، وإن كان له وجه لكنه شديد الضعف يغلب على الظن إلغاؤه. فهذا لا يندب اعتباره في قاعدة »الخروج من الخلاف« مطلقا).(7 قال ابن عبد البر» :أجمع العلماء أن الجور البين والخطأ الواضح المخالف للإجماع والسنة الثابتة المشهورة التي لا معارض لها مردود على كل من قضى به«). (8ومن أمثلته :ما حكي عن داود ) (1انظر :الموافقات. 102/4 :رفع العتاب والملام :ص. 64 ) (2الإحياء. 353/2 :وانظر :الفتاوى لابن تيمية.407، 79/30 : ) (3المغني.51/12 : ) (4راجع :الفتاوى لابن تيمية. 80/30 :المنثور.364 - 363/3، 140/2الأشباه للسيوطي.107 : ) (5انظر تفاصيل القاعدة في :الإبهاج. 57/2 :فتح القدير. 282/7 :الأشباه للسيوطي :ص.71الأشباه لابن نجيم :ص. 115 ) (6راجع :إيضاح المسالك :ص.149شرح المنجور على المنهج المنتخب/1 :ملزمة، 4ص. 7 ) (7انظر :جامع العلوم :ص.110فتاوى ابن الصلاح.500/2 : ) (8التمهيد.91/9 : 441د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي قل). (2وإنكار)(1 أنه قال :لا زكاة في قيمة عروض التجارة.وعن بعض التابعين وجوب قيام الليل ولو عبد االله بن عباس أن يكون ربا الفضل حراما).(3 ضابط الخلاف المعتبر كيف نميز الخلاف الذي يعتد به ـ فيندب الاحتياط بالخروج عنه ـ عن الخلاف الشاذ الذي لا يعول عليه؟ يقول الشاطبي» :الجواب أنه من وظائف المجتهدين«).(4 وهناك ضابط آخر جعله الشاطبي خاصا بعموم أهل العلم، قال» :فإن قيل :فهل لغير المجتهد من المتفقهين في ذلك ضابط يعتمده أم لا؟ فالجواب :أن له ضابطا تقريبيا، وهو أن ما كان جدا في الشريعة، وغالب الأمر أن أصحابها منفردون بها، قلماوزللا قليل معدودا في الأقوال غلطا يساعدهم عليها مجتهد آخر، فإذا انفرد صاحب قول من عامة الأمة فليكن اعتقادك أن الحق مع السواد الأعظم من المجتهدين لا من المقلدين«)(5؛ وذلك لأن غالب الصواب ـ في غالب الأحيان ـ يكون مع الأكثر؛ يقول د. الريسوني» :ويزداد الرجحان والحجية كلما اتسع الفارق العددي بين الأكثرية والأقلية، حتى يصل الأمر إلى حد وصف قول الأقلية أو الفرد بأنه قول شاذ«).(6 هذا هو ضابط الخلاف الصحيح بالنظر إلى تقسيم الناس إلى مجتهدين ومقلدين. أما بالنظر إلى الخلاف في حد ذاته، فإن أكثر العلماء يقولون :إن الخلاف الذي لا يعد شبهة هو الخلاف الذي ينقض فيه قضاء القاضي، أي الذي لو حكم به حاكم نقض عليه، ولم ينفذ)، (7والقضاء ينقض إذا خالف قطعيا أي النص والإجماع والقياس الجلي والقواعد).(8 : « عرفه القاضي محمد بن عبد السلام بقوله» :المراعاة في الحقيقة إعطاء كل من دليلي القولين حكمه«)، (9أو هو إعطاء كل واحد من الدليلين حكمه).(10 ) (1المغني.623/2 : ) (2فتح الباري. 33/3 :كتاب التهجد، باب عقد الشيطان على قافية الرأس. ) (3المغني. 134/4 :فتح الباري) 446/4 :كتاب البيوع، باب بيع الدينار بدينار نساء(. ) (4الموافقات.125 - 124/4 : ) (5الموافقات. 125/4 :وقارن بفتح القدير.282/7 : ) (6نظرية التقريب والتغليب :ص. 491 ) (7راجع :الأشباه. 395/1 :قواعد الأحكام. 93/2 :الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام.48 - 39 : ) (8الاعتناء. 1061/2 :الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام :ص.46، 22تبيين الحقائق. 188/4 :فتح القدير.282 - 281/7 : تبصرة الحكام.56/1 : ) (9نقله المقري في القواعد. 236/1 :وابن ناجي في شرح الرسالة.37/2 : ) (10هو تعريف أبي العباس القباب، المعيار.388/6 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية442 مثلا :زوجني ابنتك على أن مثاله :مسألة نكاح الشغار، وهو النكاح الذي يقول فيه الرجل أزوجك ابنتي، ولا مهر بيننا؛ فهذا فاسد لسقوط الصداق. يقول مالك :النكاح فاسد لنهي النبي ژ عنه، فيفسخ قبل الدخول بغير طلاق. أما لو بنى الزوج بأهله فإنه يفسخ بطلاق ويقع به الميراث بين الزوجين ويثبت به النسب)... (1بينما يقول أبو حنيفة :النكاح فاسد لكنني أمضيه بمهر المثل، فإذا أعطى الزوج المهر كان نكاحه صحيحا).(2 والجاري على دليل مالك5في تحريم نكاح الشغار هو فسخه أبدا، بغير طلاق ولا ميراث؛ لكنه جرى على دليله في الفسخ، وخالفه في صفة الفسخ في حال الدخول فجعله طلقة واحدة، كما خالفه أيضا في إثبات الميراث به. فكأنه اعتبر نكاح الشغار نكاحا صحيحا في بعض الأحكام، ثم اعتبره في أحكام أخرى كالعدم لا أثر له). (3وهذا معنى قول علمائنا :مراعاة الخلاف إعطاء كل واحد من الدليلين حكمه أو بعض ما يقتضيه، ففيه العمل بالدليلين معا. ومن أهم القضايا التي استعمل فيها الفقه المالكي قاعدة »مراعاة الخلاف« بتوسع كبير :حكم الضابط الفقهي» :كل نكاح اختلف فيه ـمقررا في المذهب النكاح الفاسد وحكم آثاره، حتى صار )(4 ليس بحرام بين ـ فالفسخ فيه بطلاق، وكل نكاح لم يختلف في فساده فالفسخ فيه بغير طلاق«. عامدا، فقيل: ومن أمثلته أيضا» :من قام من اثنتين قبل الجلوس، ورجع إليه بعد الاستقلال لا تبطل صلاته ـ وهو المشهور من المذهب ـ مراعاة لمن قال له الرجوع بعد الاستقلال، وهو أحمد بن حنبل؛ وقيل تبطل«). (5أيضا المعتمد في المذهب أنه لا يجوز للقاضي أن يحكم بعلمه، قال التسولي.. » :فإن حكم بعلمه في شيء من ذلك نقضه هو وغيره.. واستظهر ابن عبد السلام عدم نقضه مراعاة لمن أجاز له الحكم بعلمه مطلقا كأبي حنيفة«).(6 وعمدة المالكية في الاستدلال على »مراعاة الخلاف« هو حديث أم المؤمنين عائشة، قالت: »اختصم سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة في غلام. فقال سعد :هذا يا رسول االله، ابن أخي عتبة بن أبي وقاص عهد إلي أنه ابنه، انظر إلى شبهه. وقال عبد بن زمعة :هذا أخي يا رسول االله، ولد على فراش أبي من وليدته. فنظر رسول االله إلى شبهه فرأى شبها بينا بعتبة. فقال» :هو لك يا عبد، الولد للفراش وللعاهر الحجر، واحتجبي منه يا سودة بنت زمعة«. قالت )أي عائشة( فلم ير ) (1شرح حدود ابن عرفة.260/1 : ) (2الدر المختار.238 - 237/4 : ) (3شرح الحدود للرصاع. 256 - 255/1 :الجواهر الثمينة. 235 :البهجة.19 1 : / ) (4شرح حدود ابن عرفة.263/1 : ) (5رفع النقاب :ص. 274 ) (6البهجة.82/1 : 443د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي )(1 إلي أخي، وقال إن »ابن سودة قط«.فهنا تنازع سعد وعبد في الغلام، فسعد يقول :قد أوصى عبد« مني فاقبضه إليك؛ فالغلام ابن لعتبة، لكن من زنا، وكان هذا في الجاهلية. أما عبد فيقول: إن هذا الولد ولد على فراش أبي؛ لأ ن أم الغلام هي أمة زمعة، فهي فراش له. فحكم النبي ژ بأن الولد أخ لعبد، إذ »الولد للفراش«، لكن لما رأى النبي ژ أن الغلام يشبه عتبة أمر سودة فعلا ابن لعتبة بالاحتجاب من الغلام، رغم أنه أخوها في الحكم، وذلك لأن احتمال كون الغلام هو جدا، بالنظر إلى الشبه البين بينهما. فهذا حكم بين حكمين، وفيه مراعاة للدليليناحتمال قوي معا، إذ راعى النبي ژ أن الولد ولد على فراش زمعة فحكم بأنه أخو عبد، وراعى الشبه فحكم على سودة بالاحتجاب منه، فلم يكن أخا لها. وهذا الحديث أقوى أدلة مراعاة الخلاف، قال عنه ابن عبد البر» :من أصح ما يروى عن النبي ژ من أخبار الآحاد العدول«). (2كما رواه أيضا الإمام الربيع في الجامع الصحيح، في باب في الرجم والحدود. قضية خلافية مهمة بين القائلين بمراعاة الخلاف: اتفق جمهور المالكية ـ الذين قالوا بصحة مراعاة الخلاف ـ على أنه يراعى الخلاف بعد وقوع أبدا، وإذا أدرك قبل الدخول فسخ ـ بغير طلاق ـ إلزاما.النازلة، فالنكاح الفاسد لا يجوز عقده لكن لو مضى هذا النكاح ووقع، فهنا يقول المالكية :نراعي الخلاف ونعتبر أن العقد الفاسد كالصحيح، وفاقا لمن يرى ذلك من الفقهاء. أصلا، بل يجري أما قبل وقوع النازلة فهل ينظر إلى خلاف المخالف ويراعى أم لا اعتبار به الفقيه على ما يعتقده من الرأي الراجح؟ هذه قضية مهمة اختلف فيها المالكية على قولين).(3 حقيقة مراعاة الخلاف: من المعروف أن الشريعة وضعت لمصالح العباد، وأن قصدها الأعظم هو جلب المصالح ودرء كثيرا ما يحدث أن تتعارض المصالح المعتبرة وتختلف في الأمر الواحد، فتتحققالمفاسد. لكن مصلحة ما في جهة معينة بينما تتحقق مصلحة أخرى في الجهة المقابلة. فالحكم هنا هو اعتماد الترجيح بين هذه المصالح المتعارضة. وقد يكون هذا الترجيح جليا قويا بالنسبة للمجتهد بحيث اعتبارا، لكن يمكن أن يتحقق ترجيح لا يسقط معه اعتبار الجهةلا يرى للمصلحة المرجوحة موقعا ولا ) (1رواه البخاري في مواضع، منها البيوع والخصومات. ومسلم في الرضاع. وأبو داود في الطلاق.. وغيرهم. ) (2التمهيد.181/8 : ) (3شرح المنجور /1 :ملزمة،13ص.3تكملة ميارة /2 :ملزمة،20ص. 6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية444 مقصودا المرجوحة كلية، فيرى المجتهد في هذه الجهة معنى ما ـ أو مصلحة ما ـ،يحتمل أن يكون للشارع». ومراعاة الخلاف« تنشأ من هذا الاحتمال، بحيث يعمد الفقيه إلى إعطاء الدليل المخالف ـ الذي يحقق المصلحة المرجوحة ـ شيئا من أثره، أو يعمد إلى تخريج الفتوى بناء على هذا الدليل المرجوح، إذا كان عمل المكلف قد تم على وفقه. يقول الشاطبي في هذا المعنى...» :وأما إن ترجحت إحدى الجهتين على الأخرى فيمكن أن يقال :إن قصد الشارع متعلق) (1بالأخرى، إذ لو كان متعلقا بالجهة الأخرى لما صح الترجيح... ويمكن أن يقال :إن الجهتين معا عند المجتهد معتبرتان؛ إذ كل واحدة منهما يحتمل أن تكون هي المقصودة للشارع. ونحن إنما كلفنا بما ينقدح عندنا أنه مقصود للشارع، لا بما هو مقصوده في نفس الأمر، فالراجحة ـ وإن ترجحت ـ لا تقطع إمكان كون الجهة الأخرى هي المقصودة للشارع. إلا أن هذا الإمكان مطرح في التكليف ـ إلا عند تساوي الجهتين ـ وغير مطرح في النظر. ومن هنا نشأت قاعدة مراعاة الخلاف عند طائفة من الشيوخ.(2)«.. علاقة مراعاة الخلاف بالاحتياط: إن الصلة بين »مراعاة الخلاف« وبين »الاحتياط« مؤكدة عند القائلين بمراعاة الخلاف، فهذا لا نزاع فيه). (3لكن هذه العلاقة غير واضحة ولا محددة، والذي زاد في التباسها أن بعض العلماء اعتبر ـ كما رأينا سابقا ـ أن مراعاة الخلاف نوع من الاستحسان. فهل مراعاة الخلاف احتياط أم استحسان)(4؟ والذي ظهر لي أن مراعاة الخلاف قبل الوقوع يرجع إلى الاحتياط، في أكثر الحالات؛ بينما يعود القسم الآخر ـ بعد الوقوع ـ إلى الاستحسان، في غالب الأحيان، ثم إن من أسباب هذا الاستحسان الاحتياط أيضا، كما في حديث زمعة، إذ أمر النبي‰لسودة بالاحتجاب احتياطا. وهذا التفصيل ظاهر كلام المقري أيضا... » :وأقول :إنه يراعى المشهور، والصحيح قبل الوقوع.. توقيا واحترازا، كما في الماء المستعمل، وفي القليل بنجاسة على رواية المدنيين؛ وبعده تبرؤا وإنفاذا كأنه وقع عن قضاء أو فتيا، لا فيما يفسخ من الأقضية، ولا يتقلد من الخلاف).(6)«..(5 ) (1قال عبد االله دراز بالهامش» :لعل صوابها غير متعلق، يعني :وحينئذ فليس للشارع إلا جهة واحدة تقصد بالطلب «...اهـ. وهذا هو الظاهر. فلعله خطأ من الناسخ. ) (2الموافقات. 25 - 24/2 :وقد أرجع الشاطبي مراعاة الخلاف إلى اعتبار المآل. راجع ذلك في الموافقات 146، 140/4 :فما بعدها. ) (3راجع :أحكام القرآن لابن العربي) 476/1 :النساء. (22شرح ابن ناجي للرسالة. 37/2 :المعيار. 38/12 :تكملة ميارة للمنهج المنتخب/2 :ملزمة، 20ص. 6 ) (4لقد فرق الفقيه المالكي صالح أبو محمد بين الاستحسان ومراعاة الخلاف. انظر الفكر السامي.285/1 : شاذا ينقض على القاضي لو حكم به، أو كان لا يجوز التدين به وتقليد من قال به.) (5يعني :أنه لا يراعى الخلاف إذا كان ) (6القواعد.237 - 236/1 : 445د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي : هو تردد العالم بين قولين ـ أو أكثر ـ فهو» :ترك الأخذ بالأول والثاني، والنفي والإثبات.. لتعارض الأدلة وتعادلها عنده«).(1 وعند أكثر العلماء ليس التوقف بقول في المسألة، وبه صرح الجويني). (2والمعنى :أنه لا يجوز استنباط حكم من التوقف ولو كان هو الكراهة، إلا على سبيل الاحتياط فإنه حسن؛ لكن لا يقال :إن توقف الإمام يفيد أن الشيء المعني حرام أو حلال. قال ابن قدامة» :أما التوقف عن الجواب، فليس بقول في المسألة، إنما هو ترك للقول فيها، وتوقف عنها لتعارض الأدلة فيها، وإشكال دليلها«).(3 أما حكم التوقف فهو كـ »حكم ما قبل الشرع من حظر أو إباحة أو وقف«).(4 وللعالم ـ حين يتوقف ـ حالتان: 1ـ إما أن تتعادل عنده الأدلة ولا يترجح لديه منها شيء، فهذا يجب عليه التوقف عن الحكم سواء في إفتاء غيره أم في خاصة نفسه؛ لأنه مهما اختار رأيا كان ترجيحا من دون مرجح، وهو لا يجوز، إلا على المذهب القائل بالتخيير. ويرى السالمي أن القول بالوقف أقرب إلى طريق السلامة، لكن الصحيح عنده هو القول بتساقط الدليلين المتعارضين).(5 2ـ وإما أن يترجح عنده دليل ما، فالذي اتفق عليه العلماء ـ هنا ـ هو وجوب اتباع ظنه؛ لأنه ليس مثلا ـ عدم ارتقاء هذا اجتهاد غيره حجة في حقه. لكن قد يستمر في نفس العالم تردد سببه ـ الدليل عنده إلى المستوى الذي يفيد ترجيحا قطعيا ـ أو قويا يطمئن إلى مثله ـ على غيره. في هذه الحالة لا يكون التوقف واجبا ـ خصوصا في الفتوى؛ لأ ن مبناها على الظن الراجح ـ بل مستحسنا، ويؤول إلى التورع والاستبراء للدين. كذلك الأمر بالنسبة إلى المستفتي. أما العامي التوقف حتى يسأل أهل الذكر إن كان لا يعلم).(6ففرضه انتظارا لمعرفة الحكم الشرعي في ما يعرضوالفرق بين الوقف تركا للشبهات، والوقف للواقف، ب ينه محمد ميارة، قال...» :الشبهات ما اختلف فيه العلماء أو ما تجاذبته الحلية والتحريم، فلتاركها لذلك شعور بالحكم في الجملة وتركها ورع كما مر. وهذه المسألة فيمن لا شعور له ) (1المسودة.533 : ) (2كتاب الاجتهاد.96 - 95 : ) (3المغني.256/8 : ) (4المسودة، 533 :المدخل.149 : ) (5طلعة الشمس.282/2 : ) (6المقدمات. 43/1 :تيسير التحرير. 230/4 :وانظر :مرقاة الأصول :ص. 190 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية446 أصلا، والتوقف عنها حتى يعلم حكمها واجب فقها لا ورعا«). (1ذلك لأن الواقف عندبالحكم الشبهات يعلم أنها قد تتردد بين الكراهة والحرمة، فهذا علم، ولو أنه جملي؛ بينما لا علم للذي أصلا. يقف؛ لأنه لا يعرف الحكم ٭٭٭ • •«’ : وهنا ثلاثة أقسام: أ ـ اختلاط الحلال بالحرام :هذا الاختلاط من أسباب الاشتباه التي تنشئ حالة شك)،(2 والقاعدة العامة تقتضي تغليب جانب الحرمة، وعليها بنى بعض الفقهاء كثيرا من الفروع التي مثلا ـ الحيوان المتولد من مأكول وغير مأكول. فقالوا :يحرم أكله)، (3ويمنع المحرمتخص ـ من صيده أو قتله)، (4ويحكم على المتولد من حيوان طاهر وآخر نجس بالنجاسة. ولا يحل صيد اشترك فيه مسلم ومجوسي، وتحرم ذبيحة من كان أحد أبويه كتابيا والآخر مجوسيا أو وثنيا).. (5ونحو هذا كثير. ولهذا الاختلاط حالات أربع: الحالة الأولى :اختلاط حلال محصور بحرام محصور :كاختلاط شياه مذكيات بشياه ميتات، أو اختلاط محرم ـ كرضيعة ـ مع نساء أجنبيات... ويستند الفقهاء في تحديد الحكم الشرعي لهذه الحالة على قاعدة فقهية هي :إذا اجتمع الحلال والحرام غلب الحرام. وهي قاعدة مسلمة ومتفق عليها ـ كما هو الظاهر ـ ويدخل تحتها ما لا ينحصر من الصور الجزئية).(6 ضوابط القاعدة: تحصل لي منها ما يلي:لكن القاعدة ليست مطلقة، بل تتقيد ببعض الضوابط، والذي ) (1الدر الثمين :ص.413راجع الورع للأبياري :ص. 25 - 24 ) (2الموافقات. 69/3 :المنثور. 229/2 :كشف الشبهات :ص. 16 - 15 ) (3المجموع.29/9 : ) (4المجموع.311/7 : ) (5كتاب العدل والإنصاف :ص.43المجموع. 114 - 85/9. 586/2 :المغني.37، 16/11 : ) (6الأشباه لابن السبكي. 380 - 117/1 :المنثور. 125/1 :الأشباه للسيوطي :ص.74الأشباه لابن نجيم :ص.121مرقاة الأصول: للنجفي :ص. 197 447د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي 1ـ القاعدة خاصة بحالة اختلاط الحلال المحصور بالحرام المحصور، وبحالة اختلاط الحلال المحصور بالحرام غير المحصور، أما في غير ذلك من الحالات فإنها غير مشمولة للقاعدة، خصوصا حين يختلط الحلال غير المنحصر بالحرام غير المنحصر، كما سيأتي. 2ـ لا تفيد القاعدة الحرمة دائما، فهي أحيانا تفيد الكراهة)، (1فكأن اختلاط الحلال بالحرام هنا »يكون مزيجا« لا هو بالحلال الصرف ولا هو بالحرام الصرف، بل هو آخذ بشبه من كلا الطرفين، وهذه حقيقة المكروه. ويكون معنى القاعدة ـ على هذا ـ تغليب جانب المنع بالمعنى الشامل للحرام والمكروه. 3ـ كلما كثر الحرام رجح جانب الحرمة أو الكراهة ـ بحسب الفروع ـ،وكلما قل الحرام ضعف هذا الجانب) (2حتى ينتهي الأمر إلى إلغاء أي اعتبار فقهي لهذا الحرام القليل)، (3وذلك قول الفقهاء :اليسير معفو عنه. 4ـ الظاهر من كتب الفقه والقواعد التي تناولت القاعدة :أن المقصود بالحلال فيها هو المباح، بل بهذا صرح الزركشي، قال» :قول الأصوليين إذا اختلط الحلال بالحرام وجب اجتناب الحلال، موضعه في الحلال المباح. (4)«...لكن الحموي جعل هذا القول خاصا بالشافعية، بينما فسر الحلال بالمعنى المقابل للحرام، قال» :يعني :سواء كان الحلال مباحا أو واجبا،(5)«.. وربما ليس بين الرأيين خلاف؛ لأنه حين يتعارض الواجب مع المحرم فالذي ينبغي عمله هو الاجتهاد في إزالة هذا التعارض بترجيح الجانب الذي مصلحته أهم في نظر الشرع، فقد يرجح الواجب وقد يرجح الحرام. لكن لو قدر تعادل أو اشتباه... فهنا العلماء متفقون على أن »درء المفسدة يقدم على جلب المصلحة«، بمعنى أن الحرام يغلب على الحلال، وهذه هي القاعدة التي نحن بصدد دراستها. 5ـ ليس معنى القاعدة أن الحلال يصير حراما)»، (6فإن الحلال لا ينقلب حراما البتة، ما دام وصفه باقيا، وإنما حرم تناوله؛ لأنه تعذر الوصول إليه إلا بتناول الحرام، فلم يجز تناوله«).(7 ) (1انظر جامع العلوم.69 : ) (2المغني. 333/4، قواعد الأحكام.73/1 : ) (3انظر المنثور.126/1جامع العلوم. 69 :نظرية التقعيد.562 : ) (4المنثور.132/1 : ) (5غمز عيون البصائر.356، 335/1 : ) (6المجموع. 168/9 :المنثور.129/1 : ) (7بدائع الفوائد.257/3 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية448 6ـ اختلاط الحلال بالحرام له أحوال» :فلا يخلو إما أن يكون امتزاجا بحيث لا يتميز بالإشارة كاختلاط المائعات، أو يكون اختلاط اشتباه مع تمييز الأعيان في أنفسها كاختلاط العبيد والثياب«). (1وفي حالة الامتزاج إذا ظهر أثر الحرام كانت الغلبة له.. أما لو لم يتغير شيء من ذلك واستهلك الحرام في الحلال»، فهنا معترك النزال وتلاطم أمواج الأقوال«، كما قال ابن القيم).(2 الحالة الثانية :اختلاط حلال محصور بحرام غير محصور :وهذه الحالة أشد من الحالة الأولى؛ لأ ن الحرام هنا كثير لا ينحصر، وهو هناك منحصر. والظاهر أن الاجتناب واجب، كما هو اختيار الغزالي).(3 الحالة الثالثة :اختلاط حلال غير محصور بحرام محصور» :كما لو اختلطت رضيعة أو عشر رضائع بنسوة بلد كبير، فلا يلزم بهذا اجتناب نكاح نساء أهل البلد، بل له أن ينكح من شاء منهن«). (4وليس علة الجواز الكثرة فقط»، إذ لو كان كذلك للزم إذا اختلطت رضيعة بعشر أجنبيات تركب من الغلبة والحاجة، إذ كل من ضاع له رضيعأن يجوز النكاح، ولا صائر إليه، بل السبب لا يمكن أن يسد عليه باب النكاح«). (5لهذا كان حكم الحرام المنغمر في حلال كثير هو العفو، وذلك من باب التيسير ورفع الحرج. كثيرا؛ لكن لما اختلط بحلالنادرا، بل يجوز أن يكون وهذا الحرام ليس ـ بالضرورة ـ قليلا، فألغي اعتباره. لا ينحصر، صار الحرام بالنسبة إليه الحالة الرابعة :اختلاط حلال غير محصور بحرام غير محصور :كحال الأسواق الكبيرة التي حصل عليه بسببيباع فيها المغصوب والمسروق، وما أخذ بعقد فاسد أو باطل... إلى جوار ما شرعي صحيح. ومن هذا أيضا أملاك الناس في مجتمعاتنا المسلمة، ففيها حرام كثير )بسبب أموال الربا والقمار والخمر، وأنواع الغش والتدليس والمخالفات الشرعية، (...وفيها حلال كثير )بسبب التصرفات الصحيحة في البيوع والإجارات والإرث. (...والظاهر أن الفقهاء ـ أو على الأقل جمهور الفقهاء ـ متفقون مع الغزالي الذي أفتى بأنه »لا يحرم بهذا الاختلاط أن يتناول شيء بعينه احتمل أنه حرام وأنه حلال، إلا أن يقترن بتلك العين علامة تدل على أنه من الحرام؛ فإن لم يكن في ) (1الورع :ص. 35 ) (2بدائع الفوائد. 258 - 257/3 :راجع :المنثور. 126/1 :قواعد ابن رجب :ص.232وهذا الباب يرجع إلى القياس على مسألة الطاهر المائع إذا خالطته نجاسة، لكنها تلاشت فيه ولم يظهر أثرها للناظر، وفيها اثنا عشر مذهبا. ) (3الإحياء.116/2 : ) (4الإحياء.116/2 : ) (5الورع :ص. 35 449د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي العين علامة تدل على أنه من الحرام، فتركه ورع وأخذه حلال لا يفسق به آكله«). (1إلا أنه لا يمكن لكل أحد سلوك طريق الورع والاحتياط في هذه الحالة، ليس ـ فقط ـ لشدته، ولكن ـ أساسا ـ لغموضه والتباس طريقه؛ لأنه قد يسهل معرفة مسلك الورع في المنحصر من الأموال، أما في فكثيرا ما يشكل؛ بل قد يجر طريق الورع بصاحبه إلى التضييق على الناسالواسع الذي لا يحد ـ بغير حق ـ بما لا يطيقون، وهذه مفسدة عظيمة، لذا قال الغزالي.. » :وبالجملة :لا ينبغي للإنسان أن يشتغل بدقائق الورع إلا بحضرة عالم متقن، فإنه إذا جاوز ما رسم وتصرف بذهنه من غير سماع كان ما يفسده أكثر مما يصلحه«).(2 ب ـ تعارض العلامات الدالة على الحل والحرمة). (3وذلك كما يقول الأبياري» :بعد معرفة الأدلة، كما إذا نهب متاع في وقت بحيث يندر وجود مثله إلا من المنهوب، ويوجد بيد عدل فيدل ندوره على كونه منهوبا حراما، وتدل عدالة الحائز على كونه حلالا«). (4فهذا موضع ورع بلا خلاف). (5وكذلك لا يختلف في جواز العمل بما أظهره الترجيح لمن لم يرد الاحتياط والتورع).(6 أما إذا لم يظهر ترجيح»، فهذا موضع نظر«)، (7فالغزالي يقول» :وجب التوقف«)، (8والأبياري اعتمادا على تقديم الأمارة المع ينة على غلبة الظن المتلقاة منيقول» :الظاهر عندي جواز الإقدام الغلبة«).(9 ج ـ »تعارض الأشباه في الصفات التي تناط بها الأحكام«) :(10وذلك لأنه بعد معرفة الحكم الشرعي في موضوع ما، يحتاج الفقيه إلى تنزيله على آحاد الصور، وهذا هو المعروف بتحقيق المناط)، (11وهو مسلك لا يختلف فيه، كما قال ابن الهمام).(12 مثاله» :أن يوصي بمال للفقهاء، فيعلم أن الفاضل في الفقه داخل فيه، وأن الذي ابتدأ التعلم ) (1الإحياء. 117/2 :وانظر الورع للأبياري :ص.36المجموع. 417/9 :جامع العلوم :ص. 70 ) (2الإحياء.125/2 : ) (3شرح العمدة لابن دقيق العيد.182/4 : ) (4الورع :ص. 41 ) (5الإحياء.130/2 : ) (6الإحياء. 130/2 :الورع :ص. 42 ) (7الورع :ص. 42 ) (8الإحياء.130/2 : ) (9الورع :ص. 42 ) (10الإحياء. 130/2 :وانظر الحجة البالغة.269 2 : / ) (11راجع في موضوع »تحقيق المناط« :الإحكام :للآمدي. 264/3 :شرح التنقيح. 389 :الإبهاج. 82/3 :التحرير وشرحه التيسير: .42/4إرشاد الفحول. 222 :وانظر خصوصا :الموافقات 64/4، 31/3 :إلى،68و 112إلى،117و119إلى. 120 ) (12التحرير بشرحه التيسير.42/4 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية450 من يوم أو شهر لا يدخل فيه، وبينهما درجات لا تحصى، يقع الشك فيها«). (1ومن هذا القبيل أيضا »رد شهادة الفاسق، وقبول شهادة المتقي الولي المجانب لسائر المعاصي، وبينهما درجات متفاوتة يعسر أن تضبط بحد أو تحصر بقيد«).(2 والتباس هذه الصفات ـ التي يثبت بها الاستحقاق أو يناط بها الحكم ـ من أسباب الاشتباه؛ لأ ن تحقيق المناط »مبني على الظن والتخمين«)، (3كما قال ابن السبكي، ولذلك قال الغزالي: تحيرا لازما لا حيلة له فيه، إذ صورا يتحير المفتي فيها»هذا أغمض مثارات الشبهة، فإن فيها )(4 يكون المتصف في درجة متوسطة بين الدرجتين المتقابلتين لا يظهر له ميله إلى أحدهما«. وقد بين الأبياري طريق الخروج من هذا الاشتباه أحسن بيان، قال... » :والمحل الغامض إذا كان الناظر هو المتناول أن يميل إلى جانب الاحتياط.. والورع في مثل هذه الصورة حسن مطلوب؛ وإنما المشكل إذا كان مفتيا، فإنه إن بالغ في جانب اشتراط العلم بتحقيق الفقر )في نحو استحقاق الصدقات والزكوات (..فربما ضر بالآخذ، وإن تشوف إلى تحقيق جانب الغنى ربما أعطى من أحب السائل لا يستحق، فطريقه إن التبس عليه الأمر أن ينبه السائل على طريق الاحتياط، فإن سلوكه فقد احتاط أيضا، وإن أصر على طلب ما يستحقه، فإن ظن المجتهد شيئا أفتاه، وإن التبس عليه الأمر توقف ورد الأمر إلى االله تعالى.(5)«... ٭٭٭ •«’ : هذا نفسه سد الذرائع، وهو أصل صحيح، قال الشاطبي» :هو أصل مقطوع به على الجملة، قد اعتبره السلف الصالح، فلا بد من اعتباره«). (6ولهذا لم ينكره جمهور العلماء ولم يختلفوا فيه، يقول الشاطبي» :قاعدة الذرائع متفق على اعتبارها في الجملة، وإنما الخلاف في أمر آخر«). (7أي في »المناط الذي يتحقق فيه التذرع« كما قال الشيخ دراز وغيره) (8ـ،وفي التوسع في استعمال ) (1الإحياء.130/2 : ) (2الورع :ص. 42 ) (3الإبهاج.82/3 : ) (4الإحياء.130/2 : ) (5الورع.44 - 42 : ) (6الموافقات.235/2 : ) (7الموافقات.145/4 : ) (8الموافقات، 145/4 :الهامش. 1 451د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي قاعدة الذرائع والحكم بها، أما أصلها فثابت؛ ولهذا تجد أن أكثر الأصوليين المعاصرين ـ على اختلاف اتجاهاتهم الفقهية ـ يقولون بحجية سد الذرائع. ولا أحب الدخول في هذا الموضوع، وفي تفصيل قضية سد الذرائع على العموم، فهذا قد كتب فيه الكثير، حتى اتضحت أكثر جوانبه، ولم يعد فيه إشكال). (1لكن غرضي من هذا الموضوع أن أبين أن سد الذرائع هو في حقيقته احتياط. وجه كون سد الذرائع من الاحتياط: الواقع أن اعتبار سد الذرائع احتياطا أمر واضح في نفسه، ولا يحتاج إلى دليل، وذلك لأن الذريعة لا تكون إلا مباحة، قال البرهاني» :العلماء متفقون على أن الوسيلة لا تكون ذريعة، بالمعنى الخاص، إلا إذا كانت مباحة جائزة، متضمنة لمصلحة. فالوسيلة المحظورة الممنوعة ليست ذريعة في هذا المعنى. ولهذا جرى الخلاف حول سدها، ولو كانت ممنوعة لما جرى خلاف حول سدها«).(2 فالذي يمنع هذه الذريعة ـ رغم أنها مباحة بحسب الأصل ـ ثم يعلل ذلك بأنه يخاف أن تؤدي إلى الممنوع الذي هو حرام.. الذي يفعل ذلك إنما يعمل ـ في حقيقة الأمر ـ بالاحتياط، فهو يحرص على عدم الوقوع في الحرام، حتى لو كان الشيء ـ الذي قد يؤدي إلى محظور ـ مباحا عنده في الأصل، فإنه يمنعه.. أي احتياطا. الاحتياط والذرائع، بالنظر إلى درجات إفضائها إلى المفاسد: تبدو بجلاء علاقة الاحتياط بسد الذريعة من خلال مراتب الاحتمال في إفضاء الذرائع إلى المفاسد. وكما أن »نسبة الاحتمال في إفضاء الذريعة إلى نتيجتها، لها دور حاسم في تحديد حكم سدا«)، (3فكذلك لهذه النسبة دور حاسم في وجوب الاحتياط أو ندبه أو إهمالهالذريعة فتحا أو بالمرة؛ وقبل ذلك يتوقف اعتبار »سد ذريعة ما« احتياطا أم لا على وجود هذا الاحتمال أو عدمه. 1ـ الإفضاء المحقق :لا خلاف بين العلماء أن الوسيلة إذا أفضت إلى المفسدة الحرام، وكان هذا الإفضاء قطعيا ـ أو قريبا من القطع ـ،أنها لا تجوز بل تمنع). (4وإطلاق لفظ »سد الذريعة« ) (1راجع :شرح التنقيح. 449 - 448 :الفروق، 33 - 32/2 :و. 268 - 266/3الموافقات 100/1 :فما بعدها، 255 - 252/2، ص264فما بعدها، وهي المسألة الخامسة. 145 - 144/4، البحر المحيط 89/8 :فما بعدها. أعلام الموقعين. 159 - 135/3 :مقاصد الشريعة، الطاهر ابن عاشور. 119 - 116 :كتاب »سد الذرائع في الشريعة الإسلامية« لهشام البرهاني، وهو جامع في الموضوع. ) (2سد الذرائع.78 : ) (3نظرية التقريب.441 : ) (4شرح التنقيح. 448 :الفروق) 266/3 :الفرق.(194البحر المحيط. 93/8 :نظرية التقريب. 419 :سد الذرائع للبرهاني: .109 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية452 في حالة الإفضاء المحقق مجاز وتوسع لغوي؛ لأنه في حالة هذا الإفضاء يكون »الدخول في الذريعة يساوي تماما الدخول في المفسدة المتذرع إليها«).(1 نادرا، كركوب السيارات.. وإجراء 2ـ الإفضاء القليل» :أي ما كان إفضاؤه إلى المفسدة قليلا أو الجراحات اللازمة للتداوي«)(2؛ فهذه ـ وأمثالها ـ ذرائع لا تسد بل تبقى على أصل الجواز. نادرا فهو على أصله من الإذن؛ لأ ن المصلحة إذايقول الشاطبي» :ما يكون أداؤه إلى المفسدة )(3 كانت غالبة فلا اعتبار بالندور في انخرامها«.لكن سد الذريعة التي تفضي إلى مفسدة قليلة عمل ينبني على الاحتياط، غاية ما هنالك أن الاحتياط ينقسم إلى مشروع وغير مشروع، وهذه الحالة من الإفضاء تدخل في الاحتياط غير المشروع. 3ـ الإفضاء الغالب :ويجوز أن نعتبر هذا القسم من سد الذرائع من الاحتياط، فإن ما يؤدي تمسك جدا. والذي في الغالب إلى الحرام يترجح منعه احتياطا وتجنبا لشبهة قوية بالأصل ولم يلتفت إلى الغلبة لم يعمل بشيء من الاحتياط، بل هو يوشك أن يقع في شديدا. ولذا قال البرهاني» :الوسيلة المباحة المؤديةالحرام؛ لأنه اقترب من حماه اقترابا في الكثير الغالب إلى مفسدة عامة.. حكمها المنع).. لاعتبارات(. أولهما :فلأنه إذا اجتمع أمران أحدهما كثير غالب والآخر قليل نادر أجري حكم الكثير وسقط حكم القليل.. ثانيهما :فالمنع فيها للاحتياط في درء المفسدة، فترك المباح في ما يكثر أداؤه إلى المفسدة.. أحوط في الدرء«).(4 4ـ الإفضاء الكثير غير الغالب :وهذا يختلف في اعتباره، من باب أولى). (5وفي هذا النوع من سد سيرا على تفرد المالكية ـ تقريبا ـ بالذهاب إلى منعه الذرائع، قال الأستاذ الريسوني» :قد منهجهم في الردع من المفاسد والمقاصد السيئة، والمبالغة في التوقي والاحتياط«).(6 فهذه الذرائع تسد؛ لأن »الاحتياط مطلوب لدرء المفاسد، ولو لم يصل الإفضاء فيها إلى حد الكثرة الغالبة«). (7لهذا كان مما قاله الشاطبي في ترجيح سد هذا النوع من الذرائع» :الشريعة مبنية على الاحتياط والأخذ بالحزم، والتحرز مما عسى أن يكون طريقا إلى مفسدة. فإذا كان هذا ) (1نظرية التقريب.419 : ) (2نظرية التقريب.420 : ) (3الموافقات.272/2 : ) (4سد الذرائع.212 : ) (5ومنه كثير مما أدرجه القرافي في القسم المختلف فيه، انظر :الفروق. 266/3، 32/2 ) (6نظرية التقريب.424 : ) (7سد الذرائع.213 : 453د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي )أي مشروعية أصل الاحتياط( معلوما على الجملة والتفصيل، فليس العمل عليه ببدع في الشريعة، بل هو أصل من أصولها«).(1 عـلى أن هناك أمرين ينبغي مراعاتهما في هذا الموضوع ـ كما نبه على ذلك الـريسوني ـ وهما :النظر إلى خطورة المفسدة المتذرع إليها، والنظر إلى المصلحة التي تفوت الناس عند سد الذريعة عليهم.(2).. ٭٭٭ •«’ « : دليلا على حجية سد الذرائع يصلح كذلك على حجية الاحتياط؛ ولا معنى لسردكل ما يصلح هذه الأدلة وذكرها، فقد تكفلت بذلك كتب أخرى).(3 لهذا سأوجه عنايتي إلى الاستدلال على الاحتياط بحجج جديدة أكثرها لا يذكر في مقام الاحتجاج لسد الذرائع، وهي تفيد معنى أعم من معنى الذرائع، أي تفيد معنى الاحتياط المطلق. أدلة الاحتياط من القرآن الكريم: 1ـ قال االله ـ جل جلاله ـ~} | { ﴿ :ے 1̧ ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ » 1⁄4 1⁄23⁄4 ] ﴾ Ç Â البقرة.[229 : قال ابن عطية» :قوله تعالى ﴾... ﴿ :أي هذه الأوامر والنواهي هي المعالم بين الحق والباطل، والطاعة والمعصية، فلا تتجاوزوها. ثم توعد تعالى على تجاوز الحد ووصف المعتدي بالظلم، وهو وضع الشيء في غير موضعه، والظلم معاقب صاحبه«).(4 ثم نظرنا إلى قول االله ـ سبحانه ـ الآخر في بيان أحكام الصوم ﴿ : [\ ] ^ _ ` ] ﴾ البقرة.[187 : ) (1الموافقات.276/2 : ) (2نظرية التقريب.428 - 427 : والسنة واجتهادات الصحابة الكتاب من القاعدة هذه أدلة وأورد الذرائع، لسد بالاحتجاج البرهاني ) (3وقد اعتنى الأستاذ هشام والتابعين وأئمة المذاهب المتبوعة، فاستغرق ذلك ثلث الكتاب، من ص329إلى672من »سد الذرائع في الشريعة الإسلامية«. ) (4المحرر الوجيز، 202/2 :وانظر :ص. 95 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية454 وهذه من أهم الآيات الدالة على مشروعية الاحتياط ووجوبه أحيانا، ويتضح ذلك إذا عرفنا أن بعض الناس استشكل قوله تعالى ﴾ ` ﴿ :مع قوله ـ في الآية الأخرى ـ.. ﴾  ﴿ : فنهى في الآية الأولى عن مجرد الاقتراب من حدود االله سبحانه، بينما وقع النهي في الثانية عن مجاوزة الحدود، ومفهوم ذلك جواز قربانها. قلت :من كان في طاعة االله والعمل بشرائعه فهووقد أجاب الزمخشري عن هذا الإشكال، قال.. » : متصرف في حيز الحق فنهى أن يتعداه؛ لأ ن من تعداه وقع في حيز الباطل، ثم بولغ في ذلك فنهى أن يقرب الحد الذي هو الحاجز بين حيزي الحق والباطل لئلا يداني الباطل، وأن يكون في الواسطة فضلا عن أن يتخطاه، كما قال رسول االله ژ » :إن لكل ملك حمى، وحمى االلهمتباعدا عن الطرف محارمه، فمن رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه«؛ فالرتع حول الحمى وقربان حيزه واحد«. )(1 وعلق على ذلك القاضي أحمد بن المنير المالكي بقوله» :وفي هذه الآية دليل بين لمذهب مالك في سد الذرائع والاحتياط للمحرمات، لا يدافع عنه«).(2 2ـ قال االله ـ جل جلاله ـ ] ﴾ + * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ :الحجرات.[12 : قال ابن السبكي» :قد اتفق لي مرة الاستدلال على هذه القاعدة )أي الاحتياط( بقوله تعالى: ﴿.﴾ + * ) ( ' & % $فلا يخفى أنه أمر باجتناب بعض ما ليس بإثم خشية من الوقوع في ما هو إثم، وذلك هو الاحتياط. وهو استنباط جيد«). (3وقال أيضا.. » :هو استئناس حسن، ذكرته لأبي أيده االله فأعجبه«)(4؛ أي تقي الدين السبكي. 3ـ قال تعالى= < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 / ﴿ : > ? ﴾ ]الحجرات.[6 : 4ـ قال جل من قائل وعز﴾ * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ]البقرة. [282 :لا خلاف بين الفقهاء في أن تشريع الكتابة إنما كان »على وجه الحيطة للناس«).(5 فعلة تشريع الكتابة ـ وكذلك الإشهاد ـ هي الاحتياط للأموال وقطع أسباب التنازع والخصام. هذا لا خلاف فيه، وإنما الخلاف واقع في حكم هذا الاحتياط، فقد ذهب الجمهور ـ بمن فيهم الأئمة الأربعة ـ إلى أنه احتياط مندوب ومستحب، واختار آخرون ـ منهم الطبري والظاهرية ـ العلامة ابن عاشور).(6أنه على حكم الوجوب، وهو ما رجحه ) (1الكشاف.233/1 : ) (2في حاشيته على الكشاف، المسماة بـ :الانتصاف.233/1، ) (3الأشباه.110/1 : ) (4الإبهاج.177/3 : ) (5تفسير القرطبي. 247/3 :وانظر :أحكام القرآن للجصاص. 482/1 :أحكام القرآن لابن العربي.328/1 : ) (6التحرير والتنوير.100/3 : 455د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي 5ـ ومن دلائل الجعفرية على الاحتياط قوله تعالى] ﴾ ̄ ﴿ :البقرة.(1)[195 : أدلة الاحتياط من الحديث النبوي: 1ـ قال النبي ژ » :الحلال ب ين والحرام ب ين، وبينهما أمور مشتبهات، لا يعلمهن كثير من الناس؛ فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدينه وعرضه، ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه. ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى االله محارمه «..وهو أهم أدلة الاحتياط من الحديث، وعليه ـ كما قيل ـ نور النبوة).(2 وفي كتاب وسائل الشيعة من كلام جعفر الصادق) :الوقوف عند الشبهة خير من الاقتحام في الهلكة( وقوله» :الأمور ثلاثة :أمر بين رشده فاتبعه، وأمر بين غيه فاجتنبه، وأمر اختلف فيه فرده إلى االله«)، (3وعن بعض أئمة الجعفرية أيضا» :من أخذ بالشبهات وقع في المحرمات وهلك من حيث لا يعلم«).(4 2ـ قال النبي ژ » :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«).(5 3ـ قال النبي ژ » :لا يبلغ العبد أن يكون من المتقين حتى يدع ما لا بأس به حذرا مما به بأس«. 4ـ عن عقبة بن الحارث قال» :تزوجت امرأة فجاءتنا امرأة سوداء فقالت إني قد أرضعتكما. فقلت تزوجت فلانة بنت فلان، فجاءتنا امرأة سوداء فقالت :إني أرضعتكما،فأتيت النبي ژ ، )(6 وهي كاذبة. قال» :وكيف بها وقد زعمت أنها قد أرضعتكما، دعها عنك«. 5ـ من أدلة الإمامية :أخبار آمرة بالاحتياط كقول الإمام الصادق» :خذ بالحائطة لدينك«).(7 حجية الاحتياط عند العلماء: يذكر العلماء الاحتياط ويعتمدونه مسلكا شرعيا في استنباط الأحكام والترجيح بين الأدلة المتعارضة، وبعضهم يذكر الاحتياط وكأنه يعد ضمن مصادر الأحكام وأدلتها). (8وقد ذكر ابن ) (1مرقاة الأصول :ص. 187 ) (2رواه الأئمة الستة، أكثرهم في أوائل كتاب البيوع. ) (3مرقاة الأصول :ص. 189 ) (4المحكم في أصول الفقه، لمحمد سعيد الحكيم.79/3، ) (5رواه الترمذي عن الحسن بن علي، وقال حسن صحيح. ورواه أحمد عن أنس، والطبراني في الكبير عن وابصة، والخطيب البغدادي )بإسناد حسن( عن ابن عمر. ^... وقال العزيزي :له شواهد ترقيه إلى الصحة. السراج المنير.284/2 : ) (6رواه البخاري والترمذي والنسائي والدارمي.. أكثرهم في أبواب الرضاع من كتاب النكاح. ) (7مرقاة الأصول :ص. 189 ) (8انظر مث لا :المحصول. 43/5 :إرشاد الفحول.202 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية456 والسنة والإجماع والقياس. ثم أوردالهمام أصول الأدلة واعتبر أنها تنحصر في الكتاب »ومنع الحصر بقول الصحابي... وشرع من قبلنا والاحتياطما يمكن أن يبطل هذا الحصر، قال : والاستصحاب«). (1ثم قال إن هذه الأدلة ترجع إلى الأصول الأربعة :إما رجوعا معينا، كقول قصه االله تعالى من غيرالصحابي مردود إلى السنة، وشرع من قبلنا يرد إلى القرآن إذا إنكار؛ وإما رجوعا مختلفا، وهو الاحتياط والاستصحاب، قال أمير بادشاه» :فإن مرجع كل منهما غير متعين، بل تارة من الكتاب، وتارة من السنة، وتارة من غيرهما، هذا هو الظاهر في تفسير التعين والاختلاف.. (2)«..أي أن الاحتياط تارة يعود إلى الكتاب ويؤخذ منه، وتارة يرجع إلى السنة، وتارة يؤخذ من غيرهما كقواعد الشريعة ومقاصدها، والمناسبة العقلية.. ونحو ذلك، فبيت القصيد في هذا الكلام هو أن ابن الهمام أورد الاحتياط ضمن أدلة الأحكام، وإن كان اعتبر أنه يرجع إلى الأصول الأربعة. وهناك نصوص أخرى صرح فيها أصحابها باعتماد الاحتياط والاحتجاج به: أخذا بالاحتياط وتطبيقا له هو المذهب المالكي)، (3فمن1ـ يجوز أن نعتبر أن من أكثر المذاهب أصوله :العوائد )أي العرف(، والأخذ بالأحوط، والبراءة الأصلية، وشرع من قبلنا، والمصالح المرسلة، والاستصحاب، والاستقراء). (4لذلك قال الحطاب» :ومذهبه )أي مالك( مبني على سد الذرائع واتقاء الشبهات، فهو أبعد المذاهب عن الشبه«).(5 2ـ قال السرخسي» :الأخذ بالاحتياط أصل في الشرع«).(6 3ـ قال الفخر الرازي ـ أثناء بحثه للمصادر التبعية في الأصول ـ» :وها هنا طريقة أخرى )أي في الاستنباط(، يسمونها طريقة الاحتياط، وهي إما الأخذ بأكثر ما قيل، أو بأثقل ما قيل«).(7 ) (1التحرير.2/3 : / ) (2تيسير التحرير.2 3 : ) (3انظر :نشر البنود. 350/2 :وراجع أمثلة من بعض أمهات الفروع المبنية على الاحتياط في المذهب في» :التوسط بين مالك وابن القاسم« للجبيري. وميل مالك إلى الاحتياط أكثر من تلميذه، كما يبدو من هذه المسائل]. هذا الحكم بناه على ما اطلع أخذا بالاحتياط من المذهب وتعمق فيه لرآه أكثر المذاهب عليه من فقه الإمام مالك، ولكن لو اطلع على المذهب الإباضي المالكي في معظم المناحي الحياتية والفكرية، حيث إنهم يبنون ذلك على قاعدة :الورع، والبناء على اليقين، وحمل المختلف فيه على المتفق عليه، وهذا واضح في فقههم ومسطر في موسوعاتهم؛ فليتأمل )المراجع([. ) (4ذكره الأستاذ أحمد الخطابي في مقدمة تحقيقه لإيضاح المسالك،117وقد نقله بدوره عن »النور المقتبس في قواعد مالك بن أنس« لأبي محمد الونشريسي )نجل صاحب إيضاح المسالك والمعيار، (..وهو مخطوط بالخزانة العامة بتطوان رقم. 542 ) (5مواهب الجليل.26/1 : ) (6أصول السرخسي.21/2 : ) (7المحصول.160/6 : 457د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي 4ـ قال الشاطبي» :الشريعة مبنية على الاحتياط والأخذ بالحزم، والتحرز مما عسى أن يكون مستدلا للذين يرجحون جانب العارض ـ في مسألة عوارض طريقا إلى مفسدة«). (1وقال أيضا الإبـاحة ـ » :الاحتياط للدين ثابت من الشريعة، مخصص لعموم الإباحة إذا ثبت«).(2 5ـ قال الجويني» :إذا تعارض ظاهران أو نصان وأحدهما أقرب إلى الاحتياط، فقد ذهب أكثر الفقهاء إلى أن الأحوط مرجح على الثاني.. واحتجوا بأن قالوا :اللائق بحكمة الشريعة ومحاسنها :الاحتياط«).(3 ومما لا حظته أن الأصوليين لم يعتنوا بتقرير الاحتياط وتبيين وجه حجيته، وذلك ـ واالله تعالى أعلم ـ اكتفاء بظهور معناه؛ ولأن العمل به في الفرعيات أمر واضح معلوم؛ لهذا أكثر ما يذكر الاحتياط في الفقه، خصوصا في مقام الاستدلال للمذهب المنصور. وهذا ما يفسر ندرة النصوص المؤصلة للاحتياط وللاحتجاج به في كتب الأصول. لكن هذا لا يمنع من التعرف بالتفصيل على آراء أهم المدارس الفقهية أو بعضها. الظاهرية :رأي ابن حزم في الاحتياط: يعرف عن ابن حزم إنكار الرأي جملة؛ بما فيه القياس والاستحسان والاستصلاح وسد الذرائع وسائر أنواع الاستدلال.. وأصل إنكاره هذا رده للقول بتعليل الأحكام كما ذهب إليه بعض الفقهاء. لهذا قد ينتظر من له مثل هذه الفكرة عن ابن حزم أن يكون مذهبه رد الاحتياط جملة، خصوصا أنه عقد في كتاب الإحكام بابا خاصا لرد ما سماه »الاحتياط وقطع الذرائع والمشتبه«). (4وفي هذا التوقع جانب من الصواب، وجانب من مجانبة الصواب. وفهم هذا يقتضي التمييز بين أمرين ـ يتعلقان بالاحتياط ـ،ثم معرفة رأي ابن حزم في كل واحد منهما: الأمر الأول :الاحتياط من حيث المبدأ: يتضح مذهب ابن حزم في هذه القضية من خلال عرض أقسام الاحتياط، ثم البحث عن موقفه من كل قسم. وهذه الأقسام ثلاثة ـ كما تقدم ـ:الاحتياط للحكم، والاحتياط لمناط الحكم، والاحتياط لمآل الحكم. أ ـ يرى ابن حزم أن الاحتياط للحكم مشروع وصحيح من حيث المبدأ، يقول في حديث الحلال بين والحرام بين... » :لكنه )أي النبي ژ ( حض على تركه )أي المشتبه(، وخاف على مواقعته أن ) (1الموافقات.276/2 : ) (2الموافقات.135/1 : ) (3البرهان.779/2 : ) (4الإحكام في أصول الأحكام.15 - 2/6 : النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية458 ونظر ذلك‰بالراتع حول الحمى؛ فالحمى هو الحرام، وما حول الحمىيقدم على الحرام، ليس من الحمى، والمشتبهات ليست من الحرام. (1)«..و»من لم يجتنب المتشابه ـ وهو الذي لا بأس به ـ فليس من أهل الورع«). (2ولهذا حين تتعارض الأدلة والعلامات فإن ابن حزم يقول هذه حالة شبهة ينبغي اجتنابها)(3؛ لكنه لم يقل بكل الأنواع التي تندرج في »الاحتياط للحكم«، فالظاهر أن ابن حزم لا يقول بقاعدة الخروج من الخلاف. ب ـ وكذلك يصح عند ابن حزم الاحتياط لمناط الحكم، كما في حالة اختلاط الحلال بالحرام)، (4إلا أنه يسمي هذا توقفا، وغيره يسميه احتياطا؛ فهذا اختلاف لفظ لا اختلاف معنى. ج ـ أما الاحتياط لمآل الحكم ـ أي سد الذرائع ـ فقد رده ابن حزم وأبطله، بل لأجله وضع الباب قليلا كان الرابع والثلاثين :في الاحتياط وقطع الذرائع والمشتبه. فلا يمنع شيء؛ لأنه يؤدي إلى محظور ذلك أم غالبا. قال» :فكل من حكم بتهمة، أو احتياط لم يستيقن أمره، أو بشيء خوف ذريعة إلى ما لم يكن بعد، فقد حكم بالظن، وإذا حكم بالظن فقد حكم بالكذب والباطل، وهذا لا يحل.(5)«... الأمر الثاني :حكم الاحتياط: كثيرا ببيان هذا القاعدة عند ابن حزم هي :إن الاحتياط مندوب لا يجب منه شيء، وقد اعتنى الحكم وبالدفاع عنه وتوضيح أدلته. ومما قال» :ليس الاحتياط واجبا في الدين، ولكنه حسن، أحدا، لكن يندب إليه؛ لأ ن االله تعالى لمولا يحل لأحد أن يقضي به على أحد، ولا أن يلزم به يوجب الحكم به«).(6 ولهذا فإن ابن حزم لم ينكر مسلك الورع ولا رده، قال» :فنحن نحض الناس على الورع كما حضهم النبي ژ ونندبهم إليه، ونشير عليهم باجتناب ما حاك في النفس، ولا نقضي بذلك على أحد ولا نفتيه به فتيا إلزام، كما لم يقض بذلك رسول االله ژ على أحد«). (7ولهذا أيضا لا يطلق ابن حزم كلمة الاحتياط إلا على نوع خاص منه، وهو :الورع. فـ »الاحتياط هو التورع نفسه«)،(8 و»الورع هو الاحتياط نفسه«)، (9والورع عنده هو اجتناب الشبهات. ) (1الإحكام.5/6 : ) (2الإحكام.4/6 : ) (3الإحكام.3/6 : ) (4الإحكام.15/6 : ) (5الإحكام.13/6 : ) (6الإحكام.51/1 : ) (7الإحكام.7/6 : ) (8الإحكام.50/1 : ) (9الإحكام.51/1 : 459د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي وعلى هذا فإن ابن حزم يتفق مع أكثر العلماء في أن الأصل في الاحتياط أن يكون مندوبا، أي هذه هي القاعدة في الاحتياط :أن يحمل على الاستحباب. لكنهم يختلفون في الزائد على هذا القدر المشترك، فابن حزم يقول :الاحتياط لا يمكن إلا أن يكون مندوبا، فهذا أصله بإطلاق. وغيره يقول: الاحتياط في أكثر الأحيان يستحب، لكنه قد يجب في بعض الحالات. والخلاصة :أن ابن حزم يقول بمشروعية قسمين من الاحتياط :الاحتياط للحكم، والاحتياط لمناط الحكم. ولا يقول بمشروعية الاحتياط لمآل الحكم. ثم يرى أن الاحتياط لمناط الحكم قد يندب وقد يجب، أما الاحتياط للحكم فإنه لا يجوز إلا أن يكون مستحبا. وبهذا يظهر أن دائرة الخلاف بين الجمهور وابن حزم في ما يتعلق بالاحتياط ليست بالسعة التي قد تظن، بل يوجد قسم مهم لا خلاف فيه لابن حزم. الإمامية: دليلا صحيحا، وقد تقدمت بعض أدلتهم). (1ومنها:كذلك يحتج الإمامية بالاحتياط، ويرونه العقل، فسيرة العقلاء تقبل الاحتياط؛ لذلك كلما احتمل أمر ما التكليف وعدمه كان الأحوط هو مراعاة جانب التكليف، لكن هذا لا يطرد؛ لأن قاعدة أخرى هي البراءة الشرعية دلت على عدم وجوبه).(2 يقول الشيخ الأنصاري في مكانة الاحتياط بين الأدلة» :اعلم أن المكلف إذا التفت إلى حكم شرع، فإما أن يحصل له الشك فيه أو القطع أو الظن. فإن حصل له الشك فالمرجع فيه القواعد الشرعية الثابتة للشاك في مقام العمل، وتسمى الأصول العملية، وهي منحصرة في الأربعة؛ لأن الشك إما :أن يلاحظ فيه الحالة السابقة أم لا. وعلى الثاني فإما أن يمكن الاحتياط أم لا. وعلى الأول فإما أن يكون الشك في التكليف أو المكلف به. فالأول مجرى الاستصحاب. والثاني مجرى التخيير. والثالث مجرى أصالة البراءة. والرابع مجرى قاعدة الاحتياط.(3)«... ويبين الشيخ النجفي مراتب الاستدلال، وموقع الاحتياط منها، فيقول» :وظيفة الفقيه الفحص عن الأحكام الشرعية وتحصيل العلم الوجداني به إن أمكن له ذلك، وإن لم يمكنه ذلك فلا بد أن يلجأ إلى الظن الخاص أو الظن المطلق.. وإن عجز الفقيه في مورد عن العلم والظن بقسميه معا فحينئذ يرجع إلى قواعد خاصة قررت للفحص عن وظيفة المكلف حين يفقد العلم والظن المعتبر بالأحكام. وتلك القواعد تسمى الأصول العملية).. أهمها( الأصول الأربعة :البراءة، والاشتغال أو ) (1راجع في أدلة الاحتياط، ومناقشة ما قد يعارضها :المحكم في أصول الفقه، لمحمد سعيد الحكيم 109/3، فما بعدها. ) (2المعالم الجديدة للأصول، لمحمد باقر الصدر، ص185فما بعدها. ) (3فرائد الأصول.25 - 24/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية460 الاحتياط، والتخيير، والاستصحاب«). (1ومثاله أن الواجب في صلاة الجمعة في زمان الغيبة :صلاة الظهر أو صلاة الجمعة، فيكون الاحتياط في إقامتهما معا).(2 لذلك فالاحتياط وثيق الصلة بمباحث الشك، والشك يوجب شبهة. فإن كانت تتعلق بموضوع خارجي فهي الشبهة الموضوعية، فالشك هنا متعلق بأصل الموضوع، بأن لا يكون معلوما برسمه وعنوانه، كالشك في أن هذا المائع خمر أم لا، بعد العلم بأن الخمر حرام. وإن تعلقت بالحكم فهي الشبهة الحكمية، كالشك في الموضوع نفسه، كالتدخين أحلال أم حرام).(3 عقلا وشرعا على كل حال، وهو مما لا ريب فيهيقول النجفي» :اعلم أن الاحتياط حسن ولا خلاف بينهم أن احتمال ثبوت التكليف في الواقع كاف في حسن الاحتياط لتدارك المصلحة الواقعية على تقدير وجودها. إلا أن حسنه مقيد بعدم استلزامه اختلال النظام، وذلك يختلف باختلاف الأشخاص واختلاف الحالات الطارئة لهم«).(4 ولا خلاف بين الإخباريين والأصوليين في حسن الاحتياط). (5وهما أهم اتجاهين مذهبيين بين الجعفرية. والحقيقة أن مسائل الاحتياط ومباحثه في أصول الفقه الجعفري كثيرة ومتنوعة، كما لها اصطلاحاتها الخاصة.. لذلك توجد حاجة لدراسة مستقلة في الموضوع. الإباضية: الاحتياط من أصول الفقه الإباضي؛ لذلك أجروا الحديث مجرى القاعدة، أعني» :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«). (6يقول الشيخ السالمي في تعارض التحريم والإباحة» :الأخذ بالحظر أحوط، والأحوطية مطلوبة منا شرعا لقوله ژ:دع ما يريبك إلى ما لا يريبك، هذا قول أصحابنا«).(7 ومن أقوالهم أيضا :الشبهة أخت الحرام). (8وبنوا عليها أن الشبهة في الرضاع محكوم عليها للخروج من الريب في المحارم، أي تنزل شبهة الرضاع منزلة الحقيقة فينشر الحرمة).(9 ) (1مرقاة الأصول :لبشير حسين النجفي، ص. 180 ) (2المرجع السابق :ص. 181 / ) (3المرجع السابق :ص.190 - 189أصول الفقه، لمحمد رضا المظفر.234 - 232 2، ) (4مرقاة الأصول :ص. 191 ) (5المرجع السابق :ص. 204 ) (6معجم القواعد الفقهية الإباضية.541/1 : ) (7طلعة الشمس.300/2 : ) (8معجم القواعد الفقهية الإباضية]. 625/1 :في الحقيقة لم يقولوا بنص هذه القاعدة وإنما أشاروا إلى معانيها فقط في نصوصهم )المراجع([. ) (9المرجع السابق.628/1 : 461د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي لذلك قال السالمي في مسألة تعارض دليلي التخفيف والتشديد :قد يكون الترجيح بـ »تقديم الدال على التخفيف على الدليل المقتضي للتشديد لقوله تعالى« ̈ § ﴿ : ¬ ̄﴾ ]البقرة، [185 :وقوله ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ]الحج، [78 :وقوله ژ : »لا ضرر ولا ضرار في الإسلام«. وقد يرجح المقتضي للحكم الأثقل على المقتضي للحكم الأخف؛ تفضلا، والمصلحة في الأشق لقوله » : ‰ثوابك علىلأ ن الشريعة إنما شرعت لمصالح العباد قدر نصبك«. ولأن زيادة ثقله تدل على أن المقصود منه أكثر من مقصود الأخف، فالمحافظة عليه أولى. ولأن الظاهر تأخر الأثقل عن الأخف، لتأخر التشديدات«).(1 وسدا، ووضعوا قاعدة» :للوسائل حكم ما يتوسلكذلك عمل فقهاء الإباضية بدليل الذرائع فتحا )(2 إليه«. وقاعدة» :الوسائل لها حكم المقاصد«. وقالوا أيضا» :من وقف موقف التهمة اتهم«. النتيجة: أستطيع القول :أجمع العلماء من مختلف المدارس والمذاهب على القول بالاحتياط، وعلى اعتباره من حيث المبدأ، لكنهم يختلفون في بعض أحكامه وفي كيفية تطبيقه ومجالات هذا التطبيق، وهذا راجع إلى اختلاف مسالك الاجتهاد ومناهجه. والسنة، وإلى ما ذكرته من نصوص فإذا ضم هذا إلى ما تقدم من أدلة الاحتياط من القرآن لبعض العلماء في موضوع الحجية، أمكن أن نقول :إن الاحتياط أصل مقطوع به، ثابت من الشريعة، قد أجمع العلماء على مشروعيته. ٭٭٭ ’ •«’ : إن حالة الاشتباه ـ التي يشرع بسببها الاحتياط ـ هي حالة شك وريبة لا حالة علم ومعرفة، ولذا جاء في الحديث» :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«، إذ في الاشتباه تجاذب أصلين لفرع واحد، أحدهما يقتضي الحلية والآخر يقتضي الحرمة، أو في أحدهما إيجاب شيء وفي الآخر إسقاط محتملا، فيتمكن الشك من المكلف.له... فلا يتميز الأمر ويظل وبسبب هذا الارتباط بين الاحتياط والشك ذكر بعض الفقهاء :أن الاحتياط هو فعل ما لا شك ) (1طلعة الشمس. 302 - 302/2 :وحديث ثوابك متفق عليه عن عائشة. ) (2معجم القواعد الفقهية الإباضية.1463، 1415، 1174/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية462 فيه. أراد أن الاحتياط عمل باليقين وبناء عليه، وطرح للشك. لهذا كان من اللازم دراسة موضوع الشك لنعرف العلاقة بينه وبين الاحتياط بما أمكن من الدقة والوضوح. ومن الإشكالات التي يثيرها الموضوع أيضا :قضية الاستصحاب، وهي من المواضيع الأصولية جيدا إذا أردنا أن نعرف التي أصابها شيء غير قليل من الاضطراب؛ ولا بد من فهم »الاستصحاب« تقابلا بين الاستصحاب والشكعلاقته بالاحتياط، وقبل ذلك علاقته بالشك، حيث يبدو أن ثمة باعتبار أن في الاستصحاب نوعا من الإعراض عن الشك... ولا يتسع البحث لهذا كله، فحسبي التنبيه على هذه المسائل. الاستصحاب: عرفه الشيخ المظفر ـ من علماء الإمامية ـ بأنه :الأخذ باليقين السابق عند الشك اللاحق في بقائه). (1والاستصحاب يكون على خمسة أضرب،أهمها: )(2 الأول :استصحاب العدم الأصلي، وكذلك نقول :النفي الأصلي؛ لذلك يذكرون من القواعد: الأصل براءة الذمة). (3وهو ـ كما يقول الباجي ـ »دليل صحيح... وذلك إنما يكون في ما يدعي فيه أحد الخصمين حكما شرعيا، ويدعي المسؤول البقاء على حكم العقل، مثل أن يسأل عن وجوب الوتر، فيقول المالكي :ليس بواجب، فيطالب بالدليل، فيقول :الأصل براءة الذمة، وطريق الوجوب الشرع، وقد طلبت في الشرع فلم أجد موجبا، ولو كان لوجدت مع كثرة البحث والنظر.(4)«... وهذا الذي ذكره الباجي هو شرط العمل بالعدم الأصلي والاحتجاج به، أعني شدة البحث ناقلا عن أصل العدم إلى دائرة التكليف من الوجوب أووالتنقيب البليغ عما يمكن أن يكون الحرمة).. (5أما قبل بحث المجتهد فيحرم التمسك بأصالة العدم إجماعا. )(6 الثاني :استصحاب ما دل الشرع على ثبوته ودوامه لوجود سببه، كثبوت الملك عند الشراء مثلا، وكشغل الذمة عند حدوث إتلاف أو إلزام بشيء، واستمرار الحل في المرأة المنكوحة بعد تقرير النكاح. ومن هذا الباب تكرر الأحكام بتكرر أسبابها. يقول المظفر» :قاعدة الاستصحاب في الحقيقة مضمونها حكم عام وأصل عملي يرجع إليها المكلف عند الشك والحيرة ببقاء ما كان«).(7 ) (1أصول الفقه للمظفر.239/2، ) (2راجع :الإبهاج. 171 - 168/3 :جمع الجوامع بشرح المحلي 348/2 :إلى.351البحر المحيط.24 - 18/8 : ) (3معجم القواعد الفقهية الإباضية.239/1 : ) (4إحكام الفصول. 613 :وراجع في وجه كون العقل هو الدليل على عدم التكليف :شرح التنقيح.94 : ) (5راجع في هذا الشرط :المستصفى.221 - 219/1المسودة. 490 - 488 :أعلام الموقعين. 342/1 ) (6راجع غير ما تقدم :الإبهاج. 169 - 168/3 :جمع الجوامع بشرح المحلي.348/2نشر البنود. 259 - 258/2 ) (7أصول الفقه.247/2 : 463د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي الأصل في الأشياء الإباحة: من أهم قواعد الاستصحاب الأصل في حكم الأشياء بعد ورود الشرع :ما هو؟ والظاهر أن الجمهور يقول بأصالة الإباحة) (1بل ادعى بعضهم الإجماع عليه)، (2لكن لا يصح. وقد ذكر السالمي بحل الأشياء بعد حكاية المذاهب في حكم الأشياء بعد الشرع :أن ميل الإمام الكدمي كان إلى القول ما لم يرد محرم).(3 قال الشنقيطي» :الفرق بين القول بأصالة الإباحة والقول بأصالة العدم الأصلي أن الإباحة على أصالة العدم عقلية، وعلى القول الآخر شرعية«). (4لأن العقل هو الذي دل على نفي الحكم في »العدم الأصلي«. (5)،بينما تستند قاعدة »الأصل الإباحة« إلى نصوص وأدلة شرعية نحو قوله تعالى: ﴿ ] ﴾  البقرة. [29 :وقوله سبحانه﴾ ç ﴿ : ]طـه. [50 :وهذا يعني أن مؤدى الأصلين واحد، ولهذا حين يعلل الفقيه عدم الحكم في مسألة ما فإنه يخرج ذلك على أحد الأصلين، أو على كليهما. والخلاصة :إن مذهب أكثر العلماء وجمهورهم من مختلف المذاهب هو أن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يقوم دليل الحظر). (6كما أن الاستصحاب حجة عند جميع المذاهب، وإن اختلفوا ـ خلافا داخليا وخارجيا ـ في بعض أنواعه، أو في مجالاته). (7يقول النجفي :يعمل بالبراءة الشرعية إذا شك المكلف في وجوب شيء أو عدمه. أما إذا شك في أنه حرام أم مباح، فإن الاتجاه الأصولي يرجح البراءة، والاتجاه الأخباري يرجح الاحتياط).(8 أهم قواعد الاستصحاب: وقد صاغ الفقهاء مبدأ الاستصحاب الأصولي في جملة من القواعد الفقهية ذات الأثر المباشر في الاستنباط والتفريع الفقهيين. وقد رأيت ألا أخلي هذا البحث عن ذكر أهمها تاركا للتفاصيل: ) (1أحكام القرآن لابن العربي) 23/1 :البقرة.(29معالم السنن. 229/4 :شرح المحلي لجمع الجوامع. 353/2 :إرشاد الفحول: .284 ) (2جامع العلوم. 282 :وراجع في أدلة هذا المذهب والمناقشات الواردة حوله :أحكام القرآن لابن العرب ـ ي.25 - 23/1البحر المحيط. 11 - 8/8 :إرشاد الفحول.286 - 285 : ) (3طلعة الشمس.278/1 : ) (4نشر البنود.259/2 : ) (5انظر أدلة البراءة في :مرقاة الأصول :ص184فما بعدها. ) (6لهذا أظن أن نسبة الشوكاني القول بالحظر إلى الجمهور إنما هي زلة منه، وربما كان عذره فيها عدم توفر ما يكفي من المراجع الأصولية التي تسمح بإجراء المقارنة وتأمل اختلافاتها. ) (7راجع أصول الفقه للمظفر 251/2 :فما بعدها. ) (8مرقاة الأصول :ص. 183 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية464 1ـ الأصل بقاء ما كان على ما كان :وهذه أهم قاعدة تتفرع على مبدأ الاستصحاب، ويسميها الشيخ المظفر :الحكم ببقاء ما كان). (1يقول الشيخ الزرقا» :معنى هذه القاعدة أنه إذا جهل في وقت الخصومة حال الشيء، وليس هناك دليل يحكم بمقتضاه، وكان لذلك الشيء حال سابقة معهودة، فإن الأصل في ذلك أن يحكم ببقائه واستمراره على تلك الحال المعهودة التي كان عليها، حتى يقوم الدليل على خلاف ذلك فيصار حينئذ إليه«).(2 2ـ الأصل في كل حادث تقديره بأقرب زمن، أو الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته. 3ـ القديم يترك على قدمه. 4ـ ما ثبت بزمان يحكم ببقائه. 5ـ الأصل في الصفات العارضة العدم).(3 الاحتياط والاستصحاب: بعد دراسة أصل الاستصحاب ومعرفة أنواعه وحجيته ومذاهب العلماء فيه... يظهر لي أن هناك علاقة خاصة بينه وبين الاحتياط؛ لكنها ليست متحققة بين جميع أنواع الاستصحاب وبين الاحتياط، بل هي علاقة تربط بين الاحتياط ـ من جهة ـ،وبين نوع واحد من أنواع الاستصحاب ـ من جهة أخرى ـ،وهذا النوع هو أصالة الإباحة أو العدم الأصلي. لكن قد تبين لنا أن أهم أنواع الاستصحاب نوعان :استصحاب العدم الأصلي، واستصحاب السبب الشرعي؛ وهذا معناه أن للاحتياط علاقة بأحد القسمين الأساسيين للاستصحاب. وهي علاقة تناقض، بالمعنى المنطقي للكلمة، أي أنهما لا يجتمعان في أمر واحد، ولا يرتفعان معا؛ فحيث حكمنا بالاحتياط ألغينا حكم البراءة الأصلية، وحيث قلنا بمقتضى الإباحة الأصلية أسقطنا اعتبار الاحتياط. فالاستصحاب أصل، والاحتياط »أصل« آخر :حقيقتهما مختلفة، وغير متحدة. وسبب هذا التضاد أن الاحتياط ـ في الغالب ـ ينحو نحو إثبات التكليف وشغل الذمة، بينما يتجه دليل أصالة الإباحة إلى عدم التكليف ـ سواء كان الحكم تكليفيا أم وضعيا ـ؛ ولهذا نجد أن الفقيه إذا أراد الاستدلال لمذهبه وترجيحه على غيره ـ وكان في مذهبه تكليف ـ احتج بدليل ) (1أصول الفقه.240/2 : ) (2شرح القواعد.87 : ) (3انظر عن هذه القواعد :شرح القواعد :للزرقا 95، فما بعدها. 126، 121، 117، نظرية التقعيد. 141، 140، 136، 134 أشباه السيوطي :ص.42أشباه ابن نجيم :ص. 69 465د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي الاحتياط، بينما إذا أداه اجتهاده إلى الحكم بالإباحة وعدم التكليف تراه يرجح رأيه باستصحاب قاعدة »الأصل في الأشياء الإباحة«. فالدليل المناقض للاحتياط هو البراءة الأصلية، لكن ما هو الأصل ـ والأقوى ـ منهما؟ الحكم فيها يكون للاحتياط ـ تفصيلا واسعا، فهناك أبواب وفروع فقهية يخ يل إلي أن في الأمر كما سيتبين آخر البحث، فيكون اعتباره أولى من اعتبار أصالة الإباحة. وهناك أبواب ومسائل أخرى يكون الأولى فيها ترجيح جانب الإباحة ـ أو البراءة ـ،ولهذا تارة يأخذ الفقهاء بالاحتياط وتارة يأخذون بأصالة البراءة. وليس في هذا قانون مطرد ـ بحسب ما يبدو لي ـ،بل هو اجتهاد محض من الفقهاء، ولذا يختلفون في تطبيق الاحتياط على الفروع الجزئية رغم اتفاقهم على مشروعيته في الجملة؛ كما يختلفون في التفريع على أصل الإباحة رغم توافقهم في تصحيحه. قليلا من »أصل« جدا :إن أصل الإباحة ـ أو البراءة ـ أقوى لكن يمكن أن أقول بصفة عامة الاحتياط، وأوسع منه في استيعاب الفروع، وأعم. وذلك لأن أصل الإباحة مطرد في عامة الفقه بحيث ما من باب فقهي إلا ويتصور فيه الاستدلال أثرا ملحوظا في أبواب بهذا الأصل، بينما لا يطرد الاحتياط مثل هذا الاطراد، حتى إنك لا تجد له مثلا. ثم إن أصل الإباحة لا يحتاج إلى دليل، بل قولنا» :الأصل في الأشياءفقهية كاملة كالإرث الإباحة« هو نفسه دليل، فيكفي في دفع الخصم والاحتجاج عليه الاستدلال بهذه القاعدة، ولذا قال كثير من الأصوليين :ليس على نافي الحكم دليل. أما الاحتياط فهو أيضا حجة لوحده في كثير من الأحيان، لكن قد يحتاج العمل به إلى دليل في مسائل كثيرة، كما في الفروع التي تحتمل الوسوسة أو التنطع؛ فلا بد فيها من بيان أن الاحتياط فيها مشروع وله مستند مقبول. لهذا كان أصل الإباحة أعم من »أصل« الاحتياط؛ وأستأنس في هذا التقدير بنص للشاطبي حيث قال» :الاحتياط للدين ثابت من الشريعة مخصص لعموم أصل الإباحة إذا ثبت«)، (1فقد جعل الشاطبي الاحتياط مخصصا لدليل الإباحة، وهذا معناه :أن الإباحة أصل أعم من الاحتياط، ويلزم أن يثبت الاحتياط لكي يخصص عموم أصل الإباحة، واالله سبحانه أحكم وأعلم. قاعدة اليقين لا يزول بالشك: يجوز لنا أن نعتبر أن قاعدة »اليقين لا يزول بالشك« أهم القواعد الشرعية والفقهية التي عرفها الفقه الإسلامي، أجمع على اعتبارها العلماء من مختلف المذاهب، فالفقه الإباضي عرف ) (1الموافقات.135/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية466 القواعد الخمس من قديم، ومنها قاعدة »اليقين لا يزول بالشك«، والتي اعتبرها الشيخ السالمي نوعا من الاستصحاب). (1وهي قاعدة مطردة وشاملة، يتخرج عليها ما لا يحصى من الفروع، بينما تعد المسائل المستثناة منها قليلة ـ مهما كثر عددها ـ).(2 »شكي إلى النبي ژوقد استفاد الفقهاء هذه القاعدة من نصوص كثيرة، من أهمها حديث : الرجل يخيل إليه أنه يجد الشيء في الصلاة؟ قال» :لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا«).(3 )(4 ومنها قول علي» :من كان على يقين فشك، فليمض على يقينه، فإن الشك لا ينقض اليقين«. بعض القواعد المتفرعة على قاعدة اليقين لا يزول بالشك: لما كانت قاعدة اليقين لا يزول بالشك بمثل ذلك الاتساع والشمول، فإن الفقهاء فرعوا عليها قواعد أخرى أخص وأقرب دلالة وأمس بقسم من الفروع، منها: 1ـ إذا انشغلت الذمة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين :وهذه من أهم القواعد التي ترجع إلى قاعدة »اليقين لا يزول بالشك«. ومعناها أن »ذمة المكلف إذا شغلت بحق من حقوق االله أو حقوق العباد، وثبت ذلك بما يفيد اليقين، أو ما يقوم مقامه من غلبة الظن، فإنها لا تبرأ من ذلك الحق إلا بدليل. فإذا ادعى المكلف فراغ ذمته من ذلك الحق فعليه أن يثبت ذلك«). (5فلو شك المالك هل أخرج الزكاة أم لا،وجب عليه إخراجها، وإن احتمل فعلا؛ لأنه إذا ثبت انشغال الذمة لم تبرأ إلا بدليل ثابت). (6وقالوا أيضا:أنه أخرجها القادر على اليقين لا يجوز له العمل بالظن).(7 2ـ إذا شك هل فعل شيئا أم لا فالأصل أنه لم يفعله. 3ـ الشك الطارئ بعد الشروع لا أثر له. ) (1طلعة الشمس.279/1 : ) (2راجع في القاعدة وأهميتها ومجالها ودليلها وسائر متعلقاتها :رسالة الكرخي :ص.145تأسيس النظر لأبي زيد الدبوسي: ص.18فتح العزيز. 78/2 :المجموع. 56/4، 257/1 :الأشباه لابن السبكي. 13/1 :جمع الجوامع :بحاشية البناني.356/2 : المنثور. 286/2 :أشباه السيوطي. 37 :أشباه ابن نجيم. 60 ) (3رواه البخاري في كتاب الوضوء )باب من لا يتوضأ من الشك حتى يستيقن، (..وفي البيوع )باب من لم ير الوساوس ونحوها من الشبهات(. ومسلم في الحيض، وأبو داود في الصلاة، والطهارة. والترمذي والنسائي وابن ماجه، كلهم في الطهارة. ) (4أصول الفقه للمظفر.266/2 : ) (5نظرية التقعيد. 136 :وانظر :العدل والإنصاف )المصطلحات ورؤوس المسائل( :ص.19مرقاة الأصول :ص. 199 ) (6راجع في القاعدة :المنثور. 135/3 :قواعد المقري. 607/2، 291/1 :إيضاح المسالك :ص.199شرح المنجور لقواعد الزقاق/2 :ملزمة، 11ص.6أشباه السيوطي.40 : ) (7معجم القواعد الفقهية الإباضية.813/1 : 467د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي 4ـ قضاء القاضي يحمل على الصحة ما أمكن، ولا ينقض بالشك. 5ـ الشك في النقض كتحققه. 6ـ الشك في المانع لا أثر له. 7ـ الشك في الشرط مانع من ترتب المشروط).(1 ما هو الشك المعتبر في الفقه؟ يطلق الفقهاء أحيانا الشك يعنون به ما استوى طرفاه من غير ترجيح، وأحيانا أخرى يطلقون الشك بمعنى الظن، فالشك عند الفقهاء أعم منه عند الأصوليين). (2لذلك يقول المظفر» :ينبغي ألا يخفى أن المقصود من الشك ما هو أعم من الشك بمعناه الحقيقي، أي تساوي الاحتمالين، ومن الظن غير المعتبر. فيكون المراد منه عدم العلم والعلمي مطلقا«).(3 ويوجد أصل فقهي مهم اتفق الفقهاء على اعتباره والالتزام به، سواء بالنسبة إلى المجتهد حين يمارس عملية الاستنباط، أو بالنسبة إلى المكلف حين يبذل جهده في سبيل أداء ما عليه... وهذا الأصل هو :أنه لا اجتهاد من دون علامات وأمارات وقرائن ومستندات.. قال الجويني» :وإن تقدم يقين، وطرأ شك، وليس لما فيه علامة جلية ولا خفية، فعند ذلك تأسيس الشرع على التعلق بحكم ما تقدم، وهذا نوع من الاستصحاب صحيح، وسببه ارتفاع العلامات«).(4 لهذا يعتبر العلماء أن الشك الذي لا أساس يستند إليه مجرد وهم لا يلتفت إليه. ذكر الأبي عن القاضي عياض أنه قال» :وأما إن كان الشك وتجويز النقيض لا مستند له إلا الوهم والتقدير، فلا يلتفت إليه وليس من الورع الترك لذلك)... كمن( اشتهى النساء، وقال :لعل في العالم من رضعت معي فامتنع من الزواج لذلك. (5)«...وقال ابن السبكي» :الظن إن عارضه احتمال مجرد لا وقع له في نظر الشارع لم يلتفت إلى ذلك الاحتمال، وكان بمنزلة القطع. (6)«...والعلماء يسمون مثل هذا الشك وهما، ويسمون اعتبار هذا الوهم وسوسة. وقد قال المقري» :أما الوهم فمحرم دفاعه«).(7 الاتباع رأسا، فإن تغلب تعين ) (1راجع كتب القواعد الفقهية المتقدمة. ) (2وممن ذهب إلى هذا )أي الشك عند الفقهاء أعم( من العلماء المعاصرين :صاحب نظرية التقريب والتغليب :ص. 27 - 26 ) (3أصول الفقه.242/2 : ) (4البرهان.738/2 : ) (5الإكمال، 281/4، شرح حديث الحلال بين. ) (6الأشباه.130/1 : ) (7القواعد. 292/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية468 وصاغ الفقهاء ذلك في قاعدة فقهية هي» :لا عبرة للتوهم«). (1كذلك من قواعد الفقه الإباضي: الغلو في الشك وسوسة).(2 إذا، ففاصل ما بين الشك الذي لا يعتبر، وبين الشك الذي قد يعتبر هو :المستند )أو السبب أو الأمارة أو العلامة أو القرينة أو دليل ما، (...ثم لا يكفي وجود المستند لاعتبار الشك ـ بل قد يعتبر وقد يلغى ـ لكنه يدخل المسألة الفقهية في باب الاجتهاد، بحيث يكون اعتبار هذا الشك مذهبا كما يكون الإعراض عنه مذهبا آخر، وآنذاك يعمل بالترجيح. ومهما أشكل الأمر رجعنا إلى الأصل العام الذي هو »إلغاء الشك«).(3 الاحتياط والشك من الأصول المتفق عليها بين العلماء عدم صحة إيجاب أمر ـ أو تحريمه ـ بالشك، حتى إن لهم كلمة يذكرونها جرت مجرى القواعد الفقهية، وهي :لا يجب شيء بالشك)(4؛ ومن أمثلتها: ما ذكره الدبوسي في التفريع على قاعدة اليقين لا يزول بالشك» :إن من تزوج امرأة على ألف درهم أو ألفين، ومهر مثلها ألف وخمسمائة، فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة؛ لأن العقد يوجب مهر المثل من طريق الإحاطة واليقين، فلا يحط عنه ذلك إلا بيقين مثله، ولا يقين هنا لأن كلمة »أو« للشك أو للتخيير، وهو مجهول. بخلاف ما لو أعتق عبده على ألف أو ألفين؛ لأ ن هناك الخيار إلى العبد، والمال لا يجب إلا بشرط، فوقع الشك في إيجابه فيعطي أي المالين شاء؛ وقد وقع الاختلاف والشك في الإيجاب فلا يوجب بالشك، ومهر المثل تعين فلا يبطل بالشك. وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي.. الخيار إلى الزوج يعطيها أي المالين شاء«).(5 1ـ ولهذا فإنه لا يلزم الاحتياط بناء على الشك، أي لا يجب فيكون حتما؛ لأنه »لا يجب شيء بالشك«. قال ابن قدامة ـ في مسألة زكاة المتولد من جنسين مختلفين، كالحيوان المتولد من الظباء والغنم، أو من الظباء والمعز... ونحو ذلك ـ...» :القول بانتفاء الزكاة فيها أصح؛ لأ ن الأصل انتفاء الوجوب، وإنما ثبت بنص أو إجماع أو قياس، ولا نص في هذه ولا إجماع، إنما هو في بهيمة الأنعام من الأزواج الثمانية، وليست هذه داخلة في أجناسها.. وإذا قيل :تجب الزكاة احتياطا وتغليبا للإيجاب ـ كما أثبتنا التحريم فيها في الحرم والإحرام احتياطا ـ لم ) (1راجع شرح القاعدة وتفاصيلها في :شرح القواعد للزرقاء :ص. 363 ) (2معجم القواعد الفقهية الإباضية.780/1 : ) (3القواعد للمقري 292، 289/1 :و ) 269/3الدردابي(. من أمثلته ما في المعيار.512 - 511/4 : ) (4تأسيس النظر. 19 :المستصفى.231 - 230/1وانظر :القبس... 128، 119/1 :والبحر المحيط. 110/1 :والمغني.560/2 : ) (5تأسيس النظر.19 : 469د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي بالشك، ولهذا لا تجب الطهارة على من تيقنها وشك فييصح؛ لأ ن الواجبات لا تثبت احتياطا الحدث ولا غيرها من الواجبات«).(1 2ـ وإذا كان الاحتياط لا يجب بالشك، فإنه يكون مشروعا به، على وجه الاستحباب والندب. قال ابن تيمية» :ما من شيء في الشريعة يمكن وجوبه إلا والاحتياط مشروع في أدائه«). (2وقال في موضع آخر.. » :وكذلك من الورع الاحتياط بفعل ما يشك في وجوبه«).(3 ومشروعية الاحتياط هنا تكون في الأمر الذي يحتمل الوجوب، كما تكون في الأمر الذي يحتمل التحريم، فيكون الاحتياط الأول بالفعل، والثاني بالترك؛ يقول ابن تيمية» :وكذلك الورع المشروع هو الورع عما قد تخاف عاقبته وهو ما يعلم تحريمه، وما يشك في تحريمه؛ وليس في تركه مفسدة أعظم من فعله«).(4 وقد جعل المقري من هذا المعنى قاعدة مستقلة في الموضوع، قال» :كل ما يشك في وجوده من الجائز فإنه يؤمر به ولا يعزم؛ كغسل قليل الدم يراه في غير الصلاة. وكل ما يشك في تحريمه، فإنه ينهى عنه ولا يعزم؛ كخنزير الماء. ووسيلة الشيء مثله«).(5 ٭٭٭ ¬ •«’ : يمكن أن نقسم الاحتياط إلى قسمين :احتياط معتبر أي مشروع، واحتياط غير معتبر أي غير جائز، ولنسمه بالاحتياط الملغى. ويظهر بالاستقراء أن الاحتياط المشروع ليس على درجة واحدة من الطلب والاعتبار، بل فيه ما هو واجب لا زم، وفيه ما هو مستحب غير لا زم. ثم بالاستقراء أيضا يظهر أن الاحتياط المستحب مراتب ودرجات، بعضها أشد استحبابا من بعض، فمنه احتياط ندب ـ وهو مؤكد ـ،ومنه احتياط فضيلة. هذا على العموم، وهذا التفصيل: ’: •«’ : يمكن أن أزعم أن أكثر العلماء يرون أن من الاحتياط ما يكون واجبا، ومنه ما يكون مندوبا، ) (1المغني.461 - 460/2 : ) (2الفتاوى.110/25 : ) (3الفتاوى. 512/10 :وانظر :المغني.560 - 559/2، 838/1 : ) (4الفتاوى.512 - 511/10 : ) (5القواعد.486/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية470 فبعضهم يصرح بهذا، وبعضهم يستعمل كلمة »الاحتياط الواجب« أو »يجب الاحتياط«.. مقابل كلمة »الاحتياط المستحب«، أو »هذا احتياط على جهة الاستحباب«، أو »يندب إلى هذا الاحتياط«... من المصرحين بتقسيم الاحتياط إلى واجب ومندوب :العز بن عبد السلام، قال» :الشرع يحتاط لدرء مفاسد الكراهة والتحريم، كما يحتاط لجلب مصالح الندب والإيجاب. والاحتياط ضربان :أحدهما يندب إليه... الضرب الثاني :ما يجب من الاحتياط لكونه وسيلة إلى تحصيل ما تحقق تحريمه«). (1ومنهم المقري قال» :الشبهة قسمان :قسم يجوز الإقدام معه )أي يستحب عدم الإقدام، لكن يجوز(، وهو شبهة الورع، أعني :ما تمحض تركه له. وقسم لا يجوز معه أصلا. )فالاحتياط بتجنبه واجب(، وهو ما سوى ذلك :كشبهة درء الحدود، وما لا يعلم فيه الحكم أما ما اختلف فيه أو تعارضت الأدلة عليه ولا مرجح، فمن الأول )أي احتياط ندب( إن قلنا بالتخيير، ومن الثاني )احتياط وجوب( إن قلنا بالوقف أو التساقط«).(2 والفروع الفقهية التي عللها الفقهاء بالاحتياط، ثم قالوا بوجوب هذا الاحتياط، كثيرة في الفقـه). (3وربما أطلقوا أن »العمل بالاحتياط واجب عند عدم المانع«).(4 هذا عن الاحتياط الواجب، أما الاحتياط المستحب فينقسم إلى قسمين: مؤكدا، أعني الذي يحكم على نقيضه1ـ احتياط ندب :وهو الذي يندب إلى فعله ندبا بالكراهة. 2ـ احتياط فضيلة :وهذا أيضا احتياط مندوب إليه، لكنه ندب ضعيف لا يصل إلى درجة الندب المؤكد، لكنه ـ كذلك ـ لا ينزل إلى رتبة المباح الذي يستوي فعله أو تركه، فإن الاحتياط المعتبر لا يمكن أن يكون مباحا. فهذا ـ أي احتياط فضيلة ـ يقال في نقيضه خلاف الأولى. وقد راعيت في هذا الاصطلاح مذهب الجمهور الذي يقسم الندب إلى مراتب، خصوصا اصطلاح المالكية. والفرق بين احتياط الندب واحتياط الفضيلة من وجوه: أحدها :أن الأول قد يرشد إليه النص، والثاني لا إرشاد فيه بل هو اجتهاد واستنباط. ) (1قواعد الأحكام.15 - 14/2 : ) (2القواعد )الدردابي(.490/3 : ) (3راجع مث لا :التمهيد. 241/22 :بدائع الفوائد. 257/3 :الأشباه لابن السبكي. 111/1 :فتح القدير،265، 264، 191/1 : .301/2شرح المنجور لقواعد الزقاق/1 :ملزمة، 29ص. 6 ) (4العناية للبابرتي.120/1 : 471د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي الثاني :أن الاحتمال الذي من أجله حكمنا بـ »احتياط فضيلة« أضعف من الاحتمال الذي هو سبب احتياط الندب. وليس لاحتياط الفضيلة قانون محدد يعمل به، بل هو لا ينضبط، ولهذا أرشد النبي ژ إلى وجه العمل به حين قال» :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«، وحين قال» :استفت قلبك، ولو أفتاك المفتون«.. وحين قال» :الإثم ما حاك في الصدر وكرهت أن يطلع عليه الناس«. لكن حد احتياط الفضيلة هو ألا يصل إلى درجة الوسوسة أو يدخل في معنى التنطع، وإلا ألغي. ¬ ,≈ ̈ •«’ : « الاحتياط الملغى هو كل ما خالف نصا ـ صحيحا وواضحا ـ من كتاب أو سنة أو إجماع، وهو أيضا كل ما أدى إلى مشقة غير عادية نعلم أن الشريعة لا تقر مثلها، وهو أيضا كل ما كانت صورته احتياطا بينما كانت حقيقته وسوسة أو تنطعا... ويلغى العمل به، فما كل فكل ذلك احتياط، لكنه لا يشرع ولا يستحب، بل يسقط اعتباره عملا حسنا. وأهم مسقطات الاحتياط التي استطعت إدراكها ستة:ما كان احتياطا كان 1ـ إسقاط الاحتياط للنص: فكل احتياط جاء على خلاف النص الصحيح الواضح فهو ليس مشروعا ولا حسنا بل حقه السقوط. ولا ينفع في العمل به أن يسمى احتياطا، كما نبه على ذلك ابن قدامة)(1؛ كصوم يوم الشك، أو ما ذهب إليه بعض العلماء من أنه يكره أن نقول :سورة البقرة، سورة النساء، سورة النحل.. وهذا من باب الاحتياط. بينما صحت أحاديث منها في صحيح البخاري قول النبي ژ : »الآيتان من آخر سورة البقرة من قرأ بهما في ليلة كفتاه«. فما دام النبي ژ ذكر لفظ »سورة البقرة« فلا يبقى معنى لاحتياط محتاط. قال ابن حجر» :الصواب الأول )أي الجواز( وهو قول الجماهير، والأحاديث فيه عن رسول االله ژ أكثر من أن تحصر، وكذلك عن الصحابة فمن بعدهم... قال ابن كثير في تفسيره: قلت :وقد ولا شك أن ذلك أحوط، ولكن استقر الإجماع على الجواز في المصاحف والتفاسير. تمسك بالاحتياط المذكور جماعة من المفسرين«).(2 ) (1ذم الموسوسين.66 : ) (2فتح الباري.706/8 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية472 2ـ إسقاط الاحتياط للإجماع: والإجماع مثل النص، إذا انعقد وثبت لم تحل مخالفته، ولا بدعوى الاحتياط. ومن أمثلة الاحتياط المخالف للإجماع :الاعتداد بأقصى الأجلين للحامل المتوفى عنها زوجها، فهذا احتياط حسن لولا أن الفقهاء اتفقوا على أن عدة الحامل ـ من وفاة أو طلاق ـ وضع الحمل؛ فمتى وضعت الحامل حملها انتهت عدتها وحلت للأزواج»، لا اختلاف في ذلك بين أهل العلم«).(1 3ـ إسقاط الاحتياط للوسوسة: يسقط اعتبار الاحتياط عن الموسوس، ولو كلف به لازدادت حالته سوءا. وكذلك يؤمر المكلف الذي تحدث له الوسوسة بأن يعرض عنها ولا يعمل وفقها. يقول العلامة محمد بن يوسف» :إذا عارضك )أي الوسواس( فخذ باليقين وتوكل على االله واعرض عن الوسواس، فإنه يفتح لك ما استغلق ويغلق متحيرا بين الشك واليقين، فاثبت على يقينك ولا تمكن الشيطان من دينك«).(2ما فتح فيدعك 4ـ إسقاط الاحتياط لمشقة معتبرة: المشقة نوعان :مشقة يثبت معها التكليف، وهي التي في مقدور عامة الناس احتمالها دون حرج كبير. ومشقة يسقط معها التكليف، وهي التي لا يمكن احتمالها والصبر عليها، أو يمكن لكن بحرج شديد، والذي فهمته من تصرفات العلماء في الأحكام أن الاحتياط إذا أدى إلى مشقة معتبرة ـ أي من النوع الثاني ـ كان ملغى لا يعمل به، فهذا واضح في الفروع، لكنهم قد يختلفون في إعمال الاحتياط ـ مع وجود مشقة ـ أو إسقاطه في بعض الجزئيات. فالشرط كما يقول النجفي» :إذا لم يكن الاحتياط موجبا للعسر أو الحرج الشديدين. وأما معهما أو مع الضرر فلا يجب الاحتياط جزما«).(3 5ـ إسقاط الاحتياط لمصلحة راجحة: إذا كان الاحتياط يؤدي إلى تفويت مصلحة فقد تحقق التعارض، والاعتماد في إزالته على الترجيح، فإن كانت المصلحة أهم في نظر الشرع قدمت وألغي اعتبار الاحتياط). (4مثاله :مسألة طاعة الأبوين في ) (1المقدمات]. 507/1 :كيف يكون هذا مخالفا للإجماع؟ وأي إجماع وأي أهل العلم يقصد؟ وغير ذلك من الادعاءات؟ والآية ناطقة بخلاف ذلك الادعاء، وإعمال الدليلين أولى من إلغاء أحدهما كما هو مصرح عند الأصوليين، بل ذهب إلى ذلك جمع من كعلي وابن عباس وجملة من التابعين كجابر بن زيد وأبي عبيدة وجمهور فقهاء الإباضية؛ فلينتبه العاقل إلى ادعاءات الصحابة الإجماع التي تطلق على عواهنها من دون اعتبار الخلاف المعتد به في كثير من القضايا والمسائل، واالله المستعان )المراجع([. ) (2نقله في :معجم القواعد الفقهية الإباضية، 781/1 :عن شرح كتاب النيل. ) (3مرقاة الأصول :ص.198وانظر :المحكم في أصول الفقه لمحمد سعيد الحكيم 309/3، فما بعدها. ) (4انظر :الفتاوى لابن تيمية.512/10، 473د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي الشبهة، إذ اختلف فيها العلماء، ورأى بعضهم :أن ارتكاب الشبهة أهون من إغضاب الوالدين).(1 6ـ إسقاط الاحتياط لاعتبار تعبدي خاص: من الاحتياط فعل الأكثر، أي أكثر مما يطالب به المكلف، ولذا قال الرافعي :الاحتياط الأخذ بالأكثر). (2وقال الرازي» :طريقة الاحتياط.. إما الأخذ بأكثر ما قيل، أو بأثقل ما قيل«)، (3لكن هذا لا يطرد دائما، فأحيانا يطالب الشارع الناس بعمل محدد القدر والصورة بحيث لا يجوز الإنقاص منه ولا الزيادة عليه، رغم أن التطوع بالزيادة يحقق المطلوب وأكثر... فهذا اعتبار تعبدي؛ وإنما قلت :إنه خاص؛ لأ ن الأصل في الأحكام التعليل لا التعبد. من أمثلة هذا الاعتبار» :إذا نذر أن يهدي شاة بعينها، فأراد أن يهدي مكانها بدنة، لم يجزه؛ لأنها تعينت مع وجودها، وإن كانت البدنة أكثر منها«).(4 الاحتياط بين الإفراط والتفريط يتصور التشديد في الاحتياط والمبالغة في الأخذ بمقتضاه بما يجاوز حد الاعتدال، ويدخل في باب التنطع والتعمق في الدين، وهو منهي عنه، وذلك لأن الاحتياط هو تجنب الشبهات، و»لا طرف من أطراف الشبهات إلا وفيها غلو وإسراف«). (5كما أن جهات الاحتياط كثيرة ومتعددة، لذلك فإن الاطراد في تحكيمه يؤدي إلى الحرج).(6 وقد وردت أحاديث كثيرة تنهى عن التعمق في الدين والتشدد فيه، ففهمنا منها أن »من المقاصد الجليلة في التشريع أن يسد باب التعمق في الدين«).(7 فقد قال ژ » :هلك المتنطعون«). (8قال عياض» :فيه النهي عن التنطع والأخذ بالأشد في الدين، فإن الشريعة سمحة«). (9وعن ابن عباس أن النبي ژ قال» :إياكم والغلو في الدين، فإنما هلك من كان قبلكم بالغلو في الدين«).(10 ) (1جامع العلوم.72 : ) (2فتح العزيز.206/1 : ) (3المحصول.160/6 : ) (4الاعتناء.1047/2 : ) (5الإحياء.130/2 : ) (6المحكم في أصول الفقه لمحمد سعيد الحكيم 309/3، فما بعدها. ) (7الحجة البالغة.54/2 : ) (8رواه مسلم عن ابن مسعودفي كتاب العلم. وأبو داود في السنة. وأحمد في مسنده. ) (9عن الإكمال.145/6 : ) (10رواه أحمد والنسائي وابن ماجه والحاكم، وهو صحيح، قال ابن تيمية :إسناده صحيح على شرط مسلم. فيض القدير: .126 - 125/3 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية474 عملا ذاتيا للمرء أم كان في الفتوى فالغلو في الاحتياط بإطلاق سلوك مذموم، سواء كان والحكم. وفي الإفتاء ـ خصوصا ـ يلزم الاحتياط من المبالغة في الاحتياط، فينبغي الاقتداء بالشارع الذي كان حريصا على عدم تضخم دائرة التكليف في حياة الأمة المسلمة وأفرادها؛ يقول الشاطبي: »الشريعة جارية في التكليف بمقتضاها على الطريق الوسط الأعدل، الآخذ من الطرفين بقسط لا ميل فيه، الداخل تحت كسب العبد من غير مشقة ولا انحلال، بل هو تكليف جار على موازنة تقتضي في جميع المكلفين غاية الاعتدال«)، (1وقال أيضا» :المفتي البالغ ذروة الدرجة هو الذي يحمل الناس على المعهود الوسط في ما يليق بالجمهور، فلا يذهب بهم مذهب الشدة، ولا يميل بهم إلى طرف الانحلال«).(2 ٭٭٭ í« ’ « •«’ : الاحتياط دليل إما مستقل وإما مرجح: في الفروع الأولى يكون الاحتياط هو الدليل. وفي الفروع الأخرى يكون الدليل مركبا من الاحتياط ومن غير الاحتياط ـ كالنص أو الاستدلال ـ،وهنا قد يكون الاعتماد في الاستدلال والاستنباط على الاحتياط، فيكون هو الدليل الرئيس، ويجري استعماله مجرى الأدلة التي تنشئ أحكاما، لا مجرى المرجحات التي ترجح بعض الأقوال على بعض. وفي هذه الحالة يكون الدليل الآخر الذي يورده الفقيه مجرد تقوية لمذهبه وتدعيم له، أما اعتماده الأهم فيكون على الاحتياط. دليلا ثانويا، وإنما عمدة الفقيه النص أو القياس.. وفي هذه الحالة يكون دوروقد يكون الاحتياط الاحتياط هو الترجيح بين الأدلة المتعارضة. وأرى أن أسمى الاحتياط في الحالة الأولى حين يكون هو وحده الدليل بـ :الاحتياط المستقل. ويلحق به الاحتياط الذي يكون أحد الأدلة في المسألة لا دليلها الوحيد، لكنه يكون هو الدليل المعتمد منها والذي عليه التعويل في الاستنباط والاحتجاج. وأسمى الاحتياط إذا كان دوره هو الترجيح بين مقتضيات الأدلة بـ :الاحتياط المرجح. إذا ـ نوعان :احتياط مستقل، واحتياط مرجح.فالاحتياط ـ ومن أمثلة الاحتياط المستقل :استدلال المرغيناني الحنفي لمذهبهم في اعتبار الركبة من ) (1الموافقات.124/1 : ) (2الموافقات.189 - 188/4 : 475د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي العورة بحديث في الموضوع. لكن الكمال ب ين ضعف هذا الخبر، فأسقط الاحتجاج به، وعول على مستقلا). (1وكراهة دخول النساء والأطفال إلى أرض حرب، احتياطا).(2دليلا الاحتياط، فكان عنده الترجيح بالاحتياط: يرى جمهور العلماء أن الترجيح بالاحتياط عند تعارض الأدلة مسلك سائغ، فمهما وقع التعارض بين ظواهر النصوص وعموماتها، وبين الأخبار والأحاديث وبين الأقيسة والعلل، وبين أنواع الأدلة المستندة إلى الاستدلال.. مهما وقع ذلك جاز الترجيح باعتبار الجهة التي تحقق الاحتياط أكثر من غيرها).(3 وقد اعتنى الشيخ السالمي ـ من أفاضل الإباضية ـ ببيان أنواع الترجيح بالاحتياط، فقال: »يكون الترجيح من جهة الحكم بوجوه، منها: 1ـ إن ما دل على التحريم مقدم على ما دل على الإباحة، وعلى ما دل على الندب، وعلى ما دل على الوجوب، وعلى ما دل على الكراهية. أما تقديمه على ما دل على الإباحة فلأن الأخذ بالحظر أحوط... وأما ترجيحه على ما دل على الندب، فلأن دفع المفاسد أهم، وذلك واضح، فإن دفع – الضرر أهم من استجلاب النفع. – وأما ترجيحه على الدال على الكراهية، فلأن الأخذ بالحظر أحوط، فهو أبلغ في درء المفاسد. – وأما ترجيحه على الدال على الوجوب، فلأن الوجوب لجلب المصالح، والحظر لدفع المفاسد، ودفع المفسدة أهم من جلب المصلحة. – 2ـ ومنها أن الدليل الدال على الوجوب مقدم على الدليل الدال على الندب وعلى الإباحة وغيرهما مما عدا الحظر؛ لأ ن الوجوب أحوط، فإذا تعارض دليلان يقتضي أحدهما الوجوب والآخر الندب أو الإباحة أو الكراهية قدمنا ما يدل على الوجوب على جميع المذكورات للاحتياط المذكور«).(4 قاعدة :درء المفاسد مقدم على جلب المصالح هذه قاعدة تقررت عند كثير من العلماء، قال الهيثمي» :اعتناء الشارع بالمنهيات أشد منه بالمأمورات.. ومن ثم سومح في ترك الواجب بأدنى مشقة كالقيام في فرض الصلاة وفطر رمضان ) (1فتح القدير.265/1 : ) (2المغني.384/10 : ) (3راجع :المستصفى. 379/2 :إرشاد الفحول. 279 :الفتاوى لابن تيمية. 21/12 :فتح القدير.189/4 : ) (4طلعة الشمس.301 - 300/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية476 والعدول إلى التيمم، ولم يسامح في الإقدام على منهي وخصوصا الكبائر، إلا إذا حققت )(1 »يرجح النهي على الأمر؛ لأن طلب الترك أشد من طلب الفعل، إذالضرورة«.ويقول السالمي : العقلاء في دفع المفاسد أشد اهتماما منهم في طلب المصالح«).(2 وقد اعتمد العلماء في إثبات هذه القاعدة على أدلة كثيرة، من أهمها قول النبي ژ » :ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم«).(3 لكن هذه القاعدة ليست على إطلاقها كما قد يتوهم، قال ابن السبكي» :درء المفاسد أولى من جلب المصالح. ويستثنى مسائل يرجع حاصل مجموعها إلى أن المصلحة إذا عظم وقوعها كانت أولى بالاعتبار. ويظهر بذلك أن درء المفاسد إنما يترجح على جلب المصالح إذا استويا«).(4 ٭٭٭ •«’ : في الفقه الإسلامي أبواب كاملة تنبني كثير من أحكامها على الاحتياط ومراعاته. والسبب في ذلك أنها أبواب الأصل فيها الحظر لا الجواز، وهذا على خلاف الأصل العام في الأشياء الذي هو الإباحة. وليس معنى قولي :إن الأصل في هذه هو المنع، أن جميع مسائل هذه الأبواب لها حكم الحرمة، بل الشريعة وضعت طريقا معينا للخروج من أصل الحظر، فإذا روعي هذا الطريق وأخذ به ـ كما رسمت الشريعة ـ كانت نتيجته حلالا صرفا، وإذا أخل به كان الشيء الذي يترتب على هذا الطريق حراما أو مكروها بحسب خطورة هذا الإخلال ودرجته وقوته. المطلب الأول :في المتحيرة من الأبواب الفقهية التي تنبني بعض أحكامها على الاحتياط :باب الحيض)(5؛ وخصوصا حالة الاستحاضة، فإن استعمال الاحتياط في فروعها أكثر. وأخص من كل هذا حالة خاصة هي المتحيرة، ) (1الفتح المبين :ص.132وانظر :شرح القواعد للزرقا :ص. 205 ) (2طلعة الشمس.291/2 : ) (3متفق عليه. ) (4الأشباه.105/1 : ) (5انظر مث لا :المقدمات. 131، 127، 124/1 :مواهب الجليل. 368/1 :شرح الزرقاني لباب الحيض من المختصر.137 - 132/1 : التوسط بين مالك وابن القاسم :ص.. 29، 24 477د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي وهي التي كانت لها عادة في حيضها فنسيت تفاصيلها :نسيت عدد أيام حيضها، ونسيت موقع هذه الأيام في الشهر، هل كانت في بدايته أم في وسطه أم في نهايته، أو هل كانت من يوم كذا إلى يوم »الم حيرة«؛ لأنها تحير الفقيه، ولا يدري ما يقول في الفتوى.كذا، أو... وهذه الحالة تسمى أيضا لكن الفقهاء لا يتفقون على أن حكم المتحيرة ينبني في كل فروعه على الاحتياط. وبالاستقراء أخذا بالاحتياط في شأنها كله)، (1هو :مذهبيظهر أن أشد المذاهب على المتحيرة وأكثرها الشافعية، فهؤلاء بنوا أحكام هذا الباب على الاحتياط الصرف، وجروا على مقتضياته، حتى قال السيوطي :الأصح عند جمهور الشافعية :أن المتحيرة تؤمر بالاحتياط).(2 ثم يأتي ـ في درجة أقل ـ مذهب الحنفية، أعني في الأخذ بالاحتياط الشديد في حق المتحيرة. المطلب الثاني :الأصل في الأبضاع التحريم لما كانت العلاقة بين الذكر والأنثى على مستوى عال من الخطورة والأهمية، كانت آثار اضطراب هذه العلاقة واسعة لا تحد، وعميقة لا تدرك، في حاضر الأمم ومستقبلها.. لذا فإن إطارا يضبطها، بحيث لم يعترف بما خرج عنه أو جاوزه. وبناءالشارع اهتم بها وبتوجيهها، ووضع على ملاحظة الفقهاء لبعض مقاصد الشريعة في هذا الباب وضعوا قاعدة» :الأصل في الأبضاع التحريم«). (3وأجمعوا على صحتها والاحتجاج بها)، (4وقالوا :إن الأبضاع مما يحتاط فيها)، (5قال ابن حل وحرمة غلبت الحرمة«).(6نجيم» :إذا تقابـل في المرأة المطلب الثالث :الأصل في الميتة التحريم من الأبواب التي تنبني على الاحتياط :باب الصيد والذبائح. قال الخطابي» :البهيمة أصلها على التحريم حتى يتيقن وقوع الذكاة، فهي لا تستباح بالأمر المشكوك فيه«)، (7وقال ابن القيم» :الأصل في الذبائح التحريم)، فإن( شك هل وجد الشرط المبيح أم لا،بقي الصيد على أصله في التحريم«).(8 ) (1وكذا على المستحاضة، لكن على المتحيرة أشد وأكثر. ) (2الأشباه :ص. 157 ) (3معجم القواعد الفقهية الإباضية، 246/1 :عن كتاب الجامع لابن بركة. الفروق. 130/3 :المنثور. 177/1 :الأشباه للسيوطي: .45 - 44الأشباه لابن نجيم.74 : ) (4فتح الباري. 188/13 :أحكام القرآن لابن العربي.487 - 486/1 : ) (5المغني.163/12 : ) (6الأشباه لابن نجيم.74 : ) (7معالم السنن.262/4 : ) (8أعلام الموقعين.340/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية478 المطلب الرابع :الأصل في الأموال الذي أعنيه في هذا المبحث ليس هو الأصل العام في المنافع ـ ومن ضمنها الأموال ـ ما هو، فقد تقدم أن الأصل العام في الأشياء الإباحة، لذا فإن الأصل هو جواز تملك كل شيء من أرض وماء ومعدن وشجر ونبات ونقد.. إلا ما استثنته الشريعة كالخمر والخنزير والمسكرات.. ونحو ذلك. وفي بعض ذلك اختلاف كالزبل وبعض النجاسات. لكن الذي أعنيه هنا كيفية انتقال المال من مالك إلى آخر، وطرق ذلك، هل الأصل جواز هذا الانتقال بأي طريق كان، أم لا بد لذلك من مسالك محددة ومعينة )(1؟ كثيرا، أي :الأصل فييتوسعون في هذا الأصلوالشافعية والظاهرية ـ ثم بدرجة أقل الحنفية ـ الأموال الحرمة)(2؛ وأطلق الإباضية من قواعدهم :الأصل في المال التحريم). (3بينما يميل المالكية والحنابلة إلى التضييق منه، وتوسيع المعنى المقابل له. وربما كان إعمال هذا الأصل هو السبب في منع الشافعية بعض أنواع البيوع، كبيع المعاطاة. ولهذا الخلاف بعض التأثر بنظرة الفقهاء إلى العقود، أعني :هل يقتصر على العقود التي أذنت الشريعة فيها، أم يجوز استحداث غيرها؟ المطلب الخامس :الأصل في بيع الربويات هذا أصل اعتبره عبد الوهاب بن السبكي أم باب الربا). (4قال» :قاعدة :الأصل عندنا وعند المالكية في بيع الربويات ـ بجنسها أو ما يشاركها في علة الربا ـ التحريم، إلا ما قام الدليل على إباحته«). (5وقال السبكي الأب» :يخالفنا في ذلك الحنفية؛ لأن الأصل عندهم في ذلك الجواز لاندراجه في جملة البيع، ويجعلون عقود الربا وسائر ما نهي عنه مخرجا من ذلك الأصل. ويؤول تحقيق بحثهم إلى أن عقد الربا اشتمل على وصف مفسد، فهو كسائر البيوع التي اقترن بها ما يفسدها«).(6 ) (1هذا هو مقصود تقي الدين السبكي حين قال الأصل في الأموال الحرمة )كما حكاه عنه ابنه في جمع الجوامع،(353/2 : وليس يقصد الكلام في الأصل في الأموال بمعنى علاقتها بالأصل العام في المنافع. وفي تقديري أن د. سلام مدكور لم يفهم غرض السبكي تمام الفهم، فلم يصب في الرد عليه. انظر :نظرية الإباحة، ص. 449 ) (2وقد ذكر الشنقيطي هذا الأصل، وسلمه. انظر :نشر البنود.27/1 : ) (3معجم القواعد الفقهية الإباضية.261/1 : ) (4الأشباه.271/2 : ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6تكملة المجموع للسبكي.22 - 21/10 : 479د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي المطلب السادس :في القصاص والحدود، أو أبواب الجنايات جدا تندرج تحته أبواب كثيرة. والثابت عند عامة الفقهاء أن الحدود بابهذا باب فقهي كبير ينبني على الاحتياط، فمهما وجد شك يتعلق بالجناية لزم أن يفسره القاضي لصالح المتهم، أي: لصالح الجاني المفترض، فلا يطبق عليه الحد إلا إذا تيقنا أنه الفاعل للجريمة، وأن قصده إليه واضح ومؤكد، وأن البينة التي قامت على هـذا ثابتة.. بمعنى ينبغي توافر أدلة مكافئة لخطورة هذا الباب، أعني باب الحدود). (1يقول السالمي :لأن الخطأ في ترك الحد أهون من الخطأ في فعله).(2 وقد استنبط الفقهاء من السنة قاعدة فقهية هي» :الحدود تدرأ بالشبهات«). (3أو »الحدود تسقط بالشبهات«). (4ثم قسموا الشبهة إلى أقسام مختلفة، إلا أنهم اختلفوا في درجة الشبهة المؤثرة في إسقاط الحد، فشرط الجمهور أن يكون لهذه الشبهة بعض القوة، في حين قال الحنفية بأن الحد يسقط بالشبهة الضعيفة. المطلب السابع :في التوثيق مستقلا، إذ ترجع معظم مسائله إلى الفقه، قال التسولي» :ليس للتوثيقلا يعتبر التوثيق علما )(5 أركان وشروط خارجة عن الفقه الذي ذكروه).. فـ(مدار الوثائق كلها على الفقه«. ولا ترجع مسائل »التوثيق« إلى باب فقهي واحد، بل إلى أبواب متعددة لعلها معظم فقه المعاملات، ولا تعلق له بمسائل العبادات، بل هو قاصر على ما يدخله مجال القضاء. والأصل في التوثيق قول االله ـ جل وعلا ـ ( ' & % $ # " ! ﴿ : ) * ﴾... /. - , +إلى قوله3⁄4 1⁄21⁄4 » ﴿ : Ð Í Ì Ç Â ] ﴾ البقرة، [282 :وهذه هي المعروفة بآية المداينة. والأمر بالإشهاد والكتب إرشاد إلى سلوك طريق الاحتياط لقطع المنازعات والخصومات، وضبط الحقوق وتأكيدها؛ ولهذا استحب الجمهور توثيق العقود من الأنكحة والطلاق والبيوع والإجارات والتبرعات والمواريث. ) (1راجع »الضابط الرابع لضوابط العمل بالتقريب والتغليب« في نظرية التقريب، ص276فما بعدها. ) (2طلعة الشمس.301/2 : ) (3الأشباه لابن نجيم.142 : ) (4الأشباه للسيوطي.84 : ) (5البهجة.24/1 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية480 وقد استلهم الموثقون هذا الإرشاد القرآني إلى سلوك طريق الاحتياط والحزم، فكان أحد أهم الأصول التي اعتمدوها في عملهم وتوثيقهم هو :الاحتياط، والأخذ بما لا شك فيه؛ حتى صار هذا دستورا يرجعون إليه ويسيرون على هديه. قال ميارة» :طريقة التوثيق مبنية على الاحتياطالاحتياط والحزم والخروج من الخلاف وارتكاب الوجه المتفق عليه قطعا للنزاع والخصومات«).(1 المطلب الثامن :في الخنثى مسائل الخنثى التي تنبني على الاحتياط، أكثر من أن تحصر)، (2بل الاحتياط في هذا الباب هو الأصل والقاعدة، قال السيوطي» :الضابط أن يؤخذ في حقه بالاحتياط«).(3 ٭٭٭ : يكشف أصل الاحتياط عن نظرية أصولية وفقهية كبيرة، واسعة التطبيقات ومتشعبة الآثار، وهي كثيرا من آليات الاشتغال الفقهي وأسباب الاختلاف بين المدارس والآراء. بل إن فهم النظريةتفسر بعمق وإحاطة جزء من الاجتهاد ومن وسائله. كما للنظرية تعلق بمقاصد الشريعة، خاصة فقه الموازنات والترجيحات بين المصالح والمفاسد.. ونظرية الاحتياط أيضا تساهم في التقريب بين المذاهب الإسلامية المتعددة، فهي قد أجمعت كلها على حسن الاحتياط وعلى أنه دليل شرعي معتبر.. وهو ما لم تحظ به مصادر كبيرة كالقياس أو الاستحسان. لكن نظرا لاتساع مجال الاحتياط وتشعب مسائله فإنني أرى أهمية الاستمرار في كشف أسرار تمهيدا لعقد الدراسات النظرية، وذلك بإنجاز دراسات مستقلة فيها في كل مذهب إسلامي.. المقارنة بين المدارس الفقهية المستقرة. ٭٭٭ ) (1شرح تحفة ابن عاصم. 8/1 :وانظر في المعنى نفسه :البهجة. 24/1 :حلي المعاصم.23/1 : ) (2راجع :المهذب. 438/2 :المجموع 57، 49/2 :إلى. 526، 123 - 121/5. 328، 152/4. 356، 187 - 186/3. 61 ) (3الأشباه.154 : 481د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي : التفسير: أحكام القرآن، لأبي بكر محمد بن عبد االله المعروف بابن العربي. تحقيق :محمد عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى.1988، – الانتصاف من الكشاف، لأحمد بن المنير الإسكندري، اعتنى بها مصطفى حسين أحمد، دار الكتاب العربي، بيروت). 1986، وهي حاشية على الكشاف ومطبوعة معه(. – التحرير والتنوير، لمحمد الطاهر بن عاشور، الدار التونسية للنشر، تونس.1984، – المحرر الوجيز في تفسير الكتاب العزيز، لأبي محمد عبد الحق بن غالب بن عطية الأندلسي، تحقيق :المجلس العلمي بفاس، مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية – بالمغرب، ط. 1982/2 الكشاف عن حقائق التنزيل وعيون الأقاويل في وجوه التأويل، لمحمود بن عمر الزمخشري، اعتنى به مصطفى حسين أحمد، دار الكتاب العربي، بيروت.1986، – أحكام القرآن، لأبي بكر أحمد بن علي الرازي المعروف بالجصاص، دار الكتاب العربي، بيروت، طبعة 1986م. – الحديث: إكمال إكمال المعلم، لأبي عبد االله محمد بن خلفة الأ بي، دار الكتب العلمية.– – التمهيد لما في الموطأ من المعاني والأسانيد، لأبي عمر يوسف بن عبد البر، تحقيق: مجموعة من الباحثين، مطبوعات وزارة الأوقاف بالمغرب، طبع1982و.1992 التلخيص الحبير في تخريج الرافعي الكبير، لأحمد بن حجر العسقلاني، طبع بهامش فتح العزيز للرافعي، دار الفكر. – – جامع العلوم والحكم، لزين الدين عبد الرحمـن بن رجب، دار الفكر. بيروت.1992، – الجامع الصحيح، للإمام الربيع بن حبيب الفراهيدي. منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، سلطنة عمان، ط2011، 1م. – السراج المنير شرح الجامع الصغير )الجامع للسيوطي(، لعلي بن أحمد العزيزي الشافعي، دار الفكر. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية482 فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لأحمد بن علي بن حجر العسقلاني، حققه وصححه: محب الدين الخطيب، دار الريان للتراث، القاهرة، ط.1987، 1 – – فيض القدير شرح الجامع الصغير، لمحمد عبد الرؤوف المناوي، دار الفكر، ط. 1972/2 – القبس في شرح موطأ مالك بن أنس، لأبي بكر بن العربي، دراسة وتحقيق :د. محمد عبد االله ولد كريم، دار الغرب الإسلامي، بيروت، ط.1992، 1 – كشف الشبهات عن المشتبهات، لمحمد بن علي الشوكاني، مطبوعة ضمن »الرسائل السلفية في إحياء سنة خير البرية«، وهي مجموعة رسائل الشوكاني، دار الكتب العلمية. – معالم السنن شرح سنن أبي داود، لأبي سليمان حمد بن محمد الخطابي البستي، اعتنى به عبد السلام عبد الشافي محمد، دار الكتب العلمية، ط.1991، 1 أصول الفقه: الإبهاج في شرح المنهاج. المنهاج للقاضي البيضاوي، تقي الدين علي السبكي، ثم تكملة ابنه تاج الدين عبد الوهاب السبكي، دار الكتب العلمية، ط.1984، 1 – – الاجتهاد، لأبي المعالي عبد الملك بن يوسف الجويني، تحقيق :د. عبد الحميد أبو زنيد، دار القلم، دمشق، ودار العلوم والثقافة، بيروت، ط.1987، 1 – إحكام الفصول في أحكام الأصول، لأبي الوليد سليمان الباجي، تحقيق :د. عبد االله الحبوري، مؤسسة الرسالة، بيروت، ط.1989، 1 – الإحكام في أصول الأحكام، لأبي محمد علي بن حزم، اعتنى به د. إحسان عباس، دار الآفاق الجديدة، بيروت، ط.1980، 1 – إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول، لمحمد بن علي الشوكاني، دار الفكر. – أصول الفقه، لأبي بكر محمد بن محمد السرخسي، تحقيق :أبو الوفاء الأفغاني، دار المعرفة، بيروت. – أصول الفقه لمحمد رضا المظفر، مؤسسة الأعلمي ببيروت، ط. 1990/2 – البحر المحيط، لبدر الدين محمد بن بهادر الزركشي، دار الكتبي، مصر، ط.1994 تأسيس النظر، لأبي زيد عبيد االله بن عمر الدبوسي. قدم له خليل المس، دار الفكر، ط.2 – 483د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي تيسير التحرير، لمحمد أمين المعروف بأمير بادشاه، وهو شرح للتحرير الأصولي لابن الهمام. صححه بخيت المطيعي، دار الكتب العلمية.1983، – – جمع الجوامع، لتاج الدين عبد الوهاب السبكي، دار الفكر.1982. – رسالة في الأصول التي عليها مدار فروع الحنفية، لأبي الحسن الكرخي، اعتنى بهما: خليل المس، دار الفكر، ط، 2الطبعة الأولى في.1979وهي مطبوعة مع تأسيس النظر. – سد الذرائع في الشريعة الإسلامية، لهشام البرهاني، دار الفكر. دمشق، تصوير في 1995عن ط.1985، 1 – شرح تنقيح الفصول، لشهاب الدين أحمد القرافي، تحقيق :طه عبد الرؤوف سعد، دار الفكر. بيروت، ط.1973، 1 – شرح جمع الجوامع، لشمس الدين محمد بن أحمد المحلي، دار الفكر.1982، – طلعة الشمس شرح شمس الأصول، لنور الدين عبد االله بن حميد السالمي، تحقيق :عمر القيام، مكتبة الإمام السالمي، ولاية بدية بعمان2010، م. – المحصول في علم الأصول، لمحمد بن عمر الرازي، دراسة وتحقيق :د. طه جابر العلواني، مؤسسة الرسالة، بيروت، ط. 1992/2 – المستصفى من علم الأصول، لأبي حامد محمد بن محمد الغزالي، دار الكتب العلمية، ط1983، 1م. – المحكم في أصول الفقه، للسيد محمد سعيد الحكيم، مؤسسة المنار، ط1994، 1م. مرقاة الوصول، بحوث تمهيدية في أصول الفقه، لبشير حسين النجفي، دار الضياء بالعراق، ط.2010، 3 – – المعالم الجديدة للأصول، لمحمد باقر الصدر، دار التعارف ببيروت.1989، الم سو دة، لآل تيمية، حققه :محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الكتاب العربي، بيروت.– – نشر البنود على مراقي السعود، لعبد االله بن إبراهيم الشنقيطي، طبع بالمغرب، اللجنة المشتركة بين دولتي المغرب والإمارات. نظرية الإباحة عند الأصوليين والفقهاء، للدكتور محمد سلام مدكور، دار النهضة العربية، مصر، ط. 1984/2 – النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية484 نظرية التقريب والتغليب، وتطبيقاتها في العلوم الإسلامية، للدكتور أحمد الريسوني، مطبعة مصعب، مكناس، المغرب، ط.1994، 1 – المقاصد: حجة االله البالغة، لولي االله بن عبد الرحيم الدهلوي. راجعه محمد شريف سكر، دار إحياء العلوم، بيروت، ط. 1992/2 – – قواعد الأحكام في مصالح الأنام، لأبي محمد عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام السلمي، دار المعرفة، بيروت. – الموافقات، لأبي إسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي، علق عليه عبد االله دراز، دار الكتب العلمية. الفقه وعلومه: الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام، لأبي العباس أحمد القرافي، تحقيق :أبو بكر عبد الرزاق. المكتب الثقافي، القاهرة، ط.1989، 1 – – الأشباه والنظائر، لزين الدين بن إبراهيم بن نجيم، تحقيق :محمد مطيع الحافظ، دار الفكر. دمشق، ط.1983، 1 – الأشباه والنظائر، لعبد الرحمـن بن أبي بكر السيوطي، دار الفكر. – الأشباه والنظائر، لتاج الدين عبد الوهاب بن علي السبكي، تحقيق :عادل عبد الموجود وعلي عوض، دار الكتب العلمية، ط.1991، 1 – الاعتناء في الفرق والاستثناء، لبدر الدين محمد بن أبي بكر البكري، تحقيق :عادل عبد الموجود وعلي معوض، دار الكتب العلمية، ط.1991، 1 – أعلام الموقعين عن رب العالمين، لشمس الدين أبي عبد االله محمد بن أبي بكر المعروف بابن القيم، حققه :طه عبد الرؤوف سعد، الناشر مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة. إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك، لأبي العباس أحمد بن يحيى الونشريسي، تحقيق :أحمد بو طاهر الخطابي. المغرب، سنة. 1980 – كمل به نظم الزقاق في القواعد– بستان فكر المهج، لمحمد بن أحمد ميارة، وهو نظم الفقهية، طبع بهامش شرح المنهج للمنجور. 485د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الحكام، لبرهان الدين أبي الوفاء إبراهيم بن فرحون، دار الكتب العلمية. – – تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، لفخر الدين عثمان بن علي الزيلعي، الناشر دار الكتاب الإسلامي. – التوسط بين مالك وابن القاسم في المسائل التي اختلفا فيها من مسائل المدونة، لأبي عبيد القاسم بن خلف الجبيري الأندلسي، دراسة وتحقيق :الحسن حمدوشي.1993، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا بكلية الآداب بجامعة محمد الخامس، بالرباط. تكملة المجموع، لتقي الدين علي السبكي، حققه :محمد نجيب المطيعي. والتكملة الثانية للمجموع، لمحمد نجيب المطيعي مكتبة الإرشاد، جدة، السعودية. – – رد المحتار على الدر المختار، لمحمد أمين المعروف بابن عابدين، تحقيق :عادل عبد الموجود وعلي معوض، دار الكتب العلمية، ط.1994، 1 – الدر الثمين والمورد المعين، شرح المرشد المعين، لمحمد بن أحمد ميارة، دار الفكر. بيروت. – ذم الموسوسين والتحذير من الوسوسة، لموفق الدين عبد االله بن قدامة، دار الكتب العلمية. – شرح المنهج المنتخب إلى أصول عزيت إلى المذهب، لعلي بن قاسم الزقاق، لأبي العباس أحمد بن علي المنجور، طباعة حجرية بفاس. – شرح القواعد الفقهية، لأحمد بن محمد الزرقا، صححه مصطفى أحمد الزرقا، دار القلم، دمشق، ط. 1989/2 – شرح الرسالة، لقاسم بن عيسى بن ناجي التنوخي، طبع مع شرح زروق، دار الفكر. .1982 – العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف). المصطلحات ورؤوس المسائل(، إشراف وتصدير الشيخ :عبد االله السالمي، منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بعمان، ط.2011، 1 العناية شرح الهداية، لأكمل الدين محمد بن محمود البابرتي، بهامش فتح القدير، دار الكتب العلمية، ط.1995، 1 – النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية486 غمز عيون البصائر شرح كتاب الأشباه والنظائر، لأحمد بن محمد الحموي. وهو شرح الأشباه لابن نجيم، دار الكتب العلمية، ط.1985، 1 – – الفتاوى، لأبي العباس أحمد بن تيمية. جمع وترتيب عبد الرحمـن بن محمد بن قاسم، مكتبة المعارف، الرباط. – فتاوى ومسائل ابن الصلاح، تحقيق :د. عبد المعطي أمين قلعجي، دار المعرفة، بيروت، ط.1986، 1 صححه: – فتح القدير، لكمال الدين محمد بن عبد الواحد المعروف بابن الهمام.. عبد الرزاق غالب المهدي، دار الكتب العلمية، ط.1995، 1 – فتح العزيز شرح الوجيز، لأبي القاسم عبد الكريم بن محمد الرافعي، بهامش طبعة دار الفكر للمجموع، دار الفكر. – الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي، لمحمد بن الحسن الحجوي الثعالبي الفاسي، الناشر المكتبة العلمية بالمدينة المنورة، ط1396، 1هـ. – الفروق، لشهاب الدين القرافي، عالم الكتب، بيروت. – القواعد، لأبي الفرج عبد الرحمـن بن رجب الحنبلي، دار الكتب العلمية، ط.1992، 1 – القواعد، لأبي عبد االله محمد بن أحمد المقري، تحقيق :ودراسة أحمد بن عبد االله بن حميد، مطبوعات جامعة أم القرى، مكة. – المجموع شرح المهذب، لأبي زكرياء يحيى بن شرف النووي، حققه :محمد نجيب المطيعي، مكتبة الإرشاد، جدة، السعودية. – معجم القواعد الفقهية الإباضية، لمحمود آل هرموش، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بعمان، – المغني، لموفق الدين أبي محمد عبد االله بن أحمد بن قدامة، دار الفكر. بيروت، ط،1 .1984 – المنثور في القواعد، لبدر الدين محمد بن بهادر الزركشي الشافعي، حققه :د. تيسير فائق أحمد محمود، طبع وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، بالكويت، الطبعة الأولى .1982 487د. إلياس بلكامعالم نظرية الاحتياط الفقهي المقدمات الممهدات، لأبي الوليد محمد بن رشد القرطبي، تحقيق :د. محمد حجي، دار الغرب الإسلامي، ط.1988، 1 – – المعيار المعرب والجامع المغرب عن فتاوى أهل إفريقية والأندلس والمغرب، لأبي العباس أحمد بن يحيى الونشريسي، بدار الغرب الإسلامي. نشر وزارة الأوقاف المغربية. – مواهب الجليل لشرح مختصر خليل، لأبي عبد االله محمد بن محمد الحطاب، دار الرشاد الحديثة، الدار البيضاء، ط.1992، 3 – نظرية التقعيد الفقهي وأثرها في اختلاف الفقهاء، للدكتور محمد الروكي. منشورات جامعة محمد الخامس بالرباط، ط.1994، 1 – الورع، لشمس الدين علي بن إسماعيل الأبياري، تحقيق :د. فاروق حمادة، دار الآفاق الجديدة، بيروت، ط.1987، 1 الاصطلاح العلمي العام: التعريفات، للشريف علي بن محمد الجرجاني، دار الكتب العلمية، ط.1988، 3– – كشاف اصطلاحات الفنون، لمحمد علي بن علي التهانوي، دار صادر، بيروت. – الكليات، لأبي البقاء أيوب بن موسى الحسيني الكفوي، فهرسه :عدنان درويش، ومحمد المصري، مؤسسة الرسالة، ط.1992، 1 كتب متفرقة: إحياء علوم الدين، لأبي حامد محمد بن محمد الغزالي، دار الكتب العلمية، ط.1986، 1– بدائع الفوائد، لأبي عبد االله محمد بن أبي بكر المعروف بابن القيم، دار الكتاب العربي، بيروت. – 489 «’ •«’ ≈ »« « ˆ )باحث بمكتب الإفتاء، بوزارة الأوقاف والشؤون الدينية في سلطنة عمان( ``` الحمد الله رب العالمين، والعاقبة للمتقين ولا عدوان إلا على الظالمين، وأشهد أن لا إله إلا محمدا عبده ورسوله إمام المتقين صلىاالله وحده لا شريك له ولي الصالحين، وأشهد أن سيدنا االله عليه وعلى آله وصحبه ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. وبعد: انبهارا كيف اهتدت مداركهم إلى فإن القارئ لكتب الفقهاء الدارس لمذاهبهم ليأخذه العجب جواهر الأحكام، وكيف اقتنصت أفهامهم شوارد الحكم، وكيف استلهمت بصائرهم حقائق العلل، فبنوا عليها قواعدهم وأسسوا بها أصولهم وأبدعوا منها مذاهبهم، لذا كان الوقوف على أسرار أمرا مهما لنسير على خطاهم ونقتفي آثارهم ونقتدي بطريقهم.مناهجهم ومعاني أصولهم وإن من بين المعاني التي صاحبت اجتهاداتهم ووجهت فتاواهم وأظهرت فقههم وآراءهم معاني وزكت نفوس الاحتياط والورع والزهد التي انبثقت من الخشية التي ملأت قلوب العارفين، الخاشعين، فاحتمى بها فقههم عن الزيغ، وتمنع بها عن الانحراف، واستقام بها على جادة الحق وطريق الصواب. ولأن الوقوف على تلك المعاني بما هي له أهل يستحق الكثير من الجهد، ويستلزم المزيد من مدخلا لتكشف شيئا من أسرارها، مبينة وجه تأصيلها من كتاب االلهالوقت لم تكن هذه الورقة إلا تعالى وسنة نبيه ژ،لذا كان عنوانها »مدخل إلى نظرية الاحتياط في الفقه الإباضي«، حاولت فيها تبيين مفهوم الاحتياط، ومدى أثر الأخذ به في الفقه الإباضي، موضحا طرقه وأسبابه وشروط العمل به، مع ذكر بعض القواعد الأصولية والفقهية والنماذج التطبيقية التي نشأت عنه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية490 ثم إن هذه الورقة لم تكن الأولى في موضوعها، فقد كتب في فقه الاحتياط الإباضي أصالة أو تبعا بعض الباحثين من قبل، منها رسالة ماجستير بعنوان »فقه الاحتياط عند الإباضية« للباحثة عزاء بنت محمود البريدية، ورسالة دكتوراه بعنوان مقالتي »الأسماء والأحكام والوعد والوعيد وأثرهما في الفقه الإباضي« للدكتور محمد بن راشد الغاربي، وقد استفاد الباحث منهما في العودة للفروع الفقهية التي ظهر فيها الاحتياط ودراستها، وأخذ القواعد والضوابط منها، كما سيجده القارئ الكريم في هذه الورقة، كما استعان الباحث برسالة الدكتوراه للدكتور محمد عمر سماعي بعنوان »نظرية الاحتياط الفقهي« من خلال طريقة عرضه للموضوع والنقاط التي تعرض لها في رسالته. ولئن كان النقص في العمل البشري خصيصة من خصائصه وطبيعة من طبائعه، فإن هذه فضلا عن الورقة جمعت إلى ذلك ضعف كاتبها علميا وقصوره إدراكا وفهما لمعاني كلام الفقهاء الوقت المحدود لإعدادها مع كثرة الأعمال والأشغال، لذا فهو يرجو من كل من وقف عليها أن عملا بحق النصيحة التي جعلها النبي ژ حقا لكل مسلم.يبصره بخطئه، ويوقفه على زلـلـه، واالله أسأل أن يجعل عملي هذا خالصا لوجهه نافعا للمسلمين، ويجزيني عليه أجزل الثواب ويكفر به عن الخطيئات إنه رب كريم غفور رحيم. ٭٭٭ :’ «’ ¬« •«’ ̈ •«’ :’ الحو ط في اللغة معناه :الحفظ والصون والتعهد، يقال :حاطه حوطا وحيطة بمعنى حفظه وصانه وتعهده، وقال الهذلي: وبعض القوم ليس بذي حياطوأحفظ منصبي وأحوط عرضي أي :ليس بذي حياطة، حذف التاء كما حذفت في قوله تعالى ﴾ ﴿ :أي إقامة الصلاة، وسمي الحائط حائطا؛ لأنه يحوط ما بين جوانبه، والاحتياط هو الأخذ بالأحزم).(1 ) (1ابن منظور، لسان العرب، ج،1ص،989مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، بيروت، لبنان، ط 1426، 1هـ1982/م. 491عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية أما في الاصطلاح :فشأن الاحتياط شأن معظم المصطلحات التي لا يعدو مفهومها أن يكون تقييدا وتخصيصا لإطلاقها وعمومها اللغوي، ولم يهتم أكثر فقهاء الإباضية بذكر تعريف خاص للاحتياط، وإنما يذكرونه في معرض المناقشة والاستدلال وبيان الحكم الشرعي، وغاية ما وجدته عنهم ما ذكره صاحب الإيضاح في باب الاحتياط في الوصايا حيث قال» :والاحتياط كل ما لم يتيقن به الرجل أنه كان عليه وخاف على نفسه أن تكون عليه التباعة فيوصي به«)، (1وما ذكره قطب ون عل ي ه، و إ ما ف ع ل ما»هو إ ما ف ع ل ما ل م يتيقن ه ال مكل ف أن ه عل ي ه و خ اف أ ن يك الأئمة في شرح النيل : ف أن ه ف ع ل على و ج ه لا ف أن ه ل م ي ف ع ل أ و خو ه ف عل ه أ و ف ع ل ب ع ض ه في الو ق ت أ و ب ع د ه خو ت ر ج ح أن ي ء ل م ج ر د ت ق و ي ة ما ل ز م )(2 ه أ و ل م يل ز م ه و ق د ف عل ه«،وهوض، وإ ما ف ع ل ش ض أ و ل م ي ف ر ي ج زئ، ف ر شاملا لجميع أو أكثر صور الاحتياط إلا أنه تعريف طويل محتاج إلى اختصار، ولعل القطبوإن كان لم يقصد تعريف الاحتياط، وإنما أراد تبيينه بذكره صوره وأنواعه ليسهل فهمه وتصوره. وسأكتفي هنا بمناقشة ما توصل إليه الدكتور سماعي بعد مناقشته لتعريفات بعض أهل العلم للاحتياط التي لم تخل من النقد عنده، حيث عرفه بأنه »وظيفة شرعية تحول دون مخالفة أمر الشارع عند العجز عن معرفة حكمه«)، (3وهو تعريف حسن إلا أنه تقييد الاحتياط فكثيرا ما نجد الفقهاء يقولون :الراجحبكونه عند العجز عن معرفة حكم الشارع فيه نظر، كذا، والاحتياط كذا، أو يحكمون على بعض الأمور بالحرمة ليس لذاتها، وإنما لما قد تؤول فإذا إليه من محاذير شرعية، فالأصل في تلك الأمور الجواز لولا ما تؤدي إليه من محذور، عاجزا عن معرفة الحكم، ولكنه خشي مخالفة أمر الشارع أوهناك صور لا يكون المجتهد فيها حدوث ما يخالف أمر الشارع. ثم إن وصف الوظيفة بأنها تحول دون مخالفة أمر الشارع لا يخلو من نظر كذلك، إذ حيلولتها عن مخالفة أمر الشارع أمر مظنون، لذا أفضل أن يقيد التعريف اللغوي فيقال في تعريف الاحتياط: بأنه الأخذ بالأحزم في أمور الدين حرصا في امتثال أمر الشارع، فيدخل تحت هذا التعريف كل تصرف يقوم به المرء حفظا وصيانة لدينه خشية مخالفة أمر الشارع، سواء كان هذا التصرف اجتهادا أو استنباطا من فقيه، أم كان تطبيقا عمليا من مكلف، وإنما قلت :حرصا في امتثال أمر البعد النفسي أو الشعور الداخلي للمكلف في حقيقة الاحتياط، فلا يسمى الأخذالشارع؛ لبيان بالأحزم احتياطا إن لم يكن نابعا عن خشية أو حرص في امتثال أمر الشارع، كمن لا يعلم في تلك المسألة إلا القول الأحزم فأخذ به، أو كان يرجو من أخذه بالأحزم مصلحة تعود إليه. ) (1الشماخي، عامر بن علي، كتاب الإيضاح، ج،4ص،517ط 1420، 4هـ1999/م. ) (2أطفيش، محمد بن يوسف، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،12ص،425مكتبة الإرشاد، جدة، ط 1405، 3هـ1985/م. ) (3محمد عمر سماعي، نظرية الاحتياط الفقهي، ص،19لدى الباحث نسخة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية492 والتحري والتحرز هذا، وهناك مجموعة من اصطلاحات الفقهاء ذات صلة بالاحتياط كالتو قف والورع وسد الذرائع لا أرى داعيا لبحثها الآن، إذ هي لا تعدو أن تكون أخص من الاحتياط أو أعم منه أو مرادفة له. •«’ « :» لا خلاف بين العلماء أن الاحتياط مطلوب شرعا، فالخشية الباعثة له صفة من صفات المتقين: ﴿_ ^ ] \ [ ❁ جزيلا وأجرها عظيما Ð ﴿ :` ] ﴾الأنبياء، [49 - 48 :لذا كان ثوابها ] ﴾× الملك، [12 :وقد أمرنا المولى8أن نتقيه حق تقاته ما استطعنا ذلك فقال] ﴾ ? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 ﴿ :آل عمران ﴿، [102 : ~ } | { ے ﴾̈ § ¦ ¥ ¤ ]التغابن، [16 :ولا شك أن كل ما يؤدي إلى تحقيق هذه التقوى مأمور به من حيث الجملة. ومع أن مشروعية الاحتياط مستفادة من عموم الآيات الداعية إلى التقوى والخشية من االله تعالى، إلا أن هناك جملة من الأدلة قد تكون أظهر في الاستدلال على مشروعيته والعمل به، ومن ذلك: قوله تعالى1 0 /. - ,+ * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ﴾ @ ?> = <; : 9 8 7 6 5 4 32 – المحرم. يقول ]الحجرات. [12 :فنهانا المولى8عن كثير من الظن خشية الوقوع في الظن القطب في تفسير الآية» :دعاء إلى الاحتياط وتحضيض عليه، وإذا اتسع المباح وخيف فيه قليل محرم اجتنب كله؛ لئلا يوقع في ذلك القليل«).(1 قوله تعالى= < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 / ﴿ : > ? ﴾ ]الحجرات، [6 :فأمرنا بالتبين والتحري من خبر الفاسق قبل أن نبني عليه أحكاما – فنندم على ما أقدمنا عليه. قوله تعالى ~ } | ﴿ :ے ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ̄ ] ﴾̧ ́ 3 2 الأنعام، [108 :حيث إن المولى8نهانا أن – نسب آلهة المشركين ـ مع ما في ذلك من إهانة وإذلال للشرك وأهله ـ لئلا يسب المشركون االله تعالت عظمته، قال القطب في تيسيره» :نهوا عن س بها حيث ي سب االله سبحانه، فحين ) (1أطفيش؛ محمد بن يوسف، تيسير التفسير، ج،12ص،385وزارة التراث القومي والثقافة، د.ط1408، هـ1987/م. 493عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية لس بها س بت، كما يسبها المسلمون في ما بينهم وبحضرة من لا يسبه، وسبها طاعةلا يسبونه لكن إن أدى إلى معصية راجحة لا يمكن دفعها نهوا عنه، وذلك قاعدة كلية لهذه الآية«).(1 صغيرا دليل واضح على أهمية الاحتياط لحفظ المالالدين وتوثيقه ولو كانأمره8بكتابة – مقصدا من مقاصد الشريعة الخمس التي جاء الإسلام لحفظها،الذي جعله االله لنا قياما فكان والكتابة كذلك تحفظ الناس من الوقوع في الخلاف والخصومة، يقول االله تعالى ﴿ : ] ﴾ ̈ § ¦ ¥ ¤ البقرة.[282 : نهى النبي ژ عدي بن حاتم أن يأكل مما أكل منه كلب الصيد أو مما وجد معه كلب آخر غير– كلبه)، (2دليل واضح على الاحتياط، بل جاء في بعض ألفاظه» :إلا أن يأكل الكلب، فإن أكل فلا تأكل، فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه«)، (3فعلل النهي بخوفه أن يكون الكلب اصطاد ذلك الصيد لنفسه، لذلك أمرنا بالاحتياط. أمر النبي ژ زوجه سودة أن تحتجب من أخيها الذي حكم به لأبيها حين اختصم فيه سعد بن أبي و قاص وعبد بن زمعة، فقال» :هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش وللعاهر الحجر، – واحتجبي منه يا سودة بنت زمعة«)، (4حيث حمل كثير من أهل العلم ذلك على سبيل الاحتياط؛ لاحتمال أن يكون أجنبيا عنها لشبهه الكبير بعتبة بن سعد بن أبي وقاص. عن النعمان بن بشير عن النبي ژ قال» :إن الحلال ب ين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات لا يعلمهن كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه ومن وقع في الشبهات – وقع في الحرام، كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه، ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى االله محارمه، ألا وإن في الجسد مضغة إذا صلحت صلح الجسد كله، وإذا فسدت فسد الجسد كله، ألا وهي القلب«)، (5ففي هذا الحديث دعوة صريحة إلى اتقاء الشبهات صونا للدين والعرض حتى إنه جعل الواقع فيها واقعا في الحرام مبالغة في التنفير والتحذير منها، وما ذلك إلا لأنها سائقة إليه موقعة فيه. ) (1أطفيش، محمد بن يوسف، تيسير التفسير، ج،3ص،417 - 416وزارة التراث والثقافة، سلطنة عمان، د ط1405، هـ1985/م. ) (2أخرجه البخاري، كتاب البيوع، باب تفسير المشبهات، ص،272ح رقم،2054مكتبة الرشد ناشرون، الرياض، المملكة العربية السعودية، ط 1427، 2هـ2007/م. ) (3أخرجه مسلم، كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، باب الصيد بالكلاب المعلمة، ص،1539ح رقم،1929صحيح مسلم، دار الحديث، ط 1412، 1هـ1991/م. ) (4أخرجه الربيع بن حبيب، الترتيب، كتاب الأحكام، باب في الرجم والحدود، ص،274ح رقم،616ط 1424، 1هـ2003/م، مكتبة مسقط، سلطنة عمان. ) (5أخرجه البخاري، كتاب البيوع، باب الحلال بين والحرام بين وبينهما مشتبهات، ص،272ح رقم.2051 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية494 وم ن بعدهم بمبدأ الاحتياط فاحتاطوا في عباداتهم ومعاملاتهمهذا، وقد عمل الصحابة وفتاواهم وقبولهم الأخبار عن رسول االله ژ،فكان العمل بهذا المبدأ مجمعا عليه من حيث الجملة. »’ ¬ » •«’ : إن الناظر في الآثار الإباضية لا يخالجه شك أن العمل بالاحتياط مبدأ أصيل من مبادئهم، وركيزة عظيمة من ركائزهم، ظهرت آثارها واضحة جلية على تأصيلاتهم وقواعدهم وتفريعاتهم وفتاواهم، وما ذلك إلا لشدة خشيتهم وخوفهم من االله8الذي كان ثمرة من ثمار عقيدتهم والسنة الصحيحة، خاصة في ما يتعلق بمسألة الوعد والوعيد وحكم مرتكبالمنبثقة من القرآن الكبيرة، إلا أنهم مع ذلك لم يضيقوا على الناس أو يوقعوهم في الحرج، بل إنهم مع دعوتهم إلى الاحتياط والورع يبينون للناس ما يسعهم في أمر دينهم، وينبهون أن ليس الفقيه من حمل الناس على ورعه، وإنما من أفتاهم بما يسعهم في دينهم)، (1وقد ظهر احتياطهم في أبواب العبادات والنكاح والمعاملات. فمن مظاهر احتياطهم في العبادات قولهم بوجوب الاستنجاء بالماء مطلقا؛ فلا يصح عندهم الاكتفاء بالاستجمار، ولو لم يجاوز الخارج مخرجه، سعيا منهم »إلى إبراء ذ مة المكلف من ع هدة وأخذهم للصلاة، وخوفهم من المساس بهذا الركن الأعظم من أركان الإسلام، الأمر بالتطهر بالاحتياط في أمر العبادات«).(2 وكذلك تركهم الأخذ برخصة المسح على الخفين حرصا منهم في تطبيق النص القرآني، واحتياطا من أن تبقى ذمتهم مشغولة إذا أخذوا بأحاديث المسح، وفي ذلك يقول أبو الحسن كل قيل له : بالمسح على الخفين، وأن ذلك رخصة من رسول االله ژ ؟ عمن قال البسياني» :وسأل ما قال رسول االله ژ فهو حق، وما رخص فيه فجائز، غير أ ن الذين قالوا برخصة المس ح على بالماء. ومنهم ض الوضوء الخفين فمختلفون؛ منهم من قال :كان قبل نزول الآية التي في المائدة، و فر بالماء ولم يأت بغيره فقد أ دى ما افترض االله عليه، وإن لم يعملتوضأ من قال :كان بعدها. ومن ووافق القرآن في الوضوء. فنحن على الاحتياط فيبتلك الرخصة فلا إثم عليه، وكان أحوط له، كل حال«).(3علىين م ال ع ال رباللهوالحمدبينهم،ما فييتفقواى ت حالاختلافمنوخروجالوضوء ) (1الخليلي؛ أحمد بن حمد، الإيلاء، ص،287مكتبة الجيل الواعد، مسقط، سلطنة عمان، ط 1428، 2هـ2007/م. ) (2الغاربي؛ محمد بن راشد، مقالتا الأسماء والأحكام والوعد والوعيد وأثرهما في الفقه الإباضي، رسالة دكتوراه مرقونة لدى الباحث نسخة منها، ص. 438 ) (3البسيوي، أبو الحسن علي بن محمد، جامع أبي الحسن البسيوي، تحقيق :الحاج سليمان بن إبراهيم وداود بن عمر بابزيز، ج،2ص. 936 495عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية وكذلك أخذهم بحديث أبي هريرة في »من أصبح جنبا«، وتركهم الأخذ بحديث عائشة وأم سلمة ^،وذلك؛ لأ ن حديث أبي هريرة شاغل للذمة وحديثهما على البراءة الأصلية، وما كان شاغلا للذمة أولى بالأخذ؛ لأنه أحوط. ومن مظاهر احتياطهم في باب الأحوال الشخصية :تشديدهم الكبير في أمر الفروج تعظيما لأمرها وحفظا وصونا للعلاقة المقدسة التي تكون بين الزوجين، فلم يرضوا أن تنشأ تلك الرابطة هشة، أو بناء متهالك يتحطم لأدنى هزة، ويتطاير لأخف ريح، فلا ثقة تلحم صدوعهعلى قاعدة يرمم شقوقه؛ لذلك قالوا بحرمة زواج الرجل بمن زنى بها، بل إن كثيرا منهم قالولا اطمئنان بحرمة زواج الرجل بامرأة لمس فرجها أو نظر إليه، ويروي العلامة محبوب بن الرحيل في ذلك أثرا عن أبي عبيدة حيث قال» :حدثني المليح بن حسان أنه دخل مع جماعة معه إلى أبي عبيدة فسألنا أبا عبيدة عن رجل دخل على امرأة نائمة فوضع يدهوفيهم الفضل بن جندب، فقال المليح: على فرجها من تحت الثياب، فانتبهت المرأة فغضبت وشتمت، وزن ت وخطت وأنكرت إنكار الحرة، هل له أن يتزوجها؟ فقال أبو عبيدة :لا يتزوجها. قال المليح :فسكتنا ولم يسأله أحد شيئا من أين؟ قال :ثم استأذن صالح الدهان أبو نوح فدخل على أبي عبيدة؛ قال :فغمز بعضنا بعضا أيكم يسأل أبا نوح عن هذه المسألة؟ فقال الفضل بن جندب :أنا أسأله عنها، فسأله فقال أبو نوح :يتزوجها ويهب لها ماله إن شاء. قال أبو عبيدة :لا يتزوجها. قال أبو نوح :بلى يتزوجها، ـ مرتين أو ثلاثا، يردد القول ـ. ثم قال أبو نوح :يا أبا عبيدة، هل كنت تعرف حيان الأعرج؟ قال :نعم، أبا نوح]، قال أبو نوح[ :فإن حيان أخبرني عن جابر أنه قال :يتزوجها ويهب لها ماله إن شاء. قال أبو عبيدة: يا أبا نوح، إنها الفروج. فقال أبو نوح :يا معشر الشباب، ألم أنهكم أن تسألوني عن شيء وأبو عبيدة شاهد؟ صدق أبو عبيدة هي الفروج).(1 وكذلك قولهم بحرمة الموطوءة في الحيض أو في الدبر على زوجها؛ احتياطا منهم في سد ذرائع الفساد، وإغلاق باب المعاصي على الناس؛ مستندين في اجتهادهم إلى ما جاء من منع القاتل أن يرث المقتول، وكون النهي يدل على فساد المنهي عنه، وفي ذلك يقول الإمام السالمي: لجعله باب المعاصي مغلقاوإنما فرق من قد فرقا بين الورى يفضي إلى العطابرأوا بأن فتح هذا الباب فـراقها والرب لا يخـشونالأن غالب الورى يخـشونا ينسد باب الفحش عن ذاك الفتىفعاقبوه بفسادها لكي ذلك مثل إرث من قد يقتلواستنبـطـوا حـجته أن جعلوا ) (1الشقصي، خميس بن سعيد، منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، ج،7ص،439مكتبة مسقط، سلطنة عمان، ط 1427، 1هـ2006/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية496 يفضى إلى فساد ما فيه وردأيضا وفي الأصول أن النهى قد )(1 وحصل المطلوب حين وفقوامن هنا تشجعوا وفرقوا وقولهم كذلك بأبعد الأجلين في عدة الحامل المتوفى عنها زوجها؛ حرصا منهم في إبراء الذمة، مما دل عليه الدليلان قوله تعالى' & % $ # " ! ﴿ : ( ) *﴾ ]البقرة، [234 :وقوله] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :الطلاق،[4 : وكذلك قولهم بحرمة المطلقة رجعيا على زوجها إذا جامعها قبل أن يشهد على مراجعتها).(2 ولشدة احتياط الإباضية وصف الإمام السالمي فقهم بأنه مبني على الاحتياط حيث قال: »ومذهبهم ـ رحمهم االله تعالى ـ مبني على الاحتياط«)، (3وقال عمرو التلاتي من قبل...» :وهو اللائق بأصولهم المبنية على اليقين والاحتياط«).(4 ٭٭٭ :» ¬ ,¬ • ,¬ •«’ •«’ :’ لا شك أن الحرص في امتثال أمر الشارع والخشية من مخالفته هو الباعث للاحتياط، غير أنه لا بد من أسباب تنشأ عنها تلك الخشية ويتولد منها ذاك الحرص، ويمكن تمييز تلك الأسباب على النحو الآتي):(5 ـ السبب الأول :الجهل بالحكم الشرعي: لا يخفى ما للجهل بالحكم الشرعي من أثر في الاحتياط، فإن إيمان المكلف يمنعه في كثير ) (1السالمي، عبد االله بن محمد، جوهر النظام في علمي الأديان والأحكام، مج،1ص،362مكتبة الإمام السالمي، ط. 13 ) (2ينظر :الخراساني، أبو غانم، مدونة أبي غانم الخراساني، ص،259، 241تحقيق :يحيى بن عبد االله النبهاني وإبراهيم بن محمد عساكر، مكتبة الجيل الواعد، مسقط، سلطنة عمان، ط 1427، 1هـ2006/م. ) (3السالمي، عبد االله بن حميد، شرح الجامع الصحيح، ج،2ص،89ط،10مكتبة الإمام نور الدين السالمي، مسقط، سلطنة عمان. ) (4نقلا عن /د. الجعبيري، فرحات، البعد الحضاري للعقيدة الإباضي، ص،551مكتبة الاستقامة، مسقط، سلطنة عمان، ط، 2 1325هـ2004/م. ) (5قد جعل الدكتور سماعي الشك السبب الرئيس للاحتياط ثم ميزه إلى ثلاثة أقسام :الشك في أصل الحكم والشك في واقع الحكم، والشك في مآلات الحكم، إلا أني أحببت أن أعرض الأمر بصورة أراها أكثر وضوحا من الطريقة التي ذهب إليها لذلك عدلت عن طريقته، ينظر :نظرية الاحتياط الفقهي، ص72وما بعدها. 497عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية من الأحيان من الإقدام على ما يجهله من أمور، أو أنه يدعوه إلى فعل أمور يظنها مطلوبة شرعا بسبب جهله بالحكم، ومن أمثلة ذلك :ما وقع من بعض صحابة رسول االله ژ حين رقوا سيد حي جعلا، فإنهم لم يأخذوا حتى سألوا الرسول ژ عن حكم ذلك، خوفامن أحياء العرب فجعلوا لهم من وقوعهم في المحرم)، (1كما جاء في بعض الروايات أن علي بن أبي طالب كان يغتسل من المذي ظانا وجوب ذلك عليه، فلما شق عليه الأمر طلب من المقداد أن يسأل رسول االله ژ عن حكم الاغتسال من المذي)، (2فعلم بعدها ألا غسل عليه من المذي. وفي هذا المقام يذكر كثير من الإباضية :أنه لا يجوز للمرء أن يقدم على أمر لا يعلم أنه مباح له، فإن أقدم عليه وكان محرما فعليه التوبة، وإن أقدم عليه وكان مباحا فقيل :عليه التوبة لإقدامه قاصدا فعل المحرم؛ فهو آثمعليه قبل علمه بالحكم. وقيل :لا إثم عليه لموافقته الحق إلا إن كان لقصده السيئ وإن وافق الحق. يقول الإمام السالمي: ومن يكن موافقا لم يأثموحرم ارتكاب ما لم يعلم )(3 قد أوجب الباري عليه إثماوإن يكن في قصده خلاف ما هذا، وإن كان الاحتياط عند الجهل بالحكم مطلوبا شرعا إلا أن ظهور مثل هذا النوع من الاحتياط مؤشر لظاهرة سلبية، فهو يعني قلة العلماء وضعف الحركة العلمية في المجتمع المسلم، وهو أمر يهدد بانفلات الأمر، إذ الامتناع عن كل ما نجهل حكمه سيؤدي بنا إلى حرج وضيق لا نستطيع معه مواكبة التطور والتقدم العالمي، فلو امتنعنا عن كل منتجات العصر الحديث بسبب جهلنا بحكمها؛ لأدى بنا الأمر إلى التخلف والتراجع عن ركب الأمم، لذلك كان على العلماء أن يجتهدوا في استنباط الأحكام الشرعية لكل ما يستجد في هذه الحياة، والبحث عن البدائل الشرعية للمحرم والمشبوه منها قبل أن يطالبوا الناس بالاحتياط في تركها والابتعاد عنها. ـ السبب الثاني :الصعوبة في استنباط الحكم الشرعي: من المعلوم أن الأدلة الشرعية تختلف في مدى ثبوتها ودلالاتها، فتارة تكون قطعية الدلالة والثبوت لا يختلف أحد في ما تدل عليه، وتارة تكون ظنية الدلالة أو ظنية الثبوت تختلف أنظار العلماء في الحكم المستنبط منها، وقد تتعارض الأدلة وتتباين فيصعب استنباط الحكم الشرعي منها، وتزيد تلك الصعوبة وتنقص بقدر قوة الأدلة وضعفها من حيث دلالتها وثبوتها، فبينما يكاد ) (1أخرجه البخاري، باب الرقى بفاتحة الكتاب، ج. 5 ) (2أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الطهارة، باب ما يجب منه الوضوء، ص،66ح رقم. 105 الرحمن عميرة، دار الجيل، ط، 1 ٰ) (3السالمي، عبد االله بن حميد، مشارق أنوار العقول، ج،1ص،262تحقيق :عبد 1409هـ1989/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية498 يكون الصواب واضحا جليا في بعض الصور يكون في صور أخرى خفيا غامضا يحار فيه العقل سبيلا، وهنا يبرز الاحتياط وأثره في تعامل الفقهاء مع تلك الأدلة حيث يلجأ كثيرولا يجد إليه منهم إلى التوقف عن إبداء الحكم أو إلى الأخذ بالأحزم إبراء لذمة المكلف، وقد يميل المجتهد إلى رأي إلا أنه يدعو إلى الأخذ بخلاف رأيه رغبة في الاحتياط للدين. وتنشأ تلك الصعوبة من عدة أمور نذكرها مع أمثلة لها في الفقه الإباضي: التعارض بين الأدلة :ومن أمثلة ذلك تعارض النصوص التي نهت عن الثوب الذي به تصاوير، فقد روى الربيع بن حبيب عن أبي س ع يد ال خ در ي قال :ا شت ر ت عا ئ ش ة#ن م ر ق ة فيها ت صاو ير، فل ما االلهم ي د خ ل، فل ما رأ ت في و ج ه ه الك ر اهي ة قال ت :يا رسول ال باب ول االله ژ و ق ف ب آها رسول ر االله ژ » :ما با ل ه ذ هاالله ورسو ل ه م ما أ ذن ب ت، فقال رسول وب إلى ـ صلى االله عل ي ك و سل م ـ،أ ت اب ه ذ ه االله ژ » :إ ن أ ص ح د ها، فقال رسول الن م رقة؟« فقال ت :ا شت ر يتها ل ك لت ق ع د عل يها و تتو س الذيالص ور ي وم ال ق يا م ة ي ع ذ بو ن ب ها في ال نار، و ي قا ل ل ه م :أ ح يوا ما خ ل ق ت م«، ث م قال » :إ ن ا ل ب ي ت الس لا م ـ«. ف يه ت صا وي ر لا ت د خ ل ه ا ل م لائ ك ة ـ ع ل ي ه م )(1 وروي كذلك عن جاب ر ب ن ز ي د قال :بلغ ني أن ه اس اشتكى أ بو طل ح ة الأن صاري، ف د خ ل عل يه أ ن ير،يل ل ه :ل م ن ز عت ه يا أ با طل ح ة؟ فقال؛ لأ ن ف يه ت صاو لا أ ن ين زع ق ميصا ت حت ه، ف ق ودون ه، فأ م ر ر ج ي ع ان ر قما في ثوب ؟«. فقال:االله ژ ما ق د ع ل مت م، فقال ر ج ل منه م :أ ل م يق ل» :إ لا ما ك و ق د قال رسول بلى، ول كن ه أ طي ب لن ف سي وأ حو ط من الإث م).(2 فدل الحديث الأول على المنع من التصاوير في الثوب مطلقا، بينما أفاد الحديث الثاني الرخصة في ما كان رقما أي نقشا ووشيا، فاختلف العلماء فيها، واختار العلامة الشماخي العمل بحديث المنع؛ لأنه أحوط كما قال أبو طلحة).(3 غموض الأدلة :وأقصد بالغموض هنا ما يعبر عنه الأصوليون بالإجمال حيث تكون النصوص غير واضحة وضوحا نطمئن معه إلى معرفة الحكم الشرعي كأن يكون فيها لفظ مشترك أو تركيب محتمل لأكثر من معنى، أو ضمير يصلح عوده لأكثر من اسم، أو نحو ذلك مما يذكره الأصوليون في أنواع الإجمال، وقد يكون الغموض في علة الحكم لوجود أكثر من معنى يصلح أن يكون علة في الحكم، فيظهر الاحتياط في اجتهاد العلماء لبيان المراد من تلك الأدلة والنصوص بتتبع القرائن والدلائل، ومن أمثلة ما احتاط العلماء له لسبب غموض دلالته اختلافهم في حرف الباء في قوله ) (1أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الصلاة ووجوبها، باب في الثياب والصلاة فيها وما يستحب من ذلك، ص،130ح رقم. 277 ) (2أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الصلاة ووجوبها، باب في الثياب والصلاة فيها وما يستحب من ذلك، ص،131ح رقم. 279 ) (3الشماخي، كتاب الإيضاح، ج،1ص،419ط 1420، 4هـ1999/م. 499عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية تعالى] ﴾. - ﴿ :المائدة [6 :أهو للإلصاق فيجب مسح جميع الرأس، أم للتبعيض فيجزئ مسح البعض منه، لذلك استحب علماؤنا مسح الجميع خروجا من الخلاف، قال الإمام السالمي» :فإن معناه )يعني الباء( أشكل على الناس، فمنهم من أوجب الاستيعاب، وجعلوا الباء للإلصاق، فأوجبوا مسح الكل، ومنهم من جعلها للتبعيض، وأوجب مسح البعض فقط، ثم اختلفوا قدره بربع الرأس، وهمقدره بقدر، وهم الشافعية، ومنهم من في ذلك البعض، فمنهم من لم ي  )(1 الحنفية، والمستحب عندنا مسح الجميع خروجا من الخلاف«. ومن غموض العلة اختلافهم في العدة أهي تعليلية يقصد منها استبراء الرحم فتبدأ من يوم طلق أو مات ولو لم تعلم المرأة بذلك، أم هي تعبدية فتبدأ من يوم علم المرأة بذلك؛ إذ يشترط فيها النية؟ وممن ذهب إلى أنها تعبدية أبو الحسن البسيوي وأيد رأيه بكونه أحوط حيث قال» :وإذا العدة مذ يوم ص ح لها التربص عليها في كان الزوج غائبا عن المرأة، ث م طلق أو مات عنها؛ فإ ن بنص العدة  التربص في ذلك وبلغها الخبر. وقال قوم :مذ يوم مات. والأ ول أحوط؛ لأ ن عليها وتربص بن ية، واالله أعلم بذلك وأحكم«).(2عدة تقصدها، الكتاب، فلا بد من ـ السبب الثالث :صعوبة تحقيق المناط: وأقصد بتحقيق المناط هنا المعنى العام، وهو تطبيق النص على أفراده وفروعه حيث إن الفقهاء المجتهدين يجدون في كثير من الأحيان صعوبة في إلحاق الفروع بأصولها، لاشتباه ذلك الفرع بأكثر من أصل أو لوجود بعض الفروق بين الأصل والفرع التي قد تكون مؤثرة في الحكم، فيتردد المجتهد في إلحاق ذلك الفرع بالأصل، فيلجأ أحيانا إلى الاحتياط إما بالتوقف عن إبداء الحكم في ذلك الفرع، وإما بفعل الأحزم، ولذلك أمثلة كثيرة منها حكم الحيوان الذي يعيش في البر والبحر ولم يغلب أمره على أحدهما، أو لم يعلم الغالب من أمره، أيحكم له بحكم حيوان البر أم البحر، فذهب أبو سعيد إلى الاحتياط فيه، فتجب فيه الذكاة ولا يأكله المحرم لاحتمال كونه من البريات حيث قال» :فإن صح له أنه يعيش في البر والبحر أو الماء، ولم يعرف له الأغلب من ذلك لم يصح حلاله إلا بالذكاة على حال، وكان على الاحتياط والتنزه أن دمه فاسد، ولا يصح له الحلال إلا بالذكاة، ولا يأكله المحرم للخروج من الشبهة والإشكال«).(3 ومن أمثلة ذلك المشكل الذي لا يعرف أهو ذكر أم أنثى؛ حكموا عليه بأحكام الجنسين، فلا يصح أن يتزوج، وفي ذلك يقول أبو سعيد» :وفي عامة ما قيل إن المشكل من الأحكام، إذا كان ) (1السالمي، شرح الجامع الصحيح، ج،1ص. 201 ) (2البسيوي، أبو الحسن محمد بن علي، جامع أبي الحسن، ج،3ص. 1725 ) (3الكدمي، محمد بن سعيد، الاستقامة، ج،3ص،111 - 110وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، د.ط1405، هـ1985/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية500 في الاعتبار ألا بد أن يكون في أحد الحالين اللذين نزل بينهما من الحكمين أن يحكم له في حال بهذا، وفي حال بهذا من جميع ما يستحق في الحكمين في إمكان ذلك فيه، ولزوم معناه بإثبات معنى الحكمين جميعا له، فخرج عندي على معنى الاحتياط والخروج من الشبهة، وليس ذلك ببعيد في ثبوت الأحكام بما يشبه الأصول«).(1 ـ السبب الرابع :اختلاف الفقهاء في الحكم الشرعي: ويختص هذا السبب بالمقلد؛ إذ المجتهد مأمور أن يعمل بما أدى إليه اجتهاد أما غير المجتهد كثيرا في الحكم الشرعي، فيحتار المقلد بأي قولفمأمور باتباع غيره من العلماء، إلا أن العلماء يختلفون من تلك الأقوال يأخذ حتى يسلم له أمر دينه، فيدعوه إيمانه إلى الاحتياط في ذلك، وهو الذي يندبه له العلماء، لذلك تارة يأمرونه بأن يأخذ بقول الأورع والأعلم من تلك الأقوال؛ لأنه أكثر احتياطا لأمر )(2 البر فيدينه،وتارة يدعونه إلى الخروج من الخلاف، وقد أفتى الإمام السالمي بحمل العلس على الزكاة لما ذكره أهل اللغة أنه ضرب منه، وخروجا من الخلاف الذي ذكره الفقهاء في سائر الحبوب).(3 ـ السبب الخامس :الخشية من الوقوع في المحظور: يذكر الإباضية أن من قواعد الدين التي يقوم عليها بنيانه الورع، وأقل درجاته أن يجتنب المرء المحرمات ويؤدي الواجبات، وقد يزيد الورع فيدعو صاحبه إلى الاحتياط واتقاء الشبهات، يقول ن الم ح ر م ات، و إ ن ز اد قو ة»...وأ قل در جات ال خوف ما يور ث الورع ال ذي هو الكف ع قطب الأئمة: ان ص دقامى ت قوى، و هو أ ن يت ر ك ما ي ر يب ه إلى ما لا ي ر يب ه، و إ ن ز اد ك ك ف ع ما يت ط ر ق إل ي ه، و ي س س«).(4و هو أ ن يت ر ك ما لا بأ س م خا ف ة ال بأ ثم إن الخشية من الوقوع في المحظور تدعو المفتي أو الحاكم الشرعي إلى تحريم بعض المباحات خشية أن تؤدي إلى المحرم بسبب تصرفات الناس، ومن أمثلة ذلك في الفقه الإباضي: تحريم كثير منهم تكرار الجماعة في المسجد خشية أن يتهاون الناس في الجماعة الأولى فيؤدي ذلك إلى تفرقهم، وكذلك تحريم كثير منهم للبيع المعروف ببيع الإقالة أو بيع الوفاء؛ لأ ن الناس اتخذوه حيلة على الربا).(5 ) (1الكدمي؛ محمد بن سعيد، المعتبر، ج،3ص،8وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، د ط1405، هـ1985/م. ) (2أطفيش؛ محمد بن يوسف، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،17ص. 51 ) (3السالمي؛ عبد االله بن حميد، جوابات الإمام السالمي، تنسيق :د. عبد الستار أبو غدة، ج،2ص،273مكتبة الإمام السالمي، بدية، سلطنة عمان2010، م. ) (4أطفيش؛ محمد بن يوسف، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،16ص. 618 ) (5الخليلي؛ أحمد بن حمد، فتاوى المعاملات، ص،59 - 58الأجيال للتسويق، ط 1423، 1هـ2003/م. 501عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية ـ السبب السادس :الشك في براءة الذمة: وذلك كأن يشك المكلف أفعل الواجب الذي عليه أم لا؟ أو يشك في صحة ما أداه كأن يجد نجاسة في ثوبه ولم يعلم إن كان صلى به أم لا، أو شك في طهارة الماء الذي توضأ به أو نحو ذلك، فإنه يؤمر بالإعادة احتياطا ليرفع عنه الشك وتبرأ ذمته من ذلك الفرض. قذرا ولا يدري متى أصابه :قال هاشم :يعيد صلاتهجاء في معارج الآمال» :من رأى على ثوبه صلاها في ذلك الثوب. قال أبو ال مؤثر :وبه نأخذ. وهذا كله علىيل :يعيد آخر ص لاة يوما وليلة. و ق الص لاة فلا بدل عل ي ه، وإن ل مجهة الاحتياط. وأ ما اللزوم فإن أمكن أن يكون القذر حادثا بعد الص لاة التي لا يمكن حدوث النجس بعدها. مثاله :رجل صلى فرأى بعد صلاته دمايمكن لزمه بدل فعل ي ه البدل لتعذرالص لاة، وإن رآه يابسا رطبا في ثوبه؛ فهذا لا بدل عل ي ه لاحتمال حدوث الدم بعد الص لاة فلا بدل عل ي ه، واالله أ علم«).(1 يبوسته في الحال، وإن رآه بعد ما أمكن يبسه بعد •«’ ¥ :» وأقصد بالطرق هنا الوسائل والسبل التي يسلكها المكلف سواء في مقام الاستنباط أم في مقام الامتثال، وهي كما يقول الدكتور سماعي :كثيرة ومتداخلة)، (2إلا أني أذكر أبرز هذه الطرق لتكون معتمدا على ما ذكرته من أسباب الاحتياط، إذ كل طريقة إنما هي رفع لسببها.دليلا على ما عداها، ـ التوقف والامتناع: يسلك هذا الطريق المجتهد حين تتعارض عليه الأدلة ولا يستطيع ترجيح رأي على آخر، فيختار الوقوف عن إبداء الرأي احتياطا وخوفا من أن يقول بغير علم، وقد يسلك هذه الطريق المكلف حين يجهل الحكم، أو حين تتعارض عليه أقوال العلماء بين مبيح ومحرم، فيختار ترك العمل بذلك الأمر؛ لأنه أسلم. وقد تقدم سابقا أن ظهور هذا النوع من الاحتياط قد يكون ظاهرة سلبية في المجتمع، فهو يشي بضعف وعجز علمي؛ فلا المجتهد قادر على استنباط الحكم الشرعي، أو إيجاد البدائل الشرعية، ولا المقلد يتعلم أمور دينه، فإلى أي مدى سيتكفل الإيمان بمنع أصحابه من الإقدام على ما لا يعلمون حكمه؟! ) (1السالمي، عبد االله بن حميد، معارج الآمال على مدارج الكمال بنظم مختصر الخصال، ج،3ص،284 - 283تحقيق :الحاج سليمان بابزيز وجماعة، مكتبة الإمام السالمي، ولاية بدية، سلطنة عمان2010، م. ) (2سماعي، نظرية الاحتياط الفقهي، ص. 136 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية502 ـ الأخذ بالأشد: وغالبا ما يقع ذلك حين يصعب تحقيق مناط الحكم ويتردد الحال بين التحريم والإباحة، أو بين ارتفاع التكليف عن الذمة وبقائها مشغولة بالأمر، فيلجأ المكلف إلى الأخذ بالأشد فيبني الأمر على الحرمة إن تردد بينها وبين الإباحة، ويبنيه على شغل الذمة إن تردد بينها وبين براءتها من التكليف، وذلك حتى يحتاط لأمر دينه ويسلم من احتمال مخالفة الشارع. ومن أمثلة ذلك :ما ذكره العلامة أبو الحسن البسيوي في جامعه» :وإذا قال لزوجته :إذا ولدت غلاما فأنت طالق، فولدت غلاما وجارية لم يدر أيهما ولد أ و لا؛ فإنها تطلق واحدة، وعليها للعدة، ولا يملك الزوج الرجعة ولا يتوارثان؛ لأنها إن كانت ولدت الغلام أ و لابالاحتياط ثلاث حيض العدة بالجارية«)، (1فنراه جعل العدة ثلاث حيض لاحتمال أن يكون الغلام ولدطلقت وانقضت ثانيا، إلا أن الزوج لا يملك مراجعة امرأته ولا يرثها لاحتمال أن يكون الغلام ولد أو لا، انقضت العدة بوضع الجارية. وكذلك ما ذكره» :وإن كان للرجل امرأتان، فطلق واحدة ولم يدر التي طلق ومات؛ فإن كان فتعتد ك ل واحدة ثلاث حيض، ويستكملانالعدة بالاحتياط، طلق ثلاثا فإ نهما يأخذان جميعا في وعشرا«)، (2فأمر المرأتين بعدة الطلاق وعدة الوفاة احتياطا لاحتمال أن تكون كل واحدةأربعة أشهر منهما مطلقة أو متوفى عنها. ـ الخروج من الخلاف: تتعدد الأقوال في المسألة، ويحتار بأي تلك الأقوال يعمل،وهو طريق يأخذ به المكلف حين فيدعوه الاحتياط إلى العمل بما يكون به سالما على جميع الأقوال. ومن أمثلة ذلك :ما نقله الإمام قصرا أم تماما؟ حيث قال» :إذاالسالمي في المسافر إذا بلغ رأس الفرسخين وسط قرية أيصلي يل :ي صلي تماما حتى يخرج من عمران ذ ل ك البلد؛ لأ ن بعضوقع رأس الفرسخين وسط قرية؛ فق تعدى الفرسخين ولو بقي من البلد نصفها أويل :يقصر منذ عمارته وقعت في أميال وطنه. و ق ضاح قاسان زياد بن الو عمارة ل م تتصل بعمارة بلده. وقد ك حد السفر قد ت مت، وهذه ثلثاها؛ لأ ن ملا، فدخل شيء من النخل في الفرسخين في نخل عملا. قال :فخرجنا مع محبر بنوع ما بين نزوى حبوب، وكنا إذا أردنا أن حمد بن م وم ان ث م سعيد بن محرز وك حبوب ل ما أراد ال خروج إلى مكة، م لت :وكأنهم فعلوا ذ ل ك ليخرجوا منواد غربي القرية ث م قصرنا. ق نصلي خرجنا من النخل إلى ) (1البسيوي :الجامع، ج،3ص. 1618 ) (2المصدر السابق، ج،3ص. 1726 503عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية ومن عنده ليسواوالحزم، فإ ن ه محبر ذهب ثالث و إن ما هو الاحتياط قدم. وليس هو ب م ال خ لاف المت  بال علم ـ رحم االله ال ج ميع ـ «).(1 بدونه بل هم في ال علم فوقه، وإن اشتهر بالورع فقد اشتهروا وينبه بعض علماء الإباضية أن الواجب على المرء أن يتحرى الأعدل من الأقوال، فإن لم يستطع ذلك سأل أهل العلم ويلزمه الأخذ بما رآه أعدل وأصوب، إلا إن كان في الأخذ بغيره احتياط وحفظ للدين جاز له العدول إلى الأحوط).(2 هذا، وليس كل خلاف ينبغي الخروج منه، وإنما يندب الخروج من الخلاف الذي يستند إلى الأدلة، وله حظ من النظر الشرعي والفقهي. إلا خلاف له حظ من النظروليس كل خلاف جاء معتبر وسيأتي بيان ذلك عند الحديث عن شروط العمل بالاحتياط بإذن االله تعالى. ـ سد الذرائع: أثرا في حكمها الشرعي، فالمباح يصير محرما إذا أدى إلى محرم،لا شك أن لمآلات الأفعال ويصير مكروها إذا أدى إلى مكروه، وإن كانت تأديته إلى المحرم مظنونة فإن الاحتياط يقضي باجتنابه والامتناع منه، ويقوى العمل بالاحتياط ويضعف بقدر قوة احتمال تأدية الفعل إلى المحرم سدا لتلك الذريعة، وإن كانظاهرا قويا وجب القول بحرمة ذلك الفعلوضعفه، فإن كان الاحتمال الاحتمال ضعيفا بقي الأمر على أصل حكمه من الإباحة أو غيرها، وقد تختلف أنظار المفتين في مآلات الأفعال فيفتون بما يرونه أحوط للمرء وأصلح للمجتمع وأحفظ للدين. وهكذا يكون سد الذريعة ضربا من ضروب الاحتياط وطريقة من طرائقه، يلجأ إليه كثير من الفقهاء لصون الدين وحفظه من التضييع ولحماية الناس من المعاصي والآثام. ومن أمثلته في الفقه الإباضي :قولهم بحرمة زواج الزاني بمزنيته إذ إنه علاج ناجع وترياق فعال في استئصال النيات الخبيثة والعزائم الفاسدة، يقول شيخنا الغاربي ـ حفظه االله تعالى ـ معلقا على القول وص د بابا طال ما ول ج منه بحرمة زواج الزاني بمزنيته» :إ ن منع ال رجل من ال زواج بمن زنا بها ي امرأة بالوعود ال زائفة، وخدعها بسراب الأمل بوعدهال شيطان إلى قلب المرأة؛ فكم من رج ل أغرى بال زواج بها بعد وقوع ال رذيلة، فأسلمت إليه نفسها ف رزأ ها في أغلى شيء في حياتها، ث م ن ب ذها أن كانت تأمل أن يكون في يوم من الأيامذه نعا لا أخلقت من نعاله، باحثا عن أخريات، بعد كن ب شريك حياتها وفارس أحلامها، فإذا بهذا الأمل الحلو الذي كان يداعب خيالها باستمرار يتحول إلى ) (1السالمي، عبد االله بن حميد، معارج الآمال، ج،5ص. 181 ) (2الخليلي، سعيد بن خلفان :أجوبة المحقق الخليلي، مكتبة الجيل الواعد، ط 1431، 1هـ2010/م، ج،1ص447وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية504 أ لم م ر، وه م يملأ صدرها، ويقض عليها مضجعها، بعد أن رزئت في كرامتها، وصار في أحشائها مصحات الإجهاض، أ ما إذاأن تكون نهايته الوأد فيمنبوذا هجينا، وإ ما الدنياأن يواجهجنين، إ ما وتسده في وجوههما؛ فإن ذلكوصد أمامهما باب ال زواج،ع ل م ك ل منهما أ ن وقوع الفاحشة منهما، ت الصارم هو الترياقيدفع بك ل منهما إلى التوقي والحذر من هذا الأمر، وبهذا يكون هذا القول كثيرا من الناسوالدواء الناجع، للتلاعب بالأعراض، والانغماس في ح مأ ة ال رذيلة؛ فإ نالنافع، بالسلطا ن ما لا ي زعلا يردعهم إلا العقوبة الماد ية والمحسوسة؛ ولذا جاء في الخبر» :إ ن االله ي زع عما رأيته أثناءفضلا رآ ن« وما دامت الأدلة التفصيل ية تجعل للأخذ بالقول بالمنع وجها ـبالق أن يكون الأخذ بالأدلة التي تفيد ال ح ج ر من زواجض الأدلة من قوتها أو ضعفها ـ فلا غ ر و ع ر اص منه عند أصحاب ذلك الفكر«).(1وت بني القول بالمنع لا من ال زاني بال زانية، ـ البناء على اليقين: وهي طريقة علمنا إياها النبي ژ حين نشك في الصلاة فلم ندر، كم صلينا ثلاثا أم أربعا؟ االله ژ » :إذا ش ك أ ح د ك م في ص لات ه ف ل م ي درففي الحديث من طريق أبي سعيد قال :قال رسول ك م ص لى ث لاثا أ م أ ر بعا؟ ف ل ي ط رح ال ش ك و ل ي بن ع لى ما اس ت ي ق ن، ث م ي س ج د س ج د ت ين ق ب ل أ ن ي س ل م، ف إ ن كا ن ص لى خ مسا ش ف ع ن ل ه ص لا ت ه، و إ ن كا ن ص لى إ ت ماما لأ ر بع كان تا ت ر غيما لل ش ي طا ن«).(2 ووجه الاحتياط في ذلك أن في البناء على اليقين رفعا لعهدة التكليف وإبراء لذمة المكلف، ونفيا لاحتمال بقائها مشغولة بالأمر، بخلاف ما لو لم نبن على اليقين حيث يكون الاحتمال قائما والشك في براءتها باقيا. ومن أمثلة الاحتياط بالبناء على اليقين :وجوب الاغتسال لكل صلاة على المستحاضة عند كثير من علماء الإباضية، جاء في جامع ابن بركة» :وقال بعض مخالفينا أيضا :على المستحاضة أن غسلا، ولا تجمع، وهذا فيه ضرب من الاحتياط، والذي ذهب إليه أصحابنا منتغتسل لكل صلاة قول مخالفيهم؛ لأنه بالسنة أشبه على أنا إن سلمنا الطعن في خبر عائشة من طريق النظر فالجمع للمسافر باتفاق لمشقة السفر والمستحاضة أولى بذلك؛ لأ ن المشقة عليها في حال الاستحاضة أعظم، وإن كان خبر عائشة صحيحا فالتسليم للسنة أولى من النظر، ولا حظ للنظر مع وجود السنة، فإن عدمت السنة وكانت المستحاضة متروكة على حكم الظاهر للزوم العبادة لها والاغتسال لها عند كل صلاة أحوط، وأن تأتي بكل صلاة في وقتها؛ لأنها مدفوعة إلى شكوك شتى، شكوك حيض وشكوك استحاضة وشك خروج من حيض، فأما شك الحيض فلا يوجب عليها الصلاة، وأما ) (1الغاربي، مصدر سابق، ص. 509 ) (2أخرجه مسلم، كتاب الصلاة، باب السهو في الصلاة، ص،400ح رقم. 571 505عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية شك الاستحاضة فهو موجب للصلاة، وأما شك الخروج من الحيض فهو موجب للغسل، وإذا وجب الوضوء في حال والغسل في حال فالخروج إلى الحديث باليقين هو الغسل فيه الاحتياط للصلاة وغيره من الوضوء على ما ذهب إليه من قال بالوضوء من دون الاغتسال يقينا فالخروج لمن بصره االله؛ لأ ن االله تعالى فرض على الحائض ترك الصلاة وعلى المستحاضة فعلها، فلا تخلو المنتظرة بعد انقضاء أيامها من أن تكون حائضا أو مستحاضة، فإن تكن حائضا لما قد حكم لها الأيام التي عودتهن فلا نحب أن تترك الصلاة، وإن تكن مستحاضة فأحرى أن تكون الصلاة عليها أوجب«).(1 •«’ • : إن المتتبع لنصوص فقهاء الإباضية في الاحتياط ليجد أنهم يشترطون له شروطا معينة ويضبطونه بضوابط تحول دون انحراف العمل به عن طريق الصواب، وخروجه عن المقصد الأسمى يقرهم عليه الشرع،كثيرا مما يفعله بدعوى الاحتياط لا منه وهو حفظ الدين مما قد يفسده، فإن وينكره الفقهاء عليهم أشد الإنكار، ولذلك أمثلة من الفقه الإباضي سيأتي ذكرها في هذا المبحث يتحدث عن شروط العمل بالاحتياط:الذي نصا شرع يا من الكتاب أو الس نة:ـ الشرط الأول :ألا يخالف العمل به إن المقصود من الاحتياط هو حفظ الدين وصونه من الوقوع في مخالفة الشارع، فإذا كان الفعل الذي يقوم به الناس بدعوى الاحتياط يؤدي إلى مخالفة أمر الشارع انتفى المقصود منه، وصار العمل به تضييعا للدين المراد حفظه وتفريطا فيه، وقد يكون ذلك الفعل مما ألغى الشارع أمر بعض الناس اعتباره ونهى عنه، ومن أمثلة ما يفعله الناس احتياطا وفيه مخالفة لنصوص الشارع سرا إن لم يكن المؤذن ثقة صالحا احتياطا لأمر الصلاة، وتطور الأمر حتىالإمام بإعادة الإقامة ظن أن الإقامة على الإمام دون المؤذن، لذلك اشتد إنكار الإمام السالمي عليهم في جوهره فقال: لأنها تابعة أحكامهومثله قد قيل في الإقامة وثقة يشرط فيها البعضفقيل سنة وقيل فرض أسرها الإمام فيما يخفيفإن يكن ليس بهذا الوصف إني أرى قائله قد هاذىولا دليل عندنا لهذا وهو فساد حيث لا يدريهيظن أن الاحتياط فيه من بعده عن سنة الأسلاففكان منه سبب انصراف ) (1البهلوي، عبد االله بن محمد بن بركة، كتاب الجامع، تحقيق :عيسى يحيى الباروني، وزارة التراث والثقافة1428، هـ2007/م، ج،2ص237وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية506 إذ كان فيه ثقة سليمافجعلوا إمامهم مقيما فبدلوا سنة سيد الورىوقبلوا الأذان ممن حضرا فهو يقيم وعليه صحبناإذ كان في سنته من أذانا وهم للاحتياط يدعوناحتى أتى من جهلوا المسنونا ورسخت بقلب من لا يعقلفبدلوا وليتهم ما بدلوا على ثبوتها بما قد قالاحتى ادعاها سنة واحتالا لأنه يقول ما لا يعلموهو لعمري جدل محرم بجهله كفى بهذا محنهوأنه ساع لهدم السنة لم تفتن أسلافنا والعلمالو كان سنة كما قد زعما لما عليه العلماء السالفهكيف تكون سنة مخالفه مشتهر مضى عليه صحبهوفعله صلى عليه ربه )(1 إلى انتهائهم عليه أجمعواوالخلفاء الراشدون أجمع ومن ذلك أيضا ما ذكره بعضهم من أفضلية الصلاة على انفراد إذا كان الإمام غير عدل »الص لا ة جا ئ ز ة خل ف ك ل با ر س ع ن الن بي ژ قال :احتياطا للصلاة، فهو مخالف لحديث اب ن ع با وفا ج ر«)، (2لذلك رد الإمام السالمي هذا القول فقال: فإنها من أحسن البضاعةواظب عليها واتخذها طاعة وفاجر مع عدم الأبروصلينها خلف كل بر منفردا إن لم تجد ذا عدلولا تمل لمن يقول صل )(3 والحق في الأول فاتبعنهفإنه مخالف للسنة ـ الشرط الثاني :قيام الداعي للاحتياط وقوته: وأقصد بذلك أن يقوم سبب من الأسباب الداعية للاحتياط، ويكون قيامه قويا بحيث يثير شبهة تقتضي الاحتياط، أما أن يكون هناك توهم أو شك من دون أن يتقوى بشيء يستند إليه فلا يمكن التعويل عليه في العمل بالاحتياط، وكان بناء الاحتياط عليه عبثا وتضييعا للوقت، يقول الشيخ عبد العزيز في النيل» :ولا يشك في الحلال إلا إن دخلت عليه معا ن توجب الشك فيه«)، (4ومن أمثلة ) (1السالمي، جوهر النظام، مصدر سابق، م، 1ص. 79 ) (2أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الصلاة ووجوبها، باب في الإمامة والخلافة في الصلاة، ص،106ح رقم. 211 ) (3السالمي، جوهر النظام، مصدر سابق، م، 1ص. 106 الرحمن بن عمر، د.ط، د.ت. ٰ) (4الثميني، ضياء الدين عبد العزيز، ج،3ص،1045تحقيق :بكلي عبد 507عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية ما لا يعد شبهة توجب الاحتياط احتمال موت المعير وانتقال المعار إلى ورثته. يقول قطب الأئمة: ي ء م ع أ ن الأ ص ل ع د م ه،اع ت ض اد ه ب ش»ول ي س ه ذا م شت بها و لا ورع في ال ع م ل ب ذ ل ك الاح ت ما ل ل ع دم )(1 ضا ن يؤ د يا ن إلى و قو ع الت رد د في حل ه و ح ر م ت ه ك ما م ر«. و إن ما ال م شت ب ه ال ذي يت جاذ ب ه س ب با ن مت عار ومن الاحتياطات التي لم يرتضها محققو الإباضية الحض على بدل الصلوات احتياطا من دون أن فضله بعضهميكون هناك ما يدعو لذلك إلا خشية وقوع التقصير فيها من دون علم المصلي، حتى على التنفل، فلم يرتض الإمام السالمي وقبله ابن أبي نبهان) (2ذلك؛ لأنه لم يبن على سبب يمكن الاعتماد عليه، وفي ذلك يقول الإمام السالمي جوابا عن سائل» :الأفضل له عندي أن ينوي بصلاة النافلة التنفل، وكذلك الصيام، ولا أحب أن ينوي البدل عن شيء لا يعرفه إلا إذا كان قد شك في صحة شيء من الصلوات بعينها، أو شيء من الصيام بعينه، له أن يحتاط عن ذلك الشيء الذي لا شك فيه. وأما في غير ذلك فلا؛ لأنه يفضي إلى تفويت فعل الفضائل والنوافل، وفعلهما أمر مشروع وطريقة مسلوكة، فلا ينبغي العدول عنهما، ولو كان في التعويض عن النوافل بالبدل المجهول خير لدعا إليه رسول االله ژ وأصحابه من بعده، ومن المعلوم أنهم كانوا يصلون الفرائض والنية والنوافل ويصومون الفرائض والفضائل، فلا معنى لاختيار طريقة غير طريقتهم ﴿ 3⁄4 ] ﴾  الأنعام، [90 :واالله أعلم«).(3 زا ثابتا، أ و ان ش راؤ ه ل ه جا ئ اشت رى ش يئا فأ كل ه ث م ش ك أ ك وفي شرح النيل ]» :قال[ أ بو س ع يد :م ن ان في ي د ه و لا يلت ف ت إلى ال ش ك ب ع د م ض يف م ن ن ف س ه أن ه لا ي د خ ل على ش به ة و ك في ع ق د النكا ح و ع ر ض لال،إن أ خ ذ ه على ح لا ل فت ر ك ه يح و يك در ما صفا؛ لأن ه س ي ضي ق عل ي ه ما أب الأ م ر؛ لأن ه م ن الو سوا ان بالتو ب ة إن د ي فل ه ال ع ذر ث لا ي عل م ح ر مت ه غ ي ر االله، و إ ن أ خ ذ ه ب باط ل ونس ان ح راما م ن ح ي ولو ك الصيام أ و الكفار ة أ و ع ق د الص لا ة أ و  ض ه ش ك في ال ح ج أ و إن عار اب منها، و ك ذا م ن الذنوب ج مل ة و ت نكا ح أ و غ ي ر ه أ و ر ج ع ة أ و ن ح و ذ ل ك ب ع د الف را غ م ن ذ ل ك أ و ق بل ه ف لا ي شت غ ل بال ش ك«).(4 ـ الشرط الثالث :ألا يف وت العمل به أمرا واجبا أو مصلحة أفضل منه: تعدد الأقوال على المقلد، حيث جعلأشار إلى هذا الشرط المحقق الخليلي في جواب له عن للمقلد الأخذ بالرأي الأحوط إن لم يكن هناك مانع)، (5ومثل لذلك بمن اخت لف في وجوب الضمان عليه في أمر ما، واطمأن إلى الرأي الذي لا يوجب عليه الضمان، إلا أنه أراد أن يحتاط فله ذلك ) (1أطفيش، محمد بن يوسف، شرح النيل وكتاب العليل، ج،17ص. 96 ) (2الخليلي، سعيد بن خلفان، أجوبة المحقق، ج،2ص. 212 ) (3السالمي، جوابات الإمام السالمي، ج،2ص. 486 - 485 ) (4أطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،17ص. 103 - 102 ) (5الخليلي، أجوبة المحقق الخليلي، ج،7ص. 105، 103 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية508 متعمدا أكثر من يوم ورأى أن ما لم يكن احتياطه مؤديا إلى تفويت حق واجب عليه، كمن أفطر متعمدا، فإن له أن القول بإجزاء كفارة واحدة أعدل، ولكنه أراد أن يحتاط فيكفر عن كل يوم أفطره يحتاط إلا إن تعلق بذلك المال المحتاط به حق واجب، فليس له أن يقدم الاحتياط على الواجب. ومثل ذلك إذا كان العمل بالاحتياط يؤدي إلى تفويت مصلحة أفضل من الاحتياط كما يفيده كلام الإمام السالمي المتقدم، حيث إن بدل الصلوات بغير شيء يدعو إلى البدل يفوت الإتيان بالنوافل والقربات التي أمر الشارع بها وحض عليها، لذا لا يصح تقديم هذا النوع من الاحتياط. ـ الشرط الرابع :ألا يكون الاحتياط في مجال الإفتاء أو الحكم القضائي: المدعي حر في أن يعمل بالأحوط أو بغيره، ولا يملك المفتي أو القاضيوذلك أن المستفتي أو أن يلزمه بالعمل بالأحوط إلا إن كان الرأي الأحوط هو الرأي الأرجح عند القاضي، فإنه يصح له أن يحكم به لكونه الأرجح لا لكونه الأحوط، يقول المحقق الخليلي... » :وأما إن كان الآخذ بالرأي حاكما بين خصمين، فليس له في هذا الموضع إلا تحري الأعدل والأخذ به فقط، إذ لا يجوز الحكم على عمى ولا باتباع هوى، وليس له من النظر شيء في الاحتياط ولا هوادة، وإنما عليه استعمال جورا؛ لأ ن ما خرج عن العدل فهو جور ولا شك، نعم إذا قصرتالعدل عن بصيرة وإلا كان حكمه معرفته ولم يبلغ فهمه إلى معرفة الأعدل جاز له أن يستعين في ذلك بمن يبصر فيه الأعدل من أهل العلم، فيأخذ بقوله على رأي، وإلا اعتذر من الحكم به حتى يريه االله عدله من نظر أو أثر صحيح أو من قياس معتبر«).(1 أما المفتي فإنه يمكنه أن يدعو المستفتي إلى الاحتياط ويحضه عليه من دون أن يلزمه به، وفي ذلك يقول سماحة الشيخ الخليلي... » :ولا ريب أن القول الأول في ما جاء من كلام أصحاب الديوان ـ رحمهم االله ـ هو أسلم وأحوط لكن فيه مشقة وإحراج، وما خي ر رسول االله ژ بين أمرين إلا اختار أيسرهما ما لم يكن إثما؛ لذلك أميل إلى الأخذ بالقول الثاني ل ما فيه من التيسير، ولأن وباب الاحتياط باب واسع، ومما ينبغي للإنسان أنحركة النزع ضرورية فلا غرو في إباحتها، يحتاط في أمر دينه بقدر إمكانه نزاهة وورعا، ولكن الفتوى تبنى على التيسير في الجائز لا على الورع والاحتياط، والله در إمام المذهب أبي سعيد الكدمي5حيث قال» :ليس العا ل م م ن حمل الناس على ورعه، وإنما العالم من أفتاهم بما يسعهم في دينهم«).(2 نعم يجوز للمفتي أن يفتي بالأحوط إن اقتضت المصلحة ذلك، كسد الذرائع ونحوها، إلا أنه ) (1الخليلي، أجوبة المحقق الخليلي، ج،7ص. 105 ) (2الخليلي، أحمد بن حمد، الإيلاء، ص. 287 509عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية في هذه الحالة لم يعدل عن الأرجح في رأيه بل كان الأحوط هو الأرجح، أو أن المصلحة الأعظم اقتضت أن يأخذ بالأحوط. ـ الشرط الخامس :ألا يكون العمل به سببا للوسواس والأوهام: نص غير واحد من فقهاء الإباضية أن العمل بالاحتياط مطلوب ما لم يكن مؤديا إلى الوقوع في اخل هب ابن م ح بوب إلى م ن د الوساوس، جاء في شرح النيل نقلا عن التاج المنظوم... » :و كت اس أ ضل ك وأ و ح ش ك و فت ح ل ك أ بوابا م ن الو سو س ة لينال من ك م ر اد ه،إن أ ط ع ت ال خن اعل م أن ك ال شك : يرا م ن ال متور عين في ح لا ل ه م حتى ح ر م ه عل ي ه م، وأ ض ل أ ه ل ال ح رام ف يه حتى أ حل هفإ ن ه ق د أ ض ل ك ث است غل قالي قي ن و تو ك ل على س، فإ ن ه ي فت ح ل ك ما ض ع ن الو سوا االله وأ ع ر ض ك ف خ ذ ب له م، فإ ذا عار ان م ن د ين ك،را ب ين الي قي ن وال ش ك، واث ب ت على ي ق ين ك و لا ت مك ن ال ش ي ط و ي غ ل ق ما ف ت ح في د ع ك مت حي  ض ك في ن ح و ذ ل ك أ و في أن ك ت ص د ق ت ب ما ل ك أ و ب عت ه أ و ن ظ ر ت م ح ر مت ك ب ع م د أ و قل تإن عار اك فإ ي ف ب ط لا ق ز و ج ت هق ب ه أ و ن حو ذ ل ك ف لا ت د ع ح لال ك بال ش ك حتى تتيقن، و م ن حل ل ز و ج ت ك ما ت طل فو ش ك في أن ه ح ن ث و بان ت من ه ول م ي در ما قال و ما حل ف عل ي ه ف لا ت ح ر م عل ي ه حتى يتيقن، و م ن خ ر ان حين ي خ ر فها ي عل مها لف لا ن أ و أ خ ب ر ب هف ر بها و سأ ل فل م ي ع ر ف ه وأ ر اد ال خ لا ص، فإ ن ك ن خل ة لا ي ع ر إن ص ح أنها لغ ي ر ه، و إ ن خ ر فها غ ي ر م ط م ئ ن تخلصاط مأ ن أ و لا تخلص إل ي ه، لا و ص د ق ث م ش ك، فإ ن حتى ي ط م ئ ن أنها ح لال ل ه، واالله أ عل م«).(1 ـ الشرط السادس :ألا يكون العمل به ذريعة إلى اعتقاد وجوبه إن لم يكن واجبا: فيصروناعتقادا بوجوبه،وذلك أن المواظبة على أمر معين مع كثرة حدوثه يورث عند الناس عليه وينكرون على من لم يفعله، ولا شك أن ذلك زيادة في الدين مما ليس منه، قال الإمام تيمم الثياب بعد أن نقل كلام من قال بمشروعيته أو وجوبه قال...» :السالمي في مسألة تتريب أو وأ ما ما نحن فيه من التيمم للثياب فإن كان على جهة اللزوم كما يفيده ظاهر كلام ذ ل ك البعض؛ لئلافهو زيادة على الدين فيجب رده، وإن كان على جهة الاحتياط فلا بأس به، وينبغي أ لا يفعل يكون ذريعة إلى اعتقاد لزومه، واالله أ علم«).(2 ومن أمثلة ذلك أيضا السجود الذي يأتي به كثير من الناس بعد الصلاة من غير سهو احتياطا، فقد أجاب عنه سماحة الشيخ حفظه االله فقال...» :وإنما استحب أسلافنا ـ رحمهم االله ـ السجود شكرا الله8على التوفيق لأداء الصلاة، وثانيهما :الاحتياط لئلابعد التسليم لأمرين :أحدهما: ) (1أطفيش، شرح كتاب النيل، ج،17ص. 103 ) (2السالمي، معارج الآمال، ج،1ص. 731 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية510 يكون سها عن شيء من أعمال الصلاة، ولكن بما أن ذلك لم يثبت عن النبي ژ في غير ثبوت كثيرا أن هاتين السجدتين من صلبالسهو، والأصل عدمه حتى يثبت، وبما أن الناس اعتقدوا حذرا من الزيادة على الصلاة ما ليس منها، وهذا الذي أعملالصلاة، اختار علماء الخلف تركهما به وأختاره، واالله أعلم«).(1 ـ الشرط السابع :ألا يكون في العمل به حرج ومش قة على المكلف: وذلك أن دين الإسلام دين يسر ~ } | { ﴿، ے ﴾ ]الحج ̈ § ﴿، [78 : ] ﴾̄ ¬ « البقرة، [185 :فلا ينبغي للمكلف أن يشق على نفسه أو غيره بأمر هم عنه في سعة وفسحة، وقد قال الإمام السالمي في مسألة ال جنب إذا أتى إلى آنية فيها ماء شك فيه، ل كنه ل م يعرف الطاهر من غيره ولم يمكنهواحدا فيه ماء طاهر لاوكلها نجسة إ لا »...وحمل الشيخ أبو سعيد ـ رحمة االله عل ي ه ـ معرفة ذ ل ك بعد أن ذكر قو لا في حرج ومشقة قال: الأمر بالاغتسال بعد ذ ل ك على معنى الاحتياط، ووجه اللزوم عن دي أظهر على هذا القول، وهو ظاهر عبار تهم، وفي هذا القول مشقة كما ذكر أبو م ح مد، وفيه تعب كما ذكر أبو الحسن، ووجه ال م شقة: أن ه قد لا يتأتى له ذ ل ك في بعض الأوقات لضيق الوقت عند قصر النهار وفي يوم الغيم، وما يلحق وتخلفه عنهم،الإنسان من ال م شقة، وفي السفر خاصة، وفي ما يوجبه سبق أصحابه ورفقته عنه فالمناسب لهذا الرجل الذي ل م يجد إ لا هذهوال م شقة تجلب التيسير، وال خوف على نفسه بعدهم، ال مياه المشكوكة مع تيقن نجاسة بعضها أن يعدل إلى الصعيد، كما هو مقتضى قواعد أكثر بال ح كم في ال مياه؛ الأصحاب في باب المشكوكات، أو يتطهر بواحد منها متح ريا أن ه الطاهر أخذا لأ ن الأصل فيها الطهارة، واالله أ علم«).(2 ـ الشرط الثامن :ألا يعارض باحتياط أقوى منه: استفدت هذا الشرط من بحث الدكتور سماعي، وهو شرط صحيح يؤيده العقل وتقتضيه قواعد تيمم الثياب، حيثالتعارض والترجيح، ويمكن أن يستفاد هذا الشرط من كلام الإمام السالمي في إنه سوغ العمل به احتياطا ما لم يؤد إلى اعتقاد وجوبه، ومعنى ذلك أنه إذا أفضى إلى اعقاد وجوبه منع، وما المنع هنا إلا ضرب من الاحتياط، ولكنه ق دم؛ لأ ن منع زيادة أمر ليس من الدين أولى من فعل ما لم يرد به الشرع. ) (1البوسعيدي، حمد بن سيف، كتاب إرشاد السائل من أجوبة المسائل، ص،67مكتبة الضامري للنشر والتوزيع، مسقط، سلطنة عمان، ط 1412، 1هـ1992/م. ) (2السالمي، معارج الآمال، ج،1ص. 507 - 506 511عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية هذا واشترط الدكتور سماعي كذلك انتفاء البديل الشرعي) (1بينما اشترطت الباحثة عزاء البريدية وجوده)، (2إلا أني لا أوافق كلا منهما؛ لأ ن اشتراط انتفاء البديل الشرعي معناه ألا يخالف نصا من نصوص الشارع أو لا يعارض بما هو أقوى منه، وهذا كله داخل في ما تقدم منالاحتياط الشروط، أما اشتراط وجود البديل يتنافى مع وجوب العمل بالاحتياط في بعض الصور كما سيأتي، فإن اشت رط وجود بديل لم يكن الاحتياط واجبا. •«’ : تمهيدا إليه، فقد تب ين لقد أرجأت الكلام عن حكم الاحتياط إلى هذا المبحث، ليكون ما قبله مما م ر أن الاحتياط من حيث الأصل أمر مطلوب شرعا دلت عليه الأدلة من القرآن والسنة وعملت به الأمة كلها في مختلف المسائل والفروع، وقد اختلف الفقهاء في حكم العمل به إلى قائل بوجوبه وقائل بندبيته، وسبب اختلافهم :تباين أنظارهم في فهم الأدلة من مثل قوله ژ » :إن الحلال ب ين والحرام ب ين وبينهما أمور مشتبهات لا يعلمهن كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه، ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام، كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه، ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى االله محارمه، ألا وإن في الجسد مضغة إذا صلحت صلح الجسد كله، وإذا فسدت فسد الجسد كله، ألا وهي القلب«)، (3وقوله ژ » :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«)، (4فمنهم من فهم منها الوجوب كأبي الحسن البسيوي؛ حيث قال تعليقا على الحديث: »فالوقوف عن الشبهات واجب«)، (5ومنهم من فهم منها الندب كالعلامة الجيطالي حيث قال...» : ثم الامتناع عن الذي هو حرام محض فرض لازم وعن الذي هو شبهة تقوى وورع«)، (6ومراده بالتقوى والورع هنا الاحتياط حيث قال بعد ذلك...» :الشرع حكمان :حكم الجواز، وحكم الأفضل الأحوط، فحكم الجواز يقال له :حكم الشرع، وحكم الأفضل الأحوط يقال له :حكم الورع«)، (7أما قسم المشتبه به إلى أربعة أقسام، سيأتي الكلام عليها في معرض بيان أثرقطب الأئمة فقد الاحتياط في التقعيد الفقهي. ) (1سماعي، نظرية الاحتياط الفقهي، ص. 219 ) (2البريدية، عزاء بنت محمود، فقه الاحتياط عند الإباضية، رسالة ماجستير لدى الباحث، نسخة إلكترونية منها، ص. 109 ) (3تقدم تخريجه. ) (4أخرجه الترمذي، كتاب صفة القيامة والرقائق والورع، ص،567ح رقم،2518سنن الترمذي، مكتبة المعارف للنشر والتوزيع، الرياض، ط،1د.ت. ) (5البسيوي، جامع أبي الحسن، ج،1ص. 607 ) (6الجيطالي، إسماعيل بن موسى، قناطر الخيرات، ج،3ص،242دار النهضة للنشر والتوزيع، ساطنة عمان، ط، 2 1418هـ1998/م. ) (7الجيطالي، قناطر الخيرات، ج،3ص 245 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية512 هذا، وما تقدم يدل أن الاحتياط يتردد بين كونه واجبا وبين كونه مندوبا إلا أننا من خلال الشروط التي اشترطت في العمل بالاحتياط يمكن أن نستنبط أن الاحتياط قد يكون محرما كما في الحكم القضائي، حيث لا يجوز للقاضي أن يخالف الرأي الذي يراه أصوب إلى الرأي الأحوط؛ لأنه جورا وظلما، وقد يكون مأمور بأن يحكم بالعدل، فإذا كان يرى أن الأصوب كذا، فما عداه يكون يؤدي إلى وسوسة أو تفويت أمر أفضل منه.العمل بالاحتياط مكروها كما لو خيف منه أن ولعل السبب في قصر بعض أهل العلم حكم الاحتياط بين الواجب والمندوب أنهم قصدوا بيان حكم الاحتياط الذي تحققت شروطه المحمودة شرعا، أما غير ذلك فلا يعدونه احتياطا؛ لأنه مذموم شرعا، وإنما تعرضت له طلبا للإيضاح وتبيينا أن ما لم تتحقق شروطه يتردد بين الكراهة والتحريم. فيتردد بين الوجوبمحمودا ولم يتبين لي حالة يكون فيها الاحتياط مباحا، فهو إما أن يكون فيتردد بين الحرمة والكراهة، واالله أعلم.والندب وإما أن يكون مذموما ٭٭٭ : ¬ «« » »’ « » •«’ »’ « » •«’ :’ لقد كان للاحتياط دور بارز في تأصيل كثير من القواعد الأصولية أو تأكيدها أو ترجيحها على غيرها من القواعد، سواء كانت في مباحث الألفاظ أم مباحث الأدلة، أم في مباحث التعارض والترجيح، وسأعرض في هذا المبحث بعض القواعد التي كان لاحتياط الإباضية أثر في تأصيلها والأخذ بها. ـ القاعدة الأولى :دلالة الأمر على الفور: مقيدا بوقت، أيجب فعله على الفور إذا لم يرد ما يدلاختلف الأصوليون في الأمر إذا لم يكن على جواز تأخيره أم يجوز فيه التراخي؟ فذهب فريق منهم :إلى وجوب أدائه على الفور. وذهب آخرون :إلى جواز التراخي في أدائه. وجمهور الإباضية كما نقل عنهم ابن بركة على جواز تأخيره حيث قال» :والذي يذهب إليه شيوخنا والأشبه بأصول أئمتنا أن الأمر إذا ورد بفعل قد خ ص بوق ت فللمأمور اتباعه في أوله أو وسطه أو آخره، وتعجيل الفعل في أول الوقت أفضل، وإذا ورد الأمر بفعل 513عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية غير مخصوص بوقت، فإن تأخيره جائز عندهم إلى آخر أيام الحياة، والنظر يوجب عندي ما لم يكن مخصوصا بوقت فالواجب تعجيله أول أوقات الإمكان.(1)«... ولم أجد لغير ابن بركة من علماء الإباضية تصريحا بدلالة الأمر على الفور إلا أنه من خلال تفريعات بعض فقهائهم يتبين أنهم يقولون بوجوبه، فقد قال أبو الحسن في مسألة قضاء الصلوات: مبرحا لا يشتغل عنه بالدنيا إ لا ب ما »من كان عل يه بدل صلوات كثيرة؛ فإ ن عل يه أن يبدلهن بد لا يحبسه، قيل له :فإ نه لا يقدر على ذلك. قال :أيهما أهون عل يه :هذا أو عذاب النار؟ أعاذنا االله منها«)، (2وكذلك ورد عنهم في قضاء رمضان مثل ذلك).(3 ولا يخفى ما في القول بوجوب تعجيل الأداء من الاحتياط، إذ الإنسان لا يدري متى يفجأه ريب قادرا على أدائه في المستقبل؛ لذا وجب عليه أداؤه فورا.المنون، ولا يضمن أن يبقى ـ القاعدة الثانية :فعل النبي ژ الذي جهلت صفته من وجوب أو ندب أو إباحة على ماذا يحمل؟ قسم الإمام السالمي أفعال النبي ژ إلى خمسة أقسام)، (4وهي: الأول :الفعل الجبلي :نسبة إلى الجبلة، وهي الخلقة البشرية، ومثل له بالأكل والشرب والنوم؛ لأ ن الخلقة البشرية محتاجة إليه ومطبوع عليها، وحكمه الإباحة لكل البشر اتفاقا. – والسنة كصلاته وحجه ژ فإن ذلك بيان لقوله تعالى:الثاني :ما ورد بيانا لشيء من الكتاب ﴿ ] ﴾ البقرة، [43 :وقوله~ } | ﴿ : 8ے ] ﴾ ¥ ¤ آل عمران.[97 : مخصصا لعموم الكتاب أو السنة، وحكم هذا والذي قبله حكم المبينالثالث :ما ورد من فعله– المخصص واجبا كان الفعل واجبا، وإن كان مندوبا كان الفعلوالمخصص، فإن كان المب ين أو مندوبا. الرابع :ما دل الدليل على اختصاصه ژ به من دون أمته، كتزوجه بتسع زوجات معا، ووجوب قيام الليل عليه، فهذا الفعل لا يشمل غيره. – ) (1ابن بركة، كتاب الجامع، ج،1ص. 87 ) (2السالمي، معارج الآمال، ج،5ص. 468 ) (3السالمي، معارج الآمال، ج،8ص. 359 ) (4السالمي، عبد االله بن حميد، طلعة الشمس شرح شمس الأصول، ج،2ص85وما بعدها، تحقيق :عمر حسن القيام، ط، 1 2008م، مكتبة الإمام السالمي النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية514 الخامس :ما كان على غير الأنواع الأربعة المتقدمة، وهو إما أن يعلم صفته من وجوب أو ندب أو إباحة، وإما أن لا يعلم، فإن علم فحكمه على ما علم، وإن لم يعلم فقد اختلف الأصوليون في – حكمه، فقيل :يحمل على الوجوب. وقيل :يحمل على الندب. وقيل :على الإباحة. وقيل :بالوقف. وقد اختار الإمام السالمي حمله على الندب؛ »لأن أفعاله ژ شرع له ولغيره، إلا ما قام الدليل بخصوصيته به فترفعنا به عن المباح لثبوت المزية له على غيره، ولقوله تعالى  ﴿ : ] ﴾ Í Ì Ç الأحزاب، [21 :ولم نبلغ به درجة الوجوب؛ لأ ن الوجوب أمر إلزامي لا يثبت إلا بدليل، ولم يكف في إثباته هذا الفعل الوارد عنه ژ ؛ لثبوت هذه الاحتمالات فيه، وأيضا فلو كان واجبا علينا لكان تبليغه لازما، فسقط الوجوب، واالله أعلم«).(1 »و إ ن ج هل ت صفت ه م ن و جوب أ و بينما ذهب القطب إلى حمله على الوجوب احتياطا حيث قال : اح ة؛ ف للو جوب في حق ه ژ و حقنا؛ لأن ه الأ حو ط«).(2 ن دب أ و إب ـ القاعدة الثالثة :الترجيح بالأحوط في الحكم عند التعارض: لقد كان مسلك الإباضية في تعاملهم مع الأدلة التي في ظاهرها التعارض مسلك الحنفية، حيث حكموا بنسخ المتأخر للمتقدم إن علما، وإن لم يعلما وأمكن الجمع جمع بينهما وإلا صير إلى كثيرا ما يلجأونترجيح بعضها على بعض، هذا الذي ذكره الإمام السالمي في طلعته)، (3وإن كانوا إلى الجمع قبل النسخ في تطبيقاتهم الفقهية، ومهما يكن فإن بحثنا حول أثر الاحتياط على قواعد الترجيح، والترجيح إما أن يكون من جهة المتن، وإما أن يكون من جهة الإسناد، وإما أن يكون من جهة الحكم، وأكثر ما ظهر في الاحتياط هو الترجيح من جهة الحكم؛ لذا سيكون الكلام عليه مقتصرا على أربع قواعد):(4 القاعدة الأول :ما دل على التحريم مقدم على ما دل على الإباحة أو الكراهة وذلك؛ لأ ن الأخذ بالحظر أحوط، والحيطة مطلوبة منا شرعا؛ لقوله ژ » :دع ما يريبك إلى ما لا يريبك«. مقدم على ما دل على الندب أو الإباحة أو الكراهة؛ لأ نالقاعدة الثانية :ما دل على الوجوب الوجوب أحوط، فإذا تعارض دليلان يقتضي أحدهما الوجوب والآخر الندب أو الإباحة أو الكراهية قد منا ما ي دلعلى الوجوب على جميع المذكورات للاحتياط المذكور.كما ) (1السالمي، طلعة الشمس، ج،2ص. 89 ) (2أطفيش، شرح كتاب النيل، ج،17ص. 485 ) (3السالمي، طلعة الشمس، ج،2ص. 297 ) (4السالمي، طلعة الشمس، ج،2ص. 314 - 313 515عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية الحد مق دم على الدال على ثبوته؛ لأ ن الحدود تدرأ بالشبهات،القاعدة الثالثة :ما دل على درء  الحد ك أ ن الخبر المقتضي لسقوط الحد أهون من الخطأ في فعله، ولا ش ولأ ن الخطأ في ترك  الحد. يورث شبهة، فيسقط به القاعدة الرابعة :الخطاب المقتضي للتكليف مقدم على الخطاب المقتضي لوضع التكليف لما فيه من الاحتياط المطلوب شرعا. » « » •«’ :» في هذا المبحث سنتناول بعض القواعد الفقهية التي كان للاحتياط أثر في تأصيلها أو تأكيدها أو ترجيحها على غيرها من القواعد، وسأقتصر في الكلام على ثلاث قواعد: ـ القاعدة الأولى :إذا أعمرت الذمة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين العلامة ابن بركة عن هذه القاعدة بقوله... » :فإن الذمة إذا لزمها فرض عمل لم يزلع بر الفرض إلا بأدائه«)، (1وأصل هذه القاعدة حديث أبي سعيد الخدري في سجود السهو عن النبي ژ ك أ ح د ك م في ص لا ت ه فل م ي در ك م صلى ث لاثا أ م أ ر بعا؟ فلي ط ر ح ال ش ك و لي ب ن على ماقال» :إذا ش ان صلى ان صلى خ مسا شف عن ل ه ص لا ت ه، و إ ن ك است يقن، ث م ي س ج د س ج د ت ي ن ق ب ل أ ن ي سل م، فإ ن ك إ ت ماما لأ ر بع كانتا ت ر غيما لل ش ي طا ن«)، (2ومعناها :أن المكلف لا تبرأ ذمته مما شغلت به يقينا إلا إذا تفرعت عن هذه القاعدة كثير من الفروع، منها :إذا نسي صلاة ولمتيقن أنه أدى ذلك الأمر، وقد يعرفها؛ فعليه أن يصلي خمس صلوات حتى تبرأ ذمته، ومنها :إذا وقعت في ثوبه أو بدنه نجاسة ولم يعلم موضعها عليه أن يغسل جميع البدن والثوب؛ لأنه لا يتيقن زوال النجاسة إلا بغسله كله. ومنها: يتوضأ، أو هل صلى أم لم يص ل؟ وجب عليه الوضوء والصلاة؛ لأ ن تيقنإذا شك هل توضأ أم لم وجوب ذلك عليه ولم يتقين ارتفاعه عنه. سابقا أن من طرق الاحتياط البناء على اليقين، وتبين وجه الاحتياط فيه.وقد تقدم المحرم قدم المحرم والمبيح ـ القاعدة الثانية :إذا اجتمع أصل هذه القاعدة حديث النبي ژ » :إن الحلال ب ين والحرام ب ين وبينهما أمور مشتبهات لا يعلمهن كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه، ومن وقع في الشبهات وقع ) (1ابن بركة، كتاب الجامع، ج،1ص. 501 ) (2تقدم تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية516 في الحرام، كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه، ألا وإن لكل ملك حمى، ألا وإن حمى االله محارمه، ألا وإن في الجسد مضغة إذا صلحت صلح الجسد كله، وإذا فسدت فسد الجسد كله، ألا وهي القلب«)، (1وقد ع رف قطب الأئمة المشتبه به بأنه ما تجاذبه سببان متعارضان وقسمه إلى أربعة أقسام:يؤديان إلى وقوع التردد في حله وحرمته، ان أ ح د ه ما أ قوى الساب ق، و إ ن ك است ص ح ب »الأ ول :ال شك في ال م حل ل و ال م ح رم، فإ ن ت ع اد لا دا ف ج ر ح ه فو ق ع في م اء أ و إن اء أ و علىل ص دور ه ع ن د لال ة م عت ب ر ة في ال ع ي ن ف ال ح ك م ل ه، فلو ر مى ص ي آخ ر و ش ك فيس ط ح أ و ج ب ل ف سق ط من ه أ و على ش ج ر ة ف ض ر ه غ صنها، أ و أ ر س ل كلبا و شار ك ه ف يه كل ب لا م ح رما و هو ال ماء أ و ن حو هاه د قا ت يم أ ي لأن ه ش قا ت ل ه منه ما؛ لأ ن الأ ص ل في ه ذه ال م سا ئ ل الت ح ر ات، أ و ج ر ح ه و هو خار جك في ال م بي ح، فلو ج ر ح ط ي ر ال م اء و هو على ال م اء و م ف لا ي زول الأ ص ل بال ش  ال م اء فو ق ع ف يه ح ل. ان ذ ل ك الط ا ئ رإن ك الثا ني :ال شك في ط ر وء م ح رم على ال ح ل ال متي ق ن ف الأ ص ل ال حل، فلو قال : ض بالت ح ري م علىم يكن ه ف ام رأ تي طا ل ق، و الت ب س أ م ر ه ل م ي ق إن ل آخ ر :غ رابا ف ام رأ تي طا ل ق، و قال ض ه بالن ظ ره إ ذ ل م ي عار اح د منهما على الأ ص ح؛ لأ ن ك لا منهما على ي قي ن ال ح ل بالن ظ ر إلى ن ف س و الض م؛ض م غ ي ر ه إل ي ه، و لا م سوغ له ذا ض ه ي قين الت ح ري م بالن ظ ر إلى يء، و إن ما عار إل يه و ح د ه ش اح د في ز و جت ي ه كأ ن عل ق ط لا قلأ ن ال مكل ف إن ما يكل ف ب ما ي خص ه على ان ف ر اد ه، و م ن ث م لو قاله ما و ت من ه ي قينا، وأ ص لاه ما طلق إح د اج تن ابه ما؛ لأ ن اه ما بكو ن ه غ رابا و الأ خ رى بكو ن ه غ ي ر ه ل ز م ه إح د اه ما بالن ظ ر إل يه و ح د ه ف ار تف ع به ذ ل ك الأ ص ل.إح د ض ه يقين الت ح ري م في الح ل فيها عار الظنب ب يم ث م ي ط رأ ما ي ق ضي ال ح ل ب ظ ن غا ل ب، فإ ن ا عت ب ر س ون الأ ص ل الت ح ر الثا ل ث :أ ن يك إن اب عن ه ب ع د ج ر ح ه ح ل رعا وأ ل غ ي الن ظ ر ل ذ ل ك الأ ص ل و إ لا ف لا، فلو أ ر س ل كلبا على ص ي د ث م غ ش ر قا ت ل ول م يك ن ف يه أث ران ال ج ر ح غ ي إن ك ان ف يه أث ر غ ي ر ه أ م لا، و ك ذا لا سواء ك ان ال ج ر ح قا ت ك د ه م ج روحا م يتا فإ ن ه ي ح ر م و إ ن ن ض ح الكل ب ب د م ه،اب عن ه ق ب ل ج ر ح ه ث م و ج غ ي ره ب خ لاف ما لو غ ان أ ه ل ال بل د م س ل مين فق ط أ و كانوا أ غل ب حل ت،وح ة ول م ي در م ن ذ ب حها فإ ن ك ولو وج د ت شاة م ذ ب ض ه أ قوى من ه، و ه ذاذ ول م ي عار يم حين ئ استو يا ح ر م ت؛ لأ ن الأ ص ل الت ح ر وس أ ك ث ر أ و ان ال م ج و إ ن ك ون ال ج ز ي ة.إن كانوا ي ع ط يح ال حل الص ح س لا ت حل، و يح ة ال م جو م ب ن ي على أ ن ذب الظن ط روء م ح رم، فإ ن ل م ت ست ن د غل بت ه ل ع لا م ة تت عل ق ب ع ي ن هال راب ع :أ ن ت عل م ال ح ل و ي غ ل ب على اس ت ع ما ل الن ج س،ل م ت عت ب ر وم ن ث م حك منا ب طهارة ثياب ال خ مار ين أ و ال ج زار ين و الكفار و ال مت د ينين ب ) (1تقدم تخريجه. 517عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية ه فلو و ج د ظ بي ة ت بول فياعت ب روا ل غ ي أ ص ل ال ح ل؛ لأنها أ قوى من استن د ت ل ع لا م ة مت علق ة ب ع ي ن ه و إ ن ر ه ب ه فهو ن ج س لا وأ مكن تغيك ه ل تغ ي ر ب ه أ و ب م ك ث م ث را ف ش م اء ك ثي ر فو ج د ه ع ق ب ال بو ل متغي  را ب ع د م د ة، أ و و ج د ه ع ق ب غ ير متغي ر ث م ظه ر التغير أ و ل م ي م ك ن التغير ب هب خ لا ف ما لو و ج د ه متغي  ض ه حين ئ ذ ما هو أ قوى من ه«).(1 لا ب الأ ص ل ال ذي ل م ي عار ل قل ت ه وأن ه ط اه ر ع م ـ القاعدة الثالثة :إقامة الحدود لا تكون إلا لأئمة العدل نص على هذه القاعدة ابن بركة في كتابه الجامع وحكى إجماع علماء المذهب عليه، ومعناها: أنه لا يجوز رفع القضايا لغير أئمة العدل حتى لا يحكموا فيها بغير حكم االله تعالى، قال ابن بركة: الرفعان إلى الجبار غير جائز؟ قيل له :لسنا نجيز الرفعان إليه»فإن قال :فما أنكرتكم أن يكون واحدا، فإن قال :و ل م لا يجيز الرفعان إليه في جميع الحقوق التي ليستإلا في ما يكون الحق فيه بحدود؟ قيل له :إنما لم يجز ذلك؛ لأن لا يحكم على المسلمين برأيه؛ لأنه ليس من أهل الرأي، وأن طاعته غير واجبة على المسلمين، وإن كان ذلك كذلك فلأحد الخصمين أن يأخذ بغير رأي هذا الحاكم ممن يكون له الرأي فيمتنع من قبول حكمه عليه«).(2 وواضح من كلام ابن بركة أن علة حرمة رفع القضايا لغير العادل من الحكام هو خشية أن يخالف أحكام الشريعة ويحكم بما يملي عليه هواه، وهذه نزعة احتياطية احترازية لذلك استثنى من واحدا، حيث لا خشية هنا من مخالفة الشرع.ذلك ما كان فيه الحق وكذلك لا يجوز تقليدهم في شيء من الأحكام إلا في ما وافق فيه الحق، قال ابن بركة: »فإن قال :فهل تقلده في شيء من الأحكام؟ قيل له :لا، ولا نحتكم إليه في ما لا نعرفه، فإن قال :فهل للعوام أن يحتكموا إليهم في ما لا يعرفون العدل فيه؟ قيل له :لا يجوز للعوام أن يحتكموا إليهم إلا في ما يعرفون العدل فيه من قول المسلمين؛ لأ ن الجبار غير مأمون في حكم أهلا«).(3 ولا هو للحكم وليس كل الإباضية متفقين على هذه القاعدة، ولكنه رأي أكثرهم كما يحكيه عنهم المحقق الخليلي)، (4وذهب بعضهم إلى جواز ذلك، ولعله رأي الإمام جابر بن زيد، فقد »روي في كتاب أبي والأعرابي الذي نكح امرأة أبيه فأتى به عبد الملك فقال له :ما لكسفيان عن عبد الملك بن مروان نكحت أ مك؟ فقال :ليست بأ مي، و إن ما هي امرأة أبي، فظننت أنها لي حلال، فضرب عنقه، وقال: ) (1أطفيش، شرح كتاب النيل، ج،17ص. 98 - 96 ) (2ابن بركة، كتاب الجامع، ج،1ص 184 ) (3المصدر السابق، ص. 188 - 187 ) (4الخليلي، سعيد بن خلفان، نسخة إلكترونية، ص. 197 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية518 في الإسلام، فبلغ ذ ل ك أبا الشعثاء فقال :أجاد عبد الملك، أو قال :أحسن. قاللا جهل ولا تجاهل في ه ذا الأثر أ يضا ما ي دلعلى أن ه جائز للجبابرة إقامة الحدود«).(1»و الإمام السالمي : »’ ¬ •« «« : تعرض البحث في ثناياه إلى كثير من التطبيقات العملية التي كان للعمل بالاحتياط دورلقد في الأخذ والإفتاء بها، إلا أني أحببت أن أورد بعض النماذج في مبحث خاص لنقف على دور الاحتياط فيها بصورة أوضح، ونتبين مدى قوة العمل به، وصحة الأخذ به عند علمائنا، وسأذكر ثلاثة نماذج مما اشتهر بها الإباضية، وكان للاحتياط دور في تأصيلها. المسألة الأولى :فيمن أصبح جنبا أصبح مفطرا اختلف أهل العلم في حكم صيام من تعمد تأخير الغسل حتى أصبح جنبا، فذهب الإباضية :إلى فساد صومه، وحكى ابن بركة إجماع علمائنا على ذلك، وروى الربيع بن حبيب عن عروة بن الزبير والحسن البصري وإبراهيم النخعي وجملة من الصحابة @ أنهم يقولون» :من أصبح جنبا أصبح مفطرا«)، (2وذهب الجمهور من المذاهب الأربعة إلى أن صومه صحيح ولا قضاء عليه. وقد استدل الإباضية على قولهم بحديث أبي هريرة عند الربيع بن حبيب قال :قال رسول االله ژ » :من أصبح جنبا أصبح مفطرا«).(3 واستدل غيرهم بحديث عائشة وأم سلمة »أن النبي ژ كان يصبح جنبا من جماع غير احتلام، ثم يصوم في رمضان«).(4 وقد اختلف الجمهور في تعاملهم مع الحديثين، فمنهم من سلك مسلك الجمع فحمل حديث أبي هريرة على الاستحباب والإرشاد إلى الأفضل دون اللزوم، ومنهم من سلك مسلك الترجيح فرجح حديث عائشة وأم سلمة على حديث أبي هريرة؛ لأ ن رواية الاثنين مقدمة على رواية الواحد لا سيما أن الراوي زوجتان. ورأى بعضهم أن حديث أبي هريرة منسوخ بحديث عائشة وأم سلمة؛ لأ ن االله تعالى عند ابتداء فرض الصيام كان منع في ليل الصوم من الأكل والشرب والجماع بعد النوم. ) (1السالمي، مشارق الأنوار، ج،1ص. 251 ) (2أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الصوم، باب ما يفطر الصائم ووقت الإفطار والسحور، ص،146ح رقم. 319 ) (3أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب الصوم، باب ما يفطر الصائم ووقت الإفطار والسحور، ص،146ح رقم. 318 ) (4أخرجه البخاري، كتاب الصوم، باب الصائم يصبح جنبا، ص،255ح رقم. 1925 519عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية قالوا :فيحتمل أن يكون حديث أبي هريرة كان حينئذ، ث م أباح االله ذلك كله إلى طلوع الفجر، فكان للمجامع أن يستمر إلى طلوعه، فيلزم أن يقع اغتساله بعد طلوع الفجر، فدل على أن حديث عائشة ناسخ لحديث أبي هريرة، ولم يبلغ أبا هريرة الناسخ فاستمر أبو هريرة على الفتيا به).(1 أما الإباضية فلم يرتضوا ما قاله الجمهور، ورأوا أن العمل بمقتضى حديث أبي هريرة أولى لعدة أمور):(2 إنه حديث قولي وحديث عائشة وأم سلمة فعلي، والقول مقدم على الفعل عند التعارض كما تقرر في كتب الأصول. – – إنه حديث مثبت لحكم شاغل للذمة، وحديث عائشة على البراءة الأصلية؛ وما كان مثبتا تقرر عند التعارض.مقدم على ما كان رافعا له كما للحكم قدم المحرم.محرم ومبيح محرم وحديث عائشة وأم سلمة مبيح، وإذا تعارض – إنه حديث – إن الحيض والنفاس مفسدان للصوم بإجماع، وعلة إفسادهما كونهما حدثا أكبر؛ فوجب أن )(3 تكون الجنابة مفسدة كذلك؛ لأنها حدث أكبر. وقد أجابوا أن حمل حديث أبي هريرة على الاستحباب غير ظاهر؛ لأنه خلاف الأصل، بل إنه يدل دلالة واضحة على الوجوب كما لا يمكن القول بأنه منسوخ إذ لا دليل على النسخ، ولا يصح أن يكون حديث عائشة وأم سلمة ناسخا؛ لأنه أمر خاص غير ظاهر للناس، فكيف يكون ناسخا لما علموه من حديث أبي هريرة، على أنه لا دليل على تأخر حديث عائشة على حديث أبي هريرة، والنسخ لا يكون بالاحتمال).(4 المحرم على المبيح،هذا، ودور الاحتياط في ترجيح هذا الرأي واضح من خلال تقديم فضلا على كون الأخذ به خروجا من الخلاف،والشاغل للذمة على ما كان على البراءة الأصلية؛ لذلك يقول العلامة أبو الحسن» :ورأينا قول من أوجب الاغتسال بالليل أحوط«).(5 ) (1العسقلاني، أحمد بن علي، فتح الباري بشرح صحيح البخاري، ج،4ص،148المكتبة السلفية، د.ط، د.ت. ) (2السالمي، معارج الآمال، ج،8ص. 301 ) (3وهناك دليل آخر أوضح من رابعة النهار يغفل عنه كثير من الفقهاء في هذا الاستدلال، وهو أن النبي ژ مأمور بقيام الليل أي وقت من ليل أو نهار؛نصفه أو أقل أو أكثر وخاصة في رمضان حيث يجتهد في العبادة، كما يتوقع لنزول الوحي عليه في يصح قبول هذه الرواية إلا أن يكون لها مدلول آخر لم يكشفوا فكيف يبقى جنبا أو يصبح جنبا وهو مدرك لذلك؟! فكيف كنهه، واالله المستعان). المراجع( ) (4المعولي، المعتصم بن سعيد، المعتمد في فقه الزكاة والصوم، ص،282 - 281ط 1431، 1هـ2010/م. ) (5البسيوي، جامع أبي الحسن، ج،2ص. 1246 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية520 المسألة الثانية :عدة الحامل المتوفى عنها زوجها اختلف أهل العلم في عدة الحامل إذا توفي عنها زوجها؛ فذهب جمهور الإباضية إلى أنها تعتد وعشرا( وروي هذا القول عن علي بن أبي طالب وابنبأبعد الأجلين )أجل الوضع وأجل أربعة أشهر عباس. وذهب غيرهما :إلى أن عدتها تنتهي بوضع حملها ولو كان بعد ساعة من وفاة زوجها. وقد بنى الإباضية قولهم بالجمع بين الآيتين& % $ # " ! ﴿ : ' ( ) * ﴾ ]البقرة] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿، [234 :الطلاق، [4 :حيث إن كل آية أوجبت عليها عدة، ولا يمكن العمل بأحدهما من دون الأخرى فوجب القول بأبعد الأجلين. عاما من وجهقال أبو ستة في حاشيته على الترتيب» :لأ ن الدليلين إذا كان كل واحد منهما عملا بالدليلين معا، وهاهناوخاصا من وجه؛ فإنه يخص عموم كل واحد منهما بخصوص الآخر، كذلك، فإن قوله ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :ظاهرها العموم في كل حامل فيخص بقوله ﴾ * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ :وهذه الآية ظاهرها حاملا كانت أو غير حامل، فيخص عمومها بقوله1⁄2 1⁄4 ﴿ :العموم في كل متوفى عنها زوجها، 3⁄4، ﴾ فلا بد من وضع الحمل، وإن زادت على الأربعة أشهر وعشر فقد عمل بالدليلين معا، بخلافه على مذهب غيرهما، فإنه عمل فيه بعموم آية الطلاق فقط واالله أعلم«).(1 »اختل ف ت أ نا وأ بو سل م ة بن ع ب د ال ر ح م ن في ال م رأ ة س قال :واستدل الآخرون بحديث اب ن ع با آخ ر الأ جل ي ن، فقال أ بو سل م ة :إذات :ع د تها ض ع ت ب ع د و فا ة ز وج ها بليا ل، قال :فقل ال ح امل إذا و س إلى أ مض ع ت حل ت، ف جاء أ بو ه ر ي رة ف س ئ ل فقال :أ نا م ع أبي سل م ة، ف ب ع ثنا ك ر يبا مولى اب ن ع با و ر ت ذ ل كب ي ع ة الأسل م ي ة ب ع سل م ة ف سأ لها ع ن ذ ل ك فقال ت :ول د ت س د و فاة ز وجها بليا ل، ف ذ ك االله ژ فقال» :ق د ح ل ت«).(2ل رسو ل وقد أجاب الإباضية عن هذا الحديث بأنه رخصة خاصة بها، واستأنس الإمام السالمي لذلك شئت ولو رغم أنفبما في بعض الروايات :عن أبي السنابل أ ن النبي ژ قال لها» :فانكحي من كهل، شاب والآخر أبي السنابل«، وذلك أنه ل ما ولدت سبيعة بعد زوجها خطبها رجلان :أحدهما  بعد، وكان أهلها غ يبا، ورجا إذاالشاب، فقال أبو السنابل :لم تحلي لى و هو أبو السنابل، فمالت إ شئت«، فهذا يدلحللت فانكحي من جاء أهلها أن يؤثروه بها، فجاءت رسول االله ژ،فقال» :قد أ ن الترخيص كان لها لأجل إرغام أبي السنابل«).(3 ) (1السدويكشي، أبو ستة محمد بن عمر، حاشية الترتيب، ج،4ص،219وزارة التراث القومي والثقافة، د ط1402، هـ1982/م. ) (2أخرجه الربيع، الترتيب، كتاب النكاح، باب الحداد والعدة، ص،248ح رقم. 546 ) (3السالمي، شرح الجامع الصحيح، ج،3ص. 117 521عبد االله بن أحمد بن سعيد السليميمدخل إلى نظرية الاحتياط عند الإباضية »)...وأ ب ع د الأ جل ي ن( ولا يخفى وجه الاحتياط في رأي الإباضية لذلك قال القطب معلقا عليه: اح تياطا عن دنا، و عن د ع ل ي)ح ام )إن كان ت( ه ض ع وأ ج ل أ ر ب ع ة و ع ش ر لا( ذه ال متوفى عنها أ ج ل الو س، و ف يه ج م ع ب ين ع موم آي ة ال حو ام ل و آي ة ال مو ت«).(1س، وب ه قال ما ل ك ع ن اب ن ع با و اب ن ع با ويجدر التنبيه بأن الذي عليه فتوى المذهب اليوم أن عدة الحامل تنتهي بوضع حملها، سواء عملا بحديث سبيعة الأسلمية).(2كانت عدة طلاق، أم عدة وفاة؛ المسألة الثالثة :اشتراط الإشهاد في مراجعة المطلقة: مما تميز به الإباضية عن غيرهم من المذاهب الأربعة قولهم باشتراط الإشهاد على الرجعة، تصح الرجعة عندهم من دون إشهاد، فإن وطء المطلق امرأته من دون أن يشهد حكموا بحرمتهافلا عليه، وقد استدلوا لمذهبهم بقوله تعالى ﴿ : ﴾ ` _^ ] \ [ ]الطلاق، [2 :ولما كانت الرجعة فرعا عن النكاح كان الإشهاد المذكور هنا شرطا مثل الإشهاد على النكاح، قال أبو الحسن » :فأمر بالإشهاد على ذلك. ومن قال بالر د بغير إشهاد؛ فقد قال بغير ما أنزل االله وأمر به من الإشهاد على المراجعة«). (3وجاء في مدونة أبي غانم» :قلت :فرجل طلق امرأته ولم يشهد وراجعها ولم يشهد؟ قال :بئس ما صنع، طلق لغير العدة وراجع لغير السنة، فليستغفر االله ولا يعود، وليشهد على طلاق امرأته وعلى مراجعتها، وهذا إن لم يدخل بها، وأما إذا أبدا، ولو نكحت أزواجا غيره.دخل بها بغير بينة؛ فقد حرمت عليه قلت :فرجل طلق امرأته وأشهد وغشيها في العدة ولم يشهد؟ قال :حدثني أبو عبيدة عن أبدا، ولو نكحت أزواجا غيره فماتوا عنها أوجابر بن زيد عن ابن عباس أنه قال» :حرمت عليه أبدا«).(4 طلقوها لم تحل له واشتراط الإشهاد على الرجعة مبني على الاحتياط والحذر في العمل بالدليل الشرعي، وفي مر الطلاقحفظ العلاقة الزوجية وصونها من التلاعب والاستخفاف، يقول سماحة الشيخ» :أ والح ر مة بالح ل المسائل تتعلق أمر يحتاج فيه الإنسان إلى أخذ الحيطة والحذر؛ لأ ن هذه وال ر ج عة شيء وهو العلاقة الزوجية ما بين الزوجين، ولأ ن في النكاح ربط مصي ر بمصير، وفيفي أ ق د س الم ست طاع ومع ذلك كله فإ نالم ص ير ين، فينبغي الاحتياط بق در الطلاق فكا لهذا ال ر بط ما بين ) (1أطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،7ص. 421 ) (2الخليلي، فتاوى النكاح، ص،385الأجيال للتسويق، ط 1423، 2هـ2003/م. ) (3البسيوي، جامع أبي الحسن، ج،3ص. 1729 ) (4الخراساني، أبو غانم، ص. 241 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية522 واحد منهما بإ شهاد ش اه د ين؛ لأ ن االله تعالى في م ع رض الحديث ال رجعة كالنكاح يجب أن يكون كل عن ال رجعة قال.(1)﴾ ^ ] \ [ ﴿ : وإنما لم يشترطوا الإشهاد في الطلاق كالرجعة مكتفين بإيجابه أو سنيته؛ لثبوت الأدلة الشرعية عندهم على صحة الطلاق من دون إشهاد، وللاحتياط كذلك لهذه العلاقة المقدسة. ٭٭٭ بحمد االله وتوفيقه خلصت هذه الورقة إلى النتائج الآتية: الاحتياط هو الأخذ بالأحزم في أمر الدين. والسنة وعمل الصحابة والتابعين وفقهاء المذاهب على مشروعية – الأدلة متضافرة من القرآن– العمل بالاحتياط. لقد كان لعقيدة الإباضية في مسألة الوعد والوعيد وحكم مرتكب الكبيرة أثر في ظهور– الاحتياط في فقههم، سواء كان في باب العبادات أم باب المعاملات والأحوال الشخصية. للاحتياط أسباب مختلفة منها :الجهل وغموض الأدلة وصعوبة تحقيق المناط، واختلاف الفقهاء والخشية من وقوع المحذور، والشك في براءة الذمة. – للعمل بالاحتياط طرق متعددة تنبع من أسبابه منها :التوقف والامتناع والأخذ بالأشد، والخروج من الخلاف، وسد الذرائع، والبناء على اليقين. – نصا شرعيا وقيام الداعي له وقوته، وألا يفوت واجباشروط العمل بالاحتياط هي :ألا يخالف – أو مصلحة أفضل منه، وألا يكون في مجال الإفتاء والحكم القضائي، وألا يؤدي إلى وسوسة، وألا يكون العمل به ذريعة إلى اعتقاد وجوبه، وألا يؤدي العمل به إلى حرج ومشقة. يتردد حكم العمل بالاحتياط بين الوجوب والندب والتحريم والكراهة ولا يكون مباحا؛ لأنه إما فيتردد بين الندب والوجوب، وإما أن لا تتحقق فيكون مذمومامحمودا أن تتحقق شروطه فيكون – فيتردد بين التحريم والكراهة. لقد كان للاحتياط أثر في التقعيد الأصولي كمسألة دلالة الأمر على الفور والتقعيد الفقهي، كقاعدة إذا اجتمع الحلال والحرام غلب الحرام، والتطبيقات الفقهية كمسألة من أصبح جنبا – مفطرا. أصبح ) (1أحمد بن حمد الخليلي، حلقة سؤال أهل الذكر بتاريخ26ربيع الثاني 1426هـ. 523 « « ¬ ...« ».. )باحث أكاديمي من الجمهورية التونسية( ``` الإسلامي وفقهاؤه يميزون بين أصناف الفقه، فمن فقه الكتاب إلى فقهانفك علماء العالم ما الأولويات إلى فقه التمكين إلى فقه الخلاف إلىالسنة إلى فقه اللغة إلى فقه المقاصد إلى فقه السنن وفقه الواقع إلى غير ذلك من مجالات الفقه المتنوعة. وقد ارتأينا في هذا الإطارفقه والسنن التشريع ية«، بالبحث والتمحيص، وثائقيا السنن الكون ية بال ذات، أن نتناول موضوع» :فقه وتاريخيا. ويندرج تناول هذا الموضوع في إطار إبراز المقصود بهذا النوع من الفقه من جهـة، ومحاولة استقراء أسرار الكون والتاريخ والحضارات من أجل الكشف عن أصول الأحكام الإلهية ودعائمها في الطبيعة والمجتمع. مجالي وقد اقتضت منهجيتنا أن يقع تناول هذا الموضوع وفق تسلسل العناصر التالية: في تحديد المصطلحات. السنن الكونية. – في – السنن التشريعية. في والسنن والتشريعية وسماتها. – السنن الكونية في خصائص – والسنن التشريعية. السنن الكونية في أبعاد – ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية524 : » (1 السنن الكون ية:أ( ـ الشيء وتتابعه. يقال :سن الماء إذا صبه»السنن« :جمع كلمة سنة، وهي :تطلق على توالي الطبيعي وفق قول االله تعالى ﴿ :القانونمطلقغة ل الفية« »سنمصطلحويفيد، ا متواليصبا الاجتماعي، ] ﴾ Ð Í Ì Ç الأحزاب. [62 :أما في الخطاب الطريقة المتبعة والتقاليد الموروثة على معنى قوله تعالى3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :فتفيد كلمة »سنة« : الرسول ژ :الطريقة، حسنة كانت أو سيئة. يقول ] ﴾ فاطر. [43 :وتطلق »السنة« على » م ن س ن سنة حسنة فله أج رها وأجر من عمل بها بعده من غير أن ينقص من أ جورهم شيء، ومن س ن في الإسلام سنة س يئة كان عليه وزرها ووزر من عمل بها من بعده من غير أن ينقص من أ وزارهم شيء«.وقد ) (2 )(1 بالطريقة الحسنة من دون غيرها، ومن هذاالمحدثون السنة خص السنة. المعنى، فلان من أهل كل ما أ ثر المحدثين والفقهاء وعلماء التشريع وأصول الفقه، فإن السنة تعني أما في اصطلاح )(3 الرسول ژ من أقوال وأفعال وإقرارات وصفات. عن نظريات. فقد رأى بعضعدة تم تأويله بطرق مختلفة ووفق كلامي أما الكون، فله مفهوم ماني )الز ) (4 الزمكاني سبي لمساحة الفضاء الفلاسفة أن الكون هو مفهوم يدل على الحجم الن والمكاني( الذي توجد فيه المخلوقات العاقلة وغير العاقلة كالنجوم والمجرات والكائنات الحية. الشيءاسمعليه يقعامم االلهخلقكل ه »إن بقوله:»الكون«تعريفمخشري الز الإمامصوقد ل خ من أجناس لا يحصرها العدد ولا يحيط بها الوصف«).(5 للطبيعة والعلم والكون بإحكام.بالسنن الكونية عموما، القوانين الناظمة ويقصد السنن ال تشريع ية:ب( تسمى تشريعا إلا إذاويعني التشريع في اللغة :إيراد الإبل شريعة الماء )عملية سقي الإبل(، ولا الصدقة، حديث رقم،69الجزء الثاني، ص. 905الحث على الزكاة، بابالصحيح، ) (1مسلم : مؤسسات عبد الكريم بن عبد االله، نشر ريف، الش النبويالحديثمتننقدفي ثينالمحد جهوداهر:الط د محم ) (2الجوابي، تونس، ص. 62 الشريعة الإسلامية، مطبعة تونس، قرطاج، مايالطاهر :الاجتهاد في محمد ) (3ولمزيد التدقيق في الموضوع، انظر :الجوابي؛ ،2009ص. 134 - 133 الفلسفي، الجزء الثاني.1982، المعجمجميل:صليبا؛في:و»عالم«مادتي »كون«) (4انظر : الطبعة الأولى، المكتبة الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل وعيون الأقاويل في وجوه التأويل، ج ، 2الزمخشري؛ محمود:) (5 جارية الكبرى، القاهرة، مصر1354، هـ1935/م، ص. 106الت 525أ. د. العروسي الميزوريوالسنن التشريعيةالسنن الكونية فقه السن،السقي. ويطلق التشريع في اللغة أيضا على ميسورا ومن دون تعب ومشقة في السقي كان ومنه تشريع القوانين وعلى الوضع والأخذ، وهو مرادف للاجتهاد والاستنباط وما كان بها شبيها من المعاني المجاورة. الأول :وضع شريعة مبتدأة :أي سنويطلق التشريع في الاصطلاح على معنيين :ويفيد المعنى السياق ﴿ :شريعة كاملة جديدة، وهذا في الإسلام من شأن االله وأمره. يقول تعالى في هذا ~ }| { ے ̈ § ¦¥ ¤ ﴾ ]الأنعام. [57 :ويقول أيضا `_ ^ ] \ [ ﴿ : ] ﴾ القصص. [88 :أما المعنى الثاني، فيعني اعتماد حكم من شريعة قائمة. الشريعة يعنى باستنباطويرادف التشريع بهذا المعنى الاجتهاد ويكافئه، بمعنى أنه عمل داخل مهم الشريعة، وهو عمل ضخم الأحكام وتقعيد القواعد المساعدة في ذلك وبناء الأحكام من تلك الشريعة يقوم به العلماء المجتهدون. وقد أشار إلى ذلك قول االله تعالى\ [ ﴿ :داخل ] ^ _ ` ] ﴾ النساء.[83 : بوية. إنها القرآني وصحيح السنة الن السنن الموافقة لمنطوق الن صبالسنن التشريعية :ويقصد البشرية والسنة، والتي تتميز بمنطق الإحكام نفسه الموافق للفطرةالمستمدة من الكتابالأحكام الطبيعية والكونية.السنن والطبيعة الاجتماعية من حيث مصلحة البشر م ثلها في ذلك مثل إحكام والسنن ال تشريع ية:السنن الكون ية ج( فقه ويعني هذا النوع من الفقه استقراء أسرار الكون والتاريخ والحضارات من أجل الكشف عن أصول الطبيعة والمجتمع. ويقصد بسنن االله :القوانين الحاكمة فيالأحكام الإلهية ودعائمها في مجالي الدين من محققين وفقهاء أن استقراءالبشرية وحركة التاريخ. وقد أثبت الكثير من علماء الحركة شرع والسنن التشريعية تدل دلالة لا تبعد عن القطع أن االله تعالى الشارع وتصرفات الشرع أحكام الدارين :الأولى والآخرة. قال البيضاوي في مؤلفه )المنهاج(» :الاستقراء دلأحكامه لمصالح العباد في )(1 الطاهر ابن عاشور في هذامحمد لا«.وقال تفض شرع أحكامه لمصالح العباد على أن االله تعالى الصحيحة، يوجب لنا اليقين بأن أحكاموالسنة السياق نفسه» :وللاستقراء أدلة كثيرة من القرآن للصلاح العام للمجتمع والأفراد«).(2راجعةلل وعم ك بح منوطةة الإسلاميريعةالش ) (1البيضاوي :منهاج الوصول، ج،3ص. 62 الشركة التونسية للتوزيع، ص. 14 المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، الشريعة الإسلامية،الطاهر :مقاصد محمد ) (2ابن عاشور؛ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية526 العامة والثابتة، السنن إلى سنن كونية، وهي القوانينتقدم، يمكن تصنيف ومن خلال ما وسنن تشريعية، وهي تتوزع إلى سنن خارقة وسنن حكمية. :« » (2 السنن أيضا، سنن جارية وهي ما يعرف بالقوانين، وهي الأصل فييطلق على هذا النوع من وتستمر الحياة. وفي هذا الإطارالسنن أي القوانين يستقيم الكونحياة الإنسان، إذ بواسطة هذه بال ذات، أشار القرآن الكريم إلى أن االله خلق الكون وفق نظام محكم وجعله يسير بمقتضى سنن مضبوطة. يقول تعالى في هذا الإطار @ ? > =< ; : 9 8 ﴿ : ] ﴾ ❁ الملك. [4، 3 :لقد الاقتصادية في الأرض بحسب سنن كونية تحقق التوازن في الأرض. يقولكل موارد الثروة وضع االله رتب أقوات الأرض]فصلت. [10 :والمقصود هنا هو أن االله السياق ﴾ ̈ ﴿ :تعالى في هذا وقدر فيها نسبة للمياه ونسبة لليابس ونسبةالجغرافي على قارات الأرض، كمياتها وتوزيعهاوحدد للهواء. يقول تعالى] ﴾ â Þ ﴿ :القمر.[49 : و»قدر« وحد. فالمقصود من »قضى« كل شيء فيه برتبة إن من سنن االله في الكون، أن يكون الشيء على سنة ما ولأجل ما. يقول تعالى 3⁄4 ﴿ :و»رتب« أي أن يسير هو »حكم« الشمس وحركتها وفلك القمر ومناطق منازله، ويتجلى ذلكحدد االله مسار ] ﴾ Âالفرقان. [2 :لقد في قوله تعالى 3⁄4 ❁ 1⁄4 » 1̧ ́ 3 ﴿ : ] ﴾ Âيس.[39، 38 : وقدره كل شيء لقد بين القرآن الكريم أن لهذا الكون صانعا حكيما لا تدركه الأبصار، خلق كثيرا من الأسرار الكونية أحسن تقدير. وقد أثبت العلم الحديث والمعاصر مصداقية ذلك وكشف التي جاءت في القرآن بصورة مجملة. :« » (3 بالسنن الخارقةالسنن إلى :سنن خارقة وسنن حكمية. ويقصد يمكن أن نوزع هذا النوع من السنن في أكثر مننص القرآن على هذا النوع من مثلا. وقد نبي بمعجزة تلك التي تأتي لتأييد نبي منره االله على يد ظه كل أمر خارق للعادة ي يني الد موضع. وتعني المعجزة في الاصطلاح ليؤكد صدقه في ما أخبر به ودعا إليه. ولا يمكن أن تعتبر المعجزة معجزة إلا إذا كانت منأنبيائه جنس ما برع فيه القوم المخاطبون برسالة النبي صاحب المعجزة. لقد كان قوم إبراهيم يعبدون البشرية فتلتهمها وتحرقها. وكانت معجزة إبراهيم‰أن ألقوه فيالنار ويلقون فيها القرابين 527أ. د. العروسي الميزوريوالسنن التشريعية السنن الكونية فقه السياق« ̈ § ﴿ :بردا وسلاما ولم تحرقه. يقول تعالى في هذا النار، فكانت عليه ¬ ❁ ] ﴾́ 3 2 الأنبياء.[70، 69 : السحر متجاوزة ما ألفه قوم السحر، فجاءت معجزة موسى‰من جنس وبرع قوم فرعون في السحرة ليكيدوا له. ولكنهفرعون. فقد دعا موسى إلى وحدانية االله فحاربه فرعون وجمع له ولما ثم أمره االله أن يخرج من مصر مع من اتبعه فطارده فرعون بجيش عظيم. هزمهم بإذن االله ظن أتباعه أنهم مدركون، أمره االله أن يضرب بعصاه في البحر لتكون نجاته وليكون هلاك فرعون السياق نفسه6 5 4 3 2 ﴿ :الذي جعله االله عبرة للآخرين. يقول تعالى في هذا ❁ ❁ ❁ ? > = < ; : 98 7 ]الشعراء.[67 - 63 : ﴾ ❁ مما يتجاوز مهارة الأطباء :كلام فيبالطب فجاءت معجزات نبيهم جميعها واشتهر قوم عيسى ثم إبراء الأكمه والأبرص وإحياء الموتى...الخالمهد، أما العرب، فقد كانوا أهل بلاغة وفصاحة بارعين في الكلام والتعبير والبيان، فكانت معجزة تحدى االله ظهيرا. لقد محمد ژ فيهم قرآنا عربيا مبينا لا يأتون بمثله ولو كان بعضهم لبعض المشركين أن يأتوا بمثل القرآن أو أن يأتوا بعشر سور من مثله، بل بسورة من مثله؛ فعجز عن ذلك لكل الإنس والجن. التحدي قائما بلغاء العرب، وأذعنوا لبلاغته وبيانه وشهدوا له بالإعجاز، وما زال يقول تعالى0 /. - , + * ) ( ' & % $# " ! ﴿ : ] ﴾ 3 2 1هود، [13 :ويقول أيضا5 4 3 2 1 0 /. - ,﴿ : ] ﴾ > = < ; : 9 8 7 6الإسراء.[88 : بعدة سنن حكمية تتعلق بحقيقة الإنسان وتدبير الكون وتعاقب الأممويفيدنا القرآن الكريم السنن الحكمية.والشعوب وغير ذلك من المهمة الإنسانية. وتتمثل حقيقة بصر القرآن الإنسان بحقيقته من حيث الأصل ومن حيثلقد أصل الإنسان في أنه خ لق من تراب وأن سلالته من ماء مهين. وفي ما يلي تجليات هذه الحقيقة نص عليها الن ص القرآني: مثلما يقول تعالى﴾ @ ? > = ❁ ; : 9 8 ❁ 6 5 4 3 ﴿ : ]الطارق. [7 - 5 :ويقول ❁ ❁ ❁ ` ﴿ : ] ﴾عبس. [20 - 17 :ويقول] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ :الإنسان.[2 : ويقول كذلك ﴿ : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية528 ~ } | { ے ¦¥ ¤ ]الحج.[5 : §̈ ﴾ ́ 3 2 ̄ ¬ « مكرم على سائر المخلوقات. فهو الحيوانويشير القرآن كذلك إلى أن الإنسان هو مخلوق ومؤهل الوحيد الذي منحه االله العقل والتفكير والقدرة على إدارة الأمور. إنه خليفة االله في الكون، حمله القرآن إنشاءها، وذلك مصداقا لقوله تعالى Í ﴿ :لإنشاء الحضارة الإنسانية التي ] ﴾ Ðهود.[61 : غيبي متمثل في تضمن القرآن إشارات استشرافية كثيرة، من ذلك أنه أخبرنا القرآن بحدث كما السياق ❁ ~ } ❁ { ﴿ :الروم. يقول تعالى في هذا هزيمة دولة عظمى، وهي دولة ́ 3 2 ̄ ¬ « ❁ ̈ § ¦ ¥ ¤ الروم بعد تسع سنوات، وبذلك تحقق الوعد̧ ] ﴾ 1الروم. [4 - 1 :وبالفعل، انتصر هي. الإ ۤل يمر بها الماد ي، وما العامة تخضع لها جميع الكائنات في وجودهاالسنن فالسنن الكونية أو ماد ية، كنمو الإنسان وحركته ومرضه وما شابه ذلك، وما تقع من حوادث كونية كنزولحوادثمن الماد ي لمخلوقات االله. مما يتعلق بالوجودالمطر وتعاقب الليل والنهار وغيرها السنن التي تدلوالرسل أقوامهم على الت أمل والنظر والتفكر في هذه حث الأنبياء وقد على عظمة الخالق وإبداعه في الخلق والتكوين من ذلك قول نوح‰لقومه، قال تعالى: ﴿; < = > ? @ ❁ ❁ ﴾ ` _ ^ ❁ \ [ ❁ ❁ ]نوح.[20 - 15 : أفرادا الخاصة، فهي تتعلق بخضوع البشر لها باعتبارهمالسننالسنن التشريعية أو وأما بتصرفاتهم وأفعالهم وسلوكهم في الحياة، وما يكونون عليه منقل يتعا خضوعوجماعاتوأمما والضعف والنصر والعزة والذل والقوة والشقاء كالسعادة يترتب على ذلك من نتائج أحوال، وما السياق ذاته:الدنيا. يقول تعالى في هذا والهزيمة، وغير ذلك من الأمور الاجتماعية في الحياة ﴿~} | { ے ̈§ ¦ ¥ ¤ ] ﴾ الأعراف.[128 : 529أ. د. العروسي الميزوريوالسنن التشريعية السنن الكونية فقه : « « » (4 والسنن التشريعية وسماتها في ما يلي:السنن الكونية تتمثل أبرز خصائص أ( الر بان ية: والسنن التشريعية بارتباطها من حيث الخلق والإيجاد والتقديرالسنن الكونية تتميز بارتباطها باالله تعالى. فقد وردت كلمة »سنة« في القرآن الكريم مقرونة باالله في أكثر من موضع من ذلك قوله تعالى ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ]الأحزاب، [38 :وقوله أيضا: ﴿ ] ﴾ Ð Íالأحزاب، [62 :وقوله كذلكÌ Ç ﴿ : ] ﴾ Íغافر.[85 : الأول وهو الر بانية في مستوى التشريع في ارتباطه الوثيق بمصدر التشريع ونجد مبدأ القرآن الكريم. والشمول: ب( العموم والسنن التشريعية بفئة معينة من البشر. لقد شملت هذهالسنن الكونية يخص االله تعالى لم الدين أو الجنس أو اللون أو الأصل أوالسنن جميع الناس بلا محاباة ولا تمييز أي من دون اعتبار السياق@ ?> = < ; : 9 ﴿ :هذافيتعالىيقولالكفر.أوالإيمان ] ﴾ النساء.[123 : ج( الثبات والاستمرار: أكد االله تعالىوالسنن التشريعية كذلك بظاهرتي الثبات والاستمرار. وقد السنن الكونية تتميز ذلك بقوله] ﴾ Ð Í Ì Ç ﴿ :الأحزاب، [62 :وقوله أيضا] ﴾ Ì Ç Â 3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :فاطر.[43 : تحديدا أن الثبات والاستمرار يتمثلان في مستوى ويمكن أن نلاحظ كذلك في مستوى التشريع يستمد منها روح التشريع )الأصول(، وليس في مستوى التفاصيل )الفروع( التي يمكنالمبادئ التي وتتجدد. أن تتنوع د( ال تكرار وال تتابع على نهج واحد وطريقة واحدة: الشروط ووجدت الأسباب والموانع. ويتصف هذا النوع منالسنن كلما توفرت أي تتواتر هذه الخاصية ﴿ :تأكيدا على هذه بالاطراد. يقول تعالى السمات النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية530 ] ﴾ ❁ آل عمران.[138، 137 : المشرع أن يتولى ضبطها، وهو الشروط الموضوعية لتطبيق الأحكام، فإن علىفعندما تتوفر أهمية التدرج في تطبيق الأحكام مثلما جاء توضيحه في القرآن الكريم في مسألة تحريميفسر ما الخمر على سبيل المثال. هـ( الارتباط بخصائص البيئة المعيشة: والسنن التشريعية غريبة عن الإنسان، فهي مأخوذة من واقعه المعيش.السنن الكونية ليست والسهول والبحار والمياه والحيوانات والنبات. كما يستوونالشعور بوجود الجبال فالناس يستوون في في ملكات إدراكها وفهمها. ومن أجل ذلك، خاطب االله تعالى عباده قصد لفت نظرهم لهذه الحقيقة الإسلامي موافقا لطبيعة قائلا] ﴾ ﴿ :ال ذاريات. [21 :ومن هنا، كان التشريع الظروف التاريخية والاجتماعيةخصيص والتطور وفق الظاهرة الإنسانية من حيث التدر ج والت افعي واختلافه من البيئة العراقية الش واختلاف البيئات. ويمكن أن نذكر في هذا الإطار، تطور الفقه المصرية. إلى البيئة والتعدد من حيث النوع:الشكلو( التن وع من حيث السهول والجبال والأنهار وهذا يتماشىالسماء الأفلاك والنجوم وفي الأرض يجد الإنسان في البشرية ويستجيبان لاهتماماتعدد يسهمان في اتساع أفق الحياةمع طبيعته. إن هذا التنوع وهذا الت البشرية المشتركة والمختلفة. :« « » (5 والسنن التشريعية في ما يلي:السنن الكونية تتمثل أبرز أبعاد أ( غرس مبادئ الإيمان: والسنن التشريعية دعائم أساسية لغرس مبادئ الإيمان في نفوس البشر،السنن الكونية تمثل فعالا في غرس مبادئ الاعتقاد الجازم في نفسية الإنسان بوجود إ ۤله خلقفهي تساهم إسهاما والسنن التشريعية السنن الكونية العالم كله بقدرته وهو الذي يدير أموره بحكمة. هكذا تكون الصحيحة المبنية علىوحي قد حققت لدى الفرد والجماعة العقيدة الر بمواءمتها في المجال الصالحة. يقول تعالى في هذاالثقة في النفس وطمأنينة القلب والأخلاق الفاضلة والأعمال السياق ذاته] ﴾ â Þ Ý Ú ﴿ :الرعد.[28 : 531أ. د. العروسي الميزوريوالسنن التشريعية السنن الكونية فقه ب( إدراك حكمة االله وإبداعه في الخلق وال تكوين: والسنن التشريعية يقوي الإيمان لدى الإنسان ويجعله يدرك حكمةالسنن الكونية التأمل في إن االله وإبداعه في الخلق والتكوين. والراحة العقل ية لدى المؤمنين ودعم روح ال تنمية لديهم:الراحة النفس ية ج( توفير يقول تعالى @ ? > = < ﴿ : الطمأنينة، والذين أنزل االله عليهمالسياق، السكينة في هذا ] ﴾ الفتح. [4 :وتفيد الصحابة @ يوم الحديبية؛ لأنهم استجابوا الله ولرسوله ژ،وانقادوا لحكمه تعالى).(1السكينة هم فليتعزز بطاعة االله تعالى؛ لأن مصدرها هو االله تعالى، وإذا أرادها فليطلبها من مصدرهاالعزة فمن أراد مثلما جاء في القرآن الكريم] ﴾ ́ 3 2 ̄ ﴿ :فاطر. [10 :ويقول أيضا ﴿ : السابقين،] ﴾ المنافقون. [8 :فكما كانت هذه العزة للمؤمنين اللاحقين منهم، شريطة أن يقتفي هؤلاء أثرهم في تطبيق شرع االله، وتعظيمفهي كذلك بالنسبة إلى حرماته، والاعتزاز بدينه. إن تثبيت المشيئة الإلهية في نفوس المؤمنين يقتضي من هؤلاء إدراك سنن االله الكونية وسننه التشريعية حتى يقتنعوا بقدرة االله وعظمته، وتطمئن قلوبهم، ويستقيم سلوكهم، وتتجه أعمالهم نحو التنمية والإبداع، أي ما يفيد المجتمع ويخدم صالح الإنسانية جمعاء. الدين والعلم المطلق على غرار ال تكامل بين النقل والعقل:د( الاقتناع بال تكامل بين الدين، في الواقع، هو علاقة بين الإنسانوالدين؛ لأن هناك ارتباط كامل بين العلم المطلق والحق المتعالي. المادة تتو قف على منهجيته المعرفية. إنها معرفة إن معرفة الإنسان التي يحصل عليها في عالم بالزمان والمكان في الإطار الممكن. أما عالم الغيب، فمعرفة الإنسان فيه تتو قف علىمحكومة الحواس محدودية الصادق الذي يبلغه عن مصدر يتمتع بالعلم المطلق، وهو علم يتجاوزالخبر ويعد الزمان والمكان. وهذا المصدر هو االله تعالى. فالإنسان هو خليفة االله في الأرض وحاجزي المادة عبارة عن اكتشاف سنن االله في خلقه. ومن هذا المنطلق، لا يمكن أن تتعارضعلمه في علم الدينية اليقينية؛ لأن كليهما من االله تعالى. يقول تعالى فيالحقيقة العلمية اليقينية مع الحقيقة السياق نفسهÍ Ì Ç Â ﴿ :هذا ]فصلت، [53 :ويقول أيضا« ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ : ﴾ Ð ¬ ̄ ] ﴾ ́ 3 2 سبأ.[6 : الدوسري؛ محمود :هجر القرآن العظيم، أنواعه وأحكامه، ص. 628 ) (1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية532 السياق نفسه... » :اعلم أن الحوادث في عالمالرحمن بن خلدون في هذا العلامة عبد ويفيدنا متقدمة البشرية أو الحيوانية، فلا بد لها من أسباب الكائنات سواء كانت من ال ذوات أو من الأفعال وكل واحد من تلك الأسباب حادث أيضا، فلا بد لهيتم كونه. مستقر العادة، وعنها عليها بها تقع في من أسباب أخرى. ولا تزال تلك الأسباب مرتقية حتى تنتهي إلى مسبب الأسباب وموجدها وخالقها، لا إله إلا هو سبحانه. وتلك الأسباب في ارتقائها تتضاعف فتنفسح طو لا وعرضا، ويحار العقل في البشرية والحيوانية، فإن من إدراكها وتعديدها. فإذا لا يحصرها إلا العلم المحيط، لا سيما الأفعال يتم كون الفعل إلا بإرادته والقصد إليه. الشاهد القصود والإرادات، إذ لا جملة أسبابها في والقصودات والإرادات أمور نفسانية ناشئة في الغالب عن تصورات سابقة، يتلو بعضها بعضا. وتلك وكل ما يقع في التصورات هي أسباب قصد الفعل. وقد تكون أسباب تلك التصورات تصورات أخرى، يطلع أحد على مبادئ الأمور النفسانية، ولا على ترتيبها.النفس من التصورات فمجهول سببه، إذ لا إنما هي أشياء يلقيها االله في الفكر، يتبع بعضها بعضا، والإنسان عاجز عن معرفة مبادئها وغاياتها. وإنما يحيط علما في الغالب بالأسباب التي هي طبيعة ظاهرة، وتقع في مداركها على نظام وترتيب، وأما التصورات فنطاقها أوسع من النفس؛ لأنها للعقلالطبيعة محصورة للنفس وتحت طورها. لأن وتأمل من ذلك فضلا عن الإحاطة. الذي هو فوق طور النفس، فلا تكاد النفس تدرك الكثير منها الشارع في نهيه عن النظر إلى الأسباب والوقوف معها، فإنه واد يهيم فيه الفكر ولا يخلو منهحكمة وربما انقطع في وقوفه عن الارتقاءثم ذرهم في خوضهم يلعبون. بطائل، ولا يظفر بحقيقة. قل االله، إلى ما فوقه فزلت قدمه، وأصبح من الضالين الهالكين. نعوذ باالله من الحرمان والخسران المبين. الرجوع عنه في قدرتك أو اختيارك، بل هو لون يحصل للنفس وصبغةولا تحسبن أن هذا الوقوف أو تستحكم من الخوض في الأسباب على نسبة لا نعلمها. إذ لو علمناها لتحرزنا منها، فلنتحرز من ذلك بقطع النظر عنها جملة. وأيضا فوجه تأثير هذه الأسباب في الكثير من مسبباتها مجهول؛ لأنها الظاهر. وحقيقة التأثير وكيفيته الشاهد بالاستناد إلى إنما يوقف عليها بالعادة، وقضية الاقتران والتوجه مجهولة، ﴾ Í Ì ﴿، فلذلك أمرنا بقطع النظر عنها وإلغائها جملة، الشارع إلى مسبب الأسباب كلها وفاعلها وموجدها، لترسخ صبغة التوحيد في النفس، على ما علمنا الحس. قال ژ » :من ماتلاطلاعه على ما وراءالذي هو أعرف بمصالح ديننا، وطرق سعادتنا، يشهد أن لا إله إلا االله دخل الجنة«. فإن وقف عند تلك الأسباب، فقد انقطع وحقت عليه كلمة الضامنواحدا بعد واحد، فأنا الكفر، وإن سبح في بحر النظر والبحث عنها وعن أسبابها وتأثيراتها الشارع عن النظر في الأسباب وأمرنا بالتوحيد المطلق! ﴿ :له ألا يعود إلا بالخيبة، فلذلك نهانا " ] ﴾ 2 1 0 /. ❁ , + * ) ❁ ' & ❁ $ #الإخلاص1 : ـ.[4ولا تثقن بما يزعم لك الفكر مني أنه مقتدر على الإحاطة بالكائنات وأسبابها، والوقوف على كل مدرك في بادئ رأيه أنه منحصرتفصيل الوجود كله، وسفه رأيه في ذلك. واعلم أن الوجود عند 533أ. د. العروسي الميزوريوالسنن التشريعية السنن الكونية فقه الأصم كيف ينحصرفي مداركه لا يعدوها، والأمر في نفسه بخلاف ذلك، والحق من ورائه. ألا ترى الوجود عنده في المحسوسات الأربع والمعقولات، ويسقط من الوجود عنده صنف المسموعات. وكذلك الأعمى أيضا يسقط من الوجود عنده صنف المسموعات، ولولا ما يردهم إلى ذلك تقليد أقروا به. لكنهم يتبعون الكافة في إثبات هذهالآباء والمشيخة من أهل عصرهم والكافة، لما منكرا الأصناف، لا بمقتضى فطرتهم وطبيعة إدراكهم، ولو سئل الحيوان الأعجم ونطق، لوجدناه فلعل هناك ضربا من الإدراك غير مدركاتنا؛ لأنللمعقولات وساقطة لديه بالكلية. فإذا علمت هذا إدراكاتنا مخلوقة محدثة، وخلق االله أكبر من خلق الناس. والحصر مجهول والوجود أوسع نطاقا من الشارع به فيواتبع ما أمرك ذلك، واالله من ورائهم محيط. فاتهم إدراكك ومدركاتك في الحصر، اعتقادك وعملك، فهو أحرص على سعادتك، وأعلم بما ينفعك، لأنه من طور فوق إدراكك، ومن نطاق أوسع من نطاق عقلك. وليس ذلك بقادح في العقل ومداركه، بل العقل ميزان صحيح، فأحكامه يقينية لا كذب فيها. غير أنك لا تطمع أن تزن به أمور التوحيد والآخرة، وحقيقة النبوة، وحقائق وكل ما وراء طوره، فإن ذلك طمع في محال. ومثال ذلك :مثال رجل رأى الميزانالصفات الإلهية، الذي يوزن به ال ذهب، فطمع أن يزن به الجبال، وهذا لا يدرك. على أن الميزان في أحكامه غير يتعدى طوره، حتى يكون له أن يحيط باالله وبصفاته، فإنه ذرةحد يقف عنده ولا لكن للعقل صادق، السمع في أمثال هذهيقدم العقل على وتفطن من هذا الغلط من من ذرات الوجود الحاصل منه. فلعل الأسبابالقضايا، وقصور فهمه واضمحلال رأيه، فقد تبين لك الحق من ذلك. وإذا تبين ذلك، فيضل العقل في بيداءإذا تجاوزت في الارتقاء نطاق إدراكنا ووجودنا، خرجت عن أن تكون مدركة، الأوهام، ويحار وينقطع. فإذا :التوحيد هو العجز عن إدراك الأسباب وكيفيات تأثيراتها، وتفويض ذلك إلى خالقها المحيط بها، إذ لا فاعل غيره. وكلها ترتقي إليه وترجع إلى قدرته، وعلمنا به إنما هو من حيث صدورنا عنه لا غير«).(1 فكرية ومعرفية، نظرية وعملية، عامة وجزئية،محددات تقدم بسطه من مما هكذا، نخلص السنن عضوي؛ لأن والسنن التشريعية ترابطالسنن الكونية ذهنية وسلوكية إلى أن الترابط بين الطبيعة والعالم والكونتؤدي من طريقي الت أمل والاعتبار إلى إدراك النظام العام :نظام الكونية والخليق ة. ويجري الأمر نفسه الخل ق تتأسس على الحكمة من يؤدي بدوره إلى قراءة إيمانية الذي يؤدي بدورهالإنساني ت خ ص ب فهما نظاميا للثابت والمتحول السنن التشريعية؛ لأن قراءة العقلعلى الحكمة من النظام والتنظيم.إلى قراءة عقلية ت ر س م الأول، الباب السادس، الفصل العاشر، ص. 583 - 580 المقدمة، بيروت، دار الفكر، الكتاب ) (1ابن خلدون: 535 »’ ¬ « « » ».. )أستاذ القانون التجاري والبحري، عميد كلية الحقوق، جامعة السلطان قابوس( :``` دأب فقهاء الشريعة الإسلامية على وصف القانون الذي يضعه الإنسان كوسيلة تنظيم وضبط سلوك الأفراد في المجتمع بالقانون الوضعي. ويأتي بالمقابلة للشريعة الإسلامية التي تعد قانونا إلهيا فتتبوأ بذلك مرتبة أعلى من القانون الوضعي؛ لأنها أقدر على تحقيق العدل والأمن والاستقرار والحرية بالنظر إلى مصدرها الإلهي. وفي منطقتنا العربية التي استمرت في تطبيق الشريعة الإسلامية لأكثر من ثلاثة عشر قرنا من الزمان، أدت نداءات تحديث الدول إلى الميل عن تطبيق أحكام الفقه الإسلامي، وتفضيل إصدار قوانين وضعية على غرار الدول الغربية. وجل هذه القوانين مستمدة إما من المدرسة اللاتينية للقانون ـ أو ما يعرف بدول القانون المدني ـ إما من المدرسة الأنجلو ـ سكسونية للقانون ـ أو ما يعرف بدول القانون العام ـ رغم تعدد المدارس القانونية التي يشاهدها العالم المعاصر. ولقد ترتب على ذلك أن صارت القوانين الوضعية تطبق في بيئة يتحدد تراثها القانوني بمبادئ وأحكام الشريعة الإسلامية، وهو ما أدى بالدول العربية إلى عدم الرغبة في قطع كل أواصر الماضي واستمرار الأخذ بمبادئ الشريعة الإسلامية، وإن لم يعد هناك مجال لتطبيق أحكام الفقه الإسلامي في كل المجالات. ويطرح هذا الوضع التساؤل حول العلاقة الجدلية التي قد تنشأ بين الظاهرتين :الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي. والمقصود بجدلية العلاقة أن يكون هناك تفاعل بين الظاهرتين أقرب ما يكون للتأثير المتبادل بينهما، فهل تؤثر الشريعة الإسلامية في تطبيق القانون الوضعي في الدول العربية؟ وهل يترك القانون الوضعي مجا لا لتطبيق أحكام الشريعة النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية536 الإسلامية؟ وهل يجب على الفقه الإسلامي عند تناول الظواهر المستحدثة بالأحكام الشرعية استخدام ذات وسائل الاستنباط التي كان يتبعها في قديم الزمان، أم يجب عليه تحديث أدواته البحثية والتحليلية والاستنباطية في ضوء سيادة ثقافة قانونية جديدة لها أدواتها ومنهاجها؟ للإجابة على التساؤلات المطروحة لا بد من الوقوف بدقة على حقيقة موقع الاجتهاد الإسلامي ويتحدد هذا الموقع في الوقت الراهن، وما هو الدور المنوط به في ظل العمل بالقوانين الوضعية. من خلال بيان مكانة الشريعة الإسلامية بين المدارس القانونية العالمية والتطور الذي لحق بدور الفقه الإسلامي في إثراء التراث القانوني للمجتمعات التي ظلت أحكام الشريعة الإسلامية مطبقة فيها لمدة طويلة من الزمان. وفي ضوء تحديد هذه المكانة يمكن تحديد أوجه التأثير المتبادل بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي من حيث تحديد طبيعة هذا التأثير المتبادل ومظاهره. وفي ضوء ما تقدم تنقسم هذه الدراسة إلى مبحثين: المبحث الأول :الدور المنوط بالفقه الإسلامي في ظل العمل بالقوانين الوضعية. المبحث الثاني :التأثير المتبادل للفقه الإسلامي والقانون الوضعي. ٭٭٭ :’ « « » »’ ¬ • يتحدد الدور المنوط بالفقه الإسلامي في الوضع الراهن بمسألتين جوهريتين :الأولى هي مكانة الشريعة الإسلامية كنظام قانوني بين المدارس القانونية العالمية المعاصرة، والثانية هي الحالة التي آل إليها الفقه الإسلامي في ضوء تطور أدائه عبر العصور. ونخصص مطلبا لدراسة كل مسألة منهما. « « « «’ :’ إثر تطور طويل لحياة المجتمعات البشرية على اختلاف مقوماتها الاجتماعية وثقافتها ومستوى التطور التقني والحضاري الذي بلغته، ساد العالم عدد قليل من المدارس القانونية وهي تلك التي يمكن اعتبارها قد تبلور لها أساس منهجي وأدوات تحليلية فنية تسمح بمعالجة المسائل القانونية وتسوية المنازعات الناشئة عنها على اختلاف أشكالها. وهذه المدارس هي :الشريعة الإسلامية، والمدرسة اللاتينية، والمدرسة الأنجلو ـ سكسونية، والمدرسة الجرمانية، والمدرسة الاشتراكية. 537أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي وتتسم كل مدرسة من المدارس المذكورة بسماتها الخاصة :فالشريعة الإسلامية تستمد والسنة، وتبلورت لها مصادر أخرى لاستنباطقواعدها الكلية من مصادر إلهية رئيسة هي القرآن الأحكام من المصادر الرئيسة هي الإجماع والقياس وسد الذرائع والاستصحاب والاستحسان والعرف والمصالح المرسلة. ويختلط الفقه بالقضاء إذ يتمثل منهج كل منهما في الاستنباط، وبينما يستنبط الفقيه الحكم للفتوى أو للشرح يستنبطه القاضي لأجل تسوية النزاع المعروض أمامه. أما المدرسة اللاتينية والتي تعد فرنسا الدولة الرائدة لها، فهي أكثر المدارس القانونية تأثرا بموروثات القانون الروماني، قوامها تطبيق القوانين المكتوبة وانحصار دور القاضي في تطبيق القانون من دون أن يتجاوز الأمر إلى إنشائه. ويصبح التشريع هو المصدر الأول للقواعد القانونية، يعبر عن دور الدولة في تنظيم الحياة الاجتماعية للأفراد، ليعلو بالتالي العرف في المرتبة. من جهتها تقوم المدرسة الأنجلو ـ سكسونية على اعتماد العرف كمصدر رئيس للقانون إذ لا تأخذ الدول التي تتبنى هذه المدرسة بظاهرة التشريع إلا في أضيق الحدود. وتتم تسوية المنازعات باعتماد نظام السوابق القضائية التي يجعل المحاكم في تدرج هرمي وفيه تلزم المحاكم العليا الدنيا منها بما تصدره من أحكام. ويقصد بالسابقة القضائية البحث عن حكم صدر من قبل في وقائع وظروف مماثلة للحالة المعروضة على القاضي والالتزام به ما لم ي م ل تطور الحياة الاجتماعية ضرورة العدول عنه فيكون مصدر العدول في هذه الحالة تطور العرف. وبشأن المدرسة الجرمانية فهي كسابقتها اللاتينية تأثرت بموروث القانون الروماني لكنها مغايرا لنهج المدرسة اللاتينية. فبينما اعتمد القانون الفرنسي القديم مناهج التحليلاتخذت نهجا والشرح التي أورثها له فقهاء القانون الروماني حاد الجرمانيون عن هذه المناهج مع اعتماد التشريع كذلك كمصدر رئيس للقواعد القانونية. ولقد أدى اختلاف المنهج إلى تخويل القضاء سلطة إنشاء القانون لتصبح المبادئ القانونية العامة التي يبلورها القضاء في ذات مرتبة التشريع. وأخيرا المدرسة الاشتراكية التي ظهرت في مطلع القرن العشرين للميلاد مع انتشار الفكر الماركسي وقيام الدولة البولشفية في الاتحاد السوفياتي السابق. وتتفق هذه المدرسة مع النظرة الفلسفية للقانون لدي كارل ماركس من اعتبار القانون من عناصر البنية الفوقية للمجتمع، فهو أداة الدولة الاشتراكية في تحقيق أهداف المجتمع المتمثلة في تحقيق التحول الاشتراكي، وبالتالي هي أداة مرنة لمواجهة الحاجة المستمرة إلى التطوير. ولا اعتراف لأي دور للعرف في ظل هذه المدرسة أو لاجتهاد القضاء بشأن صناعة القانون. ومن بين المدارس القانونية المشار إليها تثبت الهيمنة العالمية في الوقت الراهن للمدرستين نظرا للدور الرائد الذي اللاتينية والأنجلو ـ سكسونية التي صارت تعرف بالمدرسة الأنجلو ـ أمريكية النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية538 تلعبه الولايات المتحدة الأمريكية الآن. ولقد تراجعت الأهمية النسبية للمدارس القانونية الأخرى: الشريعة الإسلامية نتيجة خضوع الدول العربية للاستعمار الاستيطاني للأمم الأوروبية وسعي هذا الأخير إلى دمج تلك الدول في النظام الرأسمالي العالمي، والمدرسة الجرمانية نتيجة هزيمة ألمانيا في حربين عالميتين خلال القرن العشرين وعدم مشاركتها الفاعلة في منتديات المجتمع الدولي، والمدرسة الاشتراكية نتيجة زوال المعسكر الشرقي. أضف إلى ذلك أنه في مرحلة سيادة القوانين الوطنية في حكم المسائل القانونية وتسوية المنازعات الناشئة عنها ظلت كل مدرسة في منأى من الانفتاح على المدارس الأخرى. إلا أن تطور العلاقات الدولية، وبخاصة تلك ذات الطابع الاقتصادي والتجاري، أدى إلى التسامح في تطبيق قوانين أجنبية قد تنتمي إلى مدارس قانونية أخرى غير تلك المدرسة التي ينتمي إليها قانون دولة القاضي، وهو ما أملى على القضاة التعرف على أسس المدارس القانونية الأخرى. ومن جهة أخرى كان لزاما على الجماعة الدولية مراعاة الاختلافات بين المدارس القانونية عند صياغة القواعد الموحدة للمسائل التي يهم الجماعة الدولية توحيدها. ولعل الإشكالية الرئيسة التي تواجه الجماعة الدولية في المرحلة الراهنة هي صعوبة التوفيق بين مفاهيم المدرسة الأنجلو ـ أمريكية ومفاهيم المدرسة اللاتينية في تحقيق التوحيد الموضوعي للقواعد المنظمة لعلاقات التجارة الدولية والعلاقات التي تنشأ عن الاستثمار عبر الدول. ولقد تم إنشاء منظمة التجارة العالمية تحقيقا لهذا الغرض، وتعمل أجهزتها المختلفة على تحقيق هذه الغاية. لكن الولايات المتحدة الأمريكية هي التي تقود حركة التوحيد من دون انتظار تحرير قطاعات الأنشطة الاقتصادية أمام حركة رأس المال العالمي، ولا شك أن مفاهيمها القانونية مستمدة من المدرسة القانونية المعمول بها فيها، ألا وهي المدرسة الأنجلو ـ أمريكية، لكن الدولة العظمى تصطدم بحقيقة انتشار المدرسة اللاتينية في عدد كبير من دول العالم نتيجة عوامل مختلفة أهمها المستعمرين الإسباني ظاهرة الحركة الاستعمارية للأمم الأوروبية :أمريكا اللاتينية تحت تأثير والبرتغالي، الدول الأفريقية الناطقة بالفرنسية تحت تأثير الاستعمار الفرنسي، والمستعمرات الأفريقية والآسيوية الفرنسية والإسبانية والإيطالية والبرتغالية السابقة. بل إن بعض الدول التي نظرا خضعت للاحتلال البريطاني شهدت ظاهرة إدخال القوانين المكتوبة اللاتينية الأصل، وذلك لصعوبة إرساء نظام السوابق القضائية في بيئة غير مهيأة لذلك، وهو ما حدث في مصر في الربع الأخير من القرن التاسع عشر تحت تأثير توغل النفوذ الأجنبي فيها، وفي مقدمته النفوذ البريطاني، فتم إصدار القوانين الأهلية والمختلطة ليبدأ عصر انخراط مصر في النظام اللاتيني. وفي ما يخص الأمة العربية فقد ظلت لقرابة ثلاثة عشر قرنا من الزمان تطبق أحكام الشريعة ثم بدأت الميل عنها خلال القرن التاسع عشر إما نتيجة الاستعمار الأوروبي كما أسلفنا،الإسلامية، 539أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي أو توغل النفوذ الأجنبي، أو نتيجة الخضوع للدولة العثمانية في الوقت الذي أصدرت فيه هذه الدولة قانون التجارة العثماني عام 1850م، على غرار قانون التجارة الصادر في فرنسا عام 1807م. ففي الوقت الذي قررت فيه الدولة العثمانية التحول إلى النظام الرأسمالي وصيرورته جزءا من هذا النظام العالمي الجديد آنذاك، خضعت جميع الأقطار التابعة للنفوذ العثماني لقانون التجارة الجديد. كما أصدرت الدولة العثمانية قانون التجارة، لكنها استمرت في تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية كقواعد عامة للمعاملات، بل إنها سعت إلى تقنين هذه الأحكام على غرار التقنينات الفرنسية في ما عرف بأحكام المجلة الدولية. لقد تأخرت بعض الدول العربية عن الدخول في حركة التحول إلى النظام اللاتيني، وخصوصا فاعلا في مختلف مظاهر عضوا دول الخليج العربي. إلا أن ضرورات تحديث الدولة ودخولها العلاقات الدولية أدت بهذه الدول إلى إصدار قوانين مكتوبة على غرار القوانين اللاتينية الأصل. إلا أن الدول العربية لم تشأ أن تنقطع كلية عن الشريعة الإسلامية لمكانتها السامية من جهة كشريعة ذات مصدر إلهي، ولثرائها كنظام قانوني يمثل تراثا تاريخيا عظيما في مجال القانون من جهة أخرى. ولقد تمثل تمسك الدول العربية بتطبيق أحكام الشريعة الإسلامية في ما يلي: عملا بمبدأ 1ـ استمرار تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية على الأحوال الشخصية للمسلمين، خضوع الإنسان في أحواله الشخصية لقواعد الديانة التي يعتنقها. 2ـ النص في العديد من دساتير الدول العربية على أن الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيس للتشريع. ويعد خطاب المشرع الدستوري هنا موجها للمشرع العادي يملي عليه الحرص على ألا يتعارض أي تشريع يصدر عن الدولة مع أحكام الشريعة الإسلامية. مصدرا احتياطيا للقواعد القانونية، يلي التشريع والعرف في المرتبة. 3ـ اعتبار الشريعة الإسلامية 4ـ عدم إصدار قانون مدني في بعض الدول العربية مثل المملكة العربية السعودية وسلطنة عمان، رغم إصدار تقنينات خاصة بالتجارة والجزاء والإجراءات الجزائية والعمل والتجارة البحرية والطيران، بحيث يستمر العمل بأحكام الشريعة الإسلامية في حكم معاملات الأفراد على هامش حياتهم الاجتماعية، وتطبيق هذه الأحكام كمصدر احتياط عام لقواعد القانون الخاص. ¬ » »’ ¬ :» يمكن القول بأنه من منظور حضاري قد مر الفقه الإسلامي بمراحل ثلاث :الأولى :هي التي يمكن وصفها بمرحلة الإبداع الفقهي، والثانية :هي مرحلة التقليد، والأخيرة والراهنة :هي مرحلة النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية540 التبعية. ونخصص فقرة لدراسة كل مرحلة من هذه المراحل لبيان ما آل إليه الفقه الإسلامي في الوقت الراهن. أولا :مرحلة الإبداع الفقهي: مرحلة الإبداع الفقهي هي المرحلة الأولى التي مر بها الفقه الإسلامي في تاريخه الطويل، والتي تعرف أيضا بمرحلة الاجتهاد. ولقد ظهرت في هذه المرحلة المذاهب الفقهية المعروفة للآن، السنية مثلا. منها والشيعية، وتلك الوسط بينهما التي لا تصنف نفسها بين هذه وتلك كالمذهب الإباضي ولقد اتسمت مرحلة الإبداع الفقهي بعمل الفقهاء الدؤوب على استنباط الأحكام من المصادر الرئيسة، من قرآن كريم وسنة نبوية شريفة، وبيان إجماع الأمة، وتحديد مناط القياس وشروطه، جليلا هو علم أصول الفقه الإسلامي.متكاملا لعمل المجتهد أفرز لنا علماووضع منهجا ولقد بلغ الإبداع الفقهي هذه المرتبة السامية نتيجة عدة عوامل :فمن جهة أولى توجه المصادر الرئيسة الدعوة للإنسان بأن يجتهد في شؤون دينه ودنياه، وهو ما أدى إلى اعتبار الاجتهاد في المسائل الفقهية نوعا من الجهاد في سبيل االله، يجازى عنه المجتهد خير الجزاء. ومن جهة ثانية تتضمن هذه المصادر أحكاما كلية غزيرة استطاع الفقه أن يستخلص منها قواعد أصولية حاكمة للاجتهاد. ومن جهة ثالثة لا بد من الإشارة إلى أن الفتوحات الإسلامية جعلت من العرب المسلمين حكاما لمجتمعات ذات حضارات قديمة، تفوقت بلا شك على المقومات الحضارية لشبه الجزيرة العربية. وكان النشاط الرئيس لهذه المجتمعات يتمثل في الزراعة التي لم يألفها عرب شبه الجزيرة. لذلك ترك العرب الأقطار التي قاموا بفتحها على ما ألفوه من تنظيم لملكية الأرض الزراعية، وتنظيم الإنتاج الزراعي، مقابل قيام المزارعين بدفع الخراج وغيرها من صور الزكاة إلى بيت المال. وبالتالي جاء اجتهاد الفقهاء في بيئة غنية ومتنوعة من الأعراف أدت إلى ثراء الاجتهاد الذي تم في ظلها. ومن أهم ما أدى إليه الإبداع الفقهي في هذه المرحلة هو اعتماد الفقهاء للعرف كمصدر للفقه الإسلامي. ولعل اختلاف الأقطار بين قطر إسلامي وآخر هو الذي أدى ببعض الفقهاء بالعدول عن مذهبهم السابق إلى مذهب جديد كما كانت حال الإمام الشافعي بين إقامته أول الأمر في العراق ثم إقامته في مصر. ونود الإشارة في هذا المقام إلى أنه لم يوجد من الناحية التاريخية »اقتصاد إسلامي« على غرار »الفقه الإسلامي«، فلم ينتج عن المسلمين نظريات خاصة بالإنتاج والتوزيع، واقتصر ابتكارهم على بعض أدوات التعامل المالي بين الأفراد كالمرابحة والمضاربة، بل إنهم لم يولوا عقد العمل 541أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي عناية خاصة بوصفه أداة استغلال العمل الأجير، يتعاصر مع استمرار العمل بنظام الرق، بينما تناوله الفقه الإسلامي ببيان أحكامه الشرعية كأي عقد آخر. ولذلك ما يقال عنه اليوم بأنه »اقتصاد إسلامي« لا يعدو في الواقع سوى آليات محدودة وقوالب معدودة لمبادلات تتم في إطار النشاط الاقتصادي للإنسان. بل إن القواعد الأصولية التي من شأنها المساس بالأوضاع الاقتصادية قد تناولها الفقه الإسلامي بالحكم مثل حكم الربا والغرر والغبن، ولم تندرج في يوم من الأيام في نظريات عامة للدخل أو نظريات عامة للتوزيع. ثانيا :مرحلة التقليد: في بدء العصر العباسي الثاني الذي يصفه المؤرخون ببداية عصر الاضمحلال الذي شهدته تقرر غلق بابالأمة الإسلامية، ولأسباب لا يتسع هذا المقام لسردها، هي سياسية بالأساس، الاجتهاد مما أدى إلى توقف حركة استنباط الأحكام من المصادر الرئيسة واكتفاء الفقهاء بالأخذ بأقوال السابقين من فقهاء المذاهب المعتمدة، والتي عبروا عنها في مرحلة الإبداع الفقهي. ودخل السمة الأساسية لعمل الفقه، من دون إنكاريعد التقليد الفقه الإسلامي بذلك عصر التقليد، وفيه لاستمرار البعض في الاجتهاد ـ وهم بصفة أساسية فقهاء المذاهب الشيعية ـ اقتداء بفقهاء عصر الإبداع، ولكن بقي ذلك ضمن حدود ضيقة لم تزح السمة الغالبة للعصر بأنه كان عصر تقليد. ولعل مرحلة التقليد هي أخطر المراحل التي مر بها الفقه الإسلامي؛ لأنه خلالها انقطعت وتجمدت آراء الفقهاء عند إفرازات مرحلةحركة التطوير المطرد لأحكام الشريعة الإسلامية، الإبداع وأصبح شاغل الفقهاء هو تحديد ضوابط الترجيح بين المذاهب الفقهية فاتحين المجال على مصراعيه لكل أنواع الفتن المذهبية خدمة لأغراض سياسية في المقام الرئيس. نظرا بل إن غلق باب الاجتهاد حال دون إمكانية تطوير العديد من أحكام الشريعة الإسلامية لانقطاع الاجتهاد بشأنها. فعلى سبيل المثال لم يحرم الإسلام الرق ابتداء، لكنه أخذ بأهم الأسباب الموجبة لزواله، والمتمثل في تقديم عتق الرقاب على كل صور الكفارات التي أخذ بها الإسلام. ولقد أخذ فقهاء مرحلة الإبداع هذه الحقيقة في الاعتبار وبدأوا في وضع الشروط المضيقة لاسترقاق الإنسان، مثل تحريم استرقاق الإنسان المسلم، أو قصر الاسترقاق على أسرى حروب المسلمين مع الرق إلى أهل الذمة. ولو لم تقف حركة الاجتهادمد نطاق تحريم المشركين، بل إن بعض الفقه لتوصل فقهاء الإسلام يقينا إلى الأخذ بأسباب زوال الرق ليتوازى ذلك مع اتجاهفي مسألة الرق الرق، بعد أن أعادت الرأسمالية الوليدة هذا النظام من أجل استعمار أراضيالجماعة الدولية لمنع الأمريكتين. فهل يمكن القول بأنه كان بالإمكان تحقيق نوع من التطوير المماثل بشأن الحدود بد لا من أن تجد الأمة الإسلامية نفسها اليوم في مفترق طرق في مواجهة جماعة دولية ترفض المساس النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية542 بالسلامة الجسدية كشكل من أشكال العقوبات، بل تتجه بخطى حثيثة نحو إلغاء عقوبة الإعدام، في كحد السرقة حين لا تزال الأمة الإسلامية تجد أن في القصاص حياة، وتؤمن بوجوب إقامة الحدود وحد القذف؟ وحد الحرابة ومما لا شك فيه أن عصر التقليد شهد حركة واسعة للاسترقاق، وخاصة لأبناء الممالك الآسيوية التي انشقت عن الدولة العباسية، وتوريد الرقيق إلى العراق ومصر، حتى تكونت في هذه الأخيرة طبقة اجتماعية كاملة من هؤلاء عرفوا بالمماليك واستطاعوا أن يحكموا مصر لقرابة أربعة قرون من الزمان! ومما يؤسف له أن فرض هيمنة العثمانيين على الأقطار الإسلامية لم يؤ د إلى إعادة فتح نظرا لحرص الدولة العثمانية على تطبيق أحكام المذهب الحنفي على جميع الأقطارالاجتهاد، تعقيدا في ظل الدولة العثمانية، إذ لم يعد حتى فيالخاضعة لنفوذها. بل إن المشكلة صارت أكثر إمكان القضاة التيسير على العباد بتطبيق الآراء الفقهية من أي مذهب من مذاهب الفقه الإسلامي، بل صار القضاة ملزمين بتطبيق الأقوال الراجحة في مذهب أبي حنيفة النعمان. أهمها قضية سمو الشريعة ويضاف إلى ما تقدم أن انشغل الفقه الإسلامي بمعارك جانبية، لعل الإسلامية على غيرها من الشرائع، ونفي أي تأثر لتلك الشريعة بالقانون الروماني. فمرحلة التقليد الشرسة للأمم الأوروبية ضد مجتمعاتناشاهدت الحروب الصليبية والتي مثلت أولى الهجمات العربية. وفيها ظهرت حركة الاستشراق، ونعت المستشرقون الشريعة الإسلامية بتقليد القانون الروماني، مما دفع بالفقه الإسلامي إلى الرد على هذه الادعاءات، وإقامة الدليل على أصالة اعتبارا لدور المجتمعات التي الشريعة الإسلامية بوصفها تشريعا إلهيا. ولعل هذا العراك لم يعر حكمها كل من الرومان والعرب، وخاصة أصحاب الحضارات القديمة منها، والتي كان لأعرافها الدور الرائد في تطور القانون الروماني من جانب وفي استنباط العديد من أحكام الفقه الإسلامي من جانب آخر. وفي تقديرنا الخاص أدى هذا العراك إلى تحول فقهاء الإسلام من الإقرار بسمو الشريعة الإسلامية على الشرائع الوضعية بوصف الأولى تشريعا إلهيا إلى اعتلائهم نظرة فوقية إلى ظاهرة القوانين الوضعية، تلك النظرة التي لا تزال تنعكس على علاقة الشرعيين بالحقوقيين حتى يومنا هذا. ثالثا :مرحلة التبعية: وهي المرحلة التي تبدأ مع ظاهرة إدخال القوانين المكتوبة ذات الأصل اللاتيني إلى الأقطار العربية، تلك الأقطار التي صارت دولا مستقلة بفعل الحركة الاستعمارية للأمم الأوروبية. وتأتي التبعية من معاصرة إدخال هذه القوانين مع الاحتلال الاستيطاني للأقطار العربية، وما صاحب ذلك 543أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي من حركة إدماج للمجتمعات العربية في النظام الرأسمالي الدولي الوليد في تلك المرحلة، وقد أقطارا تابعة للمحتل الأوروبي، ليس فقط من النواحي السياسية جعل ذلك من الأقطار العربية والاقتصادية والثقافية، ولكن أيضا من الناحية القانونية إذ كان المراد هو توحيد النظام القانوني بين كل من الاقتصاد التابع والاقتصاد المتبوع، وقدر المستعمر الأوروبي آنذاك أن قوانين نابليون طورا متقدما للقوانين مقارنة بالشريعة الإسلامية، واستلزام ذلك التحول إلى تطبيق »قوانينتمثل ترتب على ذلك أن بدأتمعاصرة« على الأقل بشأن الأحوال العينية، أي الأموال والمعاملات. ولقد الأقطار العربية تعرف ظاهرة القوانين المكتوبة بإصدار قانون مدني، وقانون للتجارة، وقانون للإجراءات المدنية، وقانون للعقوبات، وقانون للإجراءات الجنائية، وذلك بصفة أساسية، لتنخرط هذه الأقطار في النظام القانوني اللاتيني إيذانا بأنه في كل مرة تصدر فيها الدولة تقنينا من التقنينات يكف العمل في المحاكم بمبادئ وأحكام الشريعة الإسلامية. والذي لا بد من الإشارة إليه في هذا المقام أن محمد علي، حاكم مصر )،(1840 - 1805 الملقب بباني مصر الحديثة، أقام مشروعه النهضوي، والذي سعى من خلاله إلى خلق مكانة تنافسية قوية للاقتصاد المصري في السوق الرأسمالية الدولية، من دون أن يتحول عن تطبيق مبادئ وأحكام الشريعة الإسلامية في إشارة قاطعة الدلالة في تقديرنا إلى أن التحول الرأسمالي، أو تطوير قوى المجتمع الاقتصادية، أو النهوض التكنولوجي بقدرات المجتمع لا يجد في تطبيق هذه الأحكام أو تلك المبادئ أية عقبة أو اعتراض. إلا أن التحول إلى النظام اللاتيني قد تحقق كما أسلفنا لأغراض خاصة بالمستعمر الأوروبي، الذي عنى فوق ذلك بالأحوال العينية وحدها، تاركا الأحوال الشخصية محكومة بالقواعد الدينية الأصل، فاستمر تطبيق الشريعة الإسلامية في مجال الأسرة والأحوال الشخصية بوجه عام. ومن أهم ما أتي به النظام اللاتيني هو علو التشريع على العرف في المرتبة، بعد أن كان العرف في ظل كرس النظام اللاتيني سيادة إرادةالشريعة الإسلامية أحد مصادر الفقه الإسلامية، وبعبارة أخرى السلطة الحاكمة للمجتمع ـ والتي يعبر عنها التشريع ـ على الإرادة المجتمعية في تنظيم مسألة من المسائل ـ والتي يعبر عنها العرف ـ فمتى تعارضت إرادة المجتمع مع إرادة السلطة الحاكمة له يكون الترجيح لإرادة السلطة لا المجتمع، ثم يقال بعد ذلك :إن السلطة في خدمة المجتمع كما أن الشرطة في خدمة الشعب! لكن التخلف الاقتصادي الذي وجدت الدول العربية نفسها غارقة فيه ولدت عنه إشكالية حضارية حادة :أن النظم الاقتصادية، ومن ثم القانونية، لم تعد تنشأ في بلادنا، بل في دول الاقتصاد المتقدم من العالم. فما من شك أن جل المستحدثات القانونية خلال القرن العشرين للميلاد، وخاصة في مجال المعاملات والعقود، قد نشأ في الدول الرأسمالية المتقدمة ثم تم النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية544 تصديره إلى البلدان العربية. والأمثلة على ذلك كثيرة :عقود نقل التكنولوجيا، عقود التأجير التمويلي،عقود شراء الديون التجارية،عقود تسويق الشهرة التجارية ، عقود البناء التشغيلي،...وغيرها من القوالب العقدية المستحدثة. ولقد ظهرت هذه العقود في ظل قوانين تنتمي إما إلى المدرسة الأنجلو ـ أمريكية وإما إلى المدرسة اللاتينية، فجاءت إلى الأقطار العربية محملة بنظمها وتحليلاتها التي تمت في ظل قوانين المنشأ، ولم يعد في مقدور لا الحقوقيين في البلدان العربية ولا الشرعيين فيها تناول تلك الظاهر بشكل مباشر، كلهم متبع لمنهجه في التحليل والتأصيل أو الاستنباط. وبذلك خلقت تبعية فقهية في الدول العربية إزاء ما يبتكره الغرب من ظواهر قانونية. وهذه كلا من الشرعيين قصرا على فقهاء الشريعة الإسلامية وحدهم، بل إنها ظاهرة تشمل التبعية ليست والحقوقيين الذين وجدوا أنفسهم إزاء هذه التبعية في مركب واحد، لعلها تمثل أساسا للدعوة إلى توحيد جهودهم للخروج من حالة التبعية هذه. ٭٭٭ :» » »’ ¬ « يكون لكل من الفقه الإسلامي والقانون الوضعي تأثير متبادل من زاويتين :الأولى :هي منهج تناول الظواهر الشرعية أو القانونية بالدراسة استنباطا للأحكام المعمول بها في تسوية المنازعات الناشئة بين الأفراد، والثانية :هي قدرة أي من الظاهرتين على خلق فقه مستقل يمكنه إحداث التغييرات الثورية التي قد تكون المجتمعات العربية بحاجة إليها في الوقت الراهن. ونخصص مطلبا لدراسة الزاويتين المشار إليهما. « « « :’ متكاملا لاستنباط الأحكام من ما من شك في أن الفقه الإسلامي استطاع أن يبلور منهجا متمثلا في علم أصول الفقه الإسلامي. ولقد حرصت كلياتالمصادر الأساسية للتشريع الإسلامي، الحقوق عند ظهورها في البلدان العربية على استمرار تدريس أصول الفقه لطلاب هذه الكليات، حيث لم يكن قد تبلور بعد في هذه المرحلة منهجا علميا واضحا؛ للدراسات القانونية في إطار المدرسة اللاتينية. 545أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي وتتميز أصول الفقه الإسلامي بأنها تقدم أصو لا منضبطة لاستنباط الأحكام، مثل القياس مصدرا والاستصحاب والاستحسان وسد الذرائع، وتحديد شروط العرف الذي يجوز اعتمادها للأحكام الشرعية، وبيان المصالح المرسلة التي يجوز اعتبارها شرعا. كما أن العلم المذكور يعين دارسي القانون على تفسير وتأويل النصوص القانونية، وذلك من خلال إعمال القواعد الخاصة بالاستنباط من النصوص القرآنية، مثل القواعد الخاصة بصراحة النص، ودلالته، وإشارته، والعام والخاص، والمطلق والمقيد، والناسخ والمنسوخ من النصوص، وغيرها من القواعد التي تعين دارسي القانون على تفسير وتأويل النصوص التشريعية. أضف إلى ذلك أنه في مجال البحث العلمي يعين علم أصول الفقه على تناول الظواهر القانونية بالدراسة. فعلى سبيل المثال أجرينا منذ عدة سنوات دراسة عن ظاهرة »الأعمال التجارية بالقياس«، ويقصد بها الظواهر الاقتصادية المستحدثة التي يقرر القاضي إخضاعها لأحكام القانون التجاري، قياسا على الأعمال الواردة بالتعداد التشريعي للأعمال التجارية في قوانين التجارة الوضعية. وتلك المسألة هي من المسائل التي حار بشأنها الفقه اللاتيني، وقد فشل على مدار أكثر من قرن من الزمان في حسم إشكالية البحث. لكننا انطلقنا في هذه الدراسة من منهج القياس كما تحدد في علم أصول الفقه، وأجرينا دراستنا للظاهرة في ضوء تحديد عناصر القياس من أصل توصلنا إلى نتائج تتسم بالكثير من الانضباط والتحديد الدقيقين، بلوفرع وحكم وعلة، وقد استطعنا تطوير بعض الأفكار التقليدية السائدة في القانون التجاري، وإعادة النظر في الكثير من المسائل التي ظلت لفترة طويلة من مسلمات هذا الفرع من فروع القانون. ويبقى السؤال :هل ننتظر اعتماد نظريتنا من قبل الفقه والقضاء العربيين على الرغم من أنها نتاج اجتهاد فقيه عربي استفاد سيظل الفقه والقضاء قدر إمكانه من التراث الهائل الذي تركه لنا فقهاء الشريعة الإسلامية، أم العربيان يعرضان لنظريات »الخواجات« وحدهم رغم الانتقادات الموجهة إليها؟ ومع ذلك لم يعد علم أصول الفقه كافيا لإجراء الدراسات القانونية أو استنباط الأحكام من مصادرها المختلفة. فتعقيد العلاقات الاجتماعية وتدويل النشاط الاقتصادي، وتداخل الأنظمة القانونية في معالجة العلاقات ذات الطابع الدولي أدى إلى ضرورة تجاوز مخرجات علم أصول الفقه إلى مناهج خاصة بالدراسات القانونية في ظل المدرسة اللاتينية. وقد بدأ يتبلور في نهايات القرن العشرين منهجا للدراسات القانونية يقوم على غرار علم أصول الفقه متأخرا عنه بعدة قرون من الزمان. ولعل أبرز معالم مناهج الدراساتالإسلامي وإن جاء القانونية التحليل، والتأصيل، والدراسات المقارنة، والدراسات التاريخية، والدراسات مثلا. وظهرت في كليات الحقوق فيالمتجاوزة لفرع المعرفة الواحد كعلم الاجتماع القانوني دول القانون اللاتيني مقررات خاصة بالمنهجية القانونية، وسعى العديد من كليات الحقوق النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية546 العربية إلى إدخال هذا المقرر ضمن خططها الدراسية، مع التردد بين الأخذ به في مرحلة الدراسات الجامعية الأولى أو في مرحلة الدراسات العليا. ومما تجدر الإشارة إليه أن الشرعيين أدركوا منذ زمن طويل نسبيا أهمية الدراسات المقارنة، وبخاصة أهمية المقارنة بين أحكام الفقه الإسلامي وأحكام القوانين المعمول بها في دولهم، فأنشئت كليات للشريعة والقانون، يجمع فيها بين الدراسات الشرعية والقانونية، كما حدث في جامعة الأزهر الشريف في مصر وفي العديد من الدول العربية، وبالأخص في دول الخليج العربي. مد هذه الجهود الحميدة إلى مناهج الدراسات القانونية الأخرى، ومحاولةولكن يبقى من الضروري الدمج بين مخرجات علم أصول الفقه والمنهجية القانونية. ونقترح أن تنشأ مراكز بحثية للدراسات تتوحد فيها جهود الشرعيين والحقوقيين في تناول جميع الظواهر القانونيةالقانونية والشرعية، التي تعرض في الحياة الاجتماعية للشعوب العربية. ومع ذلك يبقى السؤال قائما حول الدور المنوط بالفقه الإسلامي في ظل تنظيم الظواهر الاجتماعية عن طريق قوانين وضعية. فما هي الجدوى من تناول الفقه الإسلامي لهذه الظواهر ما دام مآلها أن يأتي تنظيمها القانوني عبر تشريع تصدره الدولة، ويتبع في شأن دراسته منهج الدراسات القانونية؟ هل يقتصر الأمر على بيان مدى مشروعية الظواهر المستحدثة في ضوء الشريعة الغراء، حلال هي أم حرام؟ ألن يكفي في تحقيق ذلك النص في الدساتير العربية على أن مبادئ الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيس للتشريع؟ وجدير بالإشارة هنا إلى أنه إذا كان الملاذ هو تمام وجه المشروعية فيكفي النص على اعتبار مبادئ الشريعة الإسلامية، لا أحكام مصدرا رئيسا للتشريع. أما إذا كان المراد هو أن يأتي التنظيم القانوني للظاهرةالفقه الإسلامي، الاجتماعية المعنية مما لا يخالف الشريعة الإسلامية، يمكن التساؤل عن جدوى عدم الاقتصار على مدها إلى أحكام الفقه الإسلامي كمصدر رئيس للتشريع.مبادئ الشريعة الإسلامية وإنما وجوب مصدرا للتشريع سوف يثير قضية المذهبية ومما لا شك فيه أن اعتماد أحكام الفقه الإسلامي في أحكام الفقه، بمعنى وجوب اعتماد أحكام مذهب بعينه من مذاهب الفقه الإسلامي ليضيق بذلك اتساع الثراء الفقهي الذي تمثله كافة المذاهب الفقهية في الإسلام. ومن شأن هذا تأجيج الفروق بين المسلمين، سنة وشيعة، بل بين أنصار مذاهب السنة ذاتها أم أنصار مذاهب الشيعة ذاتها. أضف إلى ذلك ما تؤدي إليه السياسة من إلقاء مزيد من الزيت على النار. فبعض الأقطار العربية تناصر المشروع الأمريكي ـ الصهيوني في المنطقة العربية لمواجهة ما يعبر عنه البعض من أطماع توسعية فارسية ـ شيعية للجمهورية الإيرانية! نعتقد أن الشعوب العربية في غنى عن كل هذه المشكلات ولا بد من الانتصار لفكرة اعتبار الفقه الإسلامي بجميع مذاهبه معينا يمكن للمشرع أن ينهل منه الأحكام لصيرورتها متفقة مع أحكام شريعة الإسلام. 547أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ¬ ≈ « « :» تنبئ أحداث الربيع العربي عن اقتراب قوى الإسلام السياسي من تبوء مواقع المسؤولية، واتخاذ القرار في عدد من الدول العربية. ورغم الاختلافات القائمة بين مختلف هذه القوى إلا أنها تجمع على وجوب العودة إلى العمل بمبادئ، بل بأحكام الشريعة الإسلامية. ودون الخوض في تحليل هذه الأحداث بين اعتبار نجاح قوى الإسلام السياسي تعبيرا عن رغبة شعبية عامة في تطبيق الشريعة الإسلامية، وبين اعتباره انتهازا لظرف تاريخي لم تقدر فيه القوى السياسية الأخرى على منافسة الإسلام السياسي في كسب أصوات الناخبين، يشير الواقع إلى قيام الدعوة إلى العودة إلى تطبيق الشريعة الإسلامية بعد أن تحولت العديد من الدول العربية إلى نظام القانون اللاتيني، وظلت تطبقه لأكثر من قرن من الزمان في بعض هذه الدول. ولقد أشارنا من قبل إلى الصعوبات التي سوف تواجه البلدان العربية عند تطبيق الحدود في ظل اتجاهات الجماعة الدولية الرافضة للعقوبات البدنية، وخاصة تلك التي تتخلف عنها عاهات مستديمة، بل اتجاهها نحو إلغاء عقوبة الإعدام. لكن في مجال المعاملات يثور كذلك التساؤل حول ما إذا كان في العودة إلى تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية ما يسمح بخلق فقه مستقل عن الفقه الغربي يكون بالأحرى قادرا على تحقيق التغييرات الثورية التي تأملها الشعوب التي ثارت ضد الطغيان. ليس هناك من حيث المبدأ العام ما يحول دون ذلك، ولكن بشرط أن يتحرر الفقه الإسلامي من موروثات الاجتهاد القديم، ليس في القواعد الأصولية أو المبادئ الرئيسة للشريعة الإسلامية، وإنما في أحكام الفقه الإسلامي التي تم استنباطها في ظل ظروف تاريخية مختلفة تمام الاختلاف عن الظروف التي نشاهدنا الآن. فعلى سبيل المثال استلزمت ظروف بعض الأقطار العربية أن تأخذ بالامتداد القانوني لعقود إيجار الأماكن من أجل الحد من التوجهات الريعية في داخل المجتمع، وتوجيه الاستثمارات إلى قطاعات إنتاجية أخرى. إلا أن مفهوم الإيجار عند فقهاء الإسلام الأوائل، الذين لم يواجهوا الظروف الاقتصادية المعاصرة وتحديات القرن العشرين، جعل من تأبيد عقد الإيجار أمرا غير مشروع. وهناك من صار ينادي اليوم بضرورة إعادة النظر في قوانين إيجار الأماكن للقضاء على ظاهرة الامتداد القانوني لعقود الإيجار، مما ينبئ عن خطورة جمة على الاستقرار الاجتماعي في هذه البلدان. ولنا أن نتساءل عن الدور الذي يساهم به كل من الحقوقيين والشرعيين إزاء الظواهر الاقتصادية المستحدثة على سبيل المثال. فقد عنينا ببحث موقف هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية548 السعودية، ومجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي بشأن ظاهرة التأجير التمويلي، وقد أعادت الهيئتان الظاهرة إلى ما يعرف في الفقه الإسلامي بالإيجار المنتهي بالتمليك، وبينما انتهت هيئة كبار العلماء إلى عدم مشروعية الظاهرة، قال مجلس المجمع بمشروعية التأجير التمويلي. إلا أن الهيئتين لم تأخذا في اعتبارهما أي تحليل اقتصادي أو مالي للظاهرة، ولم تعتد بالتمييز بين استخدامات التأجير التمويلي لأغراض استهلاكية أو لأغراض إنتاجية، وانتهت كل هيئة إلى رأي معاكس للآخر بشأن مشروعية الظاهرة. لكنهما لم يدليا بأي دلو بشأن النظام القانوني للتأجير التمويلي وما قد يصاحبه من تعسف المؤجر التمويلي بمصالح المستأجر التمويلي إزاء تمويل يمنحه إياه مع ضعف الضمانات المقدمة من المستأجر التمويلي، فلا تصدت الهيئتان لدراسة تحليلية تقدر ذاتية للظاهرة ولا هما اعتمدتا رأي الفقه القانوني في تلك الظاهرة، أي بعبارة أخرى :لم هاتان الهيئتان أهمية التصدي بالتحليل والدراسة للظاهرة، كما تعرض في العمل في الوقت الراهن مكتفيتين برد الظاهرة إلى ما تناوله فقهاء الإسلام من ظاهرة شبيهة في ظل اختلاف كلي للظروف تعتدا بفقهاء القانون كأهل للذكر في مسألة قد تتجاوزالتاريخية لتناولهما. كما أن الهيئتين لم القدرات التحليلية لأعضاء هاتين الهيئتين. ولا يعنينا القول بمشروعية أو عدم مشروعية التأجير التمويلي، لكننا نرى في ما تفضل به كل من هيئة كبار العلماء ومجلس مجمع الفقه نموذجا سيئا للاجتهاد في العصر الحالي، فبالتحريم يفوت على المشروعات الاقتصادية فرصة طيبة لتمويل تدخل بالتنظيم تقنين فادح للتعسف الذي يتعرض لهالاستثمارات اللازمة لها وبالإباحة من دون المستأجر التمويلي في علاقته بالمؤجر التمويلي. أما إذا انفصل الفقه الإسلامي اليوم عما قاله الأسلاف في ظروف مغايرة، وتصدى لظاهرة التأجير التمويلي كما يعرض في العمل الآن لقال بمشروعية الظاهرة بشرط تحقيق التوازن بين أداءات الطرفين، ولعل الفقه المعاصر وجد في مفهوم الغبن أو الربا ما يعينه على ضمان العمل بآلية التأجير التمويلي ضمن أطر منصفة للطرفين فتتحقق بذلك مصلحة أكيدة للعباد. وكمثال آخر للتدخل الفقهي غير الموفق الاعتماد على أقوال ابن عابدين في تحريم التأمين على الحياة، بينما لا يكون للعامل الأجير في ظل النظام الرأسمالي من فرصة لتأمين معاش ذويه عند وفاته سوى عقد بوليصة تأمين على حياته، فيضمن بذلك حصول ورثته على مبلغ من النقود يعينهم على مواجهة أعباء الحياة التي أقل ما يمكن وصفها في بلادنا بأنها قاسية على الأجراء فيها. لم يكن ابن عابدين يعبر عن آرائه في ظل سيادة الاقتصاد الرأسمالي، ولم يتجاوز شبهة الغرر الذي تتحدد بها كل ظروفيتضمنه التأمين على الحياة إلى اعتبار التأمين أحد عناصر الاحتمال التي حياة الغالبية العظمى من البشر؛ فالعمل صار احتماليا في ضوء معدلات البطالة في الاقتصادات الرأسمالية، ومن ثم أصبح الدخل احتماليا كذلك لارتباطه بالتوفيق في بيع الأجير قوة عمله، 549أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ليصبح كل شيء، وليس فقط التأمين، احتماليا في حياة مثل هؤلاء، فإن هو فكر في إعفاء ذويه من هذه المشقة بعد وفاته اعتبره الفقه الإسلامي قد أتى شيئا إدا؛ لأ ن ابن عابدين، في ظروف تاريخية مختلفة تماما، قال بمشروعية التأمين على الحياة للغرر! ٭٭٭ : يمكن القول في ختام هذه الدراسة إنه آن الأوان لإنهاء الفتور القائم بين الشرعيين والحقوقيين في شأن تناول الظواهر الاجتماعية بالتنظيم، ولا بد من تضافر جهود الطائفتين حتى يمكن من جانب المحافظة على تراث فقهي هائل استطاع المبدعون من الفقهاء الأوائل إرساءه عندما كانوا مستقلا ومبدعا، ومن جانب آخر حتى يمكن أن نحافظ كشعب عربي على هويتنايمثلون فقها الثقافية القانونية إزاء الهجمات الشرسة التي تتعرض لها المنطقة العربية دوما من العالم الغربي. نحن لسنا من دعاة الانعزال عن الجماعة الدولية أو مقاطعة الأنشطة الدولية في أي من مجالات الحياة، لكننا من أشد مناصري الهوية العربية، وبخاصة في أبعادها الثقافية، مع الاعتراف بأن التعدد الثقافي حول العالم وعبر شعوبه هو من مصادر إثراء البشرية جمعاء. ولن يكون لنا كعرب إسهام في تقدم البشرية إلا بثبوت أركان هويتنا العربية بما فيها ثقافتنا القانونية. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية550 أولا :باللغة العربية: 1ـ أحمد فراج حسين وعبد الودود محمد السريتي :النظريات العامة في الفقه الإسلامي وتاريخه، دار النهضة العربية، بيروت.1992، 2ـ السيد سابق :فقه السنة، دار الكتاب العربي، القاهرة، من دون تاريخ. 3ـ صوفي أبو طالب :تطبيق الشريعة الإسلامية في البلاد العربية، دار النهضة العربية، القاهرة.1978، 4ـ عبد الرزاق السنهوري :مصادر الحق في الفقه الإسلامي. دراسة مقارنة بالفقه الغربي، المجمع العلمي العربي الإسلامي، منشورات محمد الداية، بيروت، من دون تاريخ. 5ـ عبد العظيم شرف الدين :تاريخ التشريع الإسلامي وأحكام الملكية والشفعة والعقد، منشورات قار يونس، بنغازي.1989، 6ـ عبد اللطيف خالفي :المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية، مراكش، الطبعة الأولى .1999 - 1998 7ـ عبد المنعم البدراوي :أصول القانون المدني المقارن، دار الكتاب العربي، القاهرة، .1959 8ـ عبد الوهاب خلاف :كتاب اصول الفقه وتاريخ التشريع الإسلامي، القاهرة، الطبعة الأولى. 1940 9ـ علي حسن نجيدة :مبادئ الشريعة الإسلامية، المصدر الرئيسي للتشريع في مصر، دار النهضة العربية، القاهرة.1990، 10ـ عمر سليمان الأشقر :خصائص الشريعة الإسلامية، دار النفائس، عمان، الطبعة الثالثة .1991 11ـ محمد أبو زهرة :أصول الفقه، دار الفكر العربي، القاهرة.1973، 12ـ محمد الخضري :أصول الفقه، المكتبة التجارية الكبرى، القاهرة، الطبعة السادسة. 1969 13ـ محمد سعيد جلال :في التعريف بعلم أصول الفقه والفقه، القاهرة، بدون تاريخ. 551أ. د. هاني محمد دويدارجدلية العلاقة بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي 14ـ محمد عمارة :تحرير العقل من الغزو القانوني، مقال منشور بجريدة الأهرام المصرية، الأربعاء الموافق 2012/3/21م. 15ـ محمد كمال الدين إمام :أصول الفقه الإسلامي، مؤسسة مجد للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، الطبعة الأولى. 1996 16ـ محمد مصطفى شلبي :المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، وقواعد الملكية والعقود فيه، دار النهضة العربية، القاهرة.1969، 17ـ مرتضى معاش :قراءة في كتاب الفقه :القانون للمرجع الديني الإمام السيد محمد الشيرازي، موقع »أروقة الكتاب«..//_ (20)/219. : تاريخ زيارة الموقع2012/2/19 :م. 18ـ مصطفى الجمال :تجديد النظرية العامة للقانون. نحو توظيف أصول الفقه الإسلامي في بناء أصول القانون، الجزء الأول، الفتح للطباعة والنشر، الإسكندرية.1998، 19ـ هاني دويدار :النظام القانوني للتأجير التمويلي، دراسة نقدية في القانون الفرنسي، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية.1994، 20ـ هاني دويدار :الأعمال التجارية بالقياس، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية.2002، ثانيا :باللغة الأجنبية: 1. : ’ , , , 1935. 2. : . , & , 1 1984. 3. : , , , 1969. 4. : , , .., , 1 1986. 5. : , , ,.. , , 1961. 6. : , , 2002. 7. : , , 1964. 8. , : , , 243, 2006. 553 »’ ¬ » « ` `. )أستاذ ورئيس قسم القانون الدولي العام، كليـة الحقـوق، جامعـة القاهرة( ``` ’:« : من المزايا الكبرى للفقه الإسلامي وضع نظريات عامة وشاملة للموضوعات التي تناولها، يمكن استخلاصها من كتابات كبار الفقهاء. وتعد نظرية العلاقات الدولية، والتي تتعلق بما يجب على الدولة الإسلامية وممثليها مراعاته عند التعامل ـ دوليا ـ مع الدول وأشخاص القانون الدولي الآخرين، إحدى وتكاملا في الأركان والبنيان. هذه النظريات التي تبين، كما سنرى، عمقا للفكر وشمولية في العرض ولا شك أن دراسة أية نظرية عامة في الفقه الإسلامي تهدف إلى تحقيق أمرين: الأول :معرفة المسلمين بها وتطبيقهم لها. والثاني :إعلام الآخرين )من غير المسلمين( بفحوى ومضمون النظرية. يقول مفتي سلطنة عمان» :فعلى المسلمين طرح النظريات الإسلامية لحل جميع المشكلات العالمية«).(1 ونحن نعتقد بأن السبب الحاسم والرئيس لوجود قواعد القانون الدولي والعلاقات الدولية في الإسلام، يرجع إلى أمور ثلاثة لا ينازع فيها عاقل، هي: أن الإسلام هو دين ودنيا، وبالتالي بات من الضروري وجود قواعد للتعامل الدولي والداخلي، إلى جانب الأحكام الدينية. – ) (1الشيخ أحمد بن حمد الخليلي :لقاءات الفكر والدعوة، المجلد الأول، ص. 225 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية554 أن الإسلام دين كامل، وبالتالي فهو يشمل كل ما قد يصادف المسلمين في حياتهم الدنيوية :الداخلية والدولية. وصدق االله تعالى حيث قال ﴿ : – ] ﴾ المائدة. [3 :ويقول أيضا @ ? ﴿ : ] ﴾ النحل.[89 : أفرادا أو دولا أو جماعاتأن الإسلام دين »غير منغلق« على ذاته، وإنما يخاطب الآخر: ويقيم معه ما يلزم من العلاقات. – ويشكل التساؤل عن دور الدين إحدى المسائل المهمة عند تحليل السياسة الخارجية لدولة ما، خصوصا مدى الدور الذي يلعبه في تحديد تلك السياسة. حري بالذكر أن القانون الدولي المعاصر لا يستند إلى الدين كأساس لقواعده ونظمه). (1وهو أمر يختلف عن النظام الإسلامي والذي يجعل الشريعة الإسلامية في بؤرة اهتماماته حتى على الصعيد الدولي وفي إطار العلاقات مع الدول الأخرى).(2 : : « نعتقد بأن نظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي يمكن بحثها انطلاقا من محاور أربعة، وهي: نظرية العلاقات الدولية لها جذورها الثابتة في الفقه الإسلامي. العلاقات الدولية في الإسلام ذات طبيعة سلمية أساسا. – – ) (1لذلك قيل: « » : ,. , 1982, 103. كذلك يشير آخرون إلى أن: « -, ’ : ’ ». : , , 1970,. 58. ) (2ذلك أن الإسلام هو ديانة وقاعدة سلوك في الحياة، راجع: . : ’ , , , 1976,. 5. كذلك فإنه: « , ’ . . . , - «. : , , : ، , , 1980,. 31. انظر كذلك :رد المنفلوطي على مقولة كرومر :إن الدين الإسلامي دين جامد لا يتسع للمدنية الإسلامية، ولا يصلح للنظام الاجتماعي. في مصطفى لطفى المنفلوطي :النظرات، المكتبة التجارية الكبرى بمصر، ج،1ص. 188 - 181 555د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو ضوابط نظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي. المبادئ الأساسية لنظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي. – – وندرس ما تقدم، كل في مبحث مستقل، فإذا انتهينا من ذلك فحقيق بنا أن نختم الدراسة بخاتمة عامة. ٭٭٭ :’ »’ ¬ » « يتضح ذلك من أمور ثلاثة: خاصة بالعلاقات الدولية:والس نة النبوية لقواعد )أ( احتواء القرآن الكريم فقد حبذ الإسلام منذ البداية إقامة علاقات دولية، مع الدول والشعوب الأخرى، في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ الحجرات.(1)[13 : ولعله يخلص من الآية السابقة أن الغرض من إقامة علاقات دولية )علاقات التعارف( يحتم: 1ـ عدم علو شعب على شعب. 2ـ عدم انغلاق شعب على نفسه. يؤدي إلى التعارف :كتبادل الممثلين الدبلوماسيين أو القناصل،3ـ ضرورة إقامة ما وإبرام المعاهدات الدولية، والقيام بما تقتضيه مقتضيات المجاملات الدولية... إلخ. يترتب عليه عدم التعارف )انغلاق الدولة أو الفرد أو الجماعة على4ـ حظر كل ما نفسها(، إلا إذا وجد ما يحتمه. 5ـ المساواة بين البشر، وبين الدول، وبحيث لا يكون التفضيل إلا لمعيار التقوى والعمل الصالح. وأصهارا وقبائل وشعوبا، وخلق منها التعارف، وجعل لهم ) (1بخصوص هذه الآية، قيل» :خلق االله بين الذكر والأنثى أنسابا بها التواصل، للحكمة التي قدرها، وهو أعلم بها«. ابن العربي :أحكام القرآن، تحقيق :علي البجاوي، دار الجيل، بيروت، 1407هـ1987/م، ج،4ص 1725؛ القرطبي :أحكام القرآن، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، ج،16ص. 342 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية556 ومما يؤيد اهتمام الإسلام بإقامة علاقات بين مختلف البشر أيضا قوله تعالى̄ ﴿ : ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 ]الزخرف.[32 : كذلك يقول جل شأنه ﴿ : ] ﴾ ^ ] \ [ الممتحنة.[8 : النبي ژ وأصحابه يعاملون اليهود من أهل المدينة، وممن حولها وهميقول الشوكاني» :كان النبي ژ يعامل هو وأصحابه أهل مكة قبل الهجرة،حرمه شرعنا، وهكذا كانمستحلون لكثير مما ومن يرد إليها من طوائف الكفار، ولم يسمع على كثرة هذه المعاملة، وتطاول مدتها أنه ژ قال: هذا كافر لا تحل معاملته، ولا قال أحد من أصحابه كذلك. وإذا كان هذا في معاملة الكفار الذين هذا حالهم ومسلكهم، فكيف لا تجوز معاملة من هو من المسلمين مع تلبسه بشيء من الظلم، فإن مجرد كونه مسلما يردعه عن بعض ما حرمه االله عليه«).(1 وقد ورد في القرآن الكريم الكثير من الآيات القرآنية التي أرست قواعد للعلاقات الدولية، منها قوله تعالى: ﴿ ` _ ^ ]\ [ ] ﴾ البقرة. [194 :فقد أرست هذه الآية مبدأ المعاملة بالمثل مع ضرورة – مراعاة التقوى حتى عند وقوع اعتداء. ﴿ ] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥الأنفال  ﴿، [39 : ، ﴾ Í Ì Ç وقد وضعت الآيتان أسس الحرب – في الإسلام. ﴿ ] ﴾ Ð الأنفال. [61 :وقد وضعت الآية أساس مبدأ الحل السلمي للمنازعات الدولية في الشريعة الإسلامية. – . وقد وضعت هذه الآية، وغيرها كما سنرى،﴿ ﴾ ̄ ¬« ]الإسراء[34 : مبدأ الوفاء بالعهد. – – ﴿،﴾ وقد أرست هذه الآية مبدأ مهما في التعامل بين المسلمين وغيرهم، هو مبدأ تقديم حرمة العهد على واجب استنقاذ المسلمين. ) (1الشوكاني :السبل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة 1415، هـ1994/م، ج،3ص. 21 557د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو ﴿! " 0 /. - , + * ) ( ' & % $ # ﴾ ? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1وقد أكدت هذه الآية – مبدأ الاستنقاذ في الشريعة الإسلامية )وهو يعادل نظرية التدخل من أجل الإنسانية المعروفة في فقه القانون الدولي(. ﴿ ` _ ^ ] \ [ ﴾ وقد تعرضت هذه الآية للوضع القانوني لأسرى الحرب. – ﴿ 1⁄2 3⁄4 ¬ « ﴿، ﴾Ç Â ̄ $ # " ! ﴿، ﴾ ̧ ́ 3 2 – أمورا تتعلق بحرية الملاحة في البحار،،﴾( ' & %وقد وضعت هذه الآيات وغيرها من استخدامات البحر. نصت هذه الآية على مبدأ عدم إكراه غير﴿﴾ Ú × وقد – المسلم على اعتناق الإسلام. – ﴿،﴾ Í Ì وقد تضمنت هذه الآية مبدأ المسؤولية الشخصية، حتى في إطار العلاقات الدولية. السنة النبوية والتي يمكن تطبيقها في إطار القانون الدوليومن أمثلة القواعد التي وردت في والعلاقات الدولية، ما يلي: حرم حلالا«»، وفاء بغدر خير من غدر»المسلمون عند شروطهم إلا شرطا أح ل حراما أو – بغدر«. وهما حديثان يؤكدان مبدأ الوفاء بالعهد. – »واالله لولا أن الرسل لا تقتل لقتلتكما«؛ إذ يمثل هذا الحديث أساسا مكينا لحرمة وحصانة )(1 الرسل والسفراء في الإسلام. النبي ژ إلى أهل أيلة أنه آمنة» :لسفنهم وسيارتهم في البر والبحر «...وأنه– جاء في كتاب لا يحل أن يمنعوا ماء يريدونه ولا طريقا يريدونه من بر أو بحر«. يدل هذا الكتاب على حرية الملاحة في البحار. ) (1قيل» :ويقتل كل كافر لعموم قوله تعالى ﴾ } | ﴿ :إلا الرسل لجريان السنة بعدم قتلهم«. راجع حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب بشرح تحرير تنقيح اللباب لشيخ الإسلام الأنصاري، مطبعة البابي الحلبي، القاهرة1360، هـ1941/م، ص. 407 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية558 »استوصوا بالأسارى خيرا«. ولا شك أن هذا الحديث هو خير توجيه عام بخصوص كيفية معاملة أسرى الحرب. – )ب( تقرير الإسلام إمكانية التعامل مع غير المسلمين: أباح الإسلام التعامل مع غير المسلمين، بل ومؤاكلتهم. يقول تعالى3 2 ﴿ : ́. ﴾ 1̧ السنة النبوية على ذلك أيضا :ـ فمن المعروف أنه ژ رهن درعه عند يهودي.أكدتوقد يقول ابن بطال» :معاملة الكفار جائزة، إلا بيع ما يستعين به أهل الحرب على المسلمين«. يدل النبي ژ،ثم جاء رجل مشركالرحمن بن أبي بكر ^ » :كنا مععلى ذلك ما رواه عبد – ٰ النبي ژ بيعا أم عطية ـ أو قال :أم هبة؟ فقال :لا،مشعان )طويل الشعر( بغنم يسوقها، فقال بيع، فاشترى منه شاة«).(1 لذلك يجيز الإسلام تبادل العلاقات مع غير المسلمين، إذا كانت في حدود القواعد الشرعية العليا. يقول الإمام الماتريدي» :لا بأس ببيع الطعام من الكفرة، ولا يصير ذلك كالمعونة على ما هم عليه«).(2 كذلك قيل» :لا بأس للمسلم أن يكون بينه وبين أهل الذمة معاملة، مما لا بد منه«).(3 ومن مقتضيات علاقة المسلمين بغيرهم» :تبادل المصالح، واطراد المنافع، وتقوية الصلات الإنسانية«).(4 ) (1ابن حجر العسقلاني :فتح الباري شرح صحيح البخاري، ج،4ص.469وبخصوص الوضع القانوني لغير المسلمين أيام النبي ژ المدينة صار الكفار معه ثلاثة أقسام :صالحهم ووادعهمالنبي ژ،يقول ابن قيم الجوزي» :ولما قدم على أن لا يحاربوه ولا يظاهروا عليه ولا يوالوا عليه عدوه وهم على كفرهم آمنون على دمائهم وأموالهم، وقسم حاربوه ونصبوا له العداوة، وقسم تاركوه فلم يصالحوه ولم يحاربوه بل انتظروا ما يؤول إليه أمره وأمر أعدائه، ثم من هؤلاء من كان يحب ظهوره وانتصاره في الباطن، ومنهم من كان يحب ظهور عدوه عليه وانتصارهم، ومنهم من دخل معه في الظاهر وهو مع عدوه في الباطن ليأمن الفريقين وهؤلاء هم المنافقون، فعامل كل طائفة من هذه الطوائف بما أمره به ربه تبارك وتعالى، فصالح يهود المدينة وكتب بينهم وبينه كتاب أمن وكانوا ثلاث طوائف حول المدينة :بني قينقاع وبني النضير وبني قريظة«. ابن قيم الجوزية :زاد المعاد في هدي خير العباد، دار الكتاب العربي، بيروت، ج، 2 ص.71 - 70الشيخ عبد الحي الكتاني :نظام الحكومة النبوية المسمى التراتيب الإدارية، دار الكتاب العربي، بيروت، ج،1ص. 385 - 384 الرحمن، وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، العراق، ٰالسنة، تحقيق :د. محمد مستفيض) (2الإمام الماتريدي :تأويلات أهل 1404هـ1983/م، ص. 248 ) (3الإمام أبو الليث السمرقندي :بستان العارفين في الآداب الشرعية، دار المنار، القاهرة، 1995، ص. 243 ) (4السيد سابق :فقه السنة، مكتبة الخدمات الحديثة، جدة، المجلد الثالث، ص. 109 559د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو حري بالذكر أن إقامة علاقات بين المسلمين وغير المسلمين: 1ـ من ناحية، لا يتعارض مع ما ذكره القرآن الكريم من تعاملهم في أمور في الشريعة الإسلامية، محرمة ـ في جميع الأحوال ـ على المسلمين.وإن كانت هذه الأمور وهكذا بخصوص قوله تعالى1⁄4 » ̧ ́ 3 2 ﴿ : 1⁄2 3⁄4، ﴾ ذهب اتجاه إلى أن معاملة الكفار لا تجوز »وذلك لما في أموالهم من هذا الفساد«. وقد رد على ذلك ابن العربي بقوله» :والصحيح جواز معاملته مع رباهم واقتحامهم ما حرم االله سبحانه عليهم، فقد قام الدليل القاطع على ذلك قرآنا وسنة، قال تعالى3 2 ﴿ : النبي ژ اليهود، ́.﴾ 1̧ وهذا النص في مخاطبتهم بفروع الشريعة، وقد عامل ومات ودرعه مرهونة عند يهودي في شعير أخذه لعياله. وقد روي عن عمر بن الخطاب أنه سئل عمن أخذ ثمن الخمر في الجزية والتجارة، فقال: ولوهم بيعها وخذوا منهم عشر أثمانها؛ والحاسم لداء الشك والخلاف اتفاق الأئمة على جواز التجارة مع أهل الحرب«. ويضيف ابن العربي أن الصحابة والمسلمين» :كانوا يسافرون في فك الأسرى، وذلك واجب؛ وفي الصلح كما أرسل عثمان وغيره، وقد يجب وقد يكون ندبا، فأما السفر لمجرد التجارة فذلك مباح«).(1 2ـ من ناحية أخرى، لا يتعارض مع نهي القرآن الكريم من اتخاذ غير المسلمين أولياء من دون المسلمين، والذي أكده قوله تعالى ́ 3 2 ̄ ¬ ﴿ : ̧. ﴾ Ç Â 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ ! ". ﴾ + * ) ( ' & % $ #– – ﴿ ¦ §̈. ﴾ ́ 3 2 ̄ ¬ « وهكذا بخصوص قوله تعالى،﴾- , + *) ( ' & % $ # " ﴿ : قال ابن عطية» :نهى االله تعالى المؤمنين بهذه الآية عن اتخاذ اليهود والنصارى في النصرة والخلطة المؤدية إلى الامتزاج والتعاضد.... وأما معاملة اليهود والنصارى من غير مخالطة وملابسة فلا يدخل في النهي، وقد عامل رسول االله ژ يهوديا ورهن درعه«).(2 ) (1ابن العربي :أحكام القرآن، المرجع السابق، ج،1ص. 515 - 514 ) (2راجع العلامة الخزاعي التلمساني :كتاب تخريج الدلالات السمعية على ما كان في عهد رسول االله ژ من الحرف والصنائع والعمالات الشرعية، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة 1415، هـ1995/م، ص. 799 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية560 يقول آدم ميتز )بخصوص التعايش بين المسلمين وغيرهم(» :إن أكبر فرق بين الإمبراطورية وبين أوروبا التي كانت كلها على المسيحية في العصور الوسطى وجود عدد كبير من أهل الديانات حائلا بين شعوبالأخرى بين المسلمين، وأولئك هم أهل الذمة الذين كان وجودهم من أول الأمر الإسلام وبين تكوين وحدة سياسية«).(1 )ج( معرفة فقهاء المسلمين لمسائل العلاقات الدولية: عرف فقهاء المسلمين ـ كما سيتضح من هذا البحث ـ مسائل العلاقات الدولية وقت السلم وفي زمن الحرب، وحتى بالنسبة لحماية حقوق الإنسان. ولعل ذلك يتضح من قول الإمام السرخسي: إنه إذا طلب ملك من ملوك أهل الحرب الذمة» :على أن يترك يحكم في أهل مملكته بما شاء من قتل أو صلب أو غيره مما لا يصلح في دار الإسلام لم يجب إلى ذلك؛ لأ ن التقرير على الظلم مع إمكان المنع منه حرام«).(2 ولا شك أن هذا القول للإمام السرخسي عميق المغزى، فهو يعني: أولا :عدم الدخول في علاقات مع من ينتهكون حقوق الإنسان. ولعل ذلك يتفق مع ما ينادي به البعض حاليا من قطع كل أشكال العلاقات مع الأنظمة والدول التي تنتهك حقوق الأفراد. ثانيا :اتخاذ كل ما هو ممكن لإزالة الانتهاكات الواقعة على حقوق الإنسان؛ لأ ن »التقرير على الظلم مع إمكان المنع منه حرام«. ثالثا :إن المعيار واجب الاتباع، في هذا المقام، هو ما إذا كان الفعل يصلح في دار الإسلام أم والسنة لا. ومن المعلوم أن الإسلام يحمي حقوق الناس وحرياتهم، وفقا لتعاليمه الثابتة بالقرآن وأقوال فقهاء المسلمين حماية أكيدة وفعالة. ٭٭٭ ) (1آدم ميتز :الحضارة الإسلامية في القرن الرابع الهجري، ترجمة د. محمد عبد الهادي أبو ريدة، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1995، ص. 57 ) (2الإمام السرخسي :المبسوط، دار المعرفة، بيروت1398، هـ1978/م، ج،10ص. 85 561د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو :» « « ’ » « نشير هنا إلى أساس تلك العلاقات والمبدأ الذي يحكمها. ’: ’ , « « « : من المعلوم أن الفقه الإسلامي اختلف بخصوص أساس العلاقة بين المسلمين وغير المسلمين إلى اتجاهين: الأول :يرى أن أساس العلاقة هي الحرب ابتداء. والثاني :يذهب إلى أن أساس تلك العلاقة هو السلم أما الحرب فهي للدفاع فقط).(1 ولا شك أن الإسلام هو دين سلام، والسلم الإسلامي تحكمه ضوابط ثلاثة، هي: أو لا :إن العلاقة الطبيعية بين المسلمين وغيرهم هي السلم كافة؛ لأ ن ذلك هو الذي يتفق مع الفطرة التي فطر االله الناس عليها، ما لم يحدث ما يعكر صفو ذلك من الدول الأخرى. جديا، وذلك بتوفير كل قوة مستطاعة، ترهب أي عدوانثانيا :ضرورة الاستعداد للحرب يؤدي إلى استمرار السلام بسبب خشية أي طرف ابتدار الحرب. المسلمون؛ لأ ن دينهممحتمل، بما يحرم عليهم العدوان، والأطراف الأخرى بسبب الردع الذي توفره القوة الإسلامية التي يتم إعدادها. كل ذلك مصداقا لقوله تعالى3 2 ̄ ¬ « ̈ ﴿ : ́. ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ثالثا :حتمية الوفاء بالعهد المبرم مع غير المسلمين، مصداقا لقوله تعالى1 0 ﴿ : ، ﴾ 4 3 2إلا إذا ظهرت بوادر خيانة. وفي هذه الحالة تكون القاعدة واجبة التطبيق هي نبذ العهد، مصداقا لقوله تعالى ﴿ : ] (2)﴾ { الأنفال.[58 : ) (1انظر حجج كل اتجاه، في :د. أحمد أبو الوفا :كتاب الإعلام بقواعد القانون الدولي والعلاقات الدولية في شريعة الإسلام، دار النهضة العربية، القاهرة1428، هـ2007/م، ج ) 10الحرب في الشريعة الإسلامية(، ص. 61 - 17 ) (2يقول أبو السعود :إن قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الأنفال، [58 :يعني :أي فاطرح إليهم عهدهم )على سواء( على طريق إخبارا مكشوفا بأنك قد قطعت ما بينك وبينهم من الوصلة، ولا تناجزهم الحرب مستو قصد بأن تظهر لهم النقض وتخبرهم وهم على توهم بقاء العهد كيلا يكون من قبلك شائبة خيانة«. راجع تفسير أبي السعود المسمى :إرشاد العقل السليم إلى مزايا القرآن الكريم، ج،4ص.31ويفسرها ابن كثير، بقوله» :أي أعلمهم بأنك قد نقضت عهدهم حتى يبقى علمك وعلمهم بأنك حرب لهم وهم حرب لك، وأنه لا عهد بينك وبينهم على السواء«. تفسير ابن كثير، المرجع السابق، ج،2ص. 320 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية562 ولعل الآية السابقة تقترب من فكرة حديثة في القانون الدولي المعاصر، هي فكرة »الدفاع الشرعي الوقائي« أو »التدخل الوقائي« ’ . - غير أن النظرية الإسلامية تختلف عن هذه الفكرة من نواح عديدة :فقد أحاط الإسلام نظريته بسياج من القيود تمنع إساءة استخدامها، وهي: ضرورة النبذ والإعلان، حتى لا يتم مقاتلة الطرف الآخر وهو يثق في العهد المبرم مع المسلمين. بينما في الممارسات الدولية المعاصرة التي لجأت فيها الدول إلى فكرة« الدفاع – الشرعي الوقائي« كانت الدولة، إذا أحست بأية بادرة خيانة، ولو واهية، تقوم بإجهاض العملية بضربة وقائية، اتضح في كثير من الحالات أن معلوماتها بخصوصها كانت مبنية على أسس غير سليمة. عدم الغدر أو الخيانة.– – وجود أمارات حقيقية، وليست وهمية، تدل على الخيانة وانتهاك الطرف الآخر للمعاهدة: مثل حشد قواته عند الحدود، أو بداية احتلاله لجزء من إقليم الدولة الإسلامية. – مراعاة التقوى في كل شيء، وخصوصا الخوف من االله، الذي قال.﴾ { ﴿ : وهكذا يكون الإسلام ـ في الحرب والسلم ـ قد وضع على سلوك الدولة الإسلامية حدودا وعلامات أبدا) :(1أعني ضرورة الالتزام بالقواعد المقررة في الشريعة وعدم جواز الخروجحمراء لا يجوز تخطيها عليها. ذلك أن الغاية لا تبرر الوسيلة أو الواسطة في الإسلام؛ فلا يتوصل مث لا للنصر بالغدر، ولا يتوصل للفتح بنقض العهد، ولا يمكن أن يتم اللجوء إلى الاعتداء للحصول على حقوق الغير...إلخ. والذي يجعل الفعل مباحا أو ممنوعا هو الدليل الشرعي المقرر في مصادر الشريعة ومواردها، وليس النتائج التي تترتب عليه أو الغايات المستهدفة. فالوسيلة والغاية حكمهما يتوقف على حكم الشرع نفسه، ولذلك قيل» :الوسيلة إلى الحرام حرام« وكذلك» :كل ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب«).(2 بهذا تكون قواعد السلام والحرب في الإسلام بمثابة المرآة العاكسة لكل قواعد وآداب الإسلام الكلية ومبادئه العليا وأصوله الثابتة، والتي تدعو إلى السلم، بل وتحرم مجرد ترويع الآدميين أو تخويفهم).(3 ) (1فلم يفعل المسلمون مث لا ما كان يفرضه ملك الحبشة على المسلمين هناك يرسلوا له كل عام فتاة ينصرها، راجع شهاب الدين الجيراني الشهير بعرب فقيه :تحفة الزمان أو فتوح الحبشة، تحقيق :فهيم شلتوت، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1394 - 1974، ص. 281 ) (2راجع :د. أحمد أبو الوفا :القانون الدبلوماسي الإسلامي، دار النهضة العربية، القاهرة 1412، هـ1992/م، ص. 413 - 412 ) (3انظر :د. أحمد أبو الوفا :الشريعة الإسلامية وظاهرة الإرهاب الدولي، مجلة البحوث والدراسات العربية، معهد البحوث والدراسات العربية، عدد،1919، 19ص. 37 - 5 563د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو تلك إحدى غايات الدين، بل قل غاية خلق الآدميين، التي أكدها قول رب العالمين ﴿ : .﴾ ولا غرو أن هذه الآية دليل إضافي على أن العلاقات بين الشعوب والقبائل، وبين المسلمين ومخالفيهم في الدين هي علاقات أساسها السلم، ما لم يعكر صفوه حرب أو اعتداء؛ لأ ن ﴿﴾ لا يمكن أن تساوى »لتتقاتلوا«. ذلك أن التعارف يكون بالعلاقات الهادئة، وبالطرق السلمية، وبالحكمة والموعظة الحسنة من دون قسر أو تهديد أو إجبار. إذا كان ذلك كذلك، فأساس العلاقة بين المسلمين وغيرهم هي، في رأينا، نظرية »السلم الذي يدعمه الردع المسلح«؛ بمعنى أن المسلمين يوادعون ويسالمون مخالفيهم في الدين ويتعاملون معهم سلميا، ما لم يقع ظلم أو اعتداء على حق. إذ، في هذه الحالة يكون الرد بالقوة السابق إعدادها، مصداقا لقوله تعالى3 2 ̄ ¬ « ̈ ﴿ : ́. ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ فالإسلام يسمح بالحرب إذا »وجد سبب عادل« داع إليها وحامل عليها، وإلا كانت هذه »دعوى النبي ژ » :ليس منا من ضرب الخدود وشق الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية«.جاهلية«. يقول ودعوى الجاهلية »الاستغاثة عند إدارة الحرب. كانوا يقولون» :يا آل فلان« يجتمعون فينصرون القاتل ولو كان ظالما، فجاء الإسلام بالنهي عن ذلك«).(1 وبعد ذلك أيضا تطبيقا لمبدأ إسلامي ثابت ومستقر، وهو مبدأ »ترك إثارة الشر على مسلم أو كافر«). (2وهو ما أكده قوله تعالى،﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ : وقوله تعالى.﴾ ﴿ : لذلك لا يمكن قبول قول بروكلمان» :يتحتم على المسلم أن يعلن غير المسلمين بالعداوة حيث وجدهم؛ لأ ن محاربة غير المسلمين واجب ديني«).(3 معنى ما تقدم وحاصله :أنه لا يمكن القول إن أساس العلاقة بين المسلمين وغيرهم هي الحرب ابتداء؛ لأ ن ذلك يتعارض مع الأصول الثابتة في الشريعة الإسلامية).(4 ) (1ابن حجر العسقلاني :فتح الباري شرح صحيح البخاري، دار المنار، القاهرة1419، هـ1999/م، ج،6ص. 600 - 599 ) (2انظر أيضا :باب ترك إثارة الشر على مسلم أو كافر، الإمام ابن حجر العسقلاني :فتح الباري شرح صحيح البخاري، المرجع السابق، ج،10ص. 560 ) (3راجع، كارل بروكلمان :تاريخ الشعوب الإسلامية، دار العلم للملايين، بيروت، 1988، ص. 79 - 78 ) (4اعترف بذلك المستشار القانوني لوزارة الخارجية السويدية: « , . = ', . النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية564 :«’ » « » : « )أ( المبدأ العام: يؤكد الإسلام ـ على عكس ما يعتقد كثير من غير المسلمين ـ على عدم اللجوء إلى الوسائل القسرية لحل المنازعات الدولية. ولذلك قرر الكثير من الأسس والطرق التي تكفل حل تلك المنازعات سلميا وبالطرق الودية. يقول تعالى.﴾5 4 3 2 1 0 /. - , + * ﴿ : ويقول جل شأنه.﴾ ﴿ : ويقول أيضا.﴾ Ç Â ﴿ : ويقول. ﴾̧ ́ 32 ̄ ¬ ﴿ : 4 ومعنى الآيات السابقة جد واضح :الصلح والتوفيق بين المتنازعين، وعدم اللجوء إلى القوة كوسيلة لحل المنازعات بين أطرافها. السنة النبوية ـ باعتبارها المصدر الثاني من مصادر قواعد القانونومن الطبيعي أن تأتي لأي نزاع. يقول ژ :الدولي والعلاقات الدولية في الإسلام لتؤكد أيضا على الحل السلمي »اتقوا االله وأصلحوا ذات بينكم فإن االله يصلح بين المسلمين يوم القيامة«). (1ويقول أيضا: »الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم حلا لا أو حلل حراما«. ويقول أيضا» :المسلمون عند شروطهم«. يقول الإمام الزنجابي :إن المعاملات في الإسلام هي» :سبب لإقامة المصالح، وقطع المنازعات«).(2 )ب( الشريعة الإسلامية نزلت ـ منذ البداية ـ تؤيد الحل السلمي للمنازعات الدولية: لأي نزاع ينشب بين المسلمين وغيرهم منذ بدايات الدولةإن الإسلام فضل الحل السلمي الإسلامية، يكفى أن ندلل على ذلك بأمرين: : , , â, â,= , â, -. , , , ' » (: ,.. , 1980,. 5 - 6). ) (1ابن حمزة الحسيني :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف، دار الكتاب العربي، بيروت، ج،1ص. 23 - 22 ) (2الإمام الزنجابي :تخريج الفروع على الأصول، مؤسسة الرسالة، ببيروت 1404، هـ1984/م، ص. 249 565د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو أو لا :إنه لم يتم الإذن بالقتال في بداية نزول الرسالة المحمدية، وإنما تم الإذن به بعدها بمدة لما استمر الاعتداء على المسلمين وتشريدهم وإجبارهم على الهجرة. محظورا قبل الهجرة بقوله ` ﴿ :يقول أبو بكر» :لم تختلف الأمة أن القتال كان ❁ . ﴾ وقوله، ﴾ ́ ﴿ :وقوله ~ ﴿ :ے، ﴾وقوله ﴿ : { | } ~ے، ﴾ وقوله.﴾ ¬ « ﴿ : الرحمن بن عوف وأصحابا له كانت لهم أموال بمكة فقالوا :يا رسول االله، كنا فيٰكذلك فإن عبد عزة ونحن مشركون فلما آمنا صرنا أذلاء؟ فقال ژ » :إني أمرت بالعفو فلا تقاتلوا القوم«).(1 ثانيا :ما حكاه ابن أعثم تحت عنوان» :ذكر الحبشة وما كان من غاراتهم على سواحل المسلمين«. من أن عثمان بن عفان» :بلغه أن قوما من الحبشة أغاروا على بعض سواحل المسلمين، وأصابوا منهم شديدا، ثم أرسل إلى جماعة من الصحابةغما كثيرا، فاغت م لذلك عثمان أموا لا، وسبوا منهم سبيا وغيرهم من المسلمين، فدعاهم واستشارهم في غزو الحبشة. فأشار عليه المسلمون ألا يغزوهم في بلادهم، ولا يعجل عليهم حتى يبعث إلى ملكهم فيسأله عن ذلك، فإن كان الذي فعله أصحابه عن أمره ورأيه، هيأ له المراكب، وأرسل إليه بالجند والمقاتلة، وإن كان ذلك من سفهاء أغاروا على سواحل المسلمين عن غير أمر ملكهم ورأيه، أن يشحن السواحل بالخيل والرجال حتى يكونوا على حذر. فعمل عثمان على ذلك، ثم دعا محمد بن مسلمة الأنصاري، فوجه به إلى ملك الحبشة في عشرة نفر من المسلمين يسأله عما فعل أصحابه، وكتب إليه عثمان بن عفان في ذلك كتابا. فلما قدم محمد بن مسلمة بكتاب عثمان بن عفان وقرأه، أنكر ذلك أشد الإنكار وقال :ما لي بذلك من علم، ثم إنه أرسل إلى قرى الحبشة في طلب السبي، فجمعهم بأجمعهم، ودفعهم إلى محمد بن مسلمة، فأقبل بهم إلى عثمان، وأخبره بما كان من إنكار ملك الحبشة وطلب السبي. فشحن عثمان السواحل بعد ذلك بالرجال، وقواهم بالسلاح والأموال، فكانوا ممتنعين من الحبشة وغيرهم«).(2 ) (1راجع الإمام الجصاص :أحكام القرآن، دار المصحف، القاهرة، الطبعة الثانية، ج،1ص 320 - 319؛ الإمام الكيا الهراس: أحكام القرآن، دار الكتاب الحديث، القاهرة، 1974، ج،1ص.120 - 119ويقول ابن العربي» :إن االله سبحانه بعث نبيه ژ بالبيان والحجة، والكفار يقابلونه بالجحود والإنكار، ويعتمدونه وأصحابه بالعداوة والإذاية، والبارئ سبحانه يأمر نبيه ‰ وأصحابه باحتمال الأذى والصبر على المكروه، ويأمرهم بالإعراض تارة وبالعفو والصفح أخرى، حتى يأتي االله بأمره، إلى أن أذن االله تعالى لهم في القتال«. فقيل :إنه أنزل على رسوله ﴾ % $ # " ! ﴿ :وهي أول آية نزلت، وإن لم يكن أحد قاتل، ولكن معناه أذن للذين يعلمون أن الكفار يعتقدون قتالهم وقتلهم بأن يقاتلوهم على اختلاف القراءتين، ثم صار بعد ذلك فرضا، فقال تعالى.﴾  ﴿ : ) (2ثم أمر بقتال الكل، فقال، ﴾ } | ﴿ :وقيل :إن هذه الآية نزلت. والصحيح ما رتبناه، لأن آية الإذن في القتال مكية، وهذه الآية مدنية متأخرة). ابن العربي :أحكام القرآن، عيسى البابي الحلبي، القاهرة1376، هـ1957/م، ج،2ص. (102 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية566 من هذه الحادثة يمكن، في رأينا، استنباط الأمور الآتية: 1ـ ضرورة التماس حل النزاع أو لا بالطرق السلمية. 2ـ ضرورة استنفاد الطرق السلمية قبل اللجوء إلى الحرب. 3ـ ضرورة التثبت من ارتكاب الدولة، أو أحد أجهزتها المختصة، للفعل غير المشروع دوليا، لكي تتحمل تبعة المسؤولية الدولية. 4ـ قبول التبريرات والاعتذارات التي تقدمها الدول الأخرى إذا كانت معقولة ومنطقية. 5ـ إن المحافظة على السلم تقتضي توفير القوة اللازمة وعدم التهاون، في هذا الخصوص، أبدا. ولأهمية الحل السلمي للخلافات الدولية في الشريعة الإسلامية، فقد نص عليه ميثاق منظمة التعاون الإسلامي في إطار المبادئ التي تسير عليها المنظمة. وهكذا تنص المادة /2ب على أن تقرر الدول الأعضاء وتتعهد بأنها في سبيل تحقيق أهداف الميثاق تستوحي المبادئ الآتية» :حل ما قد ينشأ من منازعات في ما بينها بحلول سلمية كالمفاوضة أو الوساطة أو التوفيق أو التحكيم«).(1 )جـ( فقهاء المسلمين عرفوا المبدأ القاضي »بضرورة اتخاذ كل ما يلزم من أجل ح ل المسألة مح ل النزاع سلميا«: يمكن القول إن المسلمين عرفوا المبدأ القاضي بضرورة »اتخاذ كل ما يلزم من أجل حل المسألة محل النزاع. يقول الإمام الإسكافي» :ألا ترى العرب إذا دفع أحدهم إلى كريهة وارتهنت نفسه بعظيمة وحاولت أعزته دفاع ذلك عنه وتخليصه منه، بذلت ما في نفوسها الأبية من مقتضى يذب الوالد عن ولده بغاية فوته وجلده، فإن رأي من لا ق ب ل له بممانعتهالحمية، فذ بت عنه كما ولا بد له من مدافعته، عاد بوجوه الضراعة وصنوف المسألة والشفاعة، فحاول بالملاينة ما قصر عنه بالمخاشنة، فإن لم تغن عنه الحالتان ولم تنجه الخلتان من الخشونة والليان، لم يبق بعدهما إلا فداء الشيء بمثله وفكه من الأسر بعدله إما بمال وإما غيره، فإن لم تغن هذه الثلاثة في العاجلة تعلل بما يرجوه من نصر في الآجلة ودالة في الخاتمة كما قال تعالى_ ^ ] ﴿ : `،﴾وقال تعالى.(2)﴾ { ﴿ : (1راجع ابن أعثم الكوفي :كتاب الفتوح، مجلس دائرة المعارف العثمانية، حيدر آباد1388، هـ1968/م، ج،2ص 117 - 116؛ وانظر أيضا :د. محمد جبر أبو سعدة :نص قديم حول علاقة الحبشة بالدولة الإسلامية في عهد عثمان بن عفان، مجلة كلية الشريعة والدراسات الإسلامية، جامعة أم القرى، مكة المكرمة، عدد1402، 6ـ1403هـ، ص. 189 - 179 ) (1راجع د. أحمد أبو الوفا :دار الإسلام والنظام الدولي ومنظمة التعاون )المؤتمر الإسلامي(، مجلة التفاهم، عدد،33ص. 113 ) (2الإمام أبو عبد االله الإسكافي :كتاب درة التنزيل وغرة التأويل في بيان الآيات المتشابهات في كتاب االله العزيز، مطبعة محمد مطر بمصر1327، هـ ـ1909م، ص. 6 567د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو كذلك قيل» :ليس في مطلق الأمر بالقتال ما يمنع الصلح«).(1 ومن أفضل ما قيل ما أكده ابن جماعة بقوله :إن على السلطان »أن يجعل الحيل في حصول الظفر أولا، ويكون القتال آخر ما يرتكبه في نيل ظفره، فإن الحيل في الحروب وجودة الرأي أبلغ من القتال؛ لأ ن الرأي أصل والقتال فرع عليه، وعنه يصدر«).(2 وقد أجاد المتنبي في قوله: ه و أو ل وهي المح ل الثانيجعا ن شجاعة الش الرأي قب ل العلياء ك ل مكا نبلغت م ن س حرةفإذا هما اجتمعا لنف بالرأي قب ل تطا عن الفرسا نولربما طع ن الفتى أقران ه كذلك خصص القلعي بابا في »إيثار السلم والموادعة على الحرب والمنازعة وكيفية الدخول على الحرب عند الحمل عليها والاضطرار إليها«، قال فيه» :اعلم أن السلم باب السلامة وسبب الاستقامة، وقال الثعالبي :السلم سلم السلامة، وقيل :من أتم النصح الإشارة بالصلح، وقال بعضهم :من استصلح عدوه زاد في عدده، ومن استفسد صديقه نقص من عدده«. فصلا بعنوان» :فأما إذا كان العدو ممن لا يرجى انصلاحه بالبذل واللين فيجب أنويضيف يسارع بالكيد المبين إلى حسم مادته واستئصال شأفته«).(3 لذلك قيل :إنه لا خلاف بين العقلاء »أن ما حصل من الظفر بحسن الحيلة ولطف المكيدة مع سلامة النفس وحفظ الجنود والراحة من التعب أحسن وأجمل وأعلى في الفضل«).(4 ويقول الإمام القشيري» :إيقاع الصلح بين المتخاصمين من أوكد عزائم الدين«).(5 ٭٭٭ ) (1ابن سيد الناس :عيون الأثر في فنون المغازي والشمائل والسير، دار الآفاق الجديدة، بيروت، 1977، ج،2ص. 164 - 163 ) (2الإمام ابن جماعة :تحرير الأحكام في تدبير أهل الإسلام، دار الثقافة، الدوحة1408، هـ1988/م، ص. 160 ) (3الإمام محمد بن علي القلعي :تهذيب الرياسة وترتيب السياسة، مكتبة المنار، الأردن، الزرقاء1405، هـ1985/م، ص. 235 - 225 ) (4محمد محمد الرشيدي :تفريج الكروب في تدبير الحروب، تحقيق :د. عارف عبد الغني، دار كنان للطباعة والنشر والتوزيع، دمشق، 1995، ص. 41 ) (5لطائف الإشارات، تفسير صوفي كامل للقرآن الكريم للإمام القشيري، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1983، ج، 3 ص. 441 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية568 : »’ ¬ » « § لنظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي ضوابط أساسية يجب مراعاتها دائما، وعدم الخروج عليها، باعتبارها الإطار الذي لا يجوز خرقه أو عدم مراعاته. ونقصد بتلك الضوابط ما تراعيه السلطات المختصة »ذاتيا« عند اتخاذ موقف ما في تصريفها لشؤون العلاقات الخارجية للدولة الإسلامية. وأهم هذه الضوابط، ما يلي: ’:«’ : نشير إلى المبدأ العام، وإلى تطبيق له. دورا مهما في إطار العلاقات الخارجية لكل دولة، إذأ ـ المبدأ العام :تلعب نظرية المصلحة تحدو الدول ـ دائما ـ مصالحها الخاصة والذاتية على صعيد العلاقات الدولية. والمصلحة هي قاعدة تتبعها كل الدول والأفراد والجماعات، إلا أنه في الإسلام لا يجوز تحقيق مصلحة للدولة الإسلامية إذا كان يترتب عليها انتهاك حقوق الآخرين أو هضمها؛ لذلك قيل: »الواجب تحصيل المصالح وتكميلها، وتبطيل المفاسد وتقليلها«). (1وهكذا فإن المصلحة المشروعة يجب تحقيقها دائما والسعي إليها باستمرار. ب ـ تطبيق تفضيل روابط الإخاء على الاستعانة بالأعداء :من الأمور المسلم بها، والتي تتفق مع أسس وضوابط العلاقات الدولية في الشريعة الإسلامية، ضرورة عدم الركون إلى الأعداء ) (1الإمام محمد بن محمد بن عبد الكريم الموصلي الشافعي :كتاب حسن السلوك الحافظ لدول الملوك، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية1416، هـ1996/م، تحقيق :د. فؤاد عبد المنعم، ص.107كذلك قيل» :وأما المعاملات فنظر الشارع إليها أو لا من جهة تحصيل المصالح للأنام وهو الأصل فيها« )محمد مصطفى شلبي :تعليل الأحكام، رسالة للحصول على العالمية من درجة أستاذ، كلية الشريعة، مطبعة الأزهر، القاهرة، 1947، ص.(296وقيل :إن مزايا الشريعة الإسلامية» :رعايتها لمصالح الناس. فحيث تكون المصلحة يكون حكمها، وحيث تكون المفسدة ينتفى حكمها«. يؤكد ذلك وصفه تعالى لرسوله ﴿ : `_^]\[ ] ﴾ الأعراف، [157 :وقوله تعالى يصف القرآن الكريم] ﴾ 5 4 3 2 1 0 /﴿ :الإسراء [9 :إذ تدل هذه الآية الأخيرة على أن القرآن» :يهدي الناس إلى أقوم الملل وأعدلها، وإلى أصلح الأمور وأفضلها«. راجع :د. محمد سيد طنطاوي :معاملات البنوك وأحكامها الشرعية، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1998، ص.14ومن المعلوم أن أصول المصالح خمسة :ضروري، وحاجي، وتحسيني، وما لم يعلم من الشرع الالتفات إليه ولا إلغاؤه فلا بد من شهادة أصل له، وما علم من الشرع إلغاؤه فهو ملغى بذلك). صفي الدين عبد المؤمن الحنبلي :قواعد الأصول ومعاقد الفصول. مختصر تحقيق :الأمل في علمي الأصول والجدل، جامعة أم القرى، مكة المكرمة1409، هـ1988/م، ص. (91 569د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو والاستناد إلى من تجمعهم روابط الإخاء، مصداقا لقوله تعالى̄ ¬ ﴿ : .﴾̧ ́ 32 وفي تاريخ العلاقات الدولية الإسلامية أمثلة كثيرة تؤيد ذلك، نكتفي منها بذكر ما يلي: فحينما طغا الإسبان على ملوك الطوائف بالأندلس، أراد ابن عباد الاستعانة بسلطان المغرب )يوسف بن تاشفين( للاستظهار به على ابن فرذلند، وانفرد ابن عباد بالاتصال بالسلطان – يوسف بن تاشفين، ورأت ملوك الطوائف بالأندلس ما عزم عليه من ذلك، فمنهم من كتب إليه ومنهم من شافهه :كلهم يحذره سوء عاقبة ذلك، وقالوا له :الملك عقيم، والسيفان لا يجتمعان مثلا :رعي الجمال خير من رعي الخنازير! أيفي غمد واحد! فأجابهم ابن عباد بكلمته السائرة أسيرا يرعى جماله في الصحراء، خير من كونه ممزقا لابنأن كونه مأكولا لابن تاشفين مشهورا برزانة الاعتقاد. وقال لع ذاله ولوامه:أسيرا يرعى خنازيره في قشتالة؛ وكانفرذلند، يا قوم أنا من أمري على حالتين، حالة يقين وحالة شك، ولا بد لي من إحداهما؛ أما حالة الشك فإني إن استندت إلى ابن تاشفين أو إلى ابن فرذلند ففي الممكن أن يفيا لي ويبقيا علي، ويمكن ألا يفعلا؛ فهذه حالة الشك. وأما حالة اليقين، فهي أني إن استندت إلى ابن تاشفين فأنا أرضي االله، وإن استندت إلى ابن فرذلند أسخطت االله، فإذا كانت حالة الشك فلأي شيء أدع ما يرضي االله وآتي ما يسخطه! وحينئذ أقصر أصحابه عن لومه).(1فيها عارضة ومن ذلك ما حدث حينما كاتب شاور )سنة(556الفرنج واستدعاهم، ثم إن شاور خاف لما تأخر وصول الإفرنج، فعمل على دعوة أسد الدين شيركوه وامرأته ليقبض عليهم. فنهاه ابنه – الكامل وقال له :واالله لئن لم تنته عن هذا الأمر لأعرفن أسد الدين. فقال له أبوه شاور :واالله لئن لم نفعل هذا لنقتلن كلنا. فقال له ابنه الكامل» :لأن نقتل والبلاد بيد المسلمين خير من أن نقتل والبلاد بيد الفرنج«).(2 ومن ذلك حينما حاصر الفرنج والروم مدينة حلب، فقد أراد أن يرسل الشهيد زنكي رسو لا )هو القاضي الشهروزوري( إلى السلطان ينهى إليه حال البلاد وكثرة العدو، ويطلب منه – النجدة وإرسال العسكر. يقول القاضي :قلت للشهيد لما أرسلني» :أخاف أن تخرج البلاد من أيدينا، ويجعل السلطان هذا حجة وينفذ العساكر، فإذا توسطوا البلاد ملكوها«. ) (1ابن عذارى المراكشي :البيان المغرب في أخبار الأندلس والمغرب، تحقيق :د. إحسان عباس، دار الثقافة، بيروت، ج، 4 1400هـ1980/م، ص:132انظر أيضا محمد الخضر حسين :رسائل الإصلاح، الناشر علي الرضا التونسي، القاهرة، 1391هـ1971/م، ص. 42 ) (2راجع ابن تغرى بردى الأتابكي :النجوم الزاهرة في ملوك مصر والقاهرة، وزارة الثقافة والإرشاد القومي، القاهرة، نسخة مصورة عن طبعة دار الكتب، ج،5ص. 351 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية570 فقال الشهيد» :إن هذا العدو قد طمع في البلاد، وإن أخذ حلب لم يبق بالشام إسلام، وعلى كل حال فالمسلمون أولى بها من الكفار«).(1 ومن ذلك حينما كتب العاضد إلى نور الدين يستنجده القدوم لمقاومة الفرنج، وأرسل إلى شاور )وكان حليفا للفرنج( أين استدعائي الغز من المسلمين لنصرة الإسلام من استدعائك – الفرنج للإعانة على المسلمين، فقال للرسول :قل لمولانا عني أنت مغرور بالغز واالله لئن يثبت لهم رجل بديار مصر لا كانت عاقبته وخيمة إلا عليك. فلما بلغه ذلك قال» :رضيت أن تكون إسلامية وأكون فداء للمسلمين«).(2 لكن ـ للأسف ـ هناك أمثلة كثيرة للاستعانة بغير المسلمين ضد المسلمين :ومن ذلك ما حدث خلال الحروب الصليبية):(3 • فقد أرسل خليفة مصر رسله إلى الصليبيين أثناء حصارهم لأنطاكية يرجوهم استمرار الحصار ويؤكد لهم معاونته لهم بالجند والذخيرة. • كذلك تحالف صاحب قلعة أغزاز مع الصليبيين ضد مولاه رضوان وبعد أن تم النصر لهم جاء صاحب تلك القلعة» :وجثا ـ على مشهد من الجميع ـ على ركبتيه، مطأطأ الرأس وأعلن على رؤوس الجميع أنه التابع الأمين للقادة الصليبيين«. • وتحالف ضرغام سلطان مصر وكذلك شاور مع الصليبيين لمواجهة الجيش الذي أرسله نور الدين بقيادة شيركوه. • ويشير القاضي الفاضل إلى حكام المسلمين فيقول» :وكل واحد يتخذ عند الفرنج يدا، سندا، ويدفع لهم ذخيرة كانت للإسلام، ويفرج لهم عن أسير من أكابرويجعلهم لظهره جمرا«).(4 شرا، أو لا يزيد نار الكفرالكفار كان مقامه إما يدفع ) (1راجع ابن الأثير الجزري :التاريخ الباهر في دولة الأتابكية، تحقيق :عبد القادر طليمات، دار الكتب الحديثة، القاهرة،1963، ص.63ومن الأمثلة العظيمة أيضا :ما حدث من البتكين فقد ذهب لقتال منصور بن نوح في بخارى ووافقه جنده على ذلك إلا أنه أجلهم ليلة للتفكير. وفي اليوم التالي قال لهم» :إنه إن كان لا بد من شرع السيوف من أجل لقمة العيش وقضاء ما تبقى من العمر. فمن الأفضل أن تشرع في وجه الكفار ابتغاء ثواب الآخرة«، ومن ثم وجه وجهه صوب الهند للجهاد والغزو، راجع: نظام الملك الطوسي :سياست نامة أو سير الملوك، ترجمة د. يوسف بكار، دار الثقافة، الدوحة، 1407، ص. 151 ) (2المقريزي :اتعاظ الحنفا بأخبار الأئمة الفاطميين الخلفا، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة1416، هـ 1996 -م، ج،3ص. 294 ) (3راجع وليم الصوري :الحروب الصليبية، ترجمة د. حسن حبشي، الهيئة المصرية العامة للكتاب، ج،1991، 1ص 305؛ ج، 2 ،1992ص 25؛ ج،1995. 4ص. 47، 27 ) (4ابن الديباجي :رسائل عن الحرب والسلام من ترسل القاضي الفاضل، تحقيق :د. محمد نغش، مطابع الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة1404، هـ1984/م، ص. 107 571د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو :« ’ (1)â« : « نظرا لخطورة أي تصرف في العلاقات الدولية، يجب على السلطات الحاكمة عدم التسرع، إن أمكن، في رد الفعل. إنما يجب دراسة الأمور من جميع جوانبها، وتقليبها على كل مضاجعها حتى فعلا. يلوح سبيل الرشاد، ويظهر التصرف الذي يتحتم اتخاذه ولم تغفل الشريعة الإسلامية هذا المبدأ الهام في الحياة الدولية المعاصرة. يقول / ﴿ : 4 ] ﴾ ? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0الحجرات.[6 : النبي ژ بعث الوليد بن عقبة إلىوسبب نزول هذه الآية ما رواه سعيد عن قتادة :أن النبي ژ فأخبرهبني المصطلق لجباية الصدقة، فلما أبصروه أقبلوا نحوه فهابهم، فرجع إلى النبي ژ خالد بن الوليد، وأمره أن يثبت ولا يعجل،أنهم قد ارتدوا عن الإسلام، فبعث خالدا أنهم متمسكون بالإسلام،ليلا، فبعث عيونه، فلما جاءوا أخبروافانطلق خالد حتى أتاهم النبي ژ وسمعوا أذانهم وصلاتهم، فلما أصبحوا أتاهم خالد ورأى ما ذكروه، فعاد إلى وأخبره فنزلت الآية).(2 ومن ذلك أيضا قوله تعالى ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ]النساء.[94 : وقد حدث أيضا تطبيق عملي لمبدأ التثبيت في إطار العلاقات الدولية في عهد الرسول ژ. ذلك أنه حينما بلغ الرسول ژ نقض بني كعب للعهد، فقد بعث سعد بن معاذ وسعد بن عبادة وآخرين، وقال لهم» :انطلقوا حتى تنظروا، أحق ما بلغنا عن هؤلاء القوم أم لا؟ فإن كان حقا فالحنوا لي لحنا أعرفه، ولا تفتوا في أعضاد الناس، وإن كانوا على الوفاء فيما بيننا وبينهم فاجهروا به للناس«. ) (1التثبيت لغة هو التأني في الأمر والرأي، واصطلاحا :تفريغ الوسع والجهد لمعرفة حقيقة الحال المراد، ويقترب منه التحري وهو طلب الشيء بغالب الرأي عند تعذر الوقوف على الحقيقة )الموسوعة الفقهية، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت، الطبعة الثانية، ج،10ص:142الفتاوى الهندية، دار إحياء التراث العربي، بيروت، ط الرابعة، ج،5ص. (382 وبخصوص قوله تعالى] ﴾ | { ﴿ :النساء، [94 :يقول ابن العربي )فتبينوا( أي الأمر المشكل، أو تثبتوا ولا تعجلوا؛ ويقول القرطبي» :فتبينوا أي تأملوا«، وهي أفضل من تثبتوا؛ لأن الإنسان قد يتثبت ولا يتبين. راجع :ابن العربي :أحكام القرآن، المرجع السابق، ج،1ص.482الإمام القرطبي :الجامع لأحكام القرآن، المرجع السابق، ج،5ص. 338 - 337 ) (2راجع السيرة النبوية لابن هشام، ط البابي الحلبي، القاهرة1375، هـ1955/م، ج،2ص. 296 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية572 فخرجوا حتى أتوهم فوجدوهم على أخبث ما بلغهم عنهم، ثم أقبل السعدان ومن معهما إلى رسول االله ژ،وقالوا :عضل والقارة، أي كغدر عضل والقارة، فقال رسول االله ژ:االله أكبر أبشروا يا معشر المسلمين).(1 من أجل ذلك أكد فقهاء المسلمين على قاعدة :الحذر من الأخذ »بالرأي الفطير« :والرأي الفطير، هو ذلك الذي يأتي لأول وهلة. وإذا كان ـ في بعض الأحوال ـ يجب التصرف بسرعة، إلا أن السرعة لا تتعارض وتمحيص الرأي قبل الأخذ به وتطبيقه. لذلك كان عقلاء العرب لا يحبون »الرأي الفطير«)، (2وإنما كانوا يأخذون بالرأي الذي يتم تقليبه من جميع وجوهه، ولو بات يوما أو يومين. وهذا مظهر من مظاهر التثبت وعدم العجلة. وقد أخذ الفقه الإباضي بمبدأ التثبت، فقد خصص فقهاؤه» :باب في الرأي والتثبت في الأمور«).(3 ولمبدأ التثبت آثاره الكثيرة في إطار العلاقات الدولية، منها: عدم اتخاذ موقف أو رد فعل لا يتطابق والواقع الفعلي للحياة الدولية.– – مراعاة التناسب بين الموقف المتخذ والفعل الذي اتخذ تجاهه. – عدم الغدر، ويبدو ذلك خصوصا في إطار المعاهدات الدولية وذلك بعدم الإقدام على فسخها ردا على ما قام به الطرف الآخر إلا بعد التثبت من فعله.أو نقضها أو عدم تنفيذها – تحقيق الاستقرار والأمن القانوني في إطار العلاقات الدولية. – تجنب الدولة المسؤولية الدولية عن الأفعال التي قد تتخذها من دون تثبت، والتي ستخالف، وفقا للمجرى العادي للأمور، التزاماتها الدولية. – تحاشي الآثار السيئة التي قد تترتب على عدم التثبيت، وفي هذا المعنى يقول الثعالبي: »الملك القادر حقيق بالتأني في حكوماته والتثبيت في عزماته؛ لأنه إن أنفذها على شبهة وأمضاها على نية لم يكن له دافع عنها ولم يخل أيضا من مساعد عليها، أما تعذر الدوافع فلقلة المجترئ عليها، وأما تيسير المساعد فلكثرة التقرب إليه«).(4 ) (1السيرة النبوية لابن هشام، المرجع السابق، ص. 222 - 221 ) (2بخصوص الرأي الفطير، راجع ابن طباطبا :الفخري في الآداب السلطانية والدول الإسلامية، دار صادر، بيروت، ص. 68 - 67 ) (3الكندي :المصنف، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، ج،10ص. 15 ) (4الثعالبي :آداب الملوك، دار الغرب الإسلامي، بيروت، ص. 21 573د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو : » { ¬ ’ : الاستعداد المسبق للأزمات والمواقف أمر ضروري لحسن التعامل معها. وهو أمر استقرت عليه الدول حاليا بتكوين إدارات أو فريق للأزمات في الوزارات المختلفة )كوزارتي الخارجية والدفاع(، أو القيام بالدراسات والتجارب المسبقة بخصوص فروض ومواقف قد تحدث في المستقبل. وقد عرف فقهاء وأئمة المسلمين ذلك وعملوا به. فقد وصفت السيدة عائشة عمر بن الخطاب، بقولها» :كان واالله أحوزيا نسيج وحده قد أعد للأمور أقرانها«).(1 ولا شك أن من يعد للأمور أقرانها، لا بد وأن: يفترض الفروض ويقيس الشبيه بالشبيه. يستعد بما يلزم إذا وقع أمر ما، سواء كان الاستعداد ماديا أو سلوكيا أو معنويا. – – كذلك يقول الشيزري إنه ينبغي على الملك» :أن يتقدم في الحيلة للأمر قبل نزوله، فإن الأمور إذا ضاقت عنها الحيل، فهو في المثل كالسكر الذي يسكر على الأرض التي يخاف غرقها، فإنه إن عمل قبل وصول الماء إليها، فإنه يثبت ويمنع الضرر عنها، وإن وصل الماء إليها فلا حيلة فيه«).(2 ويقول المرادي» :وتصور الأمور العظيمة في نفسك من لقاء الملوك والعلماء، ومن ممارسة الحروب والأعداء، ومن الاحتجاج على الخصوم ولقاء المحافل والجموع والجوابات عن أنواع المحاورات، وغير ذلك من الأمور المهمات. وروض نفسك عليها لو نزلت بك ما كنت صانعا فيها، فإن ذلك مما يعين على الدربة، ويشحذ الخواطر قبل الحاجة«).(3 ولا شك أن ما قاله المرادي: أو لا :يفيد كل شخص أو جهاز مسؤول عن تصريف أي شؤون تتعلق بالدولة. ثانيا :يفيد خصوصا من يقومون بالمفاوضات الدولية، أو يشتركون في مؤتمرات دولية، وذلك بتعليمهم كيفية الاستعداد والاحتجاج »على الخصوم ولقاء المحافل والجموع والجوابات عن أنواع المحاورات، وغير ذلك من الأمور المهمات«. ثالثا :يدل على ضرورة الاستعداد المسبق للمواقف والأزمات التي تتعرض لها الدول والأجهزة الحاكمة فيها، وذلك بتخيل الفروض والمواقف ومحاولة الاستعداد لها ووضع الحلول التي قد يتم بها مواجهتها. ) (1الإمام ابن الجوزي :سيرة ومناقب أمير المؤمنين عمر بن الخطاب، المكتبة القديمة، القاهرة 1415، هـ1994/م. ) (2الشيزري :المنهج المسلوك في سياسة الملوك، تحقيق :على الموسى، مكتبة المنار، الأردن ـ الزرقاء1407، هـ1987/م. ) (3المرادي :كتاب السياسة أو الإشارة في تدبير الإمارة، تحقيق :د. سامى النشار، دار الثقافة، الدار البيضاء1405، هـ1985/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية574 رابعا :يظهر، لرجال العصر الحالي، أن فقهاء المسلمين كانوا منذ ما يقرب من ألف سنة في مستوى أفضل من رجال العصر الحالي، إن لم يزيدوا عليهم، وذلك بوضعهم بذور وأسس نظرية »التوقع المستقبلي للمواقف« في إطار العلاقات الدولية. :« ’ : 1ـ المبدأ العام: هذا المبدأ هو ما تسميه الدول الآن :مبدأ المحافظة على كرامة الدولة وهيبتها على الصعيد الدولي،- وهو تطبيق لقوله تعالى﴾ ﴿ : ]المنافقون، [8 :وقوله جل شأنه 3⁄4 1⁄21⁄4 » 1̧ ﴿ : ] ﴾ التوبة] ﴾ ́ 3 2 ̄﴿، [40 :فاطر، [10 :وقوله ژ » :الإسلام يعلو ولا يعلى«. فمثلا يقول وقد أكد فقهاء المسلمين على ذلك، حتى في إطار العلاقات الدولية. القلقشندي إن على كاتب الهدنة» :أن يتحفظ من سقط يدخل على الشريعة نقيصة، إن كانت المهادنة مع أهل الكفر«).(1 تجدر الإشارة إلى أن عدم إعطاء الدنية، والمحافظة على هيبة وكرامة الدولة الإسلامية في علاقاتها الدولية، هو أمر يقع، في المقام الأول، على عاتق السلطات الحاكمة فيها. كذلك يجب على الأفراد العاديين مراعاة ذلك. في هذا الخصوص نذكر ما حدث حينما أسر الروم عبد االله بن حذافة السهمي، فقد طلب هرقل تجويعه، فكانوا لا يعرضون عليه إلا لحم الخنزير، فيعرض عنه عبد االله، ويقول :هذا لا يحل في ديننا. وحينما عاد عبد االله بعد أن فك أسره، قال له عمر بن الخطاب :ما منعك إذ بلغ بك الجهد ما بلغ أن تأكل لحم الخنزير، فأجاب عبد االله» :واالله لقد علمت يا أمير المؤمنين، أن ذلك موسعا لي، ولكني كرهت أن ي ش مت بالإسلام وأهله«).(2 كذلك فإن مراعاة عز الإسلام وهيبته على الصعيد الدولي قد يحتم الأخذ بحل يختلف عن ذلك واجب التطبيق في الأحوال العادية: )أي تقويم( من ذلك حينما توفي شخص بالأندلس وترك أيتاما، ووجب على القاضي تثقيف المال، فذهب المال ولم يجدوه. فلما بلغ الأمير محمد حاكم الأندلس ما حدث ساءه ما نزل بالأيتام ) (1انظر :القلقشندي :صبح الأعشى، دار الكتب، القاهرة، ج،14ص. 15 - 11 ) (2راجع أبو العرب محمد بن تميم التميمي :كتاب المحن، تحقيق :د. يحيى الجبوري، دار الغرب الإسلامي، بيروت، 1408هـ1988/م، ص. 384 - 383 575د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو في مالهم، فجمع أهل العلم وشاورهم، فأشار جميعهم باستحلاف القاضي، حاشى بقي بن مخلد، فإنه قال» :إن من الشماتة بنا عند اليهود والنصارى أن نستحلف قاضيا والمأمون على فروج نسائنا وفعلا تم الأخذ بهذا وأحباسنا وأيتامنا، أرى للأمير، أصلحه االله، أن يجبر هذا من بيت المال«. الرأي وتم عزل القاضي).(1 ومراعاة هيبة الدولة الإسلامية وحكامها يجب أن تظهر حتى في الكتب المرسلة إلى الدولة الأخرى. من ذلك حينما كتب عن المقتدر كتابا إلى ملك الروم جاء فيه» :إن ق ربت من أمير المؤمنين قرب منك، وإن بعدت عنه بعد عنك«. فقال المقتدر ما حاجتي إلى أن أقرب منه، أكتب قربك، وإن بعدت عنه ب عدك«).(2إليه» :إن قربت من أمير المؤمنين وعدم إعطاء الدنية ثبت في واقعة مشهورة على عهد الرسول ژ،حينما أرسل إلى عيينة بن حصن والحارث بن عوف وقال لهما :إنه سيعطيهما ثلث ثمار المدينة. وحينما استشار سعد بن أمرا من السماء عبادة وسعد بن معاذ )سيدا الأوس والخزرج( قالا :يا رسول االله، إن كان هذا فامض له، وإن كان إنما هو الرأي فما لهم عندنا إلا السيف، وأضافا أيضا» :إن كانوا ليأكلون العلهز في الجاهلية من الجهد، ما طمعوا بهذا منا قط، أن يأخذوا تمرة إلا بشرى أو قرى! فحين )(3 النبي وفعلا أخذأبدا إلا السيف« . أتانا االله تعالى بك، وهدانا بك نعطي الدنية! لا نعطيهم برأي السعدين. كذلك حدث ـ في هذا المعنى ـ تطبيق عملي آخر في عهد الرسول ژ إذ لما التأم أمر الهدنة والصلح مع قريش )صلح الحديبية( ولم يبق إلا الكتاب، وثب عمر بن الخطاب، فأتى أبا بكر، فقال يا أبا بكر :أليس برسول االله؟ قال :بلى، قال :أولسنا بالمسلمين؟ قال :بلى؛ قال :أوليسوا بالمشركين؟ قال :بلى؛ قال» :فعلام نعطي الدنية في ديننا«).(4 2ـ الرد أو اتخاذ الموقف الذي يحفظ كرامة وهيبة الدولة الإسلامية ولا يضيع حقوقها: لبيان ذلك سنشير إلى أهمية المسألة، ثم ندلل عليها بأمثلة من تاريخ الدول الإسلامية. ) (1ابن القوطية :تاريخ افتتاح الأندلس، تحقيق :إبراهيم الإبياري، دار الكتاب المصري ـ دار الكتاب اللبناني، القاهرة، بيروت، 1410هـ1989/م، ص. 87 ) (2ابن سعيد الأندلسي :المقتطف من أزاهر الطرف، مركز تحقيق التراث، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة،1984، ص. 191 - 190 ) (3الواقدي :كتاب المغازي، عالم الكتب، ببيروت، 1966، ج،2ص.478 - 477ابن هشام :السيرة النبوية، ط البابي الحلبي، القاهرة1375، هـ1955/م، ج،2ص. 223 ) (4راجع :السيرة النبوية لابن هشام، المرجع السابق، ج،2ص. 319 - 316 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية576 أ ـ أهمية المسألة :في بعض الأحوال والظروف قد يكون الرد ـ الكتابي أو الشفوي ـ على موقف معين ودليلا على تقديرها مؤشرا على السلوك الذي ستنتهجه بخصوصه،حصل في حق الدولة الإسلامية للأمور الواقعة، ورسالة حاسمة موجهة للطرف الآخر، وعلامة من علامات قوتها أو خورها. إذ كما قال القاضي ابن عبد الظاهر» :فإنه فرق بين ملك تقبل ملوك التتار الأرض بين يديه وهو راكب، وبين ملك كانت التتار تطلب منه حضور الحرم في المشارب، وبين ملك تهادنه ملوك الإسلام والكفر تطلب منه الرضا والغفران، وملوك تهادى ملوك الكفر تطلب منهم الأمن والأمان، وبين ملك تسلم من الكفر البلاد والحصون، وبين ملوك سلموا للكفر من البلاد والقلاع والحرم والأولاد والأموال كل مصون«).(1 ب ـ أمثلة من العلاقات الدولية للدولة الإسلامية: نكتفي بذكر الأمثلة الآتية):(2 1ـ من ذلك حينما وردت إلى المعتصم رسالة من ملك الروم فيها تهديد ووعيد، فأمر الرحمن الرحيم..ٰبجوابه فلما قرئ عليه الجواب لم يرضه وقال للكاتب اكتب» :بسم االله أما بعد :فقد قرأت كتابك وسمعت خطابك، والجواب ما ترى لا ما تسمع، وسيعلم الكفار لمن عقبى الدار«).(3 2ـ وكان سبب فتح هرقلة أن نقفور ملك الروم )والذي تولى الملك على أثر امرأة كانت تحترم الرشيد( كتب إلى الرشيد كتابا جاء فيه» :من نقفور ملك الروم إلى الرشيد ملك العرب :أما بعد، فإن هذه المرأة كانت وضعتك وأباك وأخاك موضع الملوك، ووضعت نفسها موضع السوقة، وإني واضعك بغير ذلك الموضع، وعامل على تطرق بلادك والهجوم على أمصارك، أو تؤدي إلى ما كانت المرأة تؤدي إليك، والسلام«. الرحمن الرحيم. من عبد االله هارون أمير المؤمنينٰفلما ورد كتابه على الرشيد رد عليه» :بسم االله إلى نقفور كلب الروم. أما بعد، فقد فهمت كتابك، وجوابك عندي ما تراه عيانا لا ما تسمعه«. ثم قام الرشيد من وقته في جيش لم يسمع بمثله وقواد لا يحاربون رأيا ونجدة حتى فتح هرقلة).(4 ) (1ابن عبد الظاهر :الروض الزاهر في سيرة الملك الظاهر، تحقيق :د. عبد العزيز الخويطر، الرياض1396، هـ1976/م، ص. 179 - 178 مثالا، في :د. أحمد أبو الوفا :كتاب الإعلام بقواعد القانون الدولي والعلاقات الدولية في شريعة) (2انظر ما يقرب من أربعين الإسلام، المرجع السابق، ج،3ص198وما بعدها. ) (3أحمد زكي صفوت :جمهرة رسائل العرب، المكتبة العلمية، بيروت، ج،4ص.11الخطيب البغدادي :تاريخ بغداد، مكتبة الخانجي، القاهرة1349، هـ1931/م، ج،3ص.344السيوطي :تاريخ الخلفاء، المكتبة التجارية الكبرى، القاهرة1371، هـ1952/م، ص. 338 ) (4راجع تاريخ الرسل والملوك )تاريخ الطبري(، دار المعارف، القاهرة، ط الثالثة، ج8ص307وما بعدها. ابن أنجب الشهير بابن الساعي :تاريخ الخلفاء العباسيين، تحقيق :د. عبد الرحيم الجمل، مكتبة الآداب، القاهرة1413، هـ1993/م، ص. 34 577د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو عملا بأحكام السنة ـ كتابا3ـ قبل موقعة الزلاقة )479هـ1086/م( أرسل يوسف بن تاشفين ـ إلى ملك قشتالة يعرض عليه الإسلام أو الجزية أو الحرب، ومما جاء فيه» :بلغنا يا أذفونش أنك دعوت إلى الاجتماع بنا وتمنيت أن تكون لك سفن تعبر فيها إلينا، فقد عبرنا إليك، وقد جمع االله في هذه الساحة بيننا وبينك، وسترى عاقبة دعائك، وما دعاء الكافرين إلا في ضلال«. وقد استشاط ألفونسو لذلك الخطاب غضبا، ورد عليه بكتاب ممهورا بهذه العبارة» :الذي سيكونفيه كثير من الوعيد. فاكتفى يوسف بأن رد عليه كتابه ستراه«).(1 4ـ ومن ذلك ما رد به خليفة الموحدين المنصور على رسالة الأذفونش» :ارجع إليهم فلنأتهم بجنود لا قبل لهم بها، ولنخرجنهم منها أذلة وهم صاغرون، الجواب ما ترى لا ما تسمع«).(2 :«’ ’ » « : أمورا أهم ما يميز علاقات المسلمين بالدول الأخرى يتمثل في أن الإسلام يفرض عليهم أخلاقية لا تتوافر في العلاقات الدولية المعاصرة، والتي تتميز أساسا بطبيعتها المادية فقط. وهكذا ـ في هذا المجال ـ للإسلام فضل سبق لا يجارى ولا يبارى).(3 جدا منها :حسن الجوار،ومظاهر تلك النزعة الأخلاقية للعلاقات الدولية في الإسلام كثيرة والعفو والتسامح، وحظر الدبلوماسية السرية، وحسن النية وعدم خيانة الطرف الآخر، وكيفية معاملة الأعداء... إلخ. وهكذا فمن الخصائص الكبرى للشريعة الإسلامية، تلك اللمسة الأخلاقية التي تحتمها الشريعة في التعامل حتى مع غير المسلمين، وفي إطار العلاقات الدولية، ذلك أن االله »يحب معالي الأمور، أو قال معالي الأخلاق )شك أبو عبيد( ويكره سفسافها«).(4 ) (1محمد عبد االله عنان :مواقف حاسمة في الإسلام، مكتبة الخانجي، القاهرة، 1962، ص. 285 ) (2الوثائق السياسية والإدارية في الأندلس وشمالي إفريقية، تجميع :د. محمد ماهر حمادة، مؤسسة الرسالة، بيروت، ص، 250 .409 - 408، 258 ) (3اعترف بذلك غير المسلمين. وهكذا يقرر رأي: « , . . : ’ , « ،.. , , 1996,. 235. ) (4الإمام ابن سلام :غريب الحديث، دار الكتب العلمية، بيروت 1406، هـ 1986 -م، ج،1ص. 272 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية578 ومظاهر ذلك في شريعة الإسلام كثيرة: وهكذا إذا حدث نقض للعهد المبرم بين المسلمين وغير المسلمين فخرج منهم خارج فقال :أنا على الهدنة التي كانت، وذكر أنه لم يكن ممن غدر » :قبل قوله إذا لم يعلم الإمام غير ما قال، – فإن علم الإمام غير ما قال نبذ إليه ورده إلى مأمنه ثم قاتله وسبى ذريته وغنم ماله«).(1 فأين هذا مما هو مطبق الآن :إذ الدول الآن ما أن تظفر بأحد أعدائها إلا وتحاكمه محاكمة لا هوادة فيها. أما في الإسلام ـ وحتى إذا ثبت أن الشخص قد نقض العهد وعلم الحاكم المسلم بأي سوء. بذلك؛ فإن عليه أن يرده إلى مأمنه ولا يمسه يدل على ذلك أيضا ما جاء في السير الكبير )بخصوص انتهاء مدة الموادعة(» :وإن مضت المدة فقد انتهت الموادعة وحل قتالهم بغير نبذ الأمان، إلا من كان منهم في دارنا بتلك – الموادعة فهو آمن، وإن مضت المدة حتى يعود إلى مأمنه؛ لأنه حصل آمنا في دارنا فما لم يبلغ مأمنه لا يرتفع حكم ذلك الأمان«).(2 فأين ذلك مما تفعله الدول حاليا بالرعايا الأجانب في مثل هذه الأحوال :من شحنهم بالمئات في سيارة واحدة أو حجزهم بالمئات في سجن ضيق، أو التنكيل بهم وتعذيبهم إذا تم القبض عليهم بعد انتهاء مدة إقامتهم. ويقول الإمام الباجي» :ولو تقدم الإمام بمنع التأمين ثم تعدى بعد ذلك رجل من المسلمين أحدا كان للإمام رد تأمينه، ورد الحربي إلى ما كان عليه قبل الأمان إن لم يعلموا منعفأمن – الإمام وإن علموا«).(3 ولا شك أن مقتضى القول برد الحربي إلى الأمان سواء كان يعلم بنهي الإمام أم كان لا يعلم، أي استفادته من أثر الاتفاق المبرم معه، يتجاوز ما استقرت عليه قواعد القانون الدولي المعاصر والتي تقرر أنه في حالة العلم لا يستفيد الطرف في المعاهدة الذي يعلم بواقعة ما من سوء نيته. ومن ذلك »مبدأ الغاية لا تبرر الوسيلة، في الإسلام، حتى في إطار »العلاقات الدولية«. ولعل ذلك يبدو واضحا من رسالة عمر بن الخطاب إلى سعد بن أبي وقاص ومن معه من الأجناد. – »ولا تستنصروا على أهل الحرب بظلم أهل الصلح«).(4 ) (1الأم، الشافعي، تراثنا، طبعة مصورة عن طبعة بولاق1321، هـ،ج،4ص 108 ) (2شرح كتاب السير الكبير للشيباني، معهد المخطوطات بجامعة الدول العربية، القاهرة، 1973، ج،5ص. 171 ) (3الإمام الباجي :كتاب المنتقى شرح موطأ الإمام مالك بن أنس، دار الكتاب الإسلامي، الطبعة الثانية، ج،3ص. 173 ) (4النويري :نهاية الأرب في فنون الأدب، طبعة مصورة عن طبعة دار الكتب، القاهرة، ج،6ص. 169 579د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو ـ ومن ذلك »مبدأ المجازاة في حدود الفضيلة«. والذي يؤيده ما ذكره عقبة بن عامر الجهنيأنه قدم على أبي بكر الصديقبرأس يناق البطريق. فأنكر ذلك. فقيل :يا خليفة رسول االله إنهم يفعلون ذلك بنا، فقال» :فاستنان بفارس والروم؟ لا يحمل إلى رأس، إنما يكفي )أي تجاوزتم الحد().(1الكتاب والخير«. وفي رواية، قال لهم» :لقد بغيتم« ويؤيد ذلك أيضا ما قرروه بخصوص» :من لا يجوز قتله من الراهب ومن معه ممن ذكر، فإنه يترك له قوته من ماله أو مال غيره من الكفار، وإلا وجب على المسلمين مواساته بما يعيـش به«).(2 – – وتبدو النزعة الأخلاقية للإسلام حتى في مجال العلاقات الاقتصادية الدولية، مما جاء في الفتاوى الهندية أن العاشر» :يأخذ من الحربي العشر إلا أن يأخذوا من تجارنا أكثر، أو أقل فيؤخذ منهم كذلك، وإن لم يأخذوا منا شيئا لم نأخذ منهم شيئا مجازاة لهم على صنيعهم، وإن أخذوا منا جميع المال يؤخذ منهم جميع المال إلا قدر ما يبلغه إلى مأمنه«).(3 ولا شك أن منع أخذ »إلا قدر ما يبلغه إلى مأمنه« ينم عن نزعة أخلاقية إسلامية تتفق مع مبادئ الإسلام الكلية وأصوله الثابتة، ذلك أن عدم مجازاتهم بالمثل في هذه الحالة، تبرره ضرورات إنسانية لا تخفى على كل ذي لب أو أي صاحب فطنة أو فطرة سليمة. بل إن القائد المسلم قد يتوقف عن القتال رغم إمكانية تحقيق النصر العسكري، رغبة في منع سفك دماء غير المقاتلين، ولترغيب الطرف الآخر في الجنوح إلى الحل السلمي :من ذلك حينما – الرحمن بن الحكم. فلما كان العام السابع من الغزو، وأشفى بهم علىٰغزا »ماردة« الأمير عبد العطب»، وضعف أهل ماردة عن دفاعهم، فسمع صراخ النساء وعويل الصبيان، وعجيج البكاء، فأمر بالإمساك عنهم، وقبض أهل العسكر عن قتالهم، ثم دعا بوزرائه وقواده، وقال لهم :قد علمتم ما كان من تغلب حشمنا ورجالنا على هؤلاء الظلمة لأنفسهم، ولم يكن ر ف عنا ما رفعناه عنهم إلا رقبة الله8فيهم، وتخوفا من قتل ولدانهم وأطفالهم، ومن لا ذنب له ممن استكره على نفسه منهم، ونحن نرى استجلاب النصر من حيث عو دنا االله وعرفنا من العفو والصفح، وقد عزمت على الانتقال عنهم، فإن أبصروا قدر يدنا في الإبقاء عليهم، ومراقبة االله فيهم، وإلا كان االله من ورائهم محيطا... فلم ينتقل إلى محله حتى أتته رسلهم بطاعتهم، والإلقاء إليه بأيديهم«).(4 ) (1شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، ج،1ص. 111 - 110 ) (2الشيخ أحمد النفراوي :الفواكه الدواني على رسالة أبي زيد القيرواني، مكتبة مصطفى البابي الحلبي، القاهرة، 1374هـ1955/م، ج،1ص. 468 ) (3راجع :الفتاوى الهندية، دار إحياء التراث العربي، بيروت، الطبعة الرابعة، ج،1ص. 184 )» (4أخبار مجموعة في فتح الأندلس وذكر أمرائها رحمهم االله والحروب الواقعة بها بينهم«، تحقيق :إبراهيم الإبياري، دار الكتاب المصري، دار الكتاب اللبناني، القاهرة ـ بيروت1410، هـ1989/م، ص. 125 - 124 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية580 وإذا كان الإسلام يحبذ مراعاة الجوانب الأخلاقية في المعاملات الدولية، إلا أنه في بعض الأحيان قد يتحتم المعاملة بالمثل، مصداقا لقوله تعالى ~ } | ﴿ :ے ﴾ ]الشورى،[40 : لذلك قيل» :ولما كانت الشواني المنصورة هي جيش البحر اللجب، وجندها هم الذين يقومون من الجهاد في الكفار بما يجب... وإذا اعتمد الفرنج الفساد في البلاد بشوانيهم التي هي إحدى الكبر، قوبل ذلك من شواني الإسلام بمثلها ومقابلة الفاسد بل المفسد بمثله وجه من وجوه النظر«).(1 يكفي أن نذكر ـ في هذا الشأن ـ ما قررته محكمة التحكيم بين أريتريا واليمن في حكمها الخاص بالمرحلة الثانية )تعيين الحدود البحرية( والصادر في لندن يوم17ديسمبر،1999حيث والسنة تصلح لتعزيز وتأييد قواعد القانون الدوليأكدت أن المبادئ الأخلاقية العامة في القرآن من أجل تحقيق تطويرها التدريجي للوصول إلى تحقيق العدالة، وتعزيز الكرامة الإنسانية لكل الجنس البشري).(2 : ≈ ’ » « : في الإسلام يجب مراعاة التقوى حتى في إطار العلاقات الدولية. لذلك فإن التقوى ـ وهي في الإسلام الخشية من االله، أو كما قال الإمام علي :إنها الخوف من الجليل والعمل بالتنزيل والرضا بالقليل والاستعداد ليوم الرحيل، لا تقتصر على العلاقة بين الفرد وربه، أو بين الأفراد أنفسهم، وإنما هي تمتد في الإسلام لتشمل العلاقات الدولية أيضا. وقد أكد القرآن على ذلك في إطار علاقات المسلمين بغيرهم، من ذلك قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ التوبة، [4 :وأيضا يقول سبحانه¥ ¤ ﴿ : ¦ §̈ ] ﴾ ̧ ́ 3 2 ̄ ¬ « المائدة، [8 :ولا شك أن ذلك يعد تطبيقا لما قرره4من ضرورة مراعاة التقوى في كل شيء يمكن مراعاتها فيه؛ لقوله تعالى] ﴾ ﴿ :التغابن، [16 :وقوله تعالى﴾ ﴿ : ]المائدة، [44 :وقوله تعالى] ﴾ : 9 8 7 ﴿ :آل عمران ﴿، [102 : × ] ﴾ النحل.[128 : ) (1عبد االله بن عبد الظاهر :الألطاف الخفية من السيرة الشريفة السلطانية الملكية الأشرفية، الجزء الثالث، القاهرة، ص. 57 ) (2تقول المحكمة )الفقرة94من الحكم(: ، « '، » (، « - » ( ).. 28,. 94). وتشير المحكمة في ذلك إلى ما جاء في. ,. 7,. 229 : 581د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو :« «’ : نشير إلى المبدأ العام وإلى تطبيق له: أ ـ المبدأ العام: توجد في الشريعة الإسلامية قواعد لا يمكن الخروج عليها تعادل ما هو معروف في القانون الدولي المعاصر تحت اسم القواعد الآمرة، ومقتضى تلك القواعد هو عدم إمكانية التفاوض أو الاتفاق على أمور تخالفها. وتستند تلك القواعد أساسا ـ في الإسلام ـ إلى قوله ژ : »كل شرط ليس في كتاب االله فهو باطل ولو كان مائة شرط«. وقوله أيضا» :كل صلح جائز إلا حرم حلالا«؛ لذلك قال ژ زمن صلح الحديبية» :والذي نفسي بيدهصلحا أحل حراما أو لا يسألوني خطة يعظمون بها حرمات االله إلا أعطيتهم إياها«. ب( تطبيق قواعد الشريعة بخصوص العلاقات الدولية واجبة الاتباع، ولا يجوز أن يعدلها العرف أو العادة: سبق القول أن قواعد الشريعة لا يجوز الخروج عليها وأنها ملزمة، حتى في إطار العلاقات الاقتصادية الدولية. والغرض من ذلك تحقيق أمرين: أولا :وحدة تطبيق تلك القواعد. ثانيا :تحقيق استقرارها. لذلك فإن العرف أو ما جرت عليه العادة لا يجوز أن يعدل القواعد الثابتة، خصوصا تلك الواردة في القرآن أو السنة. لذلك نتفق مع ما قاله ابن عابدين، بقوله إن المستأمن» :لا يجوز أن يؤخذ منه شيء لا يلزمه شرعا وإن جرت به العادة«).(1 :« ’ : من الثابت أن المسلم للمسلم كالبنيان يشد بعضه بعضا. والإسلام يقوم على أساس الأخوة في الدين. الأمر الذي يعني أنه إذا اشتكى عضو تداعى له سائر الجسد بالسهر والحمى. لذا بات من الطبيعي أن يعنى المسلمون بأمور بعضهم البعض، حتى في إطار العلاقات الدولية. نصت علىمن ذلك المقولة المشهورة للسلطان قلاوون، حينما أبرم هدنة مع صاحب سيس إطلاق الأسرى من المسلمين، ولم يتم إطلاق الأسرى من القرمانيين، فقال السلطان» :المسلمون ) (1حاشية ابن عابدين، ج،4ص. 184 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية582 كلهم يلزمني أمرهم، وما لهم سلطان يفك أسرهم ويقاتل أعداءهم غيري، ولا بد من هؤلاء الأسرى القرمانية« فالتزم الرسل بردهم).(1 ومن ذلك ما قاله العزيز الخليفة الفاطمي حينما خرج لقتال الروم» :إنما أسير لنصرة الإسلام والذب عن بلدانه، وصيانة أهله«).(2 ومن ذلك ما حدث من الفرنج حينما تملكوا مدينة زويلة وفعلوا فيها من القتل والنهب والتخريب، فسار أهلها إلى عبد المؤمن وهو بمراكش يستنجدونه وأخبروه بما جرى للمسلمين، فقال لهم» :أبشروا لأنصرنكم ولو بعد حين«. ثم أمر بتجهيز الجيوش وفتح المهدية ودخلها).(3 ولا شك أن مبدأ الاهتمام بأمر كل المسلمين يجد صداه في ما رواه البيهقي عن رسول االله ژ أنه قال» :من أصبح ولم يهتم بأمور المسلمين فليس منهم«. فرحم االله تلك الأيام الخالية!! بينما الآن ـ في أحوال كثيرة ـ لا تحرك العديد من الدول الإسلامية ساكنا عند حدوث مذابح واعتداءات وحشية على الناس العزل، الذين لا يملكون حو لا لهم ولا قوة. ومتى نرى الحاكم الذي يقول ما قاله نور الدين حينما حاصر الفرنج دمياط» :إني لأستحي من االله تعالى أن يراني مبتسما والمسلمون محاصرون بالفرنج«. وقال أيضا حينما علم أن الفلاحين أخذت أموالهم وسبيت نساؤهم بيد الفرنج» :ولا يسعني مع ما أعطاني االله، وله الحمد، من الاقتدار على نصرة المسلمين، أن أقعد عنهم«. وقال أيضا» :أنا ما أوثر إلا صلاح المسلمين، وجهاد المشركين وخلاص من في أيديهم من الأساري«).(4 ومن وصية المأمون لخلفه المعتصم» :ولا تغفل أمر الرعية والعوام فإن الملك بهم وبتعهدك لهم. االله االله فيهم وفي غيرهم من المسلمين«).(5 ) (1ابن عبد الظاهر :تشريف الأيام والعصور في سيرة الملك المنصور، تحقيق :مراد كامل، وزارة الثقافة والإرشاد القومي، القاهرة، 1961، ص. 103 ) (2المقريزي :إتحاف الحنفا بأخبار الأئمة الفاطميين الخلفا، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة1416، هـ1996/م، ج،1ص. 288 ) (3النويري :نهاية الأرب في فنون الأدب، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة 1403، هـ1983/م، ج،24ص. 310 ) (4أبو شامة :عيون الروضتين في أخبار الدولتين، وزارة الثقافة، دمشق، ج،1991، 1ص. 231، 223 - 222، 298 ) (5ابن أنجب الشهير بابن الساعي :تاريخ الخلفاء العباسيين، مكتبة الآداب، القاهرة1413، هـ1993/م، ص. 70 583د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو كذلك جاء في العروة الوثقى» :كيف لا نلوم أنفسنا ونحن نرى الأجانب عنا يغتصبون ديارنا، ويستذلون أهلها، ويسفكون دماء الأبرياء من إخواننا، ولا نرى في أحد منا حراكا«).(1 ≈ ’... » : :« ¬« أ ـ في القانون الدولي المعاصر :من الأمور التي تحدث في العلاقات الدولية المعاصرة تردد إحدى الدول في مواجهة دولة أخرى أو في قطع العلاقات الدبلوماسية أو الاقتصادية والثقافية معها، أو اتخاذ موقف متشدد تجاهها خوفا من رد هذه الدولة بإجراءات مضادة )كوقف المعونات الاقتصادية، أو منع السائحين من السفر إليها، أو وقف تصدير القمح وغيره من السلع الغذائية... إلخ(. ب ـ في الشريعة الإسلامية :حدث موقف مشابه ذكره القرآن الكريم، في قوله تعالى/﴿ : > = <; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 ? @ ❁ _^]\[ `. ﴾ / يقول محمد بن إسحاق إن قوله تعالى:﴾ @ ? > = ﴿ : يرجع إلى أن» :الناس قالوا لتقطعن عنا الأسواق ولتهلكن التجارة وليذهبن عنا ما كنا نصيب فيها من المرافق، فأنزل االله ﴾ @ ? > = ﴿ :من وجه غير ذلك).(2 ويفسرها ابن العربي بقوله» :المعنى إن خفتم الفقر بانقطاع مادة المشركين عنكم بالتجارة التي كانوا يجلبونها فإن االله يعوض عنها«).(3 ج ـ رأينا الخاص :مما تقدم يمكننا أن نقرر: أولا :إن على الدولة الإسلامية أن تتخذ الموقف الذي يمليه عليها دينها ومصالحها ومصالح ) (1جمال الدين الأفغاني ومحمد عبده :العروة الوثقى، دار الكتاب العربي، بيروت1389، هـ1970/م، ص. 172 وعيولا. فقد خاف المؤمنون من الفقر ) (2تفسير ابن كثير، ج،2ص،346ومعنى العيلة :الفاقة أو الفقر، وهي من عال يعيل عيلة بمنع المشركين من أن يقربوا المسجد الحرام مما يترتب عليه انقطاع تجارتهم ودخول ضرر على المؤمنين بانقطاع ذلك، فأمنهم االله من العيلة وعوضهم عما كانوا يكرهون انقطاعه عنهم )راجع أيضا :تفسير الطبري، دار المعارف، القاهرة، ج، 14 ص.(193 - 192ويقول الزركشي» :إن خفتم انقطاع التجارة عنكم، فاعتصموا بفضل االله« )الإمام الزركشي :إعلام الساجد بأحكام المساجد، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة 1416، هـ1996/م، ص. (174 ) (3ابن العربي :أحكام القرآن، المرجع السابق، ج،2ص.903القرطبي :الجامع لأحكام القرآن، المرجع السابق، ج،8ص. 107 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية584 الشعوب الإسلامية وما يحتمه العدل، غير خائفة أو جزعة من الآثار الاقتصادية التي قد تترتب على ذلك، مصداقا لقوله تعالى.﴾ @ ? > = ﴿ : ثانيا :إن ذلك من شأنه حماية مصالح المسلمين إذا كانت هي المهددة، أو الوقوف إلى جانب الحق والعدل إذا كانت مصالح الدول الأخرى محل خطر. ذلك أن من مآسي هذا الزمان أن الدول ـ بل والأفراد ـ أصبحوا يقفون إلى جانب المعتدي خشية بطشه، أو على الأقل يسكتون )وهذه أيضا طامة كبرى(، وإن ترتب على ذلك ضياع حقوق المجنى عليه. ثالثا :إنه إذا حتمت مصلحة الدولة الإسلامية السكوت وعدم اتخاذ رد أو موقف ما، فإن ذلك استنادا إلى نظرية المصلحة. جائز : «́ « ’ : ذكر الإمام الشيباني قاعدة مهمة هي أن» :مطلق فعل المسلم محمول على ما يحل شرعا؛ لأ ن دينه وعقله يحمله على ذلك ويمنعه عن ارتكاب ما لا يحل«).(1 ولا شك أن هذه القاعدة عظيمة الأثر، مهمة المختبر، فهي: تمنع سلطات الدولة الإسلامية من عدم الوفاء بالمعاهدات الدولية.– مثلا من – وهي تمنع الجيش المسلم من ارتكاب ما لا يحل ارتكابه أثناء الحرب، فهي تمنعه الاعتداء على غير المحاربين من النساء والشيوخ والأطفال. – وهي تمنع المسلم من عقد تحالفات غير مشروعة. – وهي تمنع المسلم من شن الحروب غير المشروعة. – وهي تمنع المسلم من إثارة القلاقل والاضطرابات في الدول الأخرى التي يقيم فيها. وهي تحتم على المسلم احترام أنظمة وعادات وأعراف الدول الأخرى التي يقيم فيها. – – وهي تحتم على المسلم أن يناصر الحق ويقف إلى جانبه )في المحافل الدولية، والمنظمات مثلا(. الدولية – وهي واجبة التطبيق على المسلم أينما وحيثما كان، حتى خارج دار الإسلام. ٭٭٭ ) (1شرح كتاب السـير الكبير للشـيباني، معهد المخطوطات بجامعة الدول العربية، القاهرة، 1972، ج،4ص. 1555 585د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو : :»’ ¬ » « «’ Ç تستند النظرية العامة للعلاقات الدولية إلى بعض المبادئ التي تشكل »الأسس« واجبة الإتباع لوجود علاقات دولية مستقرة وهادئة. ونقصد بتلك »المبادئ« هنا ما يجب على سلطات الدولة الإسلامية مراعاته من قواعد عند تعاملها مع الدول غير الإسلامية بخصوص علاقاتها الدولية. ومن هذه المبادئ، والتي تشكل الأسس المرعية والقواعد المرضية في التعامل في إطار العلاقات الدولية، ما يلي: ’:’ ≈ : من الثابت أن تعاليم الإسلام تقضي بأن يتم كل تصرف وفقا للعدالة وعلى ضوء تتحرى التزام الحق ولو كان فيه ما يقتضيه القسط. والعدالة في الإسلام هي تلك التي إنصاف للأعداء. في هذا المعنى يقول~ } | { ﴿ : 4ے ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ̧ ﴾ ]المائدة3⁄41⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 ﴿. [8 : ] ﴾ Ç Â المائدة ﴿. [2 : ` ❁ ^ ] \ [ ] ﴾ الممتحنةÌ ﴿. [9، 8 : â Þ Ý Ú × Ð Í ] ﴾ ç ص.[26 : وهكذا يقوم الإسلام أساسا على العدل ويمقت الظلم. كذلك يقول المرادي» :ولتكن الغاية التي تجري إليها مع صـديقك الرضا، والغاية التي تجـري إليها مع عدوك العـدل«).(1 ) (1المرادي :السياسة، المرجع السابق، ص. 79 - 78 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية586 : : « يعد مبدأ المعاملة بالمثل من المبادئ الكلية التي قررها وأكدها الإسلام). (1يقول االله 4 مؤكدا هذا المبدأ ` _ ^ ﴿ : ] ﴾البقرة﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 ﴿. [194 : ]النحل ~ } | ❁ ﴿. [126 :ے̈§ ¦ ¥ ¤ ] ﴾̧ ́ 3 2 ̄ ❁ ¬ « الشورى ﴿. [41 - 39 : ] ﴾ ` _ ^ ] \ [ الحج.[60 : والإسلام لا يسير بالمعاملة بالمثل إلى أقصى مدى لها، وإنما هناك حدود وضوابط لا يجوز تعديها في حدود القواعد والمبادئ الإسلامية واجبة التطبيق).(2 ومن تطبيقات مبدأ المعاملة بالمثل :ما حدث حينما تعرض المغيرة بن شعبة لمضايقات حينما سفيرا إلى ملك الفرس فقال» :إنا لا نفعل هذا برسلكم، فإن كنتم عجزتم فلا تؤاخذوني، فإنذهب )(3 الرسل لا يفعل بها هذا«. قال :فكفوا عني. كذلك لما بلغ النبي ژ أن عثمان بن عفان قد قتل ـ وكان قد بعثه في رسالة إلى المشركين ـ بايع أصحابه )وكانوا ألفا وأربعمائة( تحت الشجرة على قتال المشركين )رغم أن ذلك كان أثناء أحد الأشهر الحرام(. فلما علم أن عثمان لم يقتل كف عن ذلك. وجنح إلى المسالمة والمصالحة. ) (1حري بالذكر أن تسمية المعاملة بالمثل هي المستقرة حاليا للفظين الفرنسي ) ( والإنكليزي ).( ولم يستخدم فقهاء المسلمين تلك التسمية بكثرة. وإنما استخدموا بد لا منها كلمة المجازاة. يقول الشيباني :إن أهل الحرب إن كانوا لا يأخذون من تجارنا شيئا لم نأخذ من تجارهم أيضا شيئا) :لأن الأخذ بطريق المجازاة(، شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، ج5ص.(1790 - 1789ذلك أنه) :كما تجازي تجازى( )الزمخشري :أساس البلاغة، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1985، ج،1ص.(123كذلك فإن جازاه تعني) :أثابه وعاقبه( )مجمع اللغة العربية: المعجم الوجيز، القاهرة1400. هـ1980/م، ص.(105وقد يستخدم فقهاء المسلمين لفظة القصاص كمرادف للمعاملة بالمثل. يقول الطبري :القصاص هو المجازاة من جهة الفعل أو القول أو البدن)، الإمام الطبري :جامع البيان عن تأويل آي القرآن، دار الفكر، القاهرة، ج2ص. (199 ) (2في هذا المعنى يقول الشيخ أبو زهرة» :والعدالة توجب على المسلمين أن يعاملوا غيرهم بمثل ما يعاملهم به غيرهم، وهذا ما يسمى في العرف الدولي :المعاملة بالمثل. ولكن الإسلام لا يسير في المعاملة بالمثل إلى أقصى مدى.. لأنه مقيد بالفضيلة والأخلاق السامية. فإذا كان المخالف من الدول ينتهك حرمة الفضيلة لا ينتهكها المسلمون ولو كان ذلك في حالة سبيلا. وإذا حرب. فإذا كان العدو يستبيح قتل الذرية والضعاف من الرجال والنساء الذين لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون كان يقطع الأشجار من غير فائدة أو كان يستبيح دماء الشعوب وتجريمها وضرب الآمنين في مأمنهم فإن الإسلام لا يستبيح ذلك؛ لأن المعاملة الإسلامية مقيدة بالفضيلة والانطلاق من قيودها عند غيره لا يبيح للفاضل أن ينطلق هو أيضا من قيودها. ولا يصح أن نتجاوز في أعمالنا الحدود. فالمعاملة بالمثل قيد للمسلم فوق الفضيلة وقيوده أشد وأوثق من قيود غيره، كما هو الشأن في المعاملة بين الفاضل والمفضول«). الشيخ محمد أبو زهرة :المجتمع الإسلامي في ظل الإسلام، ص. (411 - 410 ) (3انظر كتاب الخراج لأبي يوسف، المطبعة السلفية، القاهرة1352، هـ،ص. 33 - 32 587د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو وبخصوص نهيه ژ عن المثلة، يقول الإمام الخطابي» :وهذا إذا لم يكن الكافر فعل مثل ذلك بالمقتول المسلم فإن مثل بالمقتول جاز أن يمثل به، ولذلك قطع رسول االله ژ أيدي العرنيين وأرجلهم وسمر أعينهم، وكانوا فعلوا ذلك برعاء رسول االله ژ،وكذلك هذا في القصاص بين المسلمين إذا كان القاتل قطع أعضاء المقتول وعذبه قبل القتل؛ فإنه يعاقب بمثله، وقد قال تعالى: ﴿ ^ _ ` ] ﴾ البقرة.[194 : وقد طبق المسلمون مبدأ المعاملة بالمثل في أحوال كثيرة: من هذا القبيل أن حيا من العرب ف ر إلى بلاد الروم، فكتب بذلك الوليد بن عقبة إلى الخليفة عمر بن الخطاب، فكتب عمر إلى ملك الروم» :بلغني أن حيا من أحياء العرب ترك دارنا وأتى دارك، فواالله لتخرجنه أو لننبذن إلى النصارى )أي ننذرهم( ثم لنخرجنهم إليك، وأمام هذا التهديد باللجوء إلى مبدأ المعاملة بالمثل، اضطر ملك الروم إلى الاستجابة إلى طلب عمر«).(1 ومن ذلك حينما طلب المسلمون سنة 446هـ من ملك الروم إطلاق من في بلاده من الأسرى، فأجاب بأنه إذا أطلق من لهم في بلاد الإسلام من أسرى الروم أطلق من في بلاد الروم من أسرى المسلمين. فأجيب بأنه لا يصرح التماسه ذلك؛ لأ ن من أسر من بلاد الروم تفرقوا في الممالك بالعراق والدول الفاطمية والمغرب واليمن وغير ذلك. ولا حكم للحضرة على جميع الممالك. وبلاد الروم بخلاف ذلك، ومن حصل فيها من المسلمين كمن هو معتقل في دار واحدة لا يمكنه الخروج منها إلا بإذن أهلها، وبين الحالين فرق كبير، فأجاب بأنه لا يطلق من في بلاده من أسرى المسلمين. فاشترط عليه النزول عما صار في أيدي الروم من الحصون الإسلامية؛ فامتنع من ذلك وقال :إذا سلم إلينا ما صار في أيدي المسلمين من حصون الروم سلم ما في أيديهم من حصون المسلمين).(2 وهكذا يتضح لنا من كل ما تقدم أن المعاملة بالمثل يحكمها في الشريعة الإسلامية أمران :في الابتداء، وفي الانتهاء: ابتداء، بمعنى أنه لا يجوز للمسلمين معاملة الآخرين بنوع من المعاملة غير المشروعة التي– قد تستوجب ردهم بالمثل. وانتهاء، بمعنى أنه إذا ارتكب الآخرون أشياء غير مشروعة فيمكن الرد عليهم بالمثل في حدود الفضيلة ومع مراعاة التقوى. وبالتالي لا يجوز أن يؤدي اللجوء إلى المعاملة بالمثل – إلى انتهاك حق آخر تحميه الشريعة الإسلامية نفسها :كالحق في الأمن المعطى للرهائن. ) (1هذه القصة مذكورة في د. سليمان الطماوي :عمر بن الخطاب وأصول السياسة والإدارة الحديثة، دار الفكر العربي، القاهرة، ،1996ص. 292 ) (2المقريزي :اتعاظ الحنفا بأخبار الأئمة الفاطميين الخلفا، المرجع السابق، ج،2ص. 228 - 227 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية588 :» : بزغ هذا المبدأ في السنوات الأخيرة وتم التأكيد عليه في مواضع كثيرة :لمحاربة تلوث البيئة، وتسليم المجرمين، والتنمية الاقتصادية، واستغلال ثروات البحار، واستكشاف واستغلال الفضاء... إلخ. وقد أكد القرآن الكريم على المبدأ المذكور بصفة عامة في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ Ç Âالمائدة، [2 :وقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ الحجرات. [13 :كذلك يقول تعالى ́ 3 2 ̄ ﴿ : ] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ الزخرف.[32 : ولا شك أن تلك الآيات وضعت أسس التعاون الدولي وهي: 1ـ ضروريته :والتي أكدها قوله تعالى :﴾ ﴿ :إذ يتحقق هذا التعارف أكثر وتترسخ أقدامه بالتعاون بين الأفراد والأمم والدول والشعوب. 2ـ موضوعه :التعاون على كل ما هو خير ﴿﴾  ونبذ كل ما هو شر ﴿. ﴾ Ç 3ـ غايته :تحقيق الخير ومحاربة الفساد في الأرض وفي العلاقات بين الأمم والدول والشعوب. إذ المسلم يجب أن يكون ديدنه الدعاء إلى كل خير يجتلب، وشر يجتنب. 4ـ أسسه :التعاضد والتساند؛ لذلك قيل إن معنى قوله تعالى ﴾... 2 ̄ ﴿ :أي )ليتخذ بعضهم من بعض أعوانا يسخرونهم في قضاء حوائجهم، حتى يتساندوا في طلب العيش وتنظيم الحياة().(1 كذلك قيل في تفسير نفس الآية) :لو كانت المقادير متساوية لتعطلت المعايش، ولبقي كل عند حاله().(2 5ـ حتميته :ويبدو ذلك من قوله تعالى، ﴾ 3⁄4 1⁄2 ﴿ :إذ ذلك دليل على أن التعاون بين بني البشر هو أمر لازم، وهو ما أكده الشاعر العربي، بقوله: بعض لبع ض وإ ن ل م يشعروا خ د م وحاضـرةالناس للناس م ن بد و كذلك قال رسول االله ژ » :واالله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه«. وقال ژ أيضا: »من كان في حاجة الناس كان االله في حاجته«).(3 ) (1راجع :المنتخب في تفسير القرآن، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية. القاهرة، 1992، ص. 726 ) (2لطائف الإشارات للإمام القشيري، الهيئة المصرية العامة للكتاب، القاهرة، 1983، ج،3ص. 266 ) (3الماوردي :الأمثال والحكم، دار الحرمين، الدوحة1403، هـ1983/م، ص. 149 589د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو وقد جمع االله4ماهية التعاون الدولي وما يجب وما لا يجب فيه، في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ Ç Â المائدة.[2 : : : أ ـ المبدأ العام: كثيرا على ضرورة وحتمية الوفاء بالعهد)، (1يقول تعالى:أكدت الشريعة الإسلامية ﴿ ] ﴾ { المائدة.[13 : ﴿ ] ﴾ ; : 9 8 7 6 5 4 3الفتح.[10 : – ﴿ ❁`_^]\[ – ❁ – ] ﴾ { الأنفال.[58 - 56 : ﴿` ] ﴾ التوبة.[4 : – ﴿!"-,+*)('&%$# ] ﴾ 9 8 7 6 54 3 2 1 0 /.التوبة.[7 : – ﴿] ^ _ ` { ❁ – | } ~ ے ̄ ¬ « ̈§ ¦ ¥ ¤ ] ﴾ ́ 3 2 النحل.[92، 91 : ﴿ §̈ ] ﴾ 2 ̄ ¬ « البقرة.[100 : ﴿ – ] ﴾ البقرة.[177 : – ) (1بل يشير الماوردي إلى أن لزوم الوفاء بالاتفاق، ولو كان قد أبرم في دار الحرب، تطبيقا لقاعدة أن العقود في دار الحرب لازمة، كلزومها في دار الإسلام. كذلك فهو يرى أن ما كان أصله على الإباحة في دار الإسلام، كان على الإباحة في دار الحرب، راجع :الماوردي :الحاوي الكبير، دار الفكر، بيروت 1414هـ1994/م، ج،18ص.315، 195وبخصوص قوله تعالى: ﴿ ] ﴾ ^ ] \ [ المائدة [1 :قيل :إن الوفاء هو حفظ ما يقتضيه العقد والقيام بموجبه :الآلوسي: روح المعاني، ج.5ص.48ويقول ابن سينا :إن الوفاء هو أن يعقب ما يضمنه ويعده بالثبات عليه ابن سينا :تسع وسائل في الحكمة والطبيعيات. دار العرب للبستاني، القاهرة. 1989، ص. 144 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية590 ﴿ ~ } | { ے ¦ ¥ ¤ § ̈ ] ﴾ « البقرة.[27 : – .]المائدة[1 :– ﴿ ﴾^ ] \ [ ﴿́: 1⁄21⁄4»1 ̧❁ ×ÐÍÌÇ – ] ﴾ آل عمران.[77، 76 : ﴿ ! " 2 10 /. - ,+ * ) ( ' & % $ # @ ?> = < ; : 9 8 76 5 4 3 – ] ﴾ الأنعام.(1)[152 : ﴿ ] ﴾ 1⁄2 1⁄4 » 1المعارج.[32 :– ]الأنفال.[72 :– ﴿ ﴾ وقد أكدت السنة على حتمية الوفاء بالعهد، في أحاديث كثيرة للرسول ژ،منها قوله ژ : »آية المنافق ثلاث :إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا ائتمن خان«». لا إيمان لمن لا أمانة له، ولا دين لمن لا عهد له«). (2وروى البيهقي أن النبي ژ قال» :ثلاثة المسلم والكافر فيهن سواء: ف بعهده مسلما كان أو كافرا، فإنما العهد الله، ومن كانت بينك وبينه رخم فصله،من عاهدته ف و  مسلما كان أو كافرا، ومن ائتمنك على أمانة فأ دها إليه، مسلما كان أو كافرا«)». (3أني لا أخيس بالعهد ولا أحبس البرد«)». (4من ظلم معاهدا أو انتقصه أو كلفة فوق طاقته، أو أخذ منه شيئا بغير طيب نفسه فأنا حجيجه يوم القيامة«. ) (1لأهمية الوفاء بالعهود أضافها االله سبحانه إليه في قوله] ﴾ @ ﴿ :الأنعام. [152 :ويقول القرطبي إن ذلك »عام في جميع ما عهده إلى عباده. ويحتمل أن يراد به جميع ما انعقد بين إنسانين، وأضيف ذلك العهد إلى االله من حيث أمره بحفظه والوفاء به«. القرطبي :الجامع لأحكام القرآن، المرجع السابق، ج،7ص. 137 ) (2وهكذا يكون الإسلام قد جعل الوفاء بالعهد من مستلزمات الإيمان، راجع أيضا :د. محمد سلام مدكور :معالم الدولة الإسلامية، ص. 213 ) (3راجع تفسير المراغي :مكتبة مصطفى البابي الحلبي، القاهرة1390، هـ1970/م، ص،10ص.22يقول شوقي في الهمزية النبوية )يمدح فيها رسول االله ژ (: فجميع عهدك ذمة ووفاءوإذا أخذت الـعـهد أو أعـطـيـته ) (4تعليقا على هذا الحديث الذي قاله ژ لأبي رافع، قيل» :فيه من الفقه أن العقد يراعى مع الكافر كما يراعى مع المسلم، وأن الكافر إذا عقد لك أمانا فقد وجب عليك أن تؤمنه، وأن لا تغتاله في دم ولا منفعة«. الإمام الخطابي :معالم السنن وهو شرح سنن أبي داود، ج،2ص. 317 - 316 591د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو يزيدا قائد جيشوالوفاء بالصلح اتبعه المسلمون بعد وفاته ژ،وهكذا وصى أبو بكر الصديق الشام بوصية جامعة، حيث قال له» :ولا تغدروا إذا عاهدتم ولا تنقضوا إذا صالحتم«).(1 ومن أمثلة وفائه ژ بالصلح ما يلي: ما حدث حينما رد رسول االله ژ أبا بصير بعد أن انفلت من قريش وجاء إليه، وكان صلح الحديبية ينص على رد من جاء منهم ولو كان مسلما، فرجع أبو بصير وقتل العامري الذي جاء – من قريش ليصطحبه وأخذ سلبه، فجاء به رسول االله ژ،فقال خمسة يا رسول االله، فقال رسول االله ژ » :إني إذا خمسته رأوني لم أوف بالذي عاهدتهم عليه«، أو قال» :إني إذا فعلت هذا لم أف لهم بعهدهم الذي عاهدتهم عليه«).(2 ومن ذلك ما حدث في غزوة خيبر حينما وقع المسلمون في حرث اليهود وبقلهم بعد المساقاة، فشكت اليهود ذلك إلى رسول االله ژ،فدعا رسول االله ژ خالد بن الوليد. – الرحمن بن عوف، فنادى» :إن الصلاة جامعة، ولا يدخل الجنة إلا مسلم«. فأجابٰويقال :عبد الناس. فقام رسول االله ژ،فحمد االله وأثنى عليه، ثم قال» :إن اليهود شكوا أنكم وقعتم في حظائرهم، وقد أمناهم على دمائهم وعلى أموالهم والذي في أيديهم من أراضيهم وعاملناهم، وإنه لا تحل أموال المعاهدين إلا بحقها«. فكان المسلمون لا يأخذون من بقولهم شيئا إلا بثمن، فربما قال اليهودي للمسلم :أنا أعطيكه، فيأبى المسلم إلا بالثمن«).(3 ب ـ تطبيقات هذا المبدأ: 1ـ لا يجوز أن يطلب من أهل الصلح أكثر مما صولحوا عليه: علة ذلك أن القاعدة في الإسلام هي الوفاء بالعهد، لا أكثر ولا أقل. من ذلك قوله ژ » :تقاتلون قوما فتظهرون عليهم فيتقونكم بأموالهم، دون أنفسهم وأبدانهم، يصالحونكم على صلح فلا تأخذوا منهم فوق ذلك، فإنه لا يحل لكم ذلك«. ) (1الواقدي :فتوح الشام، دار الجيل، بيروت، ج،1ص. 8 ) (2الواقدي :كتاب المغازي، ج،2ص. 627 - 626 ) (3الواقدي :كتاب المغازي، المرجع السابق، ج،2ص.691كذلك في وصية عمر بن الخطاب إلى سعد بن أبي وقاص ^ قال: ونح منازلهم »وأقم بمن معك في كل جمعة يوما وليلة حتى تكون لهم راحة يحيون فيها أنفسهم ويرمون أسلحتهم وأمتعتهم، أحدا من أهلها شيئا فإن لهم حرمة وذمة، عن قرى أهل الصلح والذمة، فلا يدخلها من أصحابك إلا من تثق بدينه، ولا يرزأ خيرا، ولا تستنصروا على أهل الحرب بظلم أهل الصلح«. ابتليتم بالوفاء بها كما ابتلوا بالصبر عليها. فما صبروا لكم فتولوهم انظر :العقد الفريد لابن عبد ربه، دار الكتب العلمية، بيروت، 91، 1984، ص،132 - 130وكذلك خطب أمير المؤمنين عمر بن الخطاب ووصاياه، تحقيق :د. محمد أحمد عاشور، دار الاعتصام، القاهرة1405، هـ1985/م، ص. 114 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية592 قال أبو عبيد» :وفي هذا الحديث أن السنة في أرض الصلح أن لا تزال على وظيفتها التي صولحوا عليها، وإن قووا على أكثر من ذلك لقوله ژ » :فلا تأخذوا منهم فوق ذلك، فإنه لا يحل لكم«. فجعلته حتما ولم يستثن قوتهم على أكثر منه«).(1 ويقول الإمام الشوكاني إن الحديث» :فيه دليل على أنه لا يجوز للمسلمين بعد وقوع الصلح بينهم وبين الكفار على شيء أن يطلبوا منهم زيادة عليه، فإن ذلك من ترك الوفاء بالعهد ونقض والسنة«).(2 بنص القرآنمحرمان العهد وهما ويقول أبو يوسف» :يؤخذ منهم ما صولحوا ويوفى لهم ولا يزاد عليهم«).(3 2ـ الوفاء بالصلح واجب حتى ولو كان ضد مصلحة المسلمين: إذ الصلح أو الاتفاق عليه ما دام قد استجمع شرائطه الشرعية، يجب الوفاء به دائما. في هذا الخصوص نذكر ما يلي للتدليل على صحة ما قلناه) :(4فقد كان حذيفةيقول» :ما معنى أن أشهد محمدا. قلنا :ما نريده بدرا إلا أني خرجت أنا وصاحب لي فأخذنا كفار قريش، فقالوا :إنكما تريدان وما نريد إلا المدينة. قال :فأخذوا منا عهد االله وميثاقه8لننطلق إلى المدينة ولا نقاتل معه. فأتينا رسول االله ژ فأخبرناه الخبر، فقال :انصرفا؛ نفي لهم بعهدهم ونستعين باالله عليهم«).(5 وقال أنس: صالحت قريش النبي ژ فاشترطوا عليه أن من جاء منكم لم نرده عليكم، ومن جاءكم منا رددتموه علينا، فقالوا :يا رسول االله أتكتب هذا؟ قال :نعم إنه من ذهب منا إليهم فأبعده االله، ومن جاءنا منهم سيجعل االله فرجا ومخرجا، وكان المؤمنون كرهوا ذلك وكان المشترط لذلك سهيل بن عمرو، فكاتبه النبي ژ فرد يومئذ أبا جندل إلى أبيه، ولم يأته أحد من الرجال إلا رده في تلك المدة وإن كان مسلما، وجاءت المؤمنات مهاجرات وقال االله] ﴾ « ̈ § ¦ ¥ ﴿ :الممتحنة. [10 :والقصة في ذلك طويلة في كتب السير، وكان في هذا الكتاب »هذا ما صالح عليه محمد بن عبد االله وسهيل بن عمرو على وضع الحرب عشر سنين يأمن الناس فيها«. ) (1ابن سلام :كتاب الأموال، المرجع السابق، ص.143راجع أيضا :حميد بن زنجويه :كتاب الأموال، تحقيق :د. شاكر ذيب، مركز الملك فيصل للبحوث والدراسات الإسلامية، الرياض1406، ه1986م، ج،1ص 366 - 365؛ يحيى بن آدم القرشي: كتاب الخراج، المطبعة السلفية، القاهرة1347، هـ، ص. 76 - 75 ) (2الشوكاني :نيل الأوطار، المرجع السابق، ج،8ص. 52 - 51 ) (3أبو يوسف :الخراج، ص. 35 ) (4راجع أيضا الإمام الشعراني :كشف الغمة عن جميع الأمة، مطبعة البابي الحلبي، القاهرة1370، هـ1951/م، ج،2ص. 165 ) (5راجع ابن حمزة الحسيني الدمشقي الحنفي :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف، المرجع السابق، ج، 3 ص. 181 593د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو والقول الآتي للرسول ژ،في هذا الخصوص، هو من جوامع كلمه ژ ويدل على ضرورة الوفاء بالعهد» :يا أبا جندل قد لجت القضية بيننا وبينهم ولا يصلح لنا الغدر، واالله جاعل لك ولمن معك من المستضعفين فرجا ومخرجا«. ولا إشكال أن هاتين القصتين تم فيهما الوفاء بالصلح رغم أنه يتعارض ومصلحة المسلمين المتمثلة في أمرين: تنفيذا للعهد أو الاتفاق المبرم. 1ـ منع بعض أفراد القوات المسلحة من الاشتراك في القتال، 2ـ رد المسلمين إلى الدول غير الإسلامية، مع ما في ذلك من خطورة عليهم. 3ـ ضرورة تنفيذ سلطات الدولة الإسلامية لالتزاماتها الدولية: أمرا واجبا في الشريعة يعد تنفيذ سلطات الدولة الإسلامية لما التزمت به على الصعيد الدولي الإسلامية بالتطبيق لقاعدة الوفاء بالعهد. لذلك قال العلماء بخصوص قوله ژ » :لكل غادر لواء يوم القيامة يرفع له بقدر غدره ألا ولا أعظم غدرا من أمير عامة«»، إنما كان الغدر في حق الإمام أعظم وأفحش منه في غيره لما في ذلك من المفسدة؛ فإنهم إذا غدروا وعلم ذلك منهم ولم ينبذوا بالعهد لم يأمنهم العدو على منفرا عن الدخول في الدين، وموجبا لذمعهد ولا صلح، فتشتد شوكته ويعظم ضرره، ويكون ذلك أئمة المسلمين«).(1 ويقرر ابن عبد السلام أن العادل من الأئمة والولاة والحكام »أعظم أجرا من جميع الأنام بإجماع أهل الإسلام؛ لأنهم يقومون بجلب كل صالح كامل، ودرء كل فاسد شامل«، واشتراط العدالة يعد أمرا لازما لتكون وازعة عن الخيانة والتقصير في الولاية، ولأن العدل ـ وهو التسوية لغة مع إعطاء كل ذي حق حقه ـ يعتبر عنصرا لازما لحياة أي مجتمع).(2 4ـ عدم الارتباط دوليا إلا بما يستطيع الدولة الإسلامية تنفيذه: لما كان الالتزام الدولي يكون، في جانب كبير منه، اختياريا :إذ ليس هناك ما يجبر دولة ما ـ كقاعدة ـ على أن ترتبط بأمر معين رغما عنها. فإنه مع ذلك توجد قاعدة بدهية، يمكن استنباطها من سلوك الدول الإسلامية، تقرر أن »ما لا يمكن تنفيذه عملا لا يجوز الارتباط به ابتداء«. ) (1الإمام القرطبي :الجامع لأحكام القرآن، المرجع السابق، ج،8ص. 33 ) (2الإمام العز بن عبد السلام :قواعد الأحكام في مصالح الأنام، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة1388، هـ1968/م، ج، 1 ص. 143، 79 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية594 في هذا المعنى يقول ابن شاهين الظاهري إن على الملك» :أن لا يفتح بابا يعجز عن سده حجرا يعجز عن رده«).(1 ولا يرمي وأمثلة ذلك كثيرة: من ذلك حينما أرسل صاحب الإسكندرية إلى عمرو بن العاص يطلب الصلح على أمور من بينها رد من تفرق من سبيهم بأرض العرب، فكتب عمر بن الخطاب إلى عمرو :بعدم الموافقة على ذلك لعدم إمكانية تنفيذه. وهكذا جاء في كتاب عمر» :فإنا لا نقدر على ردهم، ولا نحب أن نصالحه على أمر لا نفي له به«).(2 ومن ذلك الرسالة التي بعث بها الإخشيد يرد فيها على كتاب من »أرمانوس« ملك الروم بخصوص فداء الأسرى، حيث ذكر له أنه بعث إلى عماله في سائر أعماله بجمع الأسرى الروم الموجودين لديهم، واختتم الرسالة بقوله» :وأخرنا إجابتك عن كتابك، ليتقدم فعلنا قولنا، وإنجازنا وعدنا«).(3 5ـ عدم اللجوء إلى الوعيد إلا إذا كانت الدولة قادرة على تنفيذه من حيث الواقع: يحلو لبعض الحكام اللجوء إلى التهديدات وصنوف وعيد لا يستطيعون تنفيذها، وإنما هي فقط، وبالدرجة الأولى للاستهلاك المحلي، كما يقول أهل الفرنسية ، أو كما يقول ـ في نفس المعنى ـ أهل الإنكليزية. ولا شك أن من شأن ذلك تدني هيبة الدولة وعدم الاهتمام بما قد يصدر عن المسؤولين فيها. لذا، من المعروف ـ حاليا ـ في إطـار النظرية العامـة للعلاقات الدولية أن مصـداقية - الوعيد أو ما يصدر عن مسؤولي الدولة من تصريحات يجب أن تدعمه وتؤيده قدرة على التنفيذ. إلا إذا وجدت ظروف قهرية تحول دون ذلك. وهذا ما قرره فقهاء المسلمين أيضا منذ زمن بعيد. يقول الإمام الماوردي» :وليكن وفاؤك بالوعد حتما، وبالوعيد حزما؛ لأ ن الوعد حق عليك، والوعيد حق لك على غيرك، فكنت فيه على خياريه، فمن أجل ذلك لم يجز خلف الوعد، وإن جاز إخلاف عذرا حتى لا يهون وعيدك ليكون نظام الهيبة به محفوظا،الوعيد... لكن ينبغي أن يقترن بخلف الوعيد مشكورا«).(4 وقانون السياسة فيه مضبوطا، فأظهره إن خفي لتكون بإخلاف وعيدك معذورا، وبعفوك عنه ) (1ابن شاهين الظاهري :كتاب زبدة كشف الممالك وبيان الطرق والمسالك، صححه بولس راوس، دار العرب للبستاني، القاهرة، 1989 - 1988، ص. 58 ) (2أحمد زكي صفوت :جمهرة رسائل العرب، المكتبة العلمية، بيروت، ج،1ص. 190 ) (3القلقشندي :صبح الأعشى في صناعة الإنشاء، دار الكتب، القاهرة، ج،7ص10وما بعدها. ) (4الإمام الماوردي :قوانين الوزارة، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية1411، هـ1991/م، ص. 50 - 49 595د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو كذلك يقول الجاحظ» :والإكثار من الوعيد للأعداء فشل، ولكن داج عدوك ما داجاك، وأحص معايبه ما لاحاك«).(1 :(2)« ̈ » { : يعتبر هذا المبدأ من المبادئ الضابطة للعلاقات الدولية المعاصرة. وقد نصت عليه المادة 7/2من ميثاق الأمم المتحدة. وفي الإسلام نشير إلى المبدأ العام أو لا، ثم بعض مظاهره. 1ـ المبدأ العام :عدم جواز التدخل في شؤون الآخرين، دو لا أو أفرادا :هـذا المبدأ السنة النبوية في قوله ژ » :من حسن إسلام الـمرء تركـهأكدت عليه مـا لا يعنيه«. يقول الصنعاني :إن الحديث مـن جوامع الكلم النبوية يعم الأقوال ويعم الأفعال).(3 ولا شك أن الحديث بعموميته قابل للتطبيق في إطار العلاقات الدولية وفي علاقات الأفراد العاديين. 2ـ هل يجوز الاستعانة بغير المسلمين في القتال):(4 فقد نهى النبي ژ أن يقاتل المشركين بالمشركين، وقال» :إنا لا نستعين بالمشركين على المشركين«. علة ذلك» :أن الاستنصار بالأعداء محال، وأن االله تعالى يعدل بعضهم ببعض فلا ينصرهم، فمن أجلهم يخاف الحرمان«).(5 عن عائشة قالت :خرج النبي ژ قبل بدر، فلما كان بحرة الوبرة أدركه رجل قد كان تذكر منه جرأة ونجدة، ففرح به أصحاب رسول االله ژ حين رأوه، فلما أدركه قال :جئت لأتبعك فأصيب معك، فقال له رسول االله ژ » :تؤمن باالله ورسوله؟« قال :لا، قال» :فارج ع؛ فلن ) (1رسائل الجاحظ :الرسائل السياسية، دار ومكتبة الهلال، بيروت، ص. 82 - 81 ) (2انظر تفصيلات أكثر في د. أحمد أبو الوفا :كتاب الإعلام بقواعد القانون الدولي والعلاقات الدولية في شريعة الإسلام، دار النهضة العربية، القاهرة 1421هـ2001/م، ج،5ص. 198 - 1 ) (3الصنعاني :سبل السلام، المرجع السابق، ج،4ص. 353 ) (4يقول ابن العربي بخصوص قوله تعالى 1̧ ́ 3 2 ̄ ¬ ﴿ : » 1⁄4 1⁄2 3⁄4 ﴾ ]آل عمران [28 :أن الآية :عموم في أن المؤمن لا يتخذ الكافرين وليا في نصره على عدوه ولا في أمانة ولا بطانة. ويقول إن قوله تعالى] ﴾  ﴿ :آل عمران [28 :يعني) :إلا أن تخافوا منهم، فإن خفتم منهم فساعدوهم ووالوهم وقولوا ما يصرف عنكم من شرهم وأذاهم بظاهر منكم لا باعتقاد، يبين ذلك قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ النحل، [106 :ابن العربي :أحكام القرآن، المرجع السابق، ص. 268 - 267 ) (5الحكيم الترمذي :المنهيات، ص.253ابن حمزة الحسيني الحنفي الدمشقي :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف، المرجع السابق، ج،2ص. 47 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية596 أستعين بمشرك«. قالت :ثم مضى حتى إذا كان بالشجرة أدركه الرجل، فقال له كما قال أ ول مر ة، فقال له النبي ژ كما قال أ ول مرة، فقال :لا، قال» :فارج ع فلن أستعين بمشرك«. قال: فرجع فأدركه بالبيداء، فقال له كما قال أول مرة» :تؤمن باالله ورسوله؟« قال :نعم، فقال له: »فانطلق«. رواه مسلم وأحمد. وعن الزهري» :أن النبي ژ استعان بناس من اليهود في خيبر في حربه فأسهم لهم«. رواه أبو داود في مراسيله).(1 3ـ هل يجوز قتال المسلمين مع غير المسلمين؟: حدث مثال عملي في حياة النبي ژ،نذكره ونبين مدى دلالته في هذا الخصوص. فقد ورد في السير الكبير حديث الزبير حين كان عند النجاشي فنزل به عدوه فأبلى يومئذ مع النجاشي بلاء حسنا، فكان للزبير عند النجاشي بها منزلة حسنة، فبظاهر الحديث يستدل من يجوز قتال المسلمين مع المشركين تحت رايتهم).(2 مما تقدم يتضح: أن الاستعانة بغير المسلمين للقتال مع المسلمين جائزة إذا كان بالمسلمين حاجة، وكانت تؤمن شوكة غير المسلمين. – – أن الاستعانة بهم غير جائزة إذا خشي منهم »كالخشية من سيطرتهم على بلاد المسلمين، )(3 أو إسرافهم في قتل المسلمين بغير داع... إلخ«. ) (1راجع الأحاديث في الشوكاني :نيل الإطار، دار الكتب العلمية، بيروت 1403ه1983/م، ج،7ص 223؛ الصنعاني :سبل السلام، المرجع السابق، ج،4ص. 103 ) (2راجع السرخسي :شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، ج،4ص. 1424 - 1423 ) (3بخصوص التوفيق بين قوله ژ » :إنا لا نستعين بمشرك«، واستعانته ژ بصفوان بن أمية رغم أنه كان من غير المسلمين، يقول الإمام الطحاوي» :إن ما رويناه في قصة صفوان ليس بمخالف لما رويناه في سواها في هذا الباب من قول رسول االله ژ » :إني لا استعين بمشرك«؛ لأن صفوان كان معه لا باستعانته منه إياه في ذلك. ففي هذا ما يدل على محتملا أنه إنما امتنع من الاستعانة به وبأمثاله ولم يمنعهم من القتال معه باختيارهم لذلك وكان تركه الاستعانة بهم أن يكون من قول االله ] ﴾ ﴿ : 8آل عمران،[118 : اتخاذا منه إياهم بطانة« الإمام فكانت الاستعانة بهم اتخاذه لهم بطانة، ولم يكن قتالهم معه بغير استعانة منه بهم الطحاوي :مشكل الآثار، ج،3ص.229ويقول ابن حزم بخصوص النبي ژ ) :عرض عليه الانتصار بالمشركين، وهو في قلة وحاجة إلى إنسان واحد يزيده في عدده من معه فأبى وقال» :إنا لا نستنصر بمشرك«(. ابن حزم :جوامع السيرة النبوية، هدية مجلة الأزهر، ربيع الأول 1413هـ، ص. 70 597د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو :« « « (1) ∑ : 1ـ المبدأ العام: لا شك أن هذا المبدأ عظيم الأثر؛ إذ يترتب على اتباعه وجود علاقات دولية هادئة ومستقرة واستتباب السلم والأمن الدوليين، وعدم شن حروب غير مشروعة). (2وذلك على أساس أن مثل هذه الحروب هي أولى علامات الشر. وقد ورد في القرآن الكريم ما يدل على ذلك، في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ [ النحل،[90 : وقوله تعالى] ﴾ ﴿ :يونس، [23 :وقوله] ﴾ ` _ ^ ] ﴿ :الحج،[60 : وقوله تعالى] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ :الشورى.[42 : السنة النبوية ما يفيد ترك إثارة الشر على الناس:وفي 1ـ من ذلك قوله ژ » :وأما أنا فأكره أن أثير على الناس شرا«).(3 2ـ ومن ذلك حينما شكا أصحاب النبي ژ إليه فقالوا :إن المنافقين يلحظوننا بأعينهم، ويلفظوننا بألسنتهم؛ فقال» :إذا مررتم بأهل الشرة فسلموا عليهم تطفأ عنكم شرارتهم ونائرتهم«).(4 3ـ ومن ذلك قوله ژ » :إياكم والمشارة، فإنها تحيي العرة، وتميت الغرة«. 4ـ ومن ذلك حديث عائشة، #قالت :استأذن رجل على رسول االله ژ،فقال» :ائذنوا له، بئس أخو العشيرة، أو ابن العشيرة«، فلما دخل، ألان الكلام. قلت :يا رسول االله، قلت الذي قلت، ثم ألنت الكلام؛ قال» :أي عائشة، إن شر الناس من تركه الناس )أو ودعه الناس( اتقاء فحشه«).(5 ) (1يقول ابن العربي :فأما اجتناب الشر فجميعه واجب. وأما فعل الخير فينقسم إلى ما يجب وإلى ما لا يجب. ابن العربي أحكام القرآن، المرجع السابق، ج،2ص. 527 ) (2انظر أيضا. --: : ? - -, , 2006 : ) (3فتح الباري شرح صحيح البخاري، المرجع السابق، ج،10ص )، 560باب ترك إثارة الشر على مسلم أو كافر(. حديث رقم. 6063 ) (4ابن حمزة الحسيني الدمشقي :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشـريف، المرجع السـابق، ج،1ص،109حديث رقم. 173 ) (5يقول الشريف الرضي :وهذه استعارة عجيبة. والمراد بها أن مشارة الناس تظهر المعايب وتخفي المناقب؛ لأن المهاتر المشاغب لا يقدر لمخاصمه على مثلمة إلا بحثها، ولا يجد له منقبة إلا دفنها، فكأنه يميت محاسنه ويحيي مساويه، وجعل عليه الصلاة والسلام الغرة في مكان المنقبة لتجمل الإنسان بنشرها، وجعل العرة في مكان المثلية لتهجن الإنسان بكشفها. الشريف الرضي :المجازات النبوية، مكتبة الحلبي، القاهرة، 1967، ص. 177 - 176 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية598 يقول ابن تيمية :وكذلك الشر والمعصية ينبغي حسم مادته، وسد ذريعته، ودفع ما يفضي إليه إذا لم يكن فيه مصلحة راجحة).(1 2ـ تطبيق» :كراهة تمني لقاء العدو«: فقد قال رسول االله ژ » :يا أيها الناس، لا تتمنوا لقاء العدو وسلوا االله العافية، فإذا لقيتموهم فاصبروا، واعلموا أن الجنة تحت ظلال السيوف«، ثم قال» :اللهم منزل الكتاب، ومجري السحاب، وهازم الأحزاب، اهزمهم وانصرنا عليهم«).(2 هذا الحديث يدل على ثلاثة أمور: الأول :عدم استعجال لقاء العدو لأي سبب). (3لذلك فإن هذا الحديث تأكيد لمبدأ مشهور في العلاقات الدولية المعاصرة هو مبدأ السلامة).(4 مثلا، أو لاستنقاذ المسلمينالثاني :إن لقاء العدو يكون حيث تحتم الأحوال ذلك لدفع عدوان المضطهدين، أو لطرد العدو من إقليم المسلمين.. إلخ. الثالث :إن الحديث لا يعني عدم مقاتلة العدو إذا نشب القتال أو كان بالمسلمين قوة تمكنهم من الحصول على حقوقهم المهضومة. لذلك يقول تعالى﴾ ﴿ : ]محمد.[35 : ) (1الإمام ابن تيمية :السياسة الشرعية في إصلاح الراعي والرعية، دار الشعب، القاهرة، 1971، ص. 162 ) (2أخرجه البخاري في الجهاد :باب كان النبي ژ إذا لم يقاتل ). (2966 - 915ومسلم في كتاب الجهاد :باب كراهة تمني لقاء العدو ). (1742/20الإمام البغوي :شرح السنة، دار بدر، القاهرة، دار الكتب العلمية، بيروت1412، هـ1992/م، ج، 5 ص،568حديث رقم. 2683 ) (3بخصوص قوله ژ » :لا تتمنوا لقاء العدو، وإذا لقيتموهم فاصبروا«، قيل إن» :فيه أن الحث على الجهاد ليس معناه اشتهاء المعارك وتمني الصدام، بل هو ضرورة تقدر بقدرها«. راجع :ابن حمزة الحسيني الدمشقي :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف، المرجع السابق، ج،3ص.210وتعليقا على ذات الحديث يقرر رأي أيضا» :وهذا الحديث.. يرينا أن الإسلام هو دين القوة التي لا تبغي، والعدل الذي لا يميل، والثبات الذي لا يضعف، ولقد حاول آثمون أو ظالمون أن يتهموا الإسلام بأنه دين سيف أو حرب، مع أنه دين سلام ووئام، ولم يترك الإسلام بابا من أبواب المسالمة إلا طرقه، فإذا أضطر بعد هذا كله أن يرد عدوانا، أو يقاوم طغيانا، أو يقوم بهتانا فلا لوم عليه«. انظر :د. أحمد الشرباصي :من آداب النبوة، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، القاهرة، 171، ص. 285 ) (4د. أحمد أبو الوفا :كتاب الإعلام بقواعد القانون الدولي والعلاقات الدولية في شريعة الإسلام، المرجع السابق، ج، 10 ص. 280 599د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو : » » ̈ « : من المعلوم أن تصريف أمور العلاقات الدولية للدولة، بما في ذلك أي قرار، في هذا الشأن، يتوقف على عوامل عديدة، منها :مصلحة الدولة الإسلامية، علاقات القوة القائمة، ماهية الظروف إذا لا يكون على وتيرة أووالملابسات والبيئة المحيطة، القوى الكبرى الموجودة... الخ، فالأمر سياسة واحدة. فصلا عنوانه» :في الأعداء وما يوجبه الوقت والحال من ملاينتهممثلا، خصص الثعالبيلذلك، )(1 ومخاشنتهم ومقارعتهم وموادعتهم«. ولعل خير من عبر عن كل ذلك، ابن طلحة بقوله» :إذ كم من ملك تختلف لديه عظائم الأمور ويتعارض بين يديه أسباب الحزن والسرور ويرد عليه رسل ملوك الأطراف بمختار ومحذور فيحتاج في ذلك إلى رد وقبول وعلو ونزول وإشراق وأفول وإسعاف بمأمول واتصال لمقطوع وقطع لموصول بحسب ما تقتضيه مصلحة المملكة التي لا يجوز عنها صدوف ولا عدول«). (2كذلك شبه الإمام الشيباني إمكانية عقد الهدنة أو الموادعة عند ضعف المسلمين، وعدم عقدها عند قوتهم، تشبيها حسيا بليغا، بقوله» :ألا ترى أن الصغير يمص اللبن ما لم تنبت أسنانه، ثم يمضغ اللحم بعد نبات الأسنان، فبهذا يتبين أن النظر في الموادعة عند ضعف حال المسلمين، وفي الامتناع منها والاشتغال بالقتال عند قوة المسلمين«).(3 وهكذا فإن الظاهرة الملحوظة في الإسلام هي »تعدد أدوات أو وسائل التعاون الدولي«، إذ لم يحصر الإسلام ذلك في أداة أو أدوات معينة للتعامل، بل عدد من هذه الأدوات :فلم ينظر الإسلام إلى أدوات التعامل الدولي على أنها إما حرب أو سلام، وإنما وضع لكل ظرف ما يناسبه من الأمور وفقا للظروف المحيطة والعوامل المؤثرة في كل حالة. ولعل ذلك ما قصده الإمام ابن عبد السلام حينما قرر أنه إذا اجتمعت المصالح فإن أمكن تحصيلها حصلناها، وإن تعذر تحصيلها حصلنا الأصلح فالأصلح والأفضل فالأفضل). (4ويضرب لذلك أمثلة عديدة من بينها: ) (1الثعالبي :آداب الملوك، تحقيق :د. جليل العطية، دار الغرب الإسلامي، بيروت، 1990، ص.172لذلك أيد فقهاء المسلمين خصص الإمام القلعي ـ مث لا ـ بابا »في إيثار السلم والموادعة علىـ كما ذكرنا ـ مبدأ الحل السلمي للمنازعات الدولية، فقد الحرب والمنازعة وكيفية الدخول في الحرب عند الحمل عليها والاضطرار إليها«). الإمام القلعي :تهذيب الرياسة وترتيب السياسة، المرجع السابق، ص. (225 ) (2ابن طلحة :العقد الفريد للملك السعيد، القاهرة1311، هـ،ص. 5 ) (3شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، 172، ج. 5 ) (4ويستند في ذلك إلى قوله تعالى] ﴾ } | { ❁ ﴿ :الزمر، [18، 17 :وقوله1⁄4 ﴿ : 1⁄2 3⁄4 ] ﴾  الزمر، [55 :وقوله] ﴾ @ ? > = ﴿ :الأعراف.[145 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية600 • أن الجهاد لو وجب في الابتداء لأباد الكفرة أهل الإسلام، لقلة المؤمنين وكثرة الكافرين. • أن القتال في الشهر الحرام لو أحل في ابتداء الإسلام لنفروا منه لشدة استعظامهم لذلك، وكذلك القتال في البلد الحرام).(1 كل ذلك يدل دلالة قاطعة على أنه لا يجوز تقرير شيء أو اتخاذ قرار إلا على ضوء البيئة التي سيطبق فيها، ومع مراعاة كافة الظروف والمواقف، وأن اتخاذ قرار في إطار العلاقات الدولية قد تحتم الظروف ضرورة تدرجه. :« ¬ « « : 1ـ فكرة المجاملات الدولية في القانون الدولي العام: تراعي الدول في علاقاتها المتبادلة ـ إلى جانب قواعد القانون الدولي واجبة التطبيق ـ قواعد ليست ملزمة، تحتمها اللياقة والأدب وحسن النية والكياسة. ويكمن السبب الرئيسي لقواعد المجاملة على الصعيد الدولي في الرغبة في زيادة أواصر الود بين الدول والحكومات، وزيادة وشائج وتيارات التعامل بين أشخاص القانون الدولي. لذلك فإن عدم مراعاتها، وإن كان لا يعتبر من قبيل الأعمال غير المشروعة التي ترتب فضلا عن اللجوء إلى المعاملة بالمثل، قدالمسؤولية الدولية، فإن آثارها في العلاقات بين الدول، تكون في بعض الأحيان مدمرة :وقف الصلات الشخصية بين المسؤولين في الدول المعنية، أو وقف وقطع العلاقات الدبلوماسية أو الاقتصادية أو الثقافية... الخ، ويرجع ذلك إلى ما يسببه عدم مراعاة المجاملة الواجبة ـ في بعض الأحيان ـ من إهانة أو مساس بكرامة الدولة وهيبتها، رغم عدم إلزاميتها على الصعيد الدولي. 2ـ المجاملات الدولية في الإسلام: لم يغفل الإسلام قواعد المجاملات الدولية، لما فيها من حكمة، ولياقة وحسن تصرف، وبالنظر إلى آثارها الإيجابية المرجوة. ولعل قواعد المجاملات الدولية تجد صداها في قوله تعالى لموسى وهارون ﴿ : ~ } | { ❁ ے ﴾ ]طه. [44 :إذ تدل هذه الآية الكريمة على جواز اللجوء إلى اللين في القول ـ إلى حد المجاملة أو المدح ـ لعرض قضية معينة أو للتذكير بمسألة محددة، مع أنه لا يوجد التزام بالقيام بذلك، وإنما فقط نزو لا على مقتضيات الحال وظروف المآل. ) (1ابن عبد السلام :قواعد الأحكام في مصالح الأنام، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة1388، هـ1968/م، ج،2ص. 68 601د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو ويلاحظ أن المجاملة في الإسلام يجب ألا تكون على حساب الغير، ولعل خير ما يدل على نهي الإسلام عن ذلك ما حدث حينما كان الرسول ژ يتحدث مع بعض وجهاء قريش، فجاء أعمى يسأله أن يعلمه شيئا من القرآن، فخشي الرسول ژ إن انصرف إليه أن يغضب وجهاء قريش الذين كان يطمع في إسلامهم، فانصرف عن الأعمى، فعاتبه االله4بقوله! ﴿ : " ❁ ❁ 4 3 2 ❁ 0 /. - ❁ + * ) ( ❁ & % $ ❁❁❁@?❁=<;:❁876 ] ﴾ ❁ عبس.[12 - 1 : فرغم أن الرسول جامل وجهاء قريش مجاملة موقتة طمعا في إسلامهم من دون قصد الإساءة لمن جاءه أعمى، إلا أن القرآن ـ لمجافاة ذلك لمبدأ أساسي من مبادئ الشريعة وهو مبدأ شديدا. المساواة ـ قد عاتبه عتابا والمجاملة في الإسلام تفترض أن يكون الظاهر مطابقا للباطن منعا للنفاق المذموم؛ لذلك يقول تعالى @ ? > = < ; ﴿ : ] ﴾ التوبة.[8 : يقول الشوكاني بخصوص قوله تعالى» :﴾ ﴿ :أي يقولون بألسنتهم ما فيه مجاملة ومحاسنة لكم طلبا لمرضاتهم وتطييب قلوبكم، وقلوبهم تأبى ذلك وتخالفه وتود ما فيه مساءتكم ومضرتكم، كما يفعله أهل النفاق وذوو الوجهين«).(1 ولم يغفل الإسلام قواعد المجاملات الدولية في هذا المقام، سواء أثناء تمتع رئيس الدولة أو السفير أو أي كريم في قومه بهذه الصفة، أو حتى بعد زوالها عنه. دليل ذلك ما يلي: قاعدة» :أنزلوا الناس منازلهم، وإذا أتاكم كريم قوم فأكرموه«: ومن ذلك أن النبي ژ قال في أسارى بدر» :لو كان المطعم بن عدي ح يا ثم كلمني في هؤلاء النتنين لتركتهم له«. واليد التي كانت لمطعم أنه لما رجع النبي ژ من الطائف دخل في جواره، وقيل :إنه أعظم من سعى في نقض الصحيفة التي كانت كتبتها قريش في قطيعة بني هاشم، ومن معهم من المسلمين حينما حصروهم في الشعب. وقد مات المطعم قبل وقعة بدر، ويدل هذا الحديث على أنه »يجوز أخذ الفداء من الأسير، والسماحة به لشفاعة رجل عظيم، وأنه ليكافأ كافرا«).(2 المحسن ولو كان ) (1الشوكاني :فتح القدير الجامع بين فني الرواية والدراية من علم التفسير، الناشر :محفوظ العلي، بيروت، ج،3ص. 340 - 339 ) (2راجع :الصنعاني :سبل السلام، المرجع السابق، ج،4ص. 118 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية602 قاعدة» :أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم، وأكرموا عزيز قوم ذل«):(1 قد يحدث أن يفقد أحد رؤساء الدول أو الحكومات أو أي عزيز آخر منصبه، لسبب أو لآخر، أو كبيرا، ولا شك أن لهذا أثره النفسي الكبيروصغيرا بعد أن كان عزيزا، ذليلا بعد أن كان يصبح على الشخص وأهله. غير أن الإسلام ـ من منطلق إنساني بحت ـ يذهب، حتى في هذه الحالة، إلى إكرام الشخص والاهتمام به والاستجابة لمطالبه في بعض الأحوال. من ذلك ما حدث لسفانة بنت حاتم الطائي حينما أتى بها إلى النبي ژ،فقالت له: يا محمد هلك الوالد وغاب الرافض، فإن رأيت أن تخلي عني ولا تشمت بي أحياء العرب، فإن أبي كان سيد قومه يفك العاني ويقتل الجاني ويحفظ الجار ويحمي الذمار، ويفرج عن المكروب، ويطعم الطعام ويفشي السلام ويحمل الكل ويعين على نوائب الدهر، وما أتاه أحد في حاجة فرده خائبا، أنا بنت حاتم الطائي«. فقال لها النبي ژ » :يا جارية، هذه صفات المؤمنين حقا لو كان أبوك مسلما لترحمنا عليه، خلوا عنها فإن أباها كان يحب مكارم الأخلاق«، وقال فيها» :ارحموا عزيزا ذل وغنيا افتقر وعالما ضاع بين جهال«. فأطلقها ومن عليها، فاستأذنته في الدعاء له، فأذن لها، وقال لأصحابه :اسمعوا وعوا، فقالت :أصاب االله ببركة مواقعه ولا جعل للئيم حاجة، ولا سلب نعمة عن كريم قوم إلا وجعلك سببا في ردها عليه. فلما أطلقها ژ رجعت إلى قومها فأتت أخاها عديا وهو بدومة الجندل، فقالت له :يا أخي ائت هذا الرجل، قبل أن تعلقك حبائله، فإني قد رأيت هديا ورأيا سيغلب أهل الغلبة، رأيت خصا لا تعجبني، رأيته يحب الفقير ويفك الأسير ويرحم الصغير ويعرف قدر الكبير، وما رأيت أجود ولا أكرم منه، وإني أرى أن تلحق به، فإن يك نبيا فلسابق فضله، وإن يك ملكا فلن نذل في عز اليمن. فقدم عدي إلى النبي ژ فألقى إليه وسادة محشوة ليفا، وجلس النبي ژ على الأرض، فأسلم عدي بن حاتم وأسلمت أخته سفانة، وكانت من أجود نساء العرب).(2 أمثلة أخرى للمجاملات الدولية في الشريعة الإسلامية: لم يغفل الإسلام بقية القواعد الأخرى التي تتبعها الدول بخصوص المجاملات الدولية، ذلك خبرا بكل جوانبه ومناحيه، وسنكتفينذرا من فيض لا يمكن الإحاطة أن ما سبق أن ذكرناه ليس إلا هنا بذكر بعض هذه الأمور: 1ـ وهكذا فقد عرف المسلمون إرسال برقيات ورسائل التهانئ والتعزية إلى رؤساء الدول الأجنبية).(3 ) (1تعليقا على قوله ژ » :أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم، فإن أحدهم ليعثر وإن يده بيد االله يرفعها«. ) (2راجع الإبشيهي :المستطرف في كل فن مستظرف، البابي الحلبي، القاهرة، ج،1ص. 169 ) (3انظر أمثلة كثيرة في :القلقشندي :صبح الأعشى في صناعة الإنشا، المرجع السابق، ج،9ص. 100 - 5 603د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو 2ـ بل إن حكام المسلمين تقدموا في فن السياسة وآداب المعاملة الدبلوماسية، مع قدرتهم في الوقت نفسه على إخفاء نياتهم ومشاعرهم تجاه خصومهم، ومن أندر الرسائل في هذا الخصوص تلك الرسالة التي بعث بها صلاح الدين الأيوبي إلى »بلدوين« ملك مملكة بيت المقدس يعزيه في وفاة أبيه ويهنئه بجلوسه على العرش بد لا منه، والتي جاء فيها: خص االله الملك المعظم حافظ بيت المقدس بالجد الصاعد... فإن كتابنا صادر»أما بعد أن إليه عند ورود الخبر بما ساء قلوب الأصدقاء والنعي الذي وددنا أن قائله غير صادق... إلا أن االله سبحانه قد هون الحادث بأن جعل ولده الوارث، وأنسى المصاب بأن حفظ به النصاب، ووهبه النعمتين :الملك والشباب«).(1 1ـ ولعل من أطرف مواقف المجاملة الدولية في سلوك الدول الإسلامية ما حدث حينما استعد جيش السلطان يوسف الأول وجيش »ألفونسو« الحادي عشر لشن هجوم للسيطرة على جبل طارق، فما لبث أن تفشى الوباء الكبير في جنود النصارى وقضى على ملكهم، وقد سمح المسلمون لموكب الملك المتوفي باجتياز الطريق إلى أشبيلية، وأظهروا مروءة وتسامحا في ذلك، حيث ارتدى معظم الأعلام المسلمين شارات الحداد مجاملة).(2 2ـ ويؤكد ما تقدم بطريقة جلية، لا لبس فيها ولا غموض، تلك الرسالة الشهيرة التي أرسلها رد ا على كتابه الذي أرسله إليه، والذي جاء فيه أنه كاتبه،الإخشيد إلى »أرمانوس« ملك الروم وإن لم تكن عادته أن يكاتب إلا الخليفة. وقد جاء رد الإخشيد مفعما بالود والمجاملة، ولأهمية هذه الرسالة ـ كدليل على كيفية المجاملة في الرد وإن كان المرسل إليه ليس ملزما بذلك ـ نورد أجزاء منها. وما جاء في الرسالة المذكورة: »وما كنت أحب أن أباهيك بشيء من أمر الدنيا، ولا أتجاوز الاستيفاء لما وهبه االله لنا من كرمه وأظهره... لكنك سلكت مسلكا لم يحسن أن نعدل عنه، وقلت قو لا لمشرف الدين الذي يسعنا التقصير في جوابه، ومع هذا فإننا لم نقصد بما وصفناه من أمرنا مكاثرتك... إذ نحن نكرم عن ذلك، ونرى أن نكرمك عند محلك ومنزلتك، وما يتصل بها من حسن سياستك ومذهبك في الخير ومحبتك أهله، وإحسانك لمن في يدك من أسرى المسلمين، وعطفك عليهم.. ومن كان محمودا في أمره رغب في محبته؛ لأ ن الخير أهل أن يحب حيث كان.«... ) (1ذات المرجع، ج،7ص 116 - 115 ) (2راجع لسان الدين بن الخطيب :كناسة الدكان بعد انتقال السكان ـ حول العلاقات السياسية بين مملكتي غرناطة والمغرب في القرن الثامن الهجري ـ تحقيق :د. محمد كمال شبانة، دار الكاتب العربي، القاهرة، ص. 37 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية604 ويختتم الإخشيد رسالته بإشارة إلى المجاملة التي تمت تجاهه ومبادلته بمثلها، فيقول» :ومن ابتدأ بجميل لزمه الجري عليه والزيادة، ولا سيما إذا كان من أهله وخليقا به، وقد ابتدأتنا بالمؤانسة والمباسطة، وأنت حقيق بعمارة ما بيننا، وباعتمادنا بحوائجك وعوارضك قبلنا فأبشر بتيسير ذلك إن شاء االله«).(1 :« » «’ ¬... ì : تتمثل أهم صور إصلاح الضرر في القانون الدولي المعاصر في إعادة الحال إلى ما كانت عليه، أو التعويض المالي وهو ما نبحثه بخصوص الشريعة الإسلامية. 1ـ إعادة الحال إلى ما كانت عليه):(2 يؤكدها عموم قوله تعالى] ﴾ ̄ ¬ « ﴿ :النساء.[58 : وكذلك قوله ژ : »على اليد ما أخذت حتى تؤديه«).(3 »أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك«. – – – كذلك قيل» :من دخل إلى أرض العدو بأمان لم يخنهم في مالهم ولم يعاملهم بالربا«؛ لأنهم» :إنما أعطوه الأمان مشروطا بتركه خيانتهم وأمنه إياهم من أنفسهم، وإن لم مذكورا في اللفظ فهو معلوم في المعنى، ولذلك من جاءنا منهم بأمانيكن ذلك فخاننا كان ناقصا لعهده. فإذا ثبت هذا لم تحل له خيانتهم؛ لأنه غدر ولا يصلح في النبي ژ » :المسلمون عند شروطهم« فإن خانهم أو سرق منهمديننا الغدر، وقد قال أو اقترض شيئا وجب عليه وإلا لبعث به إليهم؛ لأنه أخذه على وجه يحرم فلزمه رد ما أخذ كما لو أخذه من مال مسلم«).(4 ) (1انظر :نص الرسالة في القلقشندي :صبح الأعشى، المرجع السابق، ج،7ص10وما بعدها أحمد زكي صفوت جمهرة وسائل العرب في عصور العربية الزاهرة، المكتبة العلمية، بيروت، ج،4ص. 365 - 357 المتعدي برد ما أخذ«. راجع :موطأ الإمام المهدي، ) (2وقد بحث فقهاء المسلمين ذلك أيضا تحت عنوان» :في القضاء على مطبعة فونتانا الشرقية، الجزائر1323، هـ1905/م، ص. 683 الرحمن البسام :الدين الإسلامي ٰ) (3قيل :إن ذلك الحديث ضابط »لأداء الأمانات وغرامة المتلفات« عبد االله بن عبد دين الإنسانية، مجمع البحوث الإسلامية، المؤتمر السادس، القاهرة1391، هـ1971/م، ص.265ابن الطلاع، أقضية رسول االله ژ،ص. 458 ) (4ابن قدامه :المغني ويليه الشرح الكبير )دار الكتاب العربي ببيروت( 1403هـ1983/م، ج،10ص. 565، 516 - 515 605د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو وقد تم تطبيق مبدأ إعادة الحال إلى ما كانت عليه في أمثلة كثيرة، منها: النبي ژ إلى اللات والعزى بعثا فأغاروا على حي من العرب فسبوا مقاتلتهمحينما بعث النبي ژ أهل السرية فصدقوهم: وذريتهم فقالوا :يا رسول االله، أغاروا علينا بغير دعاء، فسأل – فقال الرسول الكريم ژ » :ردوهم إلى مأمنهم ثم ادعوهم«).(1 كذلك في زمن علي بن أبي طالب حكم القاضي شريح على الجيش الإسلامي بالجلاء؛ لأنه احتل مدينة بالمخالفة لشروط الصلح معها والتي كانت تمنع احتلالها. – – وعن مهلب بن أبي صفرة قال :حاصرنا مناذر، فأصابوا سبيا، فكتبوا إلى عمر، فكتب عمر» :إن )(2 فردوا إليهم ما أصبتهم«. مناذر قرية من قرى السواد، – ولما استخلف عمر بن عبد العزيز وفد عليه من أهل سمرقند، فرفعوا إليه أن قتيبة دخل مدينتهم وأسكنها المسلمين على غدر، فكتب عمر إلى عامله يأمره أن ينصب لهم قاضيا ينظر في ما ذكروا، فإن قضى بإخراج المسلمين أخرجوا، فنصب لهم جميع الباجي، فحكم بإخراج المسلمين على أن ينابذوهم على سواء).(3 التعويض المالي :إذا تعذر أو استحال إعادة الحال إلى ما كانت عليه، يمكن جبر الضرر الواقع عن طريق التعويض المالي. – وإذا كان الفعل الضار تم ارتكابه أثناء أو في سبيل تحقيق مصلحة عامة للدولة الإسلامية نفسها :ففي هذه الحالة يكون التعويض من بيت مال المسلمين. يكفي أن نذكر لتأييد ذلك الأمثلة الآتية: رجلا أتى عمر فقال :يا أمير المؤمنين، زرعت زرعا فمر به جيش أهلفقد روى أبو يوسف أن الشام فأفسدوه، قال :فعوضه عمر عشرة آلاف).(4 – ) (1انظر :ابن حمزة الحسيني الحنفي الدمشقي :البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث الشريف، المرجع السابق،1985، ج،3ص 198؛ الكاندهلوي :حياة الصحابة :ج،1ص،89ويضيف الكاندهلوي أن الرسول قرأ هاتين الآيتين. - ﴿ : ] ﴾ 8 7 6 5 4 3 ❁ 1 0 /الأحزاب.[46، 45 : ) (2محمد حميد االله :مجموعة الوثائق السياسية للعهد النبوي والخلافة الراشدة، دار النفائس، بيروت1403، هـ1983/م؛ ابن سلام :كتاب الأموال، تحقيق :الشيخ محمد خليل هراس، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة1387، هـ1967/م، ص 184؛ ابن زنجويه :كتاب الأموال، مركز الملك فيصل للدراسات والبحوث الإسلامية، الرياض 1406، هـ1986/م، تحقيق :د. شاكر ذيب، ج،1ص. 357 ) (3البلاذري :فتوح البلدان، المرجع السابق، ص. 593 ) (4الخراج لأبي يوسف، دار المعرفة، بيروت، 1979، ص. 119 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية606 وقبل ذلك وفي عهد الرسول الكريم ژ حدث حينما بعث خالد بن الوليد بعد فتح مكة داعيا– مقاتلا إلى بني جذيمة، فأمرهم خالد أن يضعوا السلاح، فقال رجل منهم ـ يقال لهولم يبعثه جحدم ـ:ويلكم يا بني جذيمة، إنه خالد واالله، ما بعد وضع السلاح إلا الإسار، وما بعد الإسار أبدا، فلم يزل قومه حتى نزعوا سلاحه، ووضع القومإلا ضرب الأعناق، واالله لا أضع سلاحي السلاح لقول خالد. فلما وضعوا السلاح أمر بهم خالد عند ذلك، فكتفوا :ثم عرضهم على السيف، فقتل من قتل منهم).(1 فلما انتهى الخبر إلى رسول االله ژ،رفع يديه إلى السماء، ثم قال» :اللهم إني أبرأ إليك مما صنع خالد بن الوليد«، ثم دعا رسول االله ژ علي بن أبي طالب، فقال :يا علي، اخرج إلى هؤلاء القوم، فانظر في أمرهم، واجعل أمر الجاهلية تحت قدميك، فخرج علي حتى جاءهم ومعه مال قد بعث به رسول االله ژ فودى لهم الدماء وما أصيب لهم من الأموال :حتى إنه ليدي لهم ميلغة الكلب، حتى إذا لم يبق شيء من دم ولا مال إلا وداه، بقيت معه بقية المال، فقال لهم علي يؤد لكم؟ قالوا :لا. قال :فإني أعطيكم هذهحين فرغ منهم :هل بقي لكم بقية من دم أو مال لم البقية من هذا المال، احتياطيا لرسول االله، مما يعلم ولا تعلمون، ففعل، ثم رجع إلى رسول االله ژ شاهرا يديه، فأخبره الخبر، فقال :أصبت وأحسنت، ثم قام رسول االله ژ فاستقبل القبلة قائما وهو يقول» :اللهم إني أبرأ إليك مما صنع خالد بن الوليد« ثلاث مرات).(2 وتظهر لنا هذه الحادثة عدة أمور: أولا :إن الرسول الكريم لم يفعل ما تتبعه الكثير من الحكومات في الوقت الحالي من التستر على أخطاء جيوشها وموظفيها، بل وإنكارها والتعتيم عليها، وإنما تبرأ صراحة منها. ثانيا :إنه وافق على ما فعله علي بن أبي طالب من التعويض أزيد مما يجب، وهذا ما لا يحدث أيضا في العلاقات الدولية المعاصرة، والتي تتم في صورة اتفاقات تعويض إجمالي ) ( تقتصر على تعويض بعض الضرر، وليس كله. النبي ژ بمكة)، (3وهذاالنبي مع علي استقرضهثالثا :يقول الواقدي :إن المال الذي أرسله التصرف بأقصى سرعة، وبحيث لا تتعلل الدولة بعدم وجود ما يجبرهيدل على أن إزالة الضرر تحتم عندها، وهذا ما لا يحدث أيضا في العلاقات الدولية المعاصرة بالنسبة لكثير من الدول. ) (1بحث الإمام البخاري هذه الحادثة تحت باب »إذا قضى الحاكم بجور أو خلاف أهل العلم فهو ر د« )صحيح البخاري، دار الشعب، القاهرة، ج،9ص. (91 ) (2السيرة النبوية لابن هشام، ط الحلبي، القاهرة، ج،3ص. 431 - 428 ) (3الواقدي :كتاب المغازي، تحقيق :د. مارسون جوستس، عالم الكتب، بيروت، طبعة مأخوذة عن طبعة جامعة أكسفورد،1966، ج،3ص. 882 607د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو : ¬ ’ « : سنشير إلى الوضع في القانون الدولي ونردف ذلك بدراسة ما هو مقرر في الفقه الإسلامي: 1ـ في القانون الدولي: تلجأ الدول حاليا ـ في علاقاتها المتبادلة ـ إلى توقيع بعض العقوبات الاقتصادية كوسيلة للضغط على دولة معينة أو كإجراء مضاد لحملها على انتهاج سلوك ما، أو الامتناع عن مسلك معين. ومن هذه العقوبات المقاطعة ) (وهي عقوبة يمكن أن توقعها في ما بينها )في علاقاتها مثلا( أو بالتطبيق لقرار صادر عن إحدى المنظمات الدولية. مثال ذلك الإجراءات غيرالثنائية العسكرية التي يمكن لمجلس الأمن اتخاذها في إطار الفصل السابع من ميثاق الأمم المتحدة، والتي من بينها وقف الصلات الاقتصادية والمواصلات البحرية والجوية والحديدية والبريدية والبرقية واللاسلكية وغيرها من وسائل المواصلات وقفا كليا أو جزئيا. 2ـ في الفقه الإسلامي: تم ممارسة المقاطعة العامة أو الحصار الاقتصادي أو منع التعامل مع المسلمين تجاه الرسول والمسلمين. فقد عقد المشركون معاهدة تعتبر من يرضى بالمسلمين أو يعطف عليهم أو يتعامل واحدا، وكذلك اتفقوا على ألا يبيعوهم أو يبتاعوا منهم شيئا وألاأحدا منهم حزبامعهم أو يحمي يزوجوهم منهم، وكتبوا ذلك في صحيفة وعلقوها في جوف الكعبة لتوثيق وتأكيد نصوصها. وقد ضيق هذا الحصار الخناق على المسلمين حتى بلغ بهم الجوع أقصاه. فعن سعد بن أبي وقاص :أنه خرج ذات ليلة ليبول فسمع قعقعة تحت البول، فإذا قطعة من جلد بعير يابسة فأخذها وغسلها ثم أحرقها وسقفها بالماء وتقوى بها ثلاثا)، (1وقد مكث النبي ژ ومن معه محصورين لمدة ثلاث سنوات في شعب بني هاشم حتى أنفقوا كل أموالهم وصاروا إلى حد الضر والفاقة. وإذا كان من المقرر في الفقه الإسلامي أنه يجوز محاربة العدو بالحصار ومنع السابلة دخو لا المشرفة تظهر أن البعد الإنساني في التعامل ـ حتى وقت الحرب ـوخروجا)، (2فإن السيرة النبوية يجب عدم إغفاله، وأنه يمكن تقديم المساعدة الاقتصادية للعدو رغم حالة العداوة القائمة. ) (1يقول ابن عبد البر» :فلما رأت قريش أن الإسلام يفشو وينتشر اجتمعوا فتعاقدوا على بني هاشم، وأدخلوا معهم بني المطلب أن لا يكلموهم ولا يجالسوهم ولا يناكحوهم ولا يبايعوهم. واجتمع على ذلك ملؤهم، وكتبوا بذلك صحيفة، وعلقوها في الكعبة. فانحاز بنو هاشم وبنو المطلب كلهم كافرهم ومؤمنهم، فصاروا في شعب أبي طالب محصورين مبعدين مجتنبين، حاشا أبا لهب وولده، فإنهم صاروا مع قريش على قومهم. فبقوا كذلك ثلاث سنين إلى أن جمع االله قلوب قوم من قريش على نقض ما كانت قريش تعاقدت فيه على بني هاشم وبني المطلب« )ابن عبد البر :الدرر في اختصار المغازي والسير، ص. (55 ) (2المحقق الحلي :شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، مطبعة الآداب في النجف الأشرف 1389، هـ1969/م، ج. 1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية608 يتضح ذلك من الأمثلة الآتية: أولا :من ذلك ما حدث في السنة الخامسة من الهجرة حينما أصابت قريشا شدة فبعث إليهم ژ بفضة يتألفهم بها).(1 أهل مكة وهم حرب عليه، وملخص هذهثانيا :من ذلك قصة ثمامة فقد أمره ژ أن يمير القصة :أن ثمامة بعد أن أسلم قال له أهل مكة :أصبوت؟ فقال :إني واالله ما صبوت ولكني أسلمت، وأيم الذي نفس ثمامة بيده لا تأتيكم حبة من اليمامة ما بقيت حتى يأذن فيها محمد ژ،وانصرف إلى بلده ومنع الحمل إلى مكة حتى جهدت قريش، فكتبوا إلى رسول االله ژ يسألونه بأرحامهم أن يكتب إلى ثمامة يحمل إليهم الطعام، ففعل رسول االله ژ وكتب إليه أن يخلي بينهم وبين الحمل، يومئذ حربا لرسول االله ژ،فعرفنا أنه لا بأس بذلك).(2رغم أن أهل مكة كانوا ل ثمامة كتبوا إلى رسول االله ژ،فقالفع ويروي ابن شبة :أن أهل مكة حينما أض ر بهم النبي ژ لثمامة» :يا ثمامة لا يثأر المسلم بالكافر«).(3 حري بالذكر أن تلك المقاطعة التي فعلها ثمامة ترجع إلى أنه حينما أسر خرج رسول االله ژ مننت على شاكر، وإنمننت فقال» :ما وراءك يا ثمامة؟« فقال :إن عاقبت عاقبت ذا ذنب، وإن فمن عليه رسول االله ژ بشرط أن يقطع الميرة عن أهل مكةأردت المال فعندي من المال ما شئت. ففعل ذلك حتى قحطوا).(4 بهذا يكون الرسول ژ : • قد طبق ـ منذ ما يزيد على أربعة عشر قرنا ـ ما أخذ به حديثا البروتوكول الإضافي الأول لعام،1977والملحق باتفاقيات جنيف لعام،1949والذي نص على :أنه لا يجوز تجويع السكان المدنيين كأسلوب من أساليب القتال، أو تدمير أو تعطيل المواد التي لا غنى عنها لبقائهم على قيد الحياة )المادة،(54وبذلك يكون للسيرة النبوية سبق زمني بخصوص هذه المسألة. • قد أكد على ما استقر عليه القانون الدولي حديثا بخصوص الحق في المساعدة الإنسانية )، ( ' - وهو حق بدأت ) (1يقول ابن حزم :وإعطاء الكافر مباح وقبول ما أعطى هو كقبول ما أعطى المسلم»، ابن حزم« المحلي، دار الآفاق الجديدة، بيروت ج،9مسألة،1639ص. 159 ) (2الإمام الشيخ حسين محمد بن الحسن الديار بكري :تاريخ الخميس في أحوال أنفس نفيس، المرجع السابق، ج،1ص. 470 ) (3ابن شبة :تاريخ المدينة المنورة، ج،3ص. 438 ) (4شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، ج،4ص. 1031 609د. أحمـد أبو الوفـانظرية للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي نحو تبزغ أهميته منذ وقت قصير، ويهدف إلى تجنيب السكان المدنيين الآثار السلبية المترتبة على توقيع الجزاءات الدولية، خصوصا جزاء المقاطعة الاقتصادية).(1 ثالثا :جاء في كتاب السير الكبير تحت باب »صلة المشرك« أمثلة لصلته ژ للمشركين مثل إرساله خمسمائة دينار لأهل مكة، وصلته لخال له مشرك، يقول الإمام السرخسي إن» :الإهداء إلى الغير من مكارم الأخلاق، وقال ژ » :بعثت لأتمم مكارم الأخلاق«، فعرفنا أن ذلك حسن حق المسلمين والمشركين جميعا«).(2 تجدر الإشارة، في النهاية، أن تقديم المساعدة للعدو مشروطة بحاجته إليها، ووجود فائض لدى الدولة الإسلامية، وبشرط ألا تكون من قبيل تلك التي تمكنه من الاعتداء على الدولة الإسلامية. ٭٭٭ ` ` يتضح لنا مما تقدم أن النظرية العامة للعلاقات الدولية في الفقه الإسلامي عامرة بالقواعد والأحكام الخاصة بالقانون الدولي والعلاقات الدولية، وأن هذه القواعد والأحكام ليست و قفا على الحضارة الغربية وحدها، وإنما ساهم الإسلام، في رسوخ هذه القواعد وبلورتها مساهمة لا يمكن أن ينكرها إلا جاحد. وتتميز تلك النظرية بالعديد من الملامح، منها: أولا :إنها جاءت عامة، وصالحة لكل زمان ومكان. ثانيا :إنها تطرقت إلى العديد من المسائل والموضوعات المهمة، ذات التطبيق اليومي أو شبه اليومي في العلاقات الدولية المعاصرة. أبدا، رغم أنها موجودة منذ أكثر من أربعة عشر قرنا، عن تلك القواعد التيثالثا :إنها لا تقل استقر عليها القانون الدولي والعلاقات الدولية الحالية. رابعا :إنها تشكل الأسس المحررة والقواعد المقررة في ما يجب على المسلمين تطبيقه في إطار التعامل على الصعيد الدولي. فهي تمثل الإطار الذي يجب في نطاقه استلهام الأسس المرعية والمبادئ المرضية لكي تكون حاجات العلاقات الدولية ـ دائما ـ مقضية. ) (1قيل إن :مبدأ الرفق والرحمة حرم على المسلمين في حروبهم أن يلجأوا لقهر عد وهم بتجويع الأمة المحاربة، أو منع الرحمن عزام«، الرسالة الخالدة، ٰأسباب الحياة من قوت أو دواء أو لباس من الوصول إلى غير المحاربين منها»، عبد ص. 142 - 141 ) (2شرح كتاب السير الكبير للشيباني، المرجع السابق، ج،1ص. 97 - 96 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية610 خامسا :إنها تتميز في جانب كبير منها، بأنها ذات طبيعة أخلاقية وإنسانية يجب مراعاتها دائما، ووضعها نصب الأعين عند التعامل مع الآخرين، وهذا لا شك مما تعوزه العلاقات الدولية المعاصرة. والله درالشاعر إذ يقول عن الإسلام):(1 رويدا فـقد قارفتم كل مأثـم ألا قل لمن جاروا علـينا لأظهر من هذا الحديث المرجم فلا تنكروا شمس الحقيقـة إنها لنبدي إليكم جفوة المتهـكـم علـونا وكنـتم سافلين فلم نكن وتلك لعـمري شيمة المتح لم ولم نترك الحسنى أران جـدالكم كشفتم لنا عن منظر متجـهم فلما استدار الدهر بالأمر نحـوكم كما هي إذ أودت بعاد وجرهم فلا تأمنوا الأيام إن صـروفـها سادسا :نود الإشارة إلى أن ما ذكرناه آنفا بخصوص نظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي )طابعها السلمي، وضوابطها الذاتية، ومبادئها( لا يطبق بطريقة تلقائية أو أوتوماتيكية أو »عمياء« وإنما الأمر رهن بظروف كل حالة: فإذا اعتدى العدو على الدولة الإسلامية وجب الرد عليه باستخدام القوة المسلحة. كما لا يمكن، على سبيل المثال، تقديم المساعدة إلى العدو إذا كان من شأنها زيادة قوته – وتمكنه من الاعتداء على الدولة الإسلامية. – معنى ذلك أن تطبيق نظرية العلاقات الدولية في الإسلام مناطه الأساسي »تحقيق مصلحة الدولة الإسلامية« وكذلك »المحافظة على حقوق شعب الدولة الإسلامية، وعدم الاعتداء على حقوق الشعوب الأخرى«. سابعا :إن نظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي تحتم أيضا أن يكون الاهتمام بالإسلام والمسلمين من أهدافها، بالتطبيق لمبدأ أساسي أكدوا عليه، بما في ذلك الفقه الإباضي، يقول أطفيش» :يستوجب البراءة ممن لم يهتم بأمور المسلمين ولو دنيوية«).(2 وجاء في كتاب )الإمامة( عن أبي عبيدة نافع بن نصر المغربي :إن من صفات الإمام أن »لا يغفل عن الإسلام وأهله«).(3 واالله أعلم وأحكم، والحمد الله رب العالمين. ) (1د. محمد عبد المنعم خفاجي :الإسلام والحضارة الإنسانية، دار الكتاب اللبناني، بيروت1939، هـ، 1973/ص. 193 ) (2العلامة أطفيش :شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ج،16ص. 182 ) (3الكندي :بيان الشرع، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، ج،68ص. 184 611 »’́ » ̈ ¬ â« «. )أكاديمي من ليبيا، ومحاضر في معهد العلوم الشرعية، سلطنة عمان( ```` ـح مد وعلى آلهالحمد الله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف المرسلين، سيدنا م وصحبه أجمعين. وبعد؛ فقد تضافرت الأدلة والشواهد على حقيقة مقاصدية التشريع الإسلامي في أحكامه وتعاليمه، فهو منط و على مقاصده في الخلق، وغاياته في الوجود، وأسراره وحكمه في حياة الناس وأحوالهم، ويلمس الناظر ذلك من خلال تشريعاته على اختلافها، فثمة تشريعات يستفاد منها المعنى المذكور بشكل مباشر وصريح، وثمة أخرى يتبين من عللها التي أشير إليها صراحة أو قدرت فهما مراعاة الشارع الحكيم لها، وأنه إنما يهدف من تشريعه إلى تحقيقها. وقد اصطلح على تسمية تلك الغايات والأسرار والحكم )بمقاصد الشريعة(، التي هي أمر ثابت وأصل مقطوع به، أو تكاد تصل إلى القطع، ويلزم استحضارها والالتفات إليها في عملية الاجتهاد الفقهي، وفي بيان الأحكام وتطويرها والترجيح بينها. وتفصيلا متضمنة لمقاصدها وغاياتها، ومنطوية علىفالأحكام الشرعية عند العلماء جملة مصالح الخلق وإسعادهم في الدارين، سواء أكانت هذه المقاصد حكما ومعاني جزئية تفصيلية، أم وغايات كبرى تحيط بأبواب وأحكام شتى. سماتكانت مصالح ومنافع كلية عامة، أم كانت الأحكام بمقاصدها وغاياتها المختلفة النظام الشامل، والنسيج الأصولي المتناسق،وتشك ل أن يستحضرهفهي ضرورية لازمة للفقيه وغيره كضرورة النصوص نفسها، ومن ث م يجب عليه النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية612 ويطبقه في عملية الاستنباط، والنظر في المعاني والأسرار ومختلف أوجه التأويل والتعليل، وإلا ظل التشريع كيانا من دون روح، فارغا من كل دلائله وغاياته. وتعتمد هذه المقاصد على الكليات التشريعية، والبحث في غاياتها وتحكيمها في فهم النصوص الجزئية وتوجيهها، وذلك برد تلك الجزئيات إلى كلياتها، وفروعها إلى أصولها، للوصول إلى الكشف عن مقاصدها وغاياتها. والاتجاه المقاصدي الغائي في الاجتهاد واستنباط الأحكام إنما استدعته مقتضيات تحقيق خلود الشريعة والامتداد بأحكامها، وبسطها على جميع جوانب الحياة، والتدليل على رعايتها لمصالح العباد، وتخليص الفقه، وعلى الأخص في عصور التقليد والجمود والركود العقلي، من النظرة الجزئية والصورة الآلية المجردة، البعيدة عن فقه الواقع، والتمسك بظواهر النصوص من أمر ونهي وغيرهما، وإثار التوقف عند ذلك الظاهر من دون الخوض في ما انطوى عليه من معا ن وعلل وغايات، فانتهى به الأمر إلى قواعد مجردة وقوالب بعيدة عن الارتباط بالغايات الأصلية، إلى درجة قد تفوت المصلحة، فبالنظر في مقاصده وغاياته يمكن إعادة توجيهه صوب تحقيق مصالح العباد في معاشهم ومعادهم، ومعالجة مشكلات المجتمع والتعامل مع قضاياه وحاجاته، وهي الغاية التي من أجلها جاءت الشريعة، وكانت الرسالة. ففقه الغاية ينعكس عطاؤه على جميع جوانب الحياة الفردية والاجتماعية، ويحقق الانسجام بين قوانين الكون ونواميس الطبيعة وسنن االله في الأنفس، وامتلاك القدرة للتعرف على الأسباب الموصلة إلى النتائج، وإمكانية المداخلة والتسخير المطلوب شرعا. ومن هذا المنطلق يأتي هذا البحث المتواضع تحت عنوان »فقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي«، وهو بحث في صميم المقاصد، وقد تناولته من خلال المباحث الآتية: الغايات والمقاصد النصوص هي الأساس لفهم غايات الشريعة. المصلحة هي غاية الغايات التشريعية. – المقاصد العامة غايات عامة يهدف الشارع إلى تحقيقها في معظم أو كل أبواب الشريعة. – المقاصد الخاصة غايات خاصة يهدف الشارع إلى تحقيقها في مجال تشريعي محدد. – المقاصد الجزئية غايات جزئية يهدف الشارع إلى تحقيقها في كل حكم مستقل من أحكام – الجزئية. – 613د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي مسالك الاستدلال المقاصدي الغائي ودوره في استنباط الحكم الشرعي مراعاة للمقاصد والغايات.العدول عن القياس الكل ي إلى مصلحة جزئية وإن كان على خلاف الظاهر. – تحقيق الأقرب إلى المقصود – تقديم الأنفع والأصلح بالموازنة والمقارنة بين المصالح الدينية والدنيوية. النظر في المآلات. – تعدية الاستنباط بالنظر المقصدي. – – ٭٭٭ ̈ :’ : ’ » السنة الن ب و ية الكثير من النصوص تثبت أ ن غايات الشريعة ومقاصدهاورد في القرآن الكريم و يجب مراعاتها إجما لا، كما ورد ذلك في الأحكام الجزئ ية، فإذا نظرنا في آيات كتاب االله تعالى، وجدنا الكثير منها ناطقا بمقاصد وغايات الشريعة، ومصالح العباد، ويمكن تقسيم هذه الآيات على النحو التالي: ـ بيان الغاية من خلق االله للعالم، قال تعالى( ' & % $ # " ! ﴿ : قيامه بتنفيذ مراد االله تعالى من تعمير الأرض بالإلهام) ﴾ ]البقرة»، [30 :فالخليفة آدم وخل ف يته أو بالوحي وتلقين ذريته مراد االله تعالى من هذا العالم الأرضي، ومما يشمله هذا التصرف تصرف بسن النظام لأهله وأهاليهم على حسب وفرة عددهم واتساع تصرفاتهم، فكانت الآية من هذاآدم الوجه إيماء إلى حاجة البشر إلى إقامة خليفة لتنفيذ الفصل بين الناس في منازعاتهم، إذ لا يستقيم نظام يجمع البشر من دون ذلك، وقد بعث االله الرسل وب ين الشرائع، فربما اجتمعت الرسالة والخلافة وربما انفصلتا بحسب ما أراد االله من شرائعه إلى أن جاء الإسلام فجمع الرسالة والخلافة لأن دين الإسلام غاية مراد االله تعالى من الشرائع وهو الشريعة الخاتمة«).(1 وقال سبحانه] ﴾  ﴿ :الأعراف، [129 :وقال سبحانه] ﴾ > = < ; :9 8 7 6 5 4 ﴿ :الحديد، [25 :وقال ﴿ : ] ﴾ Ðالصف، [14 :وقال × Ð Í ﴿ : ) (1ابن عاشور :التحرير والتنوير، الدار التونسية للنشر، تونس :الجمهورية التونسية، ط 1984، 1م، ج،1ص. 399 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية614 ] ﴾ Ú هود، [61 :ومع أ ن هذه الآيات كلها تشترك في بيان غاية الحق من الخلق بيد أ ن التركيز جرى عند الحديث عنها على العبادة، إ ما لاندراج كل ما اشتملت عليه الآيات الأخرى من الاستخلاف والنصرة وإعمار الأرض تحت مفهوم »العبادة« بعمومه وشموله، وإما لكون العبادة هي وأيا كان كلا من الاستخلاف والنصرة وإعمار الأرض يعد عبادة من وجه من الوجوه. الأهم، وأ ن  الأمر فإنه لا مانع يمنع من كون غاية الحق من الخلق مركبة من عناصر متعددة أهمها وأعلاها: العبادة، إذ قال? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 ﴿ : @ ] ﴾ هود، [7 :وقال﴾ 2 1 0 /. - , + ﴿ : سدى، ولم يس خر للإنسان ما في الأرض جميعا عبثا، بل]الملك، [2 :فاالله ت عالى لم يخلق الكون ليمتحنهم. كما ب ين الغاية من خلق الثقلين إذ قال﴾ ﴿ : الجن و الإنس هو العبادة بمفهومها الواسع الشامل، وبها ينال]الذاريات، [56 :فالهدف من وجود المكلف خير الدارين، و إ لا نال ش ر الدارين، كما قال ت عالى Ç ﴿ : ] ﴾ Ð Í Ì طه.[124 : بيان الغاية من بعث الرسل، في قوله ت عالى ﴿ : ] ﴾ ] \ [ النساء، [165 :فالغاية هي إقامة الح جة على الناس، – ال ح ق، أ و لم يأتهم بشير ولا نذير. وب ين االله ت عالى أ ن الهدفحتى لا يعتذروا بعدم معرفتهم ب مح مد ژ،هو الرحمة لك ل العالمين، إذ قال ` ﴿ : 8من بعث ال ر سول ] ﴾ الأنبياء.[107 : الس ما و ية، ففي قوله ت عالى$ # " ! ﴿ :توضيح المقصد والغاية من الشرائع ] ﴾ + * ) ( ' & %الحديد، [25 :ب ين االله8أ ن الشرائع – )الرسل والكتب والميزان( إن ما أنزلها لإقامة نظام البشر. فكثير من العبادات نجد علتها أي:والحكم من وراء تشريعها،التنصيص على علل ع دة أحكام، حكمتها ومقصدها، منصوصا عل يها، لا مستنبطة ولا مظنونة، ففي الصلاة قال تعالى ﴿ : – ] ﴾ 1̧ ́ 32العنكبوت﴾ 1 0 / ﴿، [45 : ]طه. [14 :وفي الزكاة قال ت عالى] ﴾ ﴿ :التوبة. [103 :وفي الصوم قال تعالى> = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 ﴿ : ? @﴾ ]البقرة. [183 :وفي الح ج قال تعالى ﴿ : ﴾ ]الحج.[28 : 615د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي ومنها :قوله عقب تحريم الخمر والميسر9 8 7 6 5 4 3 2 1 ﴿ : ] ﴾ @ ? > = < ; :المائدة، [91 :وقوله بعد آية الحجاب ﴿ : ] ﴾ النور، [30 :وقوله ́ 3 2 ﴿ : ] ﴾ 1⁄4 » 1̧ الأحزاب، [53 :وقوله عن القصاص¦ ¥ ¤ ﴿ : § ﴾ ]البقرة، [179 :وقوله ﴿ : ] ﴾ ~ } | { الأحزاب، [59 :ومنها قوله ت عالى﴾/. - , ﴿ : ]البقرة [231 :وقـوله] ﴾ 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ﴿ :البقرة، [233 :وقولـه: ﴿ ' ( ) * ﴾ ]الطلاق.[6 : السنة الن ب و ية ما ي دلعلى الاهتمام بمصالح الدارين جلبا، والتعريف بمفاسدها دفعا،وفي وبين المصالح والمفاسد موازن ة. ومن ذلك :النهي عن ا دخار لحوم الأضاحي بعد ثلاث لأجل الدافة، ث م إباحته. ومنه :أ ن الدوام على العبادة الشديدة قد يكون على حساب ح ق النفس والأهل. ومنه :حديث معاذ :إذ أمره بالتخفيف في الصلاة. ومنه :إباحة النظر إلى المخطوبة استثناء، فقدممراعاة لمصلحة دوام المو دة بين الزوجين. كما وازن ال ر سول ژ بين المصلحة والمفسدة، الأه م دفعا للمفسدة، كما في عدم ر د الكعبة إلى قواعد إبراهيم. الشاطبي :إ ن »القرآن الكريم أتى بالتعريف بمصالح الدارين جلبا لها، والتعريفقال السنة وجدناها لا تزيد على تقرير ه ذ ه الأمور، فالكتاب أتىبمفاسدها دفعا لها... وإذا نظرنا إلى الكتاب، وبيانا ل ما فيه منها«).(1السنة أتت بها تفريعا على بها أصو لا يرجع إليها، و فمثلا قد يختلف الحكم من شخص لآخر، ومنيجد هذا واضحا،والمتت بع لأحاديث الأحكام مراعاة للمصالح، واجتنابا للمفاسد. ونذكر على سبيل التمثيل ما يأتي:حال لأخرى... ض حى ز منات م ن أ ه ل ال ب اد ي ة ح ض رة الأ ف أ ه ل أ بي روى مسلم في صحيحه عن عائشة قالت :د – االله ژ » :ا د خ روا ث لاثا ث م ت ص دقوا ب ما بق ي«. فل ما ك ان ب ع د ذ ل كاالله ژ ، فقال رسول رسو ل ون منها الو د ك. فقالاه م و ي ج مل ض ح اي ون الأ سقي ة م ن اس يتخ ذ قالوا :يا ر سول االله، إ ن الن لا ث. فقال » :إن ماالض ح ايا ب ع د ث وم االله ژ » :و ما ذا ك؟« قالوا :نه ي ت أ ن تؤ ك ل ل ح رسول النهي عن الا دخار بعد الدافة ا لتي دف ت، ف كلوا وا دخ روا و ت ص دقوا«.ففي )(2 ن ه ي ت ك م م ن أ جل ) (1أبو اسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي :الموافقات، تحقيق :عبد االله دراز، دار المعرفة :بيروت.20/4، ) (2رواه مسلم في صحيحه :انظر :مسلم بن الحجاج، صحيح مسلم، تحقيق :محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء التراث ي ب ع د ث لا ث، حديث رقم:ض اح ان من الن ه ي ع ن أ ك ل ل حوم الأ العربي، بيروت :لبنان كتاب الأضاحي، باب بيا ن ما ك ،1971ج،3ص. 1561 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية616 سد حاجتها من الغذاء، ث م في إباحة الا دخارثلاث مراعاة لمصلحة الجماعة القادمة، وهي بالتصدق. مراعاة لمصلحة الناس في ما ألفوه، مع تعليم الاقتصاد بالا دخار، وتعليم الك رم خبره ال ر سول ژ،فقال له» :أ ل مكان عبد االله بن عمرو بن العاص يبالغ في عبادته، فبلغ أ خ ب ر أن ك ت قو م ال ل ي ل و ت صو م ال ن ها ر؟ قال :إني أ ف ع ل ذ ل ك، قال :ف إن ك إذا ف عل ت ذل ك ه ج م ت – ك ح قا، ولأ ه ل ك ح قا، ف ص م وأف ط ر، وق م ون م«)،(1ك، و إ ن ل ن ف س ع ين ك، ون ف ه ت ن ف س فال ر سول ژ قد ب ين له ما يت رت ب عن تلك العبادة الشديدة من ضرر على النفس والعيال، بل اصة والعا مة.الخ ض ع ف بدنه يعجز عن أداء الحقوق على المجتمع أ يضا؛ لأ ن من اذا ي صلي، فت ر كاض ح ي ن، و ق د جن ح الل ي ل، فوا ف ق م ع حديث معاذ المشهور، إ ذ »أ ق ب ل ر ج ل بن اضح ه وأ ق ب ل إلى مع اذ، فقرأ بسور ة ال بقر ة أ و النس – اذا نالل، و بلغ ه أ ن م ع اء، فان طل ق ال ر ج ن اذا)، (2فقال الن بي ژ:يا م عا ذ أف تا ن أن ت؟! أ و أفات نه م ع من ه، فأ تى الن بي ژ ، ف شكا إل ي ث لا ث م رار، ف ل و لا ص ل ي ت بـ ﴿،﴾ ﴿،﴾ " ! ﴿، ﴾ ف إن ه ي صلي يف وذو ا ل حا ج ة«). (3فب ين أ ن الهدف والمقصد هو التخفيف، وعدم تنفيرالض ع و راء ك ا ل ك بي ر و الناس، وفيه إشارة »إلى أ ن الطاعة إذا أ دت إلى ضياع المصالح وألحقت بالناس الضرر، لى ترك الناس لها؟«).(4خرجت عن مقصود الشارع، وأي فائدة في الطاعة إذا أ دت إ للحرمات، ول كن ه أباح النظر إلىالإسلا م النظر إلى الأجنب ية درءا للفساد، وحفظا ح رم فساد أعظم، وهو الفرقة بين الزوجين،عدم النظر إلى – أن يفضي المخطوبة استثناء، لاحتمال ع ب ة أن ه خ ط ب ام رأ ة، فقال الن بي ژ » :ان ظ ر إ ل ي ها ف إن ه أ ح رى أ نفقد روي عن ال م غ ير ة ب ن ش ي ؤ دم ب ي ن ك ما«).(5 ) (1رواه البخاري في صحيحه :كتاب الجمعة، تحقيق :محمد زهير، دار طوق النجاة، ط 1422، 1هـ،باب ما يكره من ترك قيام الليل لمن كان يقومه، رقم الحديث، 1153ج. 54، 2 اذا فقال :إ ن ه منا ف ق، ف بلغ ذ ل ك ال ر ج ل، فأ تى الن ب ي ژ ، فقال يا) (2وفي رواية » :فت جوز ر ج ل ف صلى صلا ة خ فيف ة، ف بلغ ذ ل ك م ع اذا صلى بنا ال بار ح ة فق رأ ال بق رة، فت جوز ت ف ز ع م أني منا ف ق.«...اض حنا، وإ ن م ع االله، إ نا قو م ن عم ل بأ ي دينا، ونس قي بنو رسول جاهلا، حديث رقم، 6106 :ج،8ص. 26انظر :البخاري :كتاب الجمعة، باب من لم ير إكفار من قال ذ ل ك متأ و لا أو ) (3رواه البخاري في صحيحه :كتاب الأذان، باب من شكا إمامه إذا طول، رقم حديث، 705 :ج،1ص. 142 الرحمن صالح بابكر :دراسات تطبيقية حول فلسفة المقاصد في الشريعة الإسلا م ية، ط 2002م،. ص. 16ٰ) (4عبد يسى :ه ذاس وأبي ه ر ي رة. قال أ بو ع »وفي ال باب ع ن م ح مد ب ن م سل م ة و جا ب ر وأبي ح م يد وأ ن ) (5رواه الترمذي في مسنده، وقال : م ي ر منها م ح رما، و هو قو للاما ه يلر ظن إ ي ن أ سأ ب لاوا: ال ق وث ي دح ض أ ه ل إ الا ذ هى لم ل عاليث ح سن. و ق د ذ ه ب ب ع ح د ح ق«. انظر :أبو عيسى الترمذي :سنن الترمذي، تحقيق :أحمد محمد شاكر وآخرون، دار إحياء التراث العربي،أ ح م د وإ س لى المخطوبة، ج،3ص. 397 بيروت :لبنان، كتاب النكاح عن ر سول االله ژ،باب ما جاء في النظر إ 617د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي وم ال مو دة ب ينك ما«)،(1 رى أ ن ت د رى أ ن ي ؤ دم ب ي ن ك ما« قال» :أ ح »و م عنى قو ل ه» :أ ح قال الترمذي : فالباعث من النظر هو ما يت رت ب عل ي ه من دوام المو دة بين الزوجين، وهو مقصد الشارع من وراء الزواج. اع د إ ب را هي م؟!قال ژ لعائشة » : #أ ل م ت ر ي أ ن ق و م ك ل ما ب نوا ا ل ك ع ب ة ا ق ت ص روا ع ن ق و ك با ل ك ف ر ل ف عل ت«)،(2االله، أ لا تردها على قو اع د إبر اهيم؟ قال :ل و لا ح دثا ن ق و م فقل ت :يا رسول – فأخبر ژ أ ن تغيير البيت منكر قد وقع، حيث لم يكن البيت على قواعد إبراهيم، ول كن ه امتنع سلام، أي أن ه ژ وازن بين المصلحةه من نفور العرب من الإ عن ذ ل ك لما يت رتب عل ي فقدم الأه م دفعا للمفسدة، فامتنع ع ما كان يجب القيام به).(3والمفسدة، فالمقاصد والغايات والحكم والعلل قد تصرح بها آيات الكتاب الكريم، وسنن رسول االله ژ المب ينة له، وقد يصل إليها أهل العلم بالنظر والتدبر فيهما، فيتم »تحقيق مناط الحكم وتنقيحه«. « ̈ » إ ن فقه الغاية ينعكس عطاؤه على جميع جوانب الحياة الفردية والاجتماعية، ويحقق الانسجام بين قوانين الكون ونواميس الطبيعة وسنن االله تعالى في الأنفس، وامتلاك القدرة للتعرف على الأسباب الموصلة إلى النتائج، وإمكانية المداخلة والتسخير المطلوب شرعا. التشريع الإسلامي لا يخلو من إقرار حقيقة مقاصدية أحكامه وتعاليمه، فهو منطو على مقاصده في الخلق وغاياته في الوجود وأسراره وحكمه في حياة الناس وأحوالهم. وقد اصطلح على تسمية تلك الغايات والأسرار والحكم )بمقاصد الشريعة(، التي هي أمر ثابت وأصل مقطوع به، وحجة يقينية يجب اعتقادها والتسليم بها، ويلزم استحضارها والالتفات إليها في عملية الاجتهاد الفقهي وفي بيان الأحكام وتطويرها والترجيح بينها. ويعد مقصد جلب المصلحة ودرء المفسدة غاية الغايات، وذلك باعتباره هو المهيمن على المقصد العام للتشريع المؤسس للحقوق العامة والخاصة في مجال المعاملات؛ مما اقتضى ضبط المصلحة المقصودة من التشريع في هذا المجال وذلك بـ »ضبط تصرف الناس فيه على وجه يعصم من التفاسد والتهالك«).(4 لى المخطوبة، حديث، 1087 :ج،3ص.. 397 ) (1الترمذي، السنن، كتاب النكاح عن ر سول االله ژ،باب ما جاء في النظر إ ) (2رواه الربيع في صحيحه :الجامع الصحيح، مكتبة مسقط، مسقط :سلطنة عمان، ط 1994، 1م، كتاب الحج، باب في الكعبة والمسجد والصفا والمروة، حديث رقم، 410 :ص. 105 ) (3انظر :نور الدين السالمي :شرح الجامع الصحيح، مطبعة الأزهار البارونية، مصر1326، هـ،ط،1ص. 198 ) (4انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، تحقيق :محمد الطاهر الميساوي، دار الفجر، عمان، الأردن، دار النفائس، كوالالمبور :ماليزيا، ط 1999، 1م، ص. 218 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية618 والمصلحة التي نتكلم عنها هي المصلحة الشرعية التي جاءت بها كليات الشريعة أو جزئياتها، أن تعلل بها الأحكام لا المصلحة الزائفة المستندة إلى الهوىوهي المصلحة الحقيقية التي يجوز أفرادا وجماعات. العابر، أو المصلحة الفئوية، أو الطبقية، أو ما شابهها مما يسير عليه الضالون والمصلحة كما يعرفها ابن عاشور» :وصف للفعل يحصل به الصلاح، أي النفع منه دائما أو غالبا، للجمهور أو للآحاد«)، (1وهذا يحصل بإصلاح الإنسان ودفع فساده، والذي بصلاحه صلاح العالم وأحواله، فالتوحيد والهدى والصلاح هي الفطرة التي فطر االله الناس عليها حين خلقهم، واالله بعث النبيين لإصلاح الفطرة إصلاحا جزئيا، فكان هديهم مختلف الأساليب على حسب اختلاف محمد ژ لإكمالالمصالح والأهلية وشدة الشكائم، فكان من الأنبياء الميسر، والمغلظ، وقد بعث ذلك الإصلاح، وإعادة الناس إلى الوحدة على الخير والهدى).(2 فسادا ووضع ضوابط لذلك الحد)(3؛ تحصليعد به الفعل صلاحا أوحد الوصف الذيوبتعريف جلب مصالح؛ لأ ن طرف المفسدة المغمور في جانب المصلحة الغامرة،لنا منها أ ن التشريع كله العال م شيئا إذ المصلحة ليست هي مطلق الملائم، ولا المفسدة هي مطلق المنافرلا يؤثر في نظام والمشقة، فإن بين المصلحة والمفسدة عموما وخصوصا وجهيا أي عموما من وجه وخصوصا من وجه آخر).(4 وقد تناول ابن عاشور إشكالية اختلاط المصلحة بالمفسدة، ومسألة الأفعال التي يتحقق بها الصلاح عند تفسير قوله تعالى* ) ( '& % $ # " ! ﴿ : ] ﴾ < ; : 9 8 76 5 4 3 2 1 0 /. - , +البقرة،[216 : حيث ذكر أ ن في القصد من بيان الحكمة هنا التخفيف من مشقة التكليف، وتعويد المسلمين تلقي الشريعة معللة مذللة، وأن حكمة التكليف تعتمد المصالح ودرء المفاسد، ولا تعتمد ملاءمة الطبع ومنافرته، إذ قد يكره الطبع شيئا وفيه نفعه وقد يحب شيئا وفيه هلاكه، وذلك لذيذا ملائما ولكن ارتكابه يفضي إلى الهلاك،باعتبار العواقب والغايات، فإن الشيء قد يكون مشيرا إلى أ ن حكمة االله تعالى بنت نظام العالممنافرا وفي ارتكابه صلاح،وقد يكون كريها ) (1ابن عاشور :المرجع السابق، ص. 203 ) (2انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،2ص. 301 النفع أو الضر غالبا واضحا تنساق إليه عقول العقلاء النفع أو الضر محققا مط ر دا.. ثانيا :أن يكون ) (3أولها :أن يكون ضده عند التأمل. وهذا أكثر أنواع المصالح والمفاسد المنظور إليها في التشريع.. الثالث :أنوالحكماء بحيث لا يقاومه لا يمكن الاجتزاء عنه بغيره في تحصيل الصلاح وحصول الفساد.. الرابع :أن يكون أحد الأمرين من النفع أو الضر ـ مع كونه معضودا بمرجح من جنسه. الخامس :أن يكون أحدهما منضبطا محققا والآخر مضطربا.. انظر :ابن عاشور:مساويا لضده ـ مقاصد الشريعة الإسلامية، ص،206وما بعدها. ) (4ابن عاشور :المرجع السابق، ص. 211 619د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي على وجود النافع والضار والطيب والخبيث من الذوات والصفات والأحداث، وأوكل للإنسان الإنسان صالحا للأمرين وأ راه طريقي الخير والشر، ولعل وجودسلطة هذا العالم بحكم خل قه حاصلا عند الأشياء الضارة لتكون آلة لحمل ناس على اتباع النافع، وجعل الكمال الإنساني حصول جميع الصفات النافعة فيه، بحيث إذا اختلت بعض الصفات النافعة منه انتقصت بقي ة الصفات أو اضمحلت، فاالله حدد للناس نظاما لاستعمال الأشياء النافعة والضارة فيما خلقت لأجله، فالتبعة في صورة استعمالها على الإنسان، وهذا النظام كله تهيئة لمراتب المخلوقات في العالم الأبدي عالم الخلود وهو الدار الآخرة).(1 فلا وجود لمصالح ومفاسد خالصة في الدنيا، إن ما العبرة بالجهة الغالبة، قال العز بن عبد السلام» :واعلم أ ن المصالح الخالصة عزيزة الوجود، فإ ن المآكل والمشارب والملابس والمناكح والمراكب والمساكن لا تحصل إ لا بنصب مقترن بها، أو سابق أو لاحق، وأ ن السعي في بكد وتعب، فإذا حصلت اقترن بها منتحصيل ه ذ ه الأشياء كلها شا ق على معظم الخلق، لا ينال إ لا  الآفات ما ينكدها وينغصها.(2)«... الدني و ية ليست محض ة، فالدنيا داروما من مصلحة إ لا وفيها مفسدة ولو بعيدة، وكذا المفاسد القبيلين] ﴾ × ﴿ :الأنبياء». [35 :فالمصالحابتلاء بك لا والمفاسد الراجعة إلى الدنيا إن ما تفهم على مقتضى ما غل ب، فإذا كان الغالب جه ة المصلحة، فهي المصلحة المفهومة عرفا، وإذا غلبت الجهة الأخرى فهي المفسدة المفهومة عرفا.(3)«... » « ≈́ حكم منها تعد المقاصد العامة غايات عامة تلتقي عندها كل أحكام الشريعة، بحيث لا يكون )(4 إلا وهو منته في غايته البعيدة إلى تحقيقها،والمقاصد العامة للشريعة» :هي المعاني والحكم الملحوظة للشارع في جميع أحوال التشريع أو معظمها، بحيث لا تختص ملاحظتها بالكون في نوع خاص من أحكام الشريعة فيدخل في هذا أوصاف الشريعة وغايتها العامة والمعاني التي لا يخلو التشريع عن ملاحظتها، ويدخل في هذا أيضا معا ن من الحكم ليست ملحوظة في سائر أنواع الأحكام ولكنها ملحوظة في أنواع كثيرة«).(5 ) (1انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،2ص،322، 321وما بعدها. ) (2العز بن عبد السلام :قواعد الأحكام، تحقيق :محمود بن التلاميد الشنقيطي، دار المعارف، بيروت :لبنان، ج،1ص. 5 ) (3أبو إسحاق الشاطبي :الموافقات، ج،2ص. 20 ) (4انظر :عبد المجيد النجار :مقاصد الشريعة بأبعاد جديدة، دار الغرب الإسلامي، ط 2008، 2م، ص. 251 ) (5انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة، ص. 251 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية620 فما من حكم من أحكام الشريعة عقيدة أو عبادة أو معاملة إلا ويدرك المتأمل فيها تحقيقها بصفة مباشرة أو غير مباشرة لمقصد تحقيق الخلافة في الأرض، وحفظ نظام الأمة، ومقصد التيسير ورفع الحرج، بحيث تصبح الشريعة بمجمل أحكامها إلى هذه المقاصد الكلية، منتهية إلى غايتها. ينطلق التنظير للمقاصد العامة التي يهدف الشارع إلى تحقيقها في أكثر أو كل أبواب نظرا وأفقا، فهي لا تقتصر على حفظ نظام الأمة، بلعد أوسعالشريعة من نظرة كونية عالمية ت تصرف الناس فيه على وجه يعصم من التفاسد والتهالك، كما نرىحفظ نظام العالم وضبط اليوم في الانحباس الحراري ودمار البيئة، وخطر الأسلحة النووية والبيولوجية التي يعم ضررها العالم ولا يقتصر على وطن من دون آخر، ولا على أمة من دون أخرى فإ ن مصائر أمة واحدة يتقرر جزء من مصيرها خارجها من أحداث العالملا تقرره أوضاعها الداخلية فحسب، وإنما ومجرياته وقواه الدولية؛ ولذلك نشأت هيئة الأمم المتحدة وغيرها، ونرى اليوم العولمة، وما الحد من السلطات الوطنية وفتح الأبواب للأسواق العالمية والشركات الكبرى والبنكتحدثه من الدولي وصندوق النقد الدولي، وما إلى ذلك، فحفظ نظام العالم واستدامة صلاحه يتوقف على صلاح الإنسان في عقله وعمله، وصلاح ما بين يديه من موجودات العالم. وقد جعله ابن عاشور مقصدا أعلى للقرآن الكريم، حيث يقول» :إن القرآن أنزله االله تعالى كتابا لصلاح أمر الناس كافة رحمة لهم لتبليغهم مراد االله منهم قال االله تعالى @ ? ﴿ : ] ﴾ النحل، [89 :فكان المقصد الأعلى منه صلاح الأحوال الفردية، والجماعية، والعمرانية«)، (1واصطلح على تسميته المقصد العام من التشريع، في كتابه )مقاصد الشريعة الإسلامية(، فقال» :المقصد العام من التشريع هو حفظ نظام الأمة واستدامة صلاحه بصلاح المهيمن عليه، وهو نوع الإنسان ويشمل صلاح عقله، وصلاح عمله، وصلاح ما بين يديه من موجودات العالم الذي يعيش فيه«).(2 الصلاح الفردي :ويعتمد على تهذيب النفس وتزكيتها، ورأس الأمر فيه صلاح العقل بالاعتقاد؛ لأنه مصدر الآداب والتفكير، ثم صلاح السريرة الخاصة بالعبادات الظاهرة كالصلاة، والباطنة كالتخلق بترك الحسد والحقد والكبر).(3 ويلحق بهذين القسمين إيجاد الوازع النفساني لحراسة الصلاح المبثوث منها، فيمنعها عن الانحراف عما اكتسبه من الصلاح حتى يصير تخلقها بذلك دائما وشبيها بالاختياري).(4 ) (1ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،1ص. 38 ) (2ابن عاشور :مقاصد الشريعة، ص. 200 ) (3انظر :ابن عاشور :المرجع السابق، ص. 201 ) (4انظر :ابن عاشور :أصول النظام الاجتماعي، المؤسسة الوطنية للكتاب، تونس، ط 1985، 1م، ص. 81 - 80 621د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي الصلاح الجماعي :لم يقتصر الشارع في تشريع أحكامه على صلاح العقيدة والعمل )العبادة(، بل أراد منه صلاح أحوال الناس وشؤونهم في الحياة الاجتماعية، فالصلاح الاجتماعي يحصل بأمرين اثنين الصلاح الفردي، والصلاح الذي يعبر عنه البعض بعلم المعاملات أو السياسة المدنية فـ »الأفراد أجزاء المجتمع، ولا يصلح الكل إلا بصلاح أجزائه، ومن شيء زائد على ذلك، وهو ضبط تصرف الناس بعضهم مع بعض على وجه يعصمهم من مزاحمة الشهوات ومواثبة القوى النفسانية. وهذا علم المعاملات، ويعبر عنه الحكماء بالسياسة المدنية«)، (1وهي ما فيه صلاح عموم الأمة أو الجمهور، ولا التفات منه إلى أحوال الأفراد إلا من حيث إنهم أجزاء من مجموع الأمة، وهذا هو معظم ما جاء فيه التشريع القرآني، ومنه معظم فروض الكفايات، كطلب العلم الديني، والجهاد، ودفع وجلب الصالح إليها، وطلب العلم الذي يكون سببا في حصول قوة الأمة، فانتظام أمر الأمة الض ر والفساد عنها أهم مقصد للشريعة من التشريع).(2 وقد نبه ابن عاشور إلى غفلة الفقهاء عن اعتبار بعض أنواع الرخص أو المشاق الاجتماعية التي قد تعتري مجموع الأمة، فتجعله بحاجة إلى الرخصة، ففرضوها ومثلوها في خصوص أحوال الأفراد)، (3فقال» :غير أني رأيت الفقهاء لا يمثلون إلا بالرخصة العارضة للأفراد في أحوال الاضطرار. ونحن إذا تأملنا الرخصة فوجدناها ترجع إلى عروض المشقة والضرورة، صح لنا أن ننظر إلى عموم الضرورة وخصوصها. فقد وجدنا من الضرورات ضرورات عام ة مطردة كانت سبب السلم والمغارسةتشريع عام في أنواع من التشريعات مستثناة من أصول كان شأنها المنع، مثل والمساقاة فهذه مشروعة باطراد، وكان ما تشتمل عليه من الضرر وتوقع ضياع المال مقتضيا من عها لولا أ ن حاجات الأمة داعي ة إليها، فدخلت في قسم الحاجي«).(4 وهو ما يعبر عنه الفقهاء بقولهم :الحاجة العامة تنـزل منـزلة الضرورة الخاصة، وهي من القواعد المندرجة تحت قاعدة :المشقة تجلب التيسير).(5 ) (1ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،1ص. 38 ) (2انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة، ص. 300، 299، 280 ونادرا من يشذ عن نظرا؛ لأن الفرد عادة تشغله مصالحه التي يفني فيها كل عمره من دون أن يشعر أنه اقترب من تحقيقها،) (3وذلك هذا السلوك. كما أن إنجاز الغالبية المطلقة من المصالح العامة يتجاوز الإمكانيات العرفية والمادية للفرد. وأن تحقيق ما يحتاجه المجتمع من مرافق يتطلب الاستمرارية والتخطيط، وهو ما يتعذر على العمل الفردي، كما أن من المصالح ما يتعارض طبيعته مع إسناد التقرير فيها إلى الفرد مثل القواعد المنظمة للمجتمع. انظر :أحمد الخمليشي ) (2008جمود الفقه الإسلامي أسبابه التاريخية والفكرية ومحاولة العلاج، سلسلة :وجهة نظر، ج،6ص،73موقع الدكتور أحمد الخمليشي ).(.-. ) (4انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 208 ) (5وجاءت بلفظ :الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة، وبلفظ الحاجة العامة إذا وجدت أثبتت الحكم في حق من ليس له حاجة، والمراد بالقاعدة :أن الحاجة إذا عمت أكثر الناس فإنها تنزل منزلة الضرورة التي تكون لأحد الأفراد أو عمومهم في جواز الترخيص، وليس معناها أن الحاجة مطلقا لأي شخص تنزل منزلة الضرورة، وتفترق الحاجة عن الضرورة = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية622 الصلاح العمراني :وهو أوسع من المقصدين السابقين، إذ هو حفظ نظام العالم الإسلامي، وضبط تصرف الجماعات، والأقاليم بعضهم مع بعض على وجه يحفظ مصالح الجميع، ورعي مصالح الكلية الإسلامية، وحفظ المصلحة الجامعة عند معارضة المصلحة القاصرة لها، ويسمى وعد ابن عاشور التهاون فيه من أسباب تأخر العلوم عندهذا بعلم العمران وعلم الاجتماع)، (1 المسلمين عموما والفقه خصوصا)، (2فهو يربط بين الصلاح الفردي وبين الصلاح الجماعي والعمراني، فالإنسان هو المستخلف في هذا العالم، وفي صلاحه صلاح العالم وأحواله؛ ولذلك عالج الإسلام صلاح الإنسان بصلاح أفراده الذين هم أجزاء نوعه، وبصلاح مجموعه وهو النوع كله. فابتدأ الدعوة بإصلاح الاعتقاد الذي هو إصلاح مبدأ التفكير الإنساني الذي يسوقه إلى التفكير الحق في أحوال هذا العالم، ثم عالج الإنسان بتزكية نفسه وتصفية باطنه لأن الباطن مح ر ك الإنسان إلى الأعمال الصالحة، وبذلك ينصلح ما بين يديه من موجودات العالم الذي يعيش فيه).(3 وهنا يظهر جليا البعد الجماعي على مستوى الأمة، الذي سعى ابن عاشور إلى تأصيله وجعله الأعلى والأولى بناء على استقراء موارد الشريعة الدالة على غاياتها ومقاصدها من التشريع، بحيث يستطيع هذا الإنسان باتباع تعاليمه، والعمل وفق أحكامه وتشريعاته وتوجيهاته، وتمثل قيمه وإرشاداته أن يقيم مجتمعه على أرسخ أساس، ويشيد حضارته على أدوم قوام).(4 فابن عاشور يريد أن يصحح ويوازن ويعدل الكفة؛ لأن مصالح الأفراد أخذت كامل العناية والرعاية من الفقهاء الأصوليين والمقاصديين، بخلاف الأمة ومصالحها ومقاصدها، فهي ضامرة عند عامة المتقدمين منهم) (5على حد تعبير الريسوني).(6 = بأنها مبنية على التوسع والتسهيل فيما يسع العبد تركه. انظر :محمد صدقي البورنو، وأبو الحارث الغزي :موسوعة القواعد الفقهية، الرياض :السعودية، مكتبة التوبة، بيروت :لبنان، دار ابن حزم، ط،1ج،3ص. 86، 67 ) (1انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،1ص. 38 ) (2انظر :ابن عاشور :أليس الصبح بقريب، تحقيق :محمد الطاهر الميساوي، دار التجديد للطباعة والنشر والترجمة، ط، 1 2002م، ص. 234، 233، 212 ) (3ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 202، 200 ) (4انظر :الميساوي :في مقدمة تحقيقه مقاصد الشريعة الإسلامية، لابن عاشور، ص. 53 ) (5حصر الأصوليون المخاطب بأحكام الشريعة في الفرد وحده وذلك عندما عرفوا الحكم بأنه خطاب االله تعالى المتعلق بأفعال المكلف، وسايرهم الفقهاء فاعتبروا جميع الواجبات موجهة إلى الفرد بوصفه المطلوب شخصيا بالتنفيذ بمعزل واستقلال عن الأفراد الآخرين، جزء منها واجبة على كل فرد بصفة عينية، والجزء الآخر واجب على مجموع الأفراد لكن إذا قام به البعض سقط الوجوب عن الآخرين، وهو ما أطلقوا عليه بفروض الكفاية، وكذلك الأمر بالنسبة لخطاب الوضع. فكل ما يميزه عن خطاب التكليف هو كون الفرد المخاطب به قد يكون غير متوفر على بعض شروط المكلف. انظر :أبو حامد الغزالي :المستصفى، تحقيق :محمد عبد السلام عبد الشافي، بيروت :لبنان، دار الكتب العلمية، ج،1ص.45وانظر حسن الترابي :قضايا التجديد نحو منهج أصولي، الخرطوم :السودان، معهد البحوث والدراسات الاجتماعية، ص.200، 196وأحمد الخمليشي :جمود الفقه الإسلامي أسبابه التاريخية والفكرية ومحاولة العلاج، ج،6ص. 73 ) (6انظر :أحمد الريسوني :المقاصد في العصر الحديث ) (7موقع أحمد الريسوني.2009/5/5، 623د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي فإذا كان أعلى المقاصد الشرعية على ما ضبطه ابن عاشور سابقا وما ضبطه علال الفاسي بقوله» :المقصد العام للشريعة الإسلامية هو عمارة الأرض وحفظ التعايش فيها، واستمرار صلاحها بصلاح المستخلفين فيها، وقيامهم بما كلفوا به من عد ل واستقامة، ومن صلاح في العقل والعمل وإصلاح في الأرض واستنباط لخيراتها، وتدبير لمنافع الجميع«).(1 وهذا يظهر لنا ضرورة إبراز التكامل بين أجزاء المقصد الأعلى من القرآن، أو المقصد العام من التشريع؛ ليكون في النهاية صلاحا عمرانيا، لا يمكن الوصول إليه من دون الصلاح الفردي والجماعي، فتحقق الأدنى شرط لوجود الأعلى، وتعليل ذلك» :إن المجتمع البشري أو الأمة عبارة عن مجموعة من الناس هي كل ملتئم من أجزاء هي الأفراد، فلا جرم كان إصلاح المجتمع متوقفا بادئ الأمر على إصلاح الأفراد، فإذا صلحت حصل من مجموعتها الصالحة مجتمع يسوده الصلاح، ثم هو محتاج إلى أسباب أخرى من الصلاح زائدة على أسباب صلاح الأفراد، وتلك هي أسباب صلاح نواحي الهيئة الاجتماعية في أحوال علاقات بعض أفرادها ببعض؛ لأن حالات التجمع تبعث عوارض جديدة لم تكن موجودة في أحوال انفراد الأفراد، وقد تطغى بقوتها الاجتماعية على ما تقف عليه الأفراد من الكمالات فتحجبها أو تزيلها بالمرة بحكم الاضطرار لمسايرة دواعي الأحوال الاجتماعية، فلم يكن بد لشريعة الإصلاح من وضع قوانين زائدة على قوانين إصلاح الأفراد«)،(2 فالصلاح العمراني مبني على الصلاح الفردي والجماعي. والمتتبع لمراحل تطور التشريع الإسلامي يستطيع أن يقف على هذه المقاصد والغايات، فيدرك مقصد الشريعة من الوصول إلى الإصلاح المطلوب، ومدى استعداد الإنسان للكمال، وسعيه إليه بالتدرج في مدارج تزكية النفس، وذلك ابتداء من البعثة إلى ما بعد الهجرة، حيث اهتمت المرحلة الأولى بمكة بالإصلاح الفردي، بينما اهتمت المرحلة الثانية بالمدينة بالإصلاح الاجتماعي، التي بأن يومئذ حقيقا تكونت فيها جماعة كاملة الأهبة لما يناط بعهدتها من الإصلاح، فكان الإسلام يسرع في إصلاحه الاجتماعي وتأسيس قواعده وإشادة صروحه بما يتمشى مع غاياته الكبرى ومقاصده العامة).(3 حفظ الفطرة: يرى ابن عاشور أن المقصد العام من التشريع لا يعدو أن يساير حفظ الفطرة والحذر من محذورا وممنوعا، وما يفضى إلى عد في الشرع خرقها واختلالها، فكل ما يفضي إلى خر ق فيها ي ) (1علال الفاسي :مقاصد الشريعة الإسلامية ومكارمها، دار الغرب الإسلامي، ط،1993، 5ص. 46، 45 ) (2ابن عاشور :أصول النظام الاجتماعي، ص. 43، 42 ) (3انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 202 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية624 يعد واجبا، وما كان دون ذلك فهو منهي عنه أو مطلوب في الجملة، وما لا يمسهاحفظ كيانها مباح، وإذا تعارضت مقتضيات هذا الوصف، ولم يمكن الجمع بينها في العمل، يصار إلى ترجيح أ ولاها وأبقاها على استقامة الفطرة).(1 جامع لكليات الشريعة، يدخل فيها الآداب العتيقة التي اصطلح عليها كافةأصل كلي فالفطرة عقلاء البشر، وارتاضت نفوسهم بها، إذا كانت تفيدهم كمالا، ولا تفضي إلى فساد، وذلك أصول قواعد حفظ النسب والعرض خاصة، وهي معيار صالح لتقويم الأعمال التي يأتي بها المكلف، وبهذا الأصل كان الإسلام دينا صالحا لجميع الأمم في جميع الأعصر).(2 وقد جعل ابن عاشور من مقتضيات الفطرة السماحة واليسر والعموم والمساواة والحرية، محاو لا إبراز العلاقة الوطيدة بين الفطرة والشريعة، والتي من شأنها أن تحقق مقاصد الشريعة وغاياتها المتمثلة في نفوذها واحترام أحكامها، لاعتمادها في نظره عند توجيه خطابها، على سهولة قبول أحكامها في النفوس انسجاما مع كونها شريعة فطرية سمحة، يستوي فيها البشر في الدعوة والتشريع استواءهم في الخلقة، ومتشوقة إلى الحرية، وليست نكاية ولا حرجا، فكانت الفطرة هي أساس مقاصدها كلها، وخير دليل على ذلك تلك المظاهر التسعة لأصل الفطرة في التشريع، »فبهذا الأصل :أصل الفطرة كان الإسلام دينا صالحا لجميع الأمم في جميع الأعصر«).(3 » » « ≈́ تعد المقاصد الخاصة غايات خاصة تهدف الشريعة إلى تحقيقها في باب معين، أو في أبواب متجانسة من أبواب التشريع كالأحكام العائلية والتصرفات المالية، وهي» :الكيفيات المقصودة للشارع لتحقيق مقاصد الناس النافعة، أو لحفظ مصالحهم العامة في تصرفاتهم الخاصة، كي ) (1انظر :ابن عاشور :المرجع السابق، ص. 194 ونظرا لغياب التنظير لهذا الوصف في مباحث الأصوليين، فقد حاول ابن عاشور أن يلفت أنظار الفقهاء إلى أهميته، )(2 ومن ثم العناية به وملاحظته في فقههم، فجعله طريقا إلى جلب الصلاح ودرء الفساد، وعليه فلا يمكن فهم أصول هذه الشريعة إلا على أساس تام من التفقه العميق لطبيعة مقومات الفطرة الإنسانية، فسعى إلى التنظير لهذا المقصد في كتابه المقاصد وتفسيره التحرير والتنوير بتحديد مفهومه، وبيان مقتضياته، وإبراز مظاهره، والاستناد إليه في بعض الاستنباطات والترجيحات الفقهية؛ مما أكسب هذا المقصد القيام بالدور التأسيسي في البناء للتنظير المقاصدي عند ابن عاشور، وبين معنى وصف الإسلام بأنه فطرة االله، بأن أصل الاعتقاد فيه جار على مقتضى الفطرة العقلية، وأ ن تشريعاته وتفاريعه هي أمورا فطرية جارية على وفق ما يدركه العقل ويشهد به، وإما أن تكون لصلاحه مما لا ينافي فطرته، فهيأن تكون أيضا إما را لأنأن يكون الإسلام سمحا ي س كلها راجعة إلى ما تشهد به الفطرة؛ لأن طلب المصالح من الفطرة، فاقتضى وصف الفطرة السماحة واليسر مبتغى الفطرة. انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج21ص،92ج3ص.194وانظر ابن عاشور :المرجع السابق، ص،194وما بعدها. ) (3انظر :المظاهر التسعة لأصل الفطرة في التشريع عند ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،3ص. 194 625د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي س لهم من تحصيل مصالحهم العامة، إبطا لالا يعود سعيهم في مصالحهم الخاصة بإبطال ما أ س هوى وباط ل شهوة. ويدخل في ذلك كل حكمة روعيت في تشريع أحكامعن غفلة أو عن استزلا ل تصرفات الناس، مثل قصد التوثق في عقدة الرهن، وإقامة نظام المنزل والعائلة في عقدة النكاح، ودفع الضرر المستدام في مشروعية الطلاق«).(1 فمجموع الأحكام الشرعية المتعلقة بأحكام الأسرة هادفة في عمومها إلى تحقيق مقصد تمتين آصرة القرابة والحفاظ عليها، ومجموع أحكام المعاملات المالية هادفة إلى مقصد حفظ مال الأمة وتوفيره لها، ومجموع أحكام القضاء والشهادة هادفة إلى تحقيق مقصد إظهار الحقوق وقمع الباطل واحد، فإنها تكون هادفة إلىكل جملة من الأحكام يجمعها نوع الظاهر والخفي، وهكذا الأمر في تحقيق غاية واحدة ومقصد واحد باعتبار اختصاصها بتلك الأحكام أو اشتراكها في نوعيتها).(2 ومقاصد الناس في تصرفاتهم هي الغايات والمعاني التي لأجلها تعاقدوا، أو تعاطوا، أو تغارموا، أو تقاضوا، أو تصالحوا، وهي قسمان: القسم الأول :وهو أعلاها يشمل مجموعة من التصرفات الملائمة لانتظام حياتهم الاجتماعية، ام ماهيتها، كالتوزيع فيمقصودا لذاته لكونه قو مثل البيع والإجارة والعارية، وما كان من أحكامها الإجارة والتأجيل في السلم، والمنع من التفويت في التحبيس، ويعلم هذا النوع باستقراء أحوال البشر، ويطلق عليها البعض حقوق االله، والمراد بها حقوق الأمة، أو حق من يعجز عن حماية حقه، وهي الحقوق التي تحفظ تصرفات الناس في اكتساب مصالحهم الخاصة بأفرادهم أو بمجموعهم الضعف عن حماية حقه مثلمن أن تتسبب في انخرام تلك المقاصد، وتحفظ حق ك ل من يظنبه حق بيت المال، والقاصر، وحضانة الصغير الذي لا حاضن له).(3 آحاد منهم في تصرفاتهم،فريق من الناس أو والقسم الثاني :وهو دون القسم الأول، يقصده وبالح كر في مصر، ويعبرلملاءم ة خاصة بأحوالهم مثل الكراء المؤبد المعروف بالإنزال في تونس، عنها بالجلسة في المغرب الأقصى، ورهن غلة الوقف الخاص، أو أوقاف الذرية في بلاد الجريد التونسي، وبيع الوفاء عند الحنفية في كروم بخارى. وهذا القسم يتع رف بالأمارة والقرينة والحاجة الطارئة، ويطلق على هذا القسم بحقوق العباد، وهي التصرفات التي يجلبون بها لأنفسهم ما يلائمها، أو يدفعون بها عنها ما ينافرها، من دون أن يفضي إلى انخرام مصلحة عامة، أو خاصة، أو جلب اتمصلحة عامة، أو مضرة خاصة في تحصيل مصلحة غيره، وحقوق العباد هي الغالب، أو هي كيف ي ) (1ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 416 ) (2انظر :عبد المجيد النجار :مقاصد الشريعة بأبعاد جديدة، ص. 42 - 41 ) (3انظر :ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 217 - 216 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية626 انتفاعهم بما خلق االله في الأرض التي أوجدهم عليها، وقد قضت الشريعة في تعيين أصحاب الحقوق ض الناس ببعض الأشياء، أو بيان كيفية تشار كهم في الانتفاع بما يقبل التشارك، علىوبيان أ ولوية بع نفرة، ولا ت حس في حكمه بهضيمة، فتعيين أصول الاستحقاقالنفوس فيه طريق فطري عادل، لا تجد أكبر الغايات وأعظم أ سس التشريع وأثبته في معاملات الأمة بعضها مع بعض).(1 » « ≈́ « « « ’ والمراد بها مقاصد الشارع في كل حكم من الأحكام على انفراد، أو »هي تلك المقاصد التي آحادا، تهدف إلى تحقيقها آحاد الأحكام الشرعية خاصة بها، بحيث يكون المقصد منسوبا إليها أفرادا«)، (2وذلك نحو معرفة مقصد الشارع من الغسل من الجنابة والوضوء أو الصلاةمختصا بها أو الحج، فقد ذكر ابن عاشور عند تفسير قوله تعالى ﴿ :ے ̈ §¦ ¥ ¤ 1⁄21⁄4»1 ̧ ́32 ̄¬« 3⁄4 ] ﴾ Ç Â النساء [43 :أ ن الحكمة في مشروعية الغسل مشيرا إلى إناطة ذلك بأداء الصلاة ليكون المصلي في حالة كمال الجسد، كما كانالنظافة، فج عل ذلك مرتبطا بأعظم عبادة وهي الصلاةحينئذ في حال كمال الباطن بالمناجاة والخضوع، أبدع الحكم»ومن ص ير الطهارة عبادة كذلك، وكذلك القول في مشروعية الوضوء، وفي ذلك يقول : التنظف بحال الوسخ؛ لأن مقدار الحال من الوسخ الذي يستدعيالشرعية أنها لم تنط وجوب فنيط وجوب الغسل بحالةمما تختلف فيه مدارك البشر في عوائدهم وأحوالهم، والتنظف الاغتسال فجعل هو تنفك عن القوة البشرية... كان نوط الاغتسال بالجنابة إناطة بوصف ظاهر منضبط لا لا للمناسبة المقتضية للتشريع، وهي إزالة الأوساخ عند بلوغهامحص العلة أو السبب، وكان مع ذلك مقدارا يناسب أن يزال مع جعل ذلك مرتبطا بأعظم عبادة وهي الصلاة، فصارت الطهارة عبادة كذلك، وكذلك القول في مشروعية الوضوء، على أن في الاغتسال من الجنابة حكمة أخرى، وهي فتور باستفراغ القوة المأخوذة من زبد الدم، بحسب ماتجديد نشاط المجموع العصبي الذي يعتريه )(3 تفطن لذلك الأطباء فقضيت بهذا الانضباط حك م عظيمة«. فالمقصد الشرعي من الأمر بإقامة الصلاة يرجع إلى ما فيها من الصلاح النفساني »وهذا المعنى من النهي عن الفحشاء والمنكر هو من حكمة جعل الصلوات موزعة على أوقات من النهار ) (1انظر :ابن عاشور :المرجع السابق، ص. 422 - 421، 417، 416 ) (2انظر :عبد المجيد النجار :مقاصد الشريعة بأبعاد جديدة، ص. 42 ) (3ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،5ص. 65 627د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي والليل ليتجدد التذكير وتتعاقب المواعظ، وبمقدار تكرر ذلك تزداد خواطر التقوى في النفوس وتتباعد النفس من العصيان حتى تصير التقوى ملكة لها. ووراء ذلك خاصية إلهية جعلها االله في الصلاة يكون بها تيسير الانتهاء عن الفحشاء والمنكر«).(1 فالمقصود من قوله تعالى ~ } | { ﴿ :ے ¦¥ ¤ المسلم إذا أصبح وهي صلاة الصبحالصلاة أول أعمال »أن تكون §̈ ﴾ ]هود [114 : وآخر أعماله إذا أمسى وهي صلاة العشاء لتكون السيئات الحاصلة في ما بين ذلك ممحوة بالحسنات الحافة بها«).(2 والمقصد الشرعي من الصلاة هو التقوى وقد أشار إلى ذلك في قوله تعالى0 / ﴿ : تذ كرني؛ لأن الصلاة أن فاللام في قوله ﴾1 ﴿ :للتعليل، أي لأجل ] ﴾1طه، [14 : تذكر العبد بخالقه. إذ يستشعر أنه واقف بين يدي االله لمناجاته. ففي الآية إيماء إلى حكمة مشروعية الصلاة وبضميمته إلى قوله تعالى﴾ 1̧ ́ ﴿ : ]العنكبوت [45 :يظهر أ ن التقوى من حكمة مشروعية الصلاة؛ لأن المكلف إذا ذكر أمر االله ونهيه فعل ما أمره واجتنب ما نهاه عنه).(3 والمقصد الشرعي من جعل صلاة الجمعة ركعتين هو التخفيف عن الناس، وأن سبب الجلوس بين الخطبتين للإيماء إلى أنهما قائمتان مقام الركعتين وإن لم تعطيا أحكام الركعتين. قال» :وأحسب أن ذلك تخفيف على الناس إذ وجبت عليهم خطبتان مع الصلاة فكانت كل خطبة بمنـزلة ركع ة، وهذا سبب الجلوس بين الخطبتين للإيماء إلى أنهما قائمتان مقام الركعتين ولذلك كان الجلوس خفيفا. غير أن الخطبتين لم تعطيا أحكام الركعتين، فلا سجود لنقصهما عند يضر فوات إحداهما أو فواتهما معا ولا يجب على المسبوق تعويضهما ولا جمهور فقهاء الأمصار«).(4 الادخار للقوت والحب يوم الحصاد هو أ ن المراد منه والمقصد من إيجاب الزكاة في الثمار الزكاة، والحصاد مبدأ تلك المظنة، فالذي ليست له إلا»فالادخار هو مظنة الغنى الموجبة لإعطاء الشريعة لصاحب مخضورا قبل أن ييبس، فلذلك رخصت يأكل ثمرها شجرة أو شجرتان فإنما ثم إن الثمرة أن يأكل من الثمر إذا أثمر، ولم توجب عليه إعطاء حق الفقراء إلا عند الحصاد. ) (1ابن عاشور :المرجع السابق، ج،20ص. 259 ) (2ابن عاشور :المرجع السابق، ج،12ص. 180 - 179 ) (3انظر :ابن عاشور :المرجع السابق، ج،12ص. 180 - 179 ) (4ابن عاشور :المرجع السابق، ج،28ص. 223 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية628 ثم يفرك الزرع السنبل من جذور الزرع فهو قطع لادخارها، وأ ما حصاد حصاد الثمار... هو قطعها ليدخر«).(1السنبل الحب الذي في فالمقصد من إيجاب الزكاة في قوله تعالى ﴾̈ § ¦ ¥ ﴿ :هو سد الخلة، ويدخر).(2وذلك لا يكون غالبا إلا في ما يقتات وفي ذلك يقول إسماعيل الجيطالي» :اعلم أ ن االله8شرع الزكاة في أموال الأغنياء وجعلها حقا واجبا للفقراء، حكمة ألف بها بين قلوب العباد لتثبت المودة بين ذوي الفاقة والأغنياء في أقطار البلاد، ويقع منهم التعاون والتناصر على الحق وسبيل الرشاد.(3)«... والمقصد من تشريع الصيام هو تزكية النفس وارتياضها على ترك الشهوات، وإثارة الشعور دة والرفاهية وأه ل الج أهل الخصاصة من ألم الجوع، واستشعار المساواة بين أهل بما يلاقيه الشظف في أصول الملذات، ليرتقي المسلم به عن حضيض الانغماس في المادة إلى أ وج العالم الروحاني، فهو وسيلة للارتياض بالصفات الملكية والانتفاض من غبار الكدرات الحيوانية، والذي به صلاح حال الأفراد المكونين للمجتمع).(4 فالصوم يؤدي إلى »الاقتصاد في إمداد القوى الحيوانية وتعود الصبر بردها عن دواعيها... وهو وأظهر في ملكة الصبر، وبذلك يحصل للإنسان دربة على ترك شهواته، فيتأهل للتخلقأبلغ إلى القصد بالكمال فإن الحائل بينه وبين الكمالات والفضائل هو ضعف التحمل للانصراف عن هواه وشهواته«).(5 فالمقصد الشرعي منه هو التقوى كما في قوله ﴾ ﴿ :والتقوى الشرعية هي اتقاء المعاصي، فكان الصوم موجبا لاتقاء المعاصي الناشئة من دواع طبيعية كالغضب والشهوة الطبيعية التي قد يصعب تركها بمجرد التفكر »فجعل الصيام وسيلة لاتقائها؛ لأنه ي ع دل القوى الطبيعية التي هي داعية تلك المعاصي، ليرتقي المسلم به عن حضيض الانغماس في المادة إلى أ وج العالم الروحاني، فهو وسيلة للارتياض بالصفات الملكية والانتفاض من غبار الكدرات الحيوانية... ففي والأدواء العلل الصوم وقاية من الوقوع في المآثم ووقاية من الوقوع في عذاب الآخرة، ووقاية من الناشئة عن الإفراط في تناول اللذات«).(6 ) (1ابن عاشور :المرجع السابق، ج،8ص. 122 ) (2انظر :تفصيل هذه المسألة عند ابن رشد :بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفكر، بيروت :لبنان1995، م، ج،1ص. 203 الرحمن، المطبعة العربية، غرداية :الجزائر، ط 1976م، ٰ) (3أبو طاهر إسماعيل الجيطالي :قواعد الإسلام، تحقيق :باكلي عبد ج،2ص. 7 ) (4انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،2ص. 158 ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6المرجع السابق نفسه. 629د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي والمقصد الشرعي من توقيت عبادة الحج؛ ليكون أخف على المكلفين، فإن الصعب يخف متماثلا فلا يشق أحد على آخر في اختلاف أوقات الأكلبالاجتماع وليكون حالهم في تلك المدة والنوم ونحوهما؛ لأن عدم ضبطه سبب لتخالف الناس في مجيئهم له، فلا يحصل المقصود الشرعي من اجتماعهم فيه).(1 والمقصد الشرعي من تحريم الميتة هو» :أ ن الحيوان لا يموت غالبا إلا وقد أصيب بعلة والعلل مختلفة وهي تترك في لحم الحيوان أجزاء منها فإذا أكلها الإنسان قد يخالط جزءا من دمه جراثيم الأمراض، مع أن الدم الذي في الحيوان إذا وقفت دورته غلبت فيه الأجزاء الضارة على الأجزاء النافعة، ولذلك شرعت الذكاة؛ لأن المذكى مات من غير علة غالبا ولأن إراقة الدم الذي فيه تجعل لحمه نقيا مما يخشى منه أضرار«).(2 ومقصد الشارع من تحريم الدم هو» :أ ن شربه يورث ضراوة في الإنسان فتغلظ طباعه ويصير كالحيوان المفترس، وهذا مناف لمقصد الشريعة؛ لأنها جاءت لإتمام مكارم الأخلاق وإبعاد الإنسان المهراق؛ لأنه كثير لو تناوله عن التهور والهمجية، ولذلك قيد في بعض الآيات بالمسفوح أي الإنسان اعتاده ولو اعتاده أورثه ضراوة، ولذا عفت الشريعة عما يبقى في العروق بعد خروج الدم المسفوح بالذبح أو النحر، وقاس كثير من الفقهاء نجاسة الدم على تحريم أكله وهو مذهب مالك، ومداركهم في ذلك ضعيفة، ولعلهم رأوا مع ذلك أن فيه قذارة«). (3وهذه إشارة من ابن عاشور إلى ارتباط المقاصد الشرعية بمكارم الأخلاق في الإسلام. والمقصد من تحريم لحم الخنزير هو» :أنه يتناول القاذورات بإفراط فتنشأ في لحمه دودة )(4 مضرة مما يقتاته لا تهضمها معدته فإذا أصيب بها آكله قتلته«،فلحمه »يشتمل على جراثيم أضرارا عظيمة، لا تقتلها حرارة النار عند الطبخ، فإذا وصلت إلى دم آكله عاشت في الدم فأحدثت منها مرض الديدان التي في المعدة«).(5 ويضيف أطفيش مقاصد أخرى تتعلق بصفات الخنزير وطباعه السيئة، فيقول» :وفي الخنزير خنزيرا على أنثاه ولا يتعرض له، وله غرض عظيم ورغبةصفات رديئة منها :أ نه عديم الغيرة يرى )(6 شديدة في المشتهيات، فحرم أ كله لئلا يرث أ كله تلك الصفات«. ) (1انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،2ص،194ج،10ص. 196 ) (2ابن عاشور :المرجع السابق، ج،2ص. 117 ) (3ابن عاشور :المرجع السابق، ج،2ص. 118 ) (4ابن عاشور :المرجع السابق، ج،2ص. 118 ) (5ابن عاشور :المرجع السابق، ج،6ص. 90 ) (6محمد بن يوسف أطفيش :تيسير التفسير للقرآن الكريم، مكتبة الضامري، السيب :سلطنة عمان، ج،3ص. 14 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية630 فمقصد التحريم يرجع إلى الأضرار التي تصيب الآكل منها سواء في جسده كالجراثيم والديدان التي تحدث أمراضا مستعصية تؤدي به أحيانا إلى هلاك نفس وطبع آكلها، أو فساد أخلاقه وتغلظ طباعه كالضراوة والهمجية والتهور فتجتمع فيه الصفات السبعية المتوحشة، وذلك مما يتنافى مع مقاصد الشريعة التي جاءت لتتمم مكارم الأخلاق. ومقاصد الشارع من إيتاء ذي القربى مقارب للمقصد من الإحسان للوالدين رعيا لاتحاد وشد ا لآصرة العشيرة التي تتكون منها القبيلة، وفي ذلك صلاح عظيم لنظامالمنبت القريب، القبيلة وأمنها وذبها عن حوزتها. والمقصد الشرعي من إيتاء المسكين انتظام المجتمع :بأن لا يكون من أفراده من هو في بؤس وشقاء، على أن ذلك المسكين لا يعدو أن يكون من القبيلة في الغالب أقعده العجز عن العمل والفقر عن الكفاية. والمقصد من إيتاء ابن السبيل إكمال نظام المجتمع؛ لأن المار به من غير بنيه بحاجة عظيمة ليلا ليقيه من عوادي الوحوش واللصوص، وإلى الطعام والدفء، أو التظلل وقاية منإلى الإيواء إضرار الجوع والق ر أو الحر. وأما المقصد من النهي عن التبذير فيظهر عند ابن عاشور من خلال الغرض الذي جعل المال عوضا لاقتناء ما يحتاج إليه المرء في حياته من ضروريات وحاجيات وتحسينات. وكان نظام القصد ض امن كفايته في غالب الأحوال بحيث إذا أنفق في وجهه على ذلك الترتيب بين الضروريفي إنفاقه والحاجي والتحسيني أمن صاحبه من الخصاصة في ما هو إليه أشد احتياجا، فتجاوز هذا الحد فيه تبذيرا بالنسبة إلى أصحاب الكفاف، وأما أهل الوفر والثروة فيجب أن يكون ذلك الوفريسمى محفوظا لإقامة أود المعوزين وأهل الحاجة، فهو مرصود لإقامة مصالح العائلة والقبيلة وبالتالي مصالح الأمة؛ لأن من مقاصد الشريعة أن تكون أموال الأمة عدة لها وقوة لابتناء أساس مجدها، والحفاظ على مكانتها حتى تكون مرهوبة الجانب مرموقة في الاعتبار غير محتاجة إلى من قد يستغل حاجتها ويبتز منافعها).(1 احتياجا عارضا محتاجها وقصد ال شريعة من تحريم الربا هو» :حمل الأ مة على مواساة غنيها مو قتا بالقرض، فهو مرتبة دون الصدقة، وهو ضرب من المواساة إلا أن المواساة منها فرض حرم عليه طلب عوض عنها، وكذلكفإن انتدب لها المكلف والسلف، كالصدقةكالزكاة، ومنها ندب البعد بالمسلمين عن الكسل فيالربا أن يكون مقصد الشريعة من تحريم المعروف كله... ويمكن الربا، ولو كان استثمار المال، وإلجاءهم إلى التشارك والتعاون في شؤون الدنيا، فيكون تحريم ) (1انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،15ص. 79، 77 631د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي كثيرا تحقيقا لهذا المقصد«). (1فقد بنىقليلا، مع تجويز الربح من التجارة والشركات، ولو كان تمييزا لا يقبل الاشتباه، وذلك بمعرفةابن عاشور مقصد تحريم الربا بتمييز المواهي والمعاني خواص المواهي الشرعية في أصل التعامل بالربا، فالفرق واضح في العرف بين التعامل وبين التداين، كما هو واضح بين البيع وبين الربا، فهل القصد من التداين هو الربح كما في البيع، أم أنه لقصد سد حاجة المتسلف ـ المواساة ـ وبما أن البيع معاملة من جانبين وببذل العوضين، والربا معاملة من جانب واحد هو جانب المس لف، فقد أبيح للمتعاوضين في البيع الربح، ولم ي بح قصدا للمتعاقدين في التداين؛ لاختلاف المعنى والخواص، فلذلك كان على المس لف إما أن يعطي لسد الحاجة وإما أن يمسك. فالشرع ميز هاته المواهي بعضها عن بعض بحقائقها الذاتية، لا باختلاف أحوال المتعاقدين، الربا في السلف، ولو كان المستسلف غيرفلذلك لم يسمح لصاحب المال في استثماره بطريقة وإثراء بتحريك المال الذي يتسلفه في وجوه الربح والتجارة ونحو ذلك،طالب سعةمحتاج، بل كان الربح في ذلك السلم، ولو كان وسمح لصاحب المال في استثماره بطريقة الشركة والتجارة ودين )(2 الربا تفرقة بين المواهي الشرعية. أكثر من مقدار أما مقصد الشرع من نظام العقوبات على الجنايات ضمان الأمن، وحفظ استقرار الحياة، ولردع الذين يشذون عن منهج الحياة، والعقوبات في نظام الإسلام متنوعة منها ما رسمت له حدود لا يصح تجاوزها، ومنها ما وكل إلى نظر الحكام واجتهادهم، والحدود المشروعة منها ما شرع لصون الأنفس، ومنها ما شرع لصون الأعراض ومنها ما شرع لصون الأموال).(3 عد أحمد بن حمد الخليلي الأخلاق أسس الاجتماع، وجزم بأن العنصر الخلقي لا يعدم فيوقد أي جزء من التشريع القرآني فقد حدد النبي ژ الغاية من رسالته في قوله» :إنما بعثت لأتمم مكارم الأخلاق«)، (4واالله تعالى عندما أثنى عليه ژ وصفه بالخلق العظيم حيث قال فيه ﴿ : ] ﴾ القلم.[4 : وجعل مدار الأخلاق والاجتماع في الإسلام على الطهارة، فالمقصد والغاية من تشريعاته هو طهارة الضمير، وطهارة الفكر، وطهارة الوجدان، وطهارة اللسان، وطهارة واقع الحياة، حيث حرص ) (1ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،4ص. 87، 86 ) (2انظر :ابن عاشور :التحرير والتنوير، ج،4ص.87، 86وانظر ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 275 ) (3انظر :أحمد الخليلي :جواهر التفسير، ج،1ص. 115 ) (4رواه البيهقي في السنن الكبرى، تحقيق :محمد عبد القادر عطا، مكتبة دار الباز، مكة المكرمة، ط،1994رقم،20571 : ج،10ص. 191 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية632 على طهارة المسلم في نفسه وطهارة صلته بالآخرين، فأحاط الفرد الأسرة المسلمة بسياج يمنع تسرب أي تلوث إليها).(1 فهذه المقاصد الجزئية تندرج بدورها ضمن المقاصد العامة والغايات الكبرى، وهي تحقيق الإنسان لخلافته في الأرض، وهكذا تنتظم المقاصد على اختلاف مراتبها ليندرج ما هو جزئي بما هو كلي حتى الانتهاء إلى مقاصد وغايات عامة. ٭٭٭ :» » • » » ̈... ’’ اعتمد علماء الشريعة في الاستدلال على الأحكام الشرعية إلى جانب القواعد الأصولية والفقهية على غايات الشريعة ومقاصدها التي جاء بها الخطاب الشرعي، والمقاصد التي دلت عليها استنباطات الصحابة والتابعين للأحكام الشرعية، وذلك بناء على أ ن مقاصد الشريعة كما دليلا إضافيا، بل هي دليل مع كل دليل، ودليل في كل دليل، وهي جزء منيرى الريسوني :ليست كل دليل، فكل نص يريد الفقيه أن يستعمله، تحضر المقاصد فيه؛ فينظر في النص واللفظ والكلمة ورشيدا. فإذا قلنا :الكتاب هو الدليل سديدا ومنسجماوالحكم على ضوء المقاصد، حتى يكون فهمه الأول فبمقاصده، وإذا قلنا السنة فبمقاصدها، وإذا قلنا القياس فالقياس لا يستدل به ولا يستقيم إلا بالمقاصد).(2 »فالفقيه محتاج إلى معرفة مقاصد الشريعة في قبول الآثار من السنة، وفي الاعتبار بأقوال الصحابة والسلف من الفقهاء، وفي تصاريف الاستدلال«)، (3فابن عاشور يرى وجوب رسم طرائق الاستدلال على مقاصد الشريعة بما بلغنا إليه التأمل، وبالرجوع إلى كلام العلماء والفقهاء. أن يقع والشريعة ـ كما يرى علال الفاسي ـ أحكام تؤخذ منها مقاصد تنطوي على كل ما يمكن من حوادث وأحكام، ومقاصد تؤخذ منها أحكام بطريق المصلحة أو الاستحسان أو غير ذلك من تعد حكما شرعيا، أي خطابا من االله متعلقا بأفعال المكلفين؛ لأنهضروب المآخذ الاجتهادية التي نتيجة الخطاب الشرعي الذي يتبين من تلك المقاصد، فهناك تمازج كامل، وقد بين الفاسي في كتابه مقاصد الشريعة ومكارمها أن الشريعة» :في غير ما نص عليه بصراحة تؤخذ من مقاصد ) (1انظر :أحمد بن حمد الخليلي :جواهر التفسير، مكتبة الاستقامة، روي ـ سلطنة عمان، ط 1984، 1م، ج،1ص. 101 - 100 ) (2انظر :أحمد الريسوني :موقع أحمد الريسوني ).(2009/5/5 ) (3ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، ص. 134 633د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي أن يقع من حوادث وأحكام؛ وليست المقاصد الشرعية منالشريعة التي تنطوي على كل ما يمكن مصادر تشريع خارجية... بل الأدلة الأصلية والمقاصد جزء من المصادر الأساسية للتشريع الإسلامي؛ والحكم الذي نأخذه بطريق المصلحة أو الاستحسان أو غير ذلك من ضروب المآخذ الاجتهادية يعتبر حكما شرعيا، أي خطابا من االله متعلقا بأفعال المكلفين؛ لأنه نتيجة الخطاب الشرعي الذي يتبين من تلك المقاصد التي هي أمارات للأحكام التي أرادها االله، وأرشدنا إليها عن طريق ما أوضحه في كتابه وسنة نبيه من غايات للأحكام ومقاصد للشريعة«).(1 ولا يبعد هذا المعنى عن الاستعمال الأصولي للاستدلال، فقد ذكر له ابن عاشور معنيين: الأول :هو إيجاد دليل على حكم شيء بالأخذ بلازم حكم له أو لغيره كإشارة النص. الثاني :هو أخذ دليل شرعي عن طريق تتبع مقاصد الشريعة أو مواردها).(2 أي :الاستدلال المؤسس على مقاصد الشريعة من خطابها أو من أحكامها، وهو ما اصطلح عليه بعض المعاصرين بمصطلح الاستدلال التقصيدي).(3 ولا سبيل إلى هذا العمل العلمي إلا بتأسيس القياس الفقهي على المقاصد الشرعية، فبد لا من الاقتصار على الاستدلال بألفاظ الشريعة، وما يؤول إليها من أفعال الشارع وسكوته، تقاس الحالات المستجدة على الأصول المقصودة في التشريع، وهي المقاصد الشرعية بما يسهم في توسيع عملية الرد أو الإلحاق في القياس، فبدلا من رد الفروع إلى الأصول المنصوصة باعتبار عللها الجزئية التي عبر عنها ابن عاشور بالعلل المقصودة، ترد أيضا إلى الأصول غير المنصوصة وهي التي عبر عنها بالمقاصد القريبة والعالية) (4و»المقاصد مع أدلتها الشرعية كالكلي مع جزئياته، وكالأصل مع فروعه، فبينهما تلازم وثيق وارتباط عميق من حيث البقاء والانتهاء«).(5 فاستثمار الغايات العامة والمقاصد الكلية في استنباط الأحكام بد لا من العلل الجزئية، تجعل الحكم أكثر انسجاما مع مقصد المشرع وغاياته، ولا يعني هذا استقلال تلك المقاصد عن الأدلة، وجعلها تضاهي الوحي الكريم، وتهيمن عليه كما قد يفهم البعض، وإنما يعني استخدام المقاصد باعتبار كونها معاني وقواعد مستخلصة من عموم الأدلة، وسائر التصرفات والأمارات الشرعية والسنة والآثار الشرعية المتعددة، وهذا يسهم ـ كما يرى ابن عاشور ـ في بيانالمبثوثة في الكتاب توجيه المقاصد لطرق التفقه الشرعي عامة ولطرق الاستنباط خاصة. ) (1علال الفاسي :مقاصد الشريعة ومكارمها، ص. 45 ) (2انظر :ابن عاشور :حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات التنقيح، مطبعة النهضة، تونس، د.ط، ج،2ص. 228 ) (3انظر :إسماعيل الحسني :نظرية المقاصد عند ابن عاشور، ص. 189 ) (4ابن عاشور :مقاصد الشريعة، ص.257، 256انظر :الحسني :نظرية المقاصد عند ابن عاشور، ص. 437 ) (5نور الدين الخادمي :الاجتهاد المقاصدي، سلسلة كتاب الأمة، العدد، 66السنة الثامنة، ط 1419، 1هـ،ج،1ص. 137 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية634 ومعنى هذا أ ن تلك الأدلة جاءت تحمل في طياتها من خلال الأوامر والنواهي والتشريعات المختلفة مقاصد الشرع وغاياته السامية التي لا غنى للخلق عنها. فكان دورها هو استنباط الحكم الشرعي تأسيسا على فهم مقصد الشارع وغاياته. وبسبب العلاقة بين هذه الأدلة وآليتها الكاشفة عن المقاصد والعلل والمعاني الشرعية؛ فإ ن الصلة بين اعتماد المجتهد عليها وملاحظته للمقاصد والغايات الشرعية خلال اجتهاده هي صلة التوسع في الأخذ بها مؤذنا بنظر غائي مقاصدي. فإن الأخذ بالقياستلازمية طردية، حيث يضحى يبحث عن علل الأحكام، ولا يكتفي بظاهر الحكم وما انطوى عليه من أمر أو نهي ونحوهما، والآخذ بالمصلحة المرسلة يأخذ في الاعتبار قصد الشارع لتحقيق مصالح الناس، وهكذا يكون الأمر بالنسبة للأخذ بالاستحسان وسد الذرائع والعرف، حيث يؤسس الاجتهاد بالنظر إلى مقاصد الشارع. يتضح مما سبق أهم المسالك التي سار عليها علماء الشريعة في الدليل الشرعي، فقد كان وتنزيلا، وهو ما يمكن لفقه المقاصد والغايات دور بارز في الوصول إلى الحكم الشرعي استنباطا حصره في مسالك الاجتهاد والاستدلال المقاصدي التالية: ̈ « ≈ » « :’ واستمر صار الأصل ألا يحيد المجتهد الناظر مواضع القياس الجاري؛ لأن القياس إذا جرى موضعه قاعدة من القواعد الكلية، ولكنه ربما يلاحظ أ ن إقرار حكم معين من الأحكام القائمة الكلي يؤدي إلى حرج شديد أو ضيق ومشقة يجلب الشارع عند بلوغها التيسير،على القياس فيعدل بذلك الحكم عن مقتضى القياس إما جلبا للتيسير عند المشقة أو دفعا للضرر أو رعاية للمصلحة الجزئية. ومن اجتهد بهذا المسلك لم يرجع إلى مجرد الهوى والتشهي كما يقول الشاطبي» :وإنما رجع إلى ما ع لم من قصد الشارع في الجملة... كالمسائل التي يقتضي القياس فيها أمرا، إلا أ ن ذلك وكثيرا ما يتفق هذا في الأصلالأمر يؤدي إلى فوت مصلحة من جهة أخرى أو جلب مفسدة كذلك، الضروري مع الحاجي والحاجي مع التكميلي، فيكون إجراء القياس مطلقا في الضروري يؤدي إلى حرج ومشقة في بعض موارده، فيستثنى موضع الحرج، وكذلك في الحاجي مع التكميلي أو الضروري مع التكميلي وهو ظاهر«).(1 وهذا هو المراد بالاستحسان عند المالكية، واعتمد عليه الإباضية في الكثير من اجتهاداتهم، ومن أمثلة العدول عن مقتضى القياس الجاري إلى مصلحة جزئية مراعا ة للمقاصد والغايات: ) (1الشاطبي :الموافقات، ج،4ص. 206 635د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي بشرهاجتهاد عمر بن الخطاب في حضرة النبي ژ حين منع أبا هريرة من تبشير الناس بما به النبي ژ بأن يبشر بالجنة من لقيه يشهد أن لا إله إلا االله مستيقنا بها قلبه).(1 – وهذا أمر من النبي ژ واجب الامتثال، وهو علم شرعي، القياس يقتضي إبلاغه ونشره للناس حتى يكونوا على علم به، ولكن عمر بن الخطاب رأى أن في تبشيرهم به مفسدة من جهة أخرى حيث إنهم سيعتمدون على هذه البشارة؛ فيتكلون عليها ولا يعملون شيئا. قال النووي في شرح الحديث» :وفيه جواز إمساك بعض العلوم التي لا حاجة إليها للمصلحة أو خوف المفسدة«).(2 منها :إن من حلف بأن ما يملكه صدقة، وبأن أمواله صدقة، فالقياس أنهما سواء في أنه يقع على جميع ما يملكه ومن باب الاستحسان ح مل قوله) :أموالي صدقة( على أموال الزكاة، لقوله تعالى: ﴿ ] ﴾ التوبة، [103 :فعدلوا في هذا الموضع عن الأصل الموجب للتسوية، دفعا مراعاة للمقاصد والغايات التي من أجلها شرعت الصدقة).(3للضرر والمفسدة الناتجة عن ذلك االله ژ م عنا أ بو ب ك ر و ع م ر في نف ر فق امودا حول رسو ل ) (1الحديث رواه مسلم في صحيحه عن أ بي ه ر ي رة أنه قال :كنا ق ع االله ژ م ن ب ي ن أ ظه رنا فأ ب طأ عل ينا و خ شينا أ ن ي قت ط ع دوننا و ف ز عنا فق منا فكن ت أ ول م ن ف زع، ف خ ر ج ت أ بت غي ر سولرسول يع ي د خ ل في جو ف حا ئ ط م ن برا ذ إ ف ،د ج أم ل ف ا اببه لدج أل ههبت ردف ارج ن الي ن ب ل ارص ن لأل ا ط ئ ا ح تيتأى ت ح ژ االله االله ژ فقال :أ بو ه ر ي رة! فقل ت :ن ع م يا ر سولاحتف ز ت ك ما ي حت ف ز الث علب ف د خل ت على رسو ل ف ـلو دج يع: بر البئ ر خار ج ة وـ من ف زع فأ ت ي تاالله! قال :ما شأن ك؟ قل ت :كن ت ب ين أ ظه رنا فق م ت فأ ب طأ ت عل ينا ف خ شينا أ ن ت قت ط ع دوننا فف ز عنا فكن ت أ ول اس ورا ئي. فقال :يا أ با ه ر ي ر ة ـ وأ ع طا ني ن عل ي ه ـ قال» :ا ذ ه ب ب ن عل ي احتف ز ت ك ما ي حتف ز الث عل ب و هؤلاء الن ذا ال حا ئ ط ف ه يت م ن و راء ه ذا ا ل حائط ي ش ه د أ ن لا إ ل ه إ لا ا يتان أ ول م ن ل ق الله م س ت يقنا ب ها ق ل ب ه ف ب ش ر ه با ل ج نة«. فك ها ت ين ف م ن لق يت ي شه د أ ن لا إ له إ لا االله ع م ر فقال :ما ه اتا ن الن علا ن يا أ با ه ر ي رة؟ فقل ت :ه اتا ن ن علا ر سو ل االله ژ ب ع ثني به ما م ن لق االلهال جن ة. ف ض ر ب ع م ر بي د ه ب ين ث د ي ي ف خ ر ر ت لأس تي فقال :ارج ع يا أ با ه ر ي رة، ف ر ج ع ت إ لى رسو ل م ست ي قنا بها قل ب ه ب ش ر ت ه ب االله ژ :ما ل ك يا أ با ه ر ي رة؟ قل ت :ل ق يت ع م ر فأ خ ب ر ت هژ فأ جه ش ت بكاء ور ك ب ني ع م ر فإ ذا هو على أث ري، فقال لي رسول االله :يا ع م ر! ما ح مل ك على ما ف عل ت قال:ض ر ب ة خ ر ر ت لأس تي قال :ارج ع، فقال ل ه رسول بال ذي ب ع ثت ني ب ه ف ض ر ب ب ين ث د ي ي ال جنة؟ قال: االله بأ بي أ ن ت وأ مي! أ ب ع ث ت أ با ه ر ي رة بن عل ي ك م ن لق ي ي شه د أ ن لا إ له إ لا االله م ست يقنا بها قل ب ه ب ش ر ه ب يا رسول االله ژ:ف خل ه م(. انظر :كتاب الإيمان،ون. قال رسول ل مع ي مه ل خ ف ا ه ي ل ع اسن ال لك تي ن أىش خ أينإفل عف ت لا ف : ال ق ن ع م، باب الدليل على أ ن من مات على التوحيد دخل الجنة ق طعا، حديث رقم، 31 :ج،1ص ]. 59هذه الرواية فيها نظر؛ لأنها إن جاءت البشارة بالمعنى الذي جاء في كتاب االله من الإيمان والعمل الصالح )التقوى( فلا معنى لمنعه عن الناس؛ لأنه تحصيل حاصل ولم يأت النبي ژ في هذا بجديد على ما في كتاب االله تعالى، وإن كان بالمعنى الذي يتصوره بعض السذج والغفلة من أن كلمة التوحيد لوحدها كافية في دخول الجنة من دون الإتيان بالعمل ـ أي دون تحقيق شرط التقوى ـ وهذا أبدا؛ لأنه قدح في صدقه ﴿ :للنبي ژ الذي يوحي به الحديث ويفهمه كثير من المرجئة؛ فهذا لا يصح نسبته ] ﴾... المائدة [67 :ومخالفة لما في كتاب االله من كتمان ما أنزله من البينات؛ فلا يصلح هذا المثال للاستدلال في هذا الصنف، واالله المستعان )المراجع([. ) (2شرح النووي لصحيح مسلم، ج،1ص. 185 ) (3نور الدين السالمي :طلعة الشمس، شرح شمس الأصول، تحقيق :عمر الق يام، مكتبة الإمام السالمي، ولاية البدية :سلطنة عمان، ط 2010م، ج،2ص. 272 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية636 ومنها :الأمور التي بني عليها مسلك الكتمان عند الإباضية، فجلها بنيت كما يرى الوارجلاني على الاستحسان مستد لا على ذلك) (1بعد كتاب االله، ثم على سنة رسوله ژ » :ما رآه المسلمون حسنا فهو حسن«، وفي بعض الروايات» :فهو عند االله حسن«).(2 فثبت أنه قد يترك كثير مما يحسن إبلاغه من العلم إذا رأى المجتهد أنه يؤدي إلى مفسدة من جهة أخرى، أو يفوت مصلحة كذلك، مع أن القياس هو نشر العلم وبسطه وإبلاغه. : ≈ ≈ ’ « :» وهو أ ن المجتهد يقف على مقصود الشرع وغايته من الأمر أو النهي، ثم يجد أ ن حمل الحكم على وإن خالف الظاهر.الظاهر لا يحقق المقصود في كثير من أحواله، فيرى تقديم الأقرب إلى المقصود أن تكون صدقة الفطر عينا من غالب طعاممثاله :القيمة والعين في زكاة الفطر :فالظاهر االله ژ ز كاة ال ف ط ر صاعا م ن ت م ر أ و صاعا م نض رسول الناس، كما في حديث اب ن ع م ر قال » :ف ر الص غ ير و الك ب ير من ال م س ل مين وأ م ر بها أ ن تؤ دى ق ب ل خ رو ج ش عي ر على ال ع ب د و ال ح ر والذ ك ر والأن ثى و الصلا ة«).(3 س إلى النا والتزم المسلمون بظاهر الفرض فكان الصحابة ـ رضوان االله عليهم ـ يخرجون زكاة الفطر من »كنا ن خ ر ج ز كاة ال ف ط ر صاعاغالب قوت الناس عينا لا قيمة كما في حديث أبي س ع يد ال خ در ي قال : يب«).(4 م ن ط عام أ و صاعا م ن ش عي ر أ و صاعا م ن ت م ر أ و صاعا م ن أ ق ط أ و صاعا م ن زب فرأى عمر بن عبد العزيز والحسن البصري وعطاء وسفيان الثوري والأحناف أ ن التزام الظاهر سد في كثير من الأحوال قد لا يحقق المقصود الشرعي من زكاة الفطر، إذ مقصود الشارع منها : خلة الفقير وإغناءهم من المسألة في هذا اليوم؛ لما ورد عن رسول االله ژ أنه قال» :أغنوهم في هذا اليوم«)»، (5والإغناء كما يتحقق بالطعام يتحقق بالقيمة وربما كانت القيمة أفضل؛ لأنها أقرب إلى دفع الحاجة، ولأ ن كثرة الطعام عند الفقير تحوجه إلى بيعها، والقيمة تمكنه من شراء ما يلزمه من الأطعمة والألبسة وسائر الحاجات، فالنص هنا معلول بالإغناء«).(6 ) (1أبو يعقوب الوارجلاني، العدل والإنصاف، ج،1ص. 350 ) (2رواه البيهقي :معرفة السنن والآثار، ج،1ص. 73 ) (3رواه البخاري في صحيحه، كتاب الزكاة، باب فرض صدقة الفطر، حديث رقم، 1503 :ج،2ص 130 ) (4رواه البخاري في صحيحه، كتاب الزكاة، باب صدقة الفطر صاعا من طعام، حديث رقم، 1407 :ج،2ص.. 131 ) (5أخرجه الدارقطني، كتاب زكاة الفطر، تحقيق :السيد عبد االله هاشم يماني المدني، دار المعرفة، بيروت :لبنان1966، م، ج،2ص. 152 ) (6انظر :الكاساني :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، تحقيق :علي معوض، وعادل أحمد، دار الكتب العلمية، بيروت :لبنان=، 637د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي وقد ناقش الشماخي آراء الفقهاء في جواز إخراج القيمة بدل عين المال الذي وجبت فيه سد خلة الفقير، وذلك متحققالزكاة، وهو قول أبي حنيفة وبعض الإباضية، إذ رأوا أ ن المقصود بعين ما وجبت به الزكاة، ومتحقق أيضا بقيمته، ورجح رأي الجمهور الذي عليه أيضا جمهور الإباضية؛ لأ ن النصوص واردة بذلك، ولا يعدل عنها إلا لضرورة تقتضيها بعض الظروف).(1 إلي من الدقيق والحنطة؛ لأن ذلك أقرب إلى دفع حاجةأحب قال أبو يوسف» :الدراهم الفقير«).(2 فرأى الأحناف وبعض الإباضية، ومن وافقوهم :إ ن إخراج القيمة في زكاة الفطر تحقيق للأقرب النص على خلاف ذلك.وإن كان ظاهر وسد خلته، إلى المقصود الشرعي وهو دفع حاجة الفقير « « í « í’ ’ : كأن يتعارض دليلان أو علتان في أحدهما تحصيل مصلحة، وفي الآخر دفع مفسدة، ولموذلك قدم الدافع للمفسدة على الجالب للمصلحة؛ لأ ن دفعيمكن الجمع بينهما بوجه، ففي هذه الحالة ي عارضت المصلح ةالمفسدة أهم من تحصيل المصلحة)، (3وفي ذلك يقول السالمي» :اعلم أنه إذا يكون قادحا في قياسمقصودا للمستدل مفسدة راجح ة عليها، أو مساوي ة لها، فإن ذلكالتي تكون فيجب الحمل عليه، وأماالمستدل؛ لأنه مصلحة مع مفسد ة مساوي ة أو راجح ة؛ لأ ن دفع الضرر أهم، تزكية النفس،أفضل لما فيه منإذا كانت المفسدة مرجوح ة فلا تقدح، مثاله :التخلي للعبادة كف النظر، وعدم اتخاذ الولد،عدم كسر الشهوة، وعدم فيقول المعترض :فيه مفسدة أقوى، وهي : فيجيب المستدل بترجيح المصلحة؛ لأنها لحفظ الدين؛ فهي أولىأرجح من مصالح العبادة،وهذا من حفظ النسل«).(4 ام ح ج ة ود ني ع االله ژ ي ع ان رسول »ك ومن ذلك ما فعله النبي ژ مع سعد بن أبي وقاص قال : اشت د بي فقل ت :إني ق د بلغ بي من الو ج ع وأ نا ذو ما ل ولا ي رث ني إلا ابن ة أ فأ ت ص د قالو دا ع م ن و جع ب ثل ث ي ما لي؟ قال :لا، فقل ت :بال ش ط ر؟ فقال :لا، ث م قال» :الثل ث والثل ث ك بي ر أ و ك ثي ر، إن ك أ ن ت ذ ر االلهاس و إن ك ل ن ت ن فق ن ف ق ة ت ب ت غي ب ها و ج ه و ر ث ت ك أ غ ن ياء خ ي ر م ن أ ن ت ذ ر ه م عا ل ة ي ت ك ف فو ن ال ن = ط 2003، 2م، ج،2ص.542، 541وانظر يوسف القرضاوي :فقه الزكاة، مؤسسة الرسالة، بيروت :لبنان، ط 1973، 2م، ج،1ص. 375، 373 ) (1انظر :الشماخي :الإيضاح، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، ط 1999، 4م، ج،1ص. 568 ) (2الكاساني :بدائع الصنائع، ج،2ص. 541 ) (3السالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 177 ) (4السالمي :المصدر السابق، ج،2ص. 242 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية638 االله! أ خل ف ب ع د أ ص حابي. قال :إن كإلا أ ج ر ت ب ها ح تى ما ت ج ع ل في في ا م رأت ك« فقل ت :يا رسول لا صالحا إلا ا ز د د ت ب ه د ر ج ة ور ف ع ة ث م ل ع ل ك أ ن ت خ ل ف ح تى ي ن تف ع ب ك أ ق وا م ل ن ت خ ل ف ف ت ع م ل ع م ض لأ ص حابي ه ج ر ت ه م. «... )(1ض ر ب ك آ خ رو ن، ال ل ه م أ م و ي أجرا ومثوبة من االلهفوازن النبي ژ بين الإنفاق الذي فيه خير المنفق المتصدق في الآخرة وجنة، وبين الضرر الذي سيلحق أبناءه إذا تركهم بلا مال يتعولون عليه فقال » :إن ك أ ن ت ذ ر و ر ث ت ك اس«)، (2مع أنه أبان له أن كل إنفاق له ابتغاء وجه االلهأ غ ن ياء خ ي ر م ن أ ن ت ذ ر ه م عا ل ة ي ت ك ف فو ن ال ن لا يعادله خير إلا هذه المعادلة والموازنة حين قال بعد ذلك » :و إن ك ل ن ت ن فق ن ف ق ة ت ب ت غي ب ها و ج ه االله إ لا أ ج ر ت ب ها ح تى ما ت ج ع ل في في ا م رأت ك«).(3 ووجه آخر من الموازنة :وهو أنه حين يترك الثلثين من ماله لأبنائه سيكون قد جمع بين خيرين والخير الآخر:الخيرين :أنه لن يترك أولاده عالة يتكففون الناس، بل يتركهم أغنياء،عظيمين :أول مأجور أيضا بنفقته على أبنائه وعياله وزوجته ولذلك نبهه بقوله » :ح تى ما ت ج ع ل في في ا م رأت ك«.أنه االله! إ ن م ن ت و ب تي أ نومن هذا الباب فعله ژ مع كعب بن مالك حيث قال » :قل ت يا ر سو ل ض مال ك وله ژ،فقال له النبي ژ » :أ مس ك ع ل ي ك ب ع االله و إ لى ر س أ ن خ ل ع م ن مالي ص د ق ة إ لى ف ه و خ ي ر ل ك« قل ت :فإ ني أ م س ك س ه مي ال ذي ب خ ي ب ر«).(4 ومن ذلك ما رواه أبو عبيدة عن جابر عن الحسن البصري أنه قال» :إنما نهى النبي ژ عن اقتناء الكلب؛ لأنه يروع المسلمين، ولذلك قال :ينقص القيراطين من الأجر«).(5 قال السالمي» :وفي الحديث الحث على تكثير الأعمال الصالحة، والتحذير من العمل بما ينقصها، والتنبيه على أسباب الزيادة فيها، أو النقص منها لتجتنب، وبيان لطف االله بخلقه في إباحة ما لهم فيه نفع، وتبليغ نبيهم ژ لهم أمور معاشهم ومعادهم، وترجيح المصلحة الراجحة على المفسدة لاستثناء ما ينتفع ب ه م ما حرم اتخاذه«).(6 واهتداء بهدي المصطفى ژ أقام المجتهدون هذا المعيار للتفاضل بين المصالح والمنافع، يعم إلا فئة مخصوصة.يعم الكثيرين جعلوه أولى بالتقديم مما لا فما كان اب رثى الن ب ي ژ س ع د بن خول ة، حديث رقم، 1295 :ج،2ص. 81) (1رواه البخاري في صحيحه، كتاب الجنائز، ب ) (2رواه البخاري في المرجع السابق برقم، 1295 :ج،2ص. 81 ) (3رواه البخاري في المرجع السابق برقم، 1295 :ج،2ص.. 81 ) (4رواه البخاري في صحيحه، كتاب الزكاة، باب لا صدقة إلا عن ظهر غنى، حديث رقم، 1426 :ج،2ص. 112 ) (5رواه الربيع في صحيحه :كتاب الأيمان والنذور، باب في الترويع والكلاب وإفشاء السر والشيطان، حديث رقم، 713 :ص. 182 ) (6السالمي :شرح الجامع الصحيح، ج،3ص. 545 639د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي :’ » : مقصود شرعا سواء كانت الأفعال موافقة أو مخالفة، وهو مجالمعتبر النظر في مآلات الأفعال عذب المذاق جار على مقاصد الشريعة، ومرا ع لغاياتها، فالتكاليفللمجتهد صعب المورد إلا أنه مشروعة لمصالح العباد ومصالح العباد إما دنيوية وإما أخروية، أما الأخروية :فراجعة إلى مآل المكلف في الآخرة ليكون من أهل النعيم لا من أهل الجحيم، وأما الدنيوية :فإن الأعمال إذا تأملتها مقدمات لنتائج المصالح، فإنها أسباب لمسببات هي مقصودة للشارع والمسببات هي مآلات الأسباب فاعتبارها في جريان الأسباب مطلوب، وهو معنى النظر في المآلات).(1 يض رب عن ق المنا فق ع ب د االله بن أ ب ي،ومثال ذلك :ما ورد عن الرسول ژ حين أراد ع م ر أن اس أ ني ژ » :د ع ه لا ي ت ح د ث ال ن رسول االله د ع)(2ني أ ض رب عن ق هذا ال منافق، فقال الن ب فقال :يا م ح مدا ي ق ت ل أ ص حا ب ه«،وقوله ژ لعائشة » : #أ ل م ت ر ي أ ن ق و م ك ل ما ب نوا ا ل ك ع ب ة ا ق ت ص روا كاع د إ ب را هي م؟ قال :ل و لا ح دثا ن ق و م اع د إ ب را هي م؟! فقلت :يا ر سو ل االله، أ لا ت رد ها ع لى ق و ع ن ق و ت«)، (3فأخبر ژ أ ن تغيير البيت منكر قد وقع، حيث لم يكن البيت على قواعدبا ل ك ف ر ل ف عل سلام، أي أن ه ژ وازن بينإبراهيم، ول كن ه امتنع عن ذ ل ك ل ما يت رت ب عل ي ه من نفور العرب من الإ فقدم الأه م دفعا للمفسدة، وامتنع ع ما كان يجب القيام به؛ مراعاة للغايةالمصلحة والمفسدة، والمآل الذي سيؤول إليه الأمر. أشد، واستئلاف الناس إلىقال السالمي» :وفي الحديث :ترك ما هو صواب خوف وقوع مفسدة الإيمان، واجتناب ولي الأمر ما يتسارع الناس إلى إنكاره، وما يخشى منه تولد الضرر عليهم في دين أو دنيا، وتألف قلوبهم بما لا يترك فيه أمر واجب كمساعدتهم على ترك الزكاة وشبه ذلك، وفيه تقديم الأهم فالأهم من دفع المفسدة وجلب المصلحة، وأنهما إذا تعارضا بدئ بدفع المفسدة«).(4 ومن هذا النوع؛ ما فعله أمير المؤمنين عمر بن الخطاب، حيث أوقف أرض السواد على كل آخ ر ال م س ل مين ما فت ح ت ق ر ي ة إ لا ق س متها ب ين أ ه لها ك ما ق س م الن بي ژالمسلمين، و قال» :لولا خ ي ب ر«).(5 ) (1انظر :الشاطبي :الموافقات، ج،4ص. 195 ) (2رواه البخاري في صحيحه، كتاب التفسير، باب قوله، ﴾.. 6 5 4 3 2 1 0 ﴿ :رقم،4905ج، 6 ص. 154 ) (3رواه الربيع في صحيحه :كتاب الحج، باب في الكعبة والمسجد والصفا والمروة، حديث رقم، 1583 :ج،2ص. 146 ) (4السالمي :شرح الجامع الصحيح، ج،2ص. 198 الخ مس، حديث رقم، 2334 :ج،3ص. 106) (5رواه البخاري في صحيحه :كتاب فرض النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية640 تقسم أرض السواد مما فتحها االله على المسلمين، وقال :كيف بمن يأتي منكان رأيه ألا المسلمين يجد الأرض قد قسمت وورثت عن الآباء، ما هذا برأي، واستشهد بقوله تعالى فيمن يأخذ من الفيء ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ❁ ́ 3 2 ] ﴾... Í Ì Ç الحشر، [9 - 8 :فقالوا له: الرحمن بن عوف :تقسم، وما الأرض والعلوجٰاستشر. فاستشار المهاجرين الأولين فاختلفوا، فقال عبد الذين بها إلا مما أفاء االله على المسلمين، أي أنها داخلة في مفهوم قوله تعالى$ # " ﴿ : ] ﴾... 0 /. - , + * ) ( ' & %الأنفال، [41 :وقال وعلي وطلحة وابن عمر :تو قف، فأرسل إلى عشرة من الأنصار، خمسة من الأوس، وخمسةعثمان تمخض من آراء، فقالوا جميعا :الرأيمن الخزرج من كبرائهم وأشرافهم، وأخبرهم الأمر، وما رأيك، فنعم ما قلت وما رأيت، فقال :قد بان لي الأمر، وقرر إبقاء الأرض بأيدي أهلها وضرب الخراج عليهم).(1 يقول البيهقي في ذلك» :وفي كل ذلك دلالة على أ ن عمركان يرى من المصلحة إقرار الأراضي، وكان يطلب استطابة قلوب الغانمين، وإذا لم يرضوا بتركها؛ فالحجة في قسمتها قائمة بما ثبت عن رسول االله ژ في قسمته خيبر«).(2 وقال أبو يعقوب الوارجلاني» :إنه نظر إلى الفرس والروم قد انجفلت وخلت من بلادها، وتعلقت بالحصون والقلاع والجبال، فلو قسم عمر بينهم لاشتغلوا بأموالهم، فعند ذلك يكر عليهم العدو وينقدع الجهاد، ويعطل المعنى الذي أراده االله بهم ووعده لهم وهي الغنائم... فرأى بحسن أن يسلم الأراضي والأموال إلى أربابها، ويجعل للمسلمين عليهم ضريبة يستدونهم إياها،نظره كالخراج الذي يضرب به الواحد على عبده، ويتفرغون إلى جهاد عدوهم وافتتاح البلاد أمامهم«).(3 :... •’ : تعدي الشرعي؛ ليقف على مقصود الخطاب، فيقتدر على النص يجب على الفقيه النظر في  النص، فيلحق به ما كان شبهه، وما كان أولى منه، وما ذلك إلا بالنظر المقصديالمقصود مواضع الغائي للخطاب. ) (1انظر :محمد بن الحسن الحجوي :الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي، دار التراث، القاهرة :مصر، ط 1396، 1ه، ج، 2 ص. 236، 235 ) (2رواه البيهقي في السنن الكبرى، حديث رقم، 2334 :ج،3ص. 106 ) (3الوارجلاني :العدل والإنصاف، ج،1ص. 303 641د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي فالذي قرأ حديث النبي ژ » :لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها«)، (1فمقصود الشارع من النهي عن الجمع بين المرأة وعمتها، أو المرأة وخالتها أن يكون بسبب قطيعة الأرحام، قال السالمي في شرح المسند» :والعلة في تحريم الجمع بينهما خوف القطيعة بين الأرحام، وقاس العمة والخالة«).(2بعض السلف عليه جملة القرابة، فمنع الجمع بين ابنتي الع م وبنتي تعدى استنباطه بالنظر المقصدي إلى تحريم كل ما يوقع القطيعة والوحشة بينومن ث م المسلمين وإفساد ما بينهم، مثل السعي على بعضهم في مناصب بعض ووظيفته، من غير موجب شرعي. وتفصيلا، فينبغي إلحاق ما لم يعلم اعتباره منهمافالنظر المقاصدي يعتمد المصالح جمل ة لا على خلقه، وتكرما على عباده، لا واجباتفض بما علم اعتباره لمراعاة المصلحة منه تعالى ولا إيجابا... ومن ذلك جعل بعض علماء الإباضية الميراث للمطلقة في المرض ثلاثا، فلا ترث منه قياسا على حرمان القاتل الميراث، بجامع أ ن التطليق المذكور والقتل فعل محرم لغرض فاسد، فإن الشرع لم يعتبر إثبات ميراث لمن لا ميراث له، لأجل صدور ما يسقط به لقصد إسقاطه، فلم يعتبر الشرع عين هذه العلة، ولا جنسها في عين إثبات الميراث، ولا جنسه، ومن اعتبر ذلك عارضوه بنقيض قصده حتى يصير الحكم بتوريث المبتوتة معارضا له بنقيض قصده، فإن قصد المطلق ثلاثا في المرض حرمان الميراث، وقصد قاتل موروثه استعجال الميراث له، م اعتباره مراعاة للمصلحة والنظر المقاصدي الغائي، فألحق ما لم يعلم اعتباره منها بما عل وتكرما على خلقه).(3 تفضلا وذلك كما راعى العلماء النظر المقاصدي الغائي للخطاب وموافقة المقصود الشرعي في المسألة عند إجراءات الترجيح بين المتعارضين، سواء في النصوص التي يظهر التعارض بينها، أو في الأقيسة التي تتعارض، أو الاستدلالات؛ وهذا الاتجاه يظهر جليا ويتبين بوضوح حين نستعرض بعض حالات الترجيح ومذاهب العلماء فيها، في ما يلي: الحالة الأولى :إذا تعارض دليلان، أحدهما يقتضي التحريم، والآخر يقتضي الإباحة، فإن العلماء كانوا في دفع هذا التعارض على ثلاثة مذاهب: الأول :ترجيح مقتضى التحريم مطلقا، وهو مذهب الجمهور، والإباضية، قال السالمي» :ما د ل ) (1رواه مسلم في صحيحه، كتاب النكاح، باب تحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في النكاح، رقم، 1408 :ج، 2 ص. 1028 ) (2نور الدين السالمي :شرح الجامع الصحيح، ج،3ص. 25 ) (3انظر :السالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 210 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية642 على التحريم مق دم على ما د ل على الإباحة... أ ما تقديمه على ما د ل على الإباحة، فلأ ن الأخذ بالحظر أحوط، والأحوط ية مطلوبة منا شرعا... هذا قول أصحابنا«).(1 والثاني :ترجيح مقتضى الإباحة مطلقا، وهو اختيار القاضي عبد الوهاب وأبي الفرج من ورجحه الآمدي من وجه.المالكية، والثالث :أنه بتعارضهما يتساوى الحظر والإباحة، فيتساقطان، وهو قول القاضي الباقلاني والغزالي وعيسى بن أبان وأبي هاشم).(2 ووجه تقديم الحظر على والإباحة، أن في ارتكاب المحظور جلبا للمفاسد على النفس، وليس إثم يجلب المفسدة. وهذا نظر مقصدي.في ترك المبيح ووجه ترجيح الحاظر على الإباحة ـ ما ذكره ابن الحاجب والآمدي ـ أنه يستلزم من تقديم الحظر فوات مقصود الإباحة، بخلاف ترجيح الإباحة، فإنه لا يستلزم فوات مقصود التحريم؛ لأ ن الإباحة تقتضي الترك والفعل، فهي عن التخيير الواضح، والحظر عن النهي المحتمل، فقد يترك المباح فلا يكون في ذلك فوات لمقصود التحريم إلى الترك).(3 وكما قال الآمدي» :ولو عملنا بما مقتضاه الإباحة؛ فقد لا يلزم منه فوات مقصود الحظر؛ لأ ن أن تكون المفسدة ظاهرة، وعند ذلك، فالغالب أ ن المكلف يكونالغالب أنه إذا كان حراما، فلا ب د وقادرا على دفعها، لعلمه بعدم لزوم المحظور من ترك المباح، ولأن المباح مستفاد منعالما بها، )(4 التخيير قطعا؛ بخلاف استفادة الحرمة من النهي، لتردده بين الحرمة والكراهة، فكان أولى«. رجح باعتبار المقصد الشرعي.وهذا أيضا نظر مقصدي، فكلا المذهبين وأصح؛ لأ ن العاديات ـ من العبادات والعقائد ـ أولىوالترجيح بمقتضى التحريم في غير اعتبارا له، وبناء الأصول على التحريم فيها، فيعلم أن قصدالتحريم فيه أكثر اعتناء للشارع، وأكثر المحرم والحاظر على المبيح.الشارع فيها هو تقديم أما في العاديات والأشياء؛ فالأولى ترجيح مقتضى الإباحة؛ لأ ن اعتناء الشارع في إباحتها كان أكثر، والاستقراء دل على أ ن الشرع يقصد التوسعة على المكلفين في أمور العادات والأشياء، من غير العبادات والعقائد، إذ الأصل أنه تعالى خلق الأشياء للانتفاع بها والاستمتاع، كما قال تعالى: ) (1انظر :السالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 242 ) (2انظر :سيف الدين الآمدي :الإحكام في أصول الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت :لبنان، ط،1983ج،4ص. 351 ) (3انظر :جمال الدين بن الحاجب :منتهى الوصول والأمل في علمي الأصول والجدل، المكتبة العصرية، بيروت :لبنان، ط، 1 2011م، ص،250، 249وانظر الآمدي :الإحكام في أصول الأحكام، ج،4ص. 351 ) (4الآمدي :الإحكام، ج،4ص. 352 643د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي ﴿ 3⁄4 ] ﴾  البقرة[29 :؛ ولأنه8أنكر على من يبتغي تحريم جل وعلا﴾ = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 ﴿ :والعاديات، فقال الأشياء ]الأعراف. [32 :وغير ذلك من مواضع إظهار أ ن الكثير المطلق هو إباحة الأشياء والعادات. لذلك إذا تعارض دليلان في الأبضاع أحدهما يقتضي الإباحة، والآخر يقتضي التحريم، فالترجيح لمقتضى التحريم؛ لأنه الموافق لمقصود الشارع في التحوط لحفظ الأعراض، ومنع كل ما يؤدي إلى انتهاكها)(1؛ ولذلك قال الفقهاء» :الأصل في الأبضاع التحريم«).(2 يحل لي من امرأتي وهي حائض؟ فقال:ومن ذلك تعارض قول النبي ژ لما سأله رجل :ما »لتشد عليها إزارها ثم شأنك بأعلاها«)، (3مع قوله ژ » :اصنعوا كل شيء إ لا النكاح«. )(4 السرة السرة والركبة، والحديث الثاني يبيح ما بينفالحديث الأول يقتضي تحريم ما بين السرة والركبة، لموافقته الأصل في تحريم الأبضاع،الأولى تحريم ما بين والركبة إلا الوطء، فهنا )(5 وهو الذي عليه الجمهور من الفقهاء على أصلهم في تقديم الحاظر على المبيح. يقدم ما يقتضيأخف من الآخر، فهل الحالة الثانية :إذا تعارض ما يكون حكم أحدهما يقدم الأثقل على الأخف؟التخفيف على ما يقتضي خلافه، أم قدم الأخف على الأثقل :إن الشريعة مبناها على التخفيفذهب العلماء إلى القولين، ووجه من على ما قال االله تعالى] ﴾̄ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [185 :وعلى ما قال سبحانه ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ]الحج، [78 :وغير ذلك من نصوص الكتاب والسنة).(6 د بها مصالحقص الأخف فوجهه :أن الأحكام الشرعية إنما ي قدم الأثقل على أما وجه من الأخف، ولأن الغالب على الظن إنما هوالمكلفين، والمصلحة في الفعل الأشق أعظم منها في الفعل ) (1انظر :السالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 307، 300، 177 الرحمن السيوطي :الأشباه والنظائر، دار الكتب العلمية 1403هـ،بيروت، لبنان، ج،1ص. 61 ٰ) (2عبد ) (3رواه الدارمي، وقال إسناده معضل، انظر :سنن الدارمي، كتاب الطهارة، باب مباشرة الحائض، برقم،1032ج،1ص. 258 ويشهد له ما أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الحيض، باب مباشرة الرجل الحائض فوق الإزار، عن ميمونة قالت» :كان رسول االله ژ يباشر نساءه فوق الإزار، وه ن ح يض« برقم،294ج،1ص. 243 ) (4أخرجه مسلم في صحيحه، كتاب الحيض، باب جواز غسل رأس زوجها وترجيله وطهارة سؤرها والاتكاء في حجرها وقراءة القرآن فيه، رقم،302ج،1ص. 246 ) (5وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وغيرهم، وذهب الثوري وداود الظاهري إلى أنه يجوز له مباشرتها في ما بين السرة والركبة إلا الوطء. انظر :النووي :شرح النووي لصحيح مسلم، ج،3ص.196، 195وابن رشد :بداية المجتهد، ج، 1 ص. 149، 148 ) (6انظر :الآمدي :الإحكام، ج،3ص. 482 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية644 نظرا إلى المألوف من أحوال العقلاء، فإن من ق ص د تحصيل مقصود بفعلالأخف، تأخر الأثقل عن من الأفعال ولم يحصل به؛ لا يقصد تحصيله بما هو أخف منه، بل يقصد تحصيله بما هو أعلى منه، الأخف)، (1وهذا أيضا ترجيح باعتبار المقاصد.تأكد المقصود منه على مقصودوزيادة ثقله تدل على الحالة الثالثة :أن يتعارض دليلان يكون أحدهما قد قصد به بيان الحكم المختلف فيه، فيقدم الذي ق صد به البيان للحكم، لأنه كما قال الآمدي:والآخر لم يظهر فيه قصد بيان الحكم، أمس بالمقصود«).(2»يكون ومن ذلك :التعارض بين قوله تعالى ~ } | ﴿ :ے ¦ ¥¤ §̈ ] ﴾ النساء، [23 :وقوله ] ﴾ ﴿ : 8النساء، [3 :فالآية الأولى فتقدم على الثانية حيث لم يقصد بها بيانق ص د بها بيان تحريم الجمع بين الأختين في الوطء، الجمع، ولا يخفى أن الترجيح هنا باعتبار المقصد. الحالة الرابعة :في الترجيح بين الأقيسة بالنظر إلى عللها ووجه تعليلها):(3 أن يقيس عليهاوهكذا ينبغي لمن طلب الاجتهاد بناء على اعتبار مقاصد الأحكام وغاياتها، غيرها من المسالك ويستنبط باستقراء مسالك الاجتهاد، وأدوات الاستنباط لدى الفقهاء، ويستصحب المقاصد والنظر المقاصدي على الدوام عند محاولات الاجتهاد النظري الاستنباطي، أو وإلا فلا ت ضمن إصابة الاستنباط، ولا سلامةالعملي التطبيقي حين تنزيل الأحكام في محالها، التنزيل في محل الحكم. فمن خلال عرض مسالك الاجتهاد والاستدلال المقاصدي الغائي تتجلى أهمية اعتبار مقاصد الأحكام وغاياتها الكلية عند تكييف الوقائع، وإلحاق الحكم الشرعي بها حتى لا يتناقض مع تلك المقاصد، وذلك بإدراج النوازل والأقضية في كلياتها ومراتبها، والحكم عليه بأنه ضروري، أو ) (1انظر :الآمدي :الإحكام، ج،3ص.482وانظر السالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 245 ) (2انظر :الآمدي :الإحكام، ج،3ص. 485 ) (3وهذه الوجوه على ما يلي :الوجه الأول :أن تكون علة أحد القياسين مناسبة، وعلة الآخر شبهية، فما علته مناسبة أولى لزيادة مصلحتها وبعدها عن الخلاف. الوجه الثا ني :أن يكون المقصود من إحدى العلتين من المقاصد الضرورية، والمقصود من ضروري، فما مقصوده من الضرورية أولى، لزيادة مصلحته وغلبة الظن به، ولقطعيته وعمومه، الوجهالعلة الأخرى غير الثالث :أن يكون مقصود إحدى العلتين من الحاجيات، ومقصود الأخرى من التحسينيات والتزيينيات، فما مقصوده من باب مكملات المصالح الضرورية،الحاجيات أولى لتعلق الحاجة به دون مقابله، الوجه الرابع :أن يكون مقصود إحدى العلتين من  أصل في نفسه؛ يكون وإن كان تابعا لها ومقابله مكملات الضروريات، ومقصود الأخرى من أصول الحاجيات، فما مقصوده من أولى، الوجه الخامس :أن يكون مقصود إحدى العلتين حفظ أصل الدين، ومقصود الأخرى ما سواه من المقاصد الضرورية، فما كان مقصوده حفظ أصل الدين أولى. انظر في ذلك :الآمدي :الإحكام، ج،3ص.494 - 493والسالمي :طلعة الشمس، ج،2ص. 246 645د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي )(1 أن يبحث عنحاجي، أو تحسيني أو مكمل لإحدى تلك المراتب،فلا بد لمن يكيف الوقائع النازلة المسالك والطرق التي تكشف عن تحقق حصول المقاصد الشرعية في الوقائع النازلة، والمنهجية العامة التي تقوم عليها تلك المسالك هي دراسة الواقع، وتحليله وفقا لملابساته وحيثياته، ومن ث م ترتيب الأولويات، واعتبار النظر في المآلات، وهذا يتطلب استنفار كل الطاقات في التخصصات المختلفة من اقتصادية واجتماعية وسياسية وتربوية وغير ذلك).(2 والمعرفة لكيفية تطبيق هذه الأحكام على الوقائع المعتمدة على منهج التطبيق الذي يحقق مقاصد التشريع وغاياته، ويتناسق في النظر إلى الأمور، بما تتضمنه من مراتب وأولويات، تبرز أهمية التكييف الفقهي في تطبيق الحكم، يقول فتحي الدريني» :وليس الاجتهاد في التفهم والاستنباط بأولى من الاجتهاد في التطبيق، إن لم نقل إ ن قيمة الاجتهاد علميا إنما تنحصر في ما يؤتى من ثمرات في تطبيقه تحقق مقاصد التشريع وأهدافه في جميع مناحي الحياة، وإذا كان الأمر كذلك فإ ن الخبرة في شؤون الحياة كلها، وما يقوم به الناس من أوجه النشاط المختلفة في تدبير عنصرا أساسيا في الاجتهاد بالرأي؛ لأنها بذاتها هيمعايشهم وطرق كسبهم وانتفاعهم أصبحت متعلق الأحكام.... إذ التفهم للنص التشريعي يبقى في حيز النظر، ولا تتم سلامة تطبيقه إلا إذا أن يسفر عنه التطبيق من نتائج؛وتبصر بما عسى كان ثمة تفهم واع للوقائع بمكونتها وظروفها، )(3 لأنها الثمرات العملية المتوخاة من الاجتهاد التشريعي كله«. ٭٭٭ إ ن فقه الغايات الذي اصطلح العلماء على تسميته بمقاصد الشريعة، يشك ل النظام الشامل، والنسيج الأصولي المتناسق، فهو ضروري لازم للفقيه وغيره كضرورة النصوص نفسها، ومن ث م أن يستحضره ويطبقه في عملية الاستنباط، والنظر في المعاني والأسرار ومختلف أوجهيجب عليه التأويل والتعليل، وإلا ظل التشريع كيانا من دون روح، فارغا من كل دلائله وغاياته. وتفصيلا متضمنة لمقاصدها وغاياتها، ومنطوية علىفالأحكام الشرعية عند العلماء جملة مصالح الخلق وإسعادهم في الدارين، سواء أكانت هذه المقاصد حكما ومعاني جزئية تفصيلية، أم وغايات كبرى تحيط بأبواب وأحكام شتى. سماتكانت مصالح ومنافع كلية عامة، أم كانت ) (1انظر :نور الدين الخادمي :الاجتهاد المقاصدي حجيته،.. ج،2ص 50 ) (2انظر :الشاطبي :الموافقات، ج،2ص. 331 ) (3فتحي الدريني :المناهج الأصولية في الاجتهاد بالرأي، ص، 5 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية646 ويعتمد فقه الغاية على الكليات التشريعية، من أجل تحكيمها في فهم النصوص الجزئية وتوجيهها، وذلك برد تلك الجزئيات إلى كلياتها، وفروعها إلى أصولها. فهو فقه ينعكس عطاؤه على جميع جوانب الحياة الفردية والاجتماعية، ويحقق الانسجام بين قوانين الكون ونواميس الطبيعة وسنن االله في الأنفس، وامتلاك القدرة للتعرف على الأسباب الموصلة إلى النتائج، وإمكانية المداخلة والتسخير المطلوب شرعا. كما أ ن استثمار الغايات العامة والمقاصد الكلية في استنباط الأحكام بد لا من العلل الجزئية، تجعل الحكم أكثر انسجاما مع مقصد المشرع وغاياته، ولا يعني هذا استقلال تلك المقاصد عن الأدلة، وجعلها تضاهي الوحي الكريم، وتهيمن عليه كما قد يفهم البعض، وإنما يعني استخدام المقاصد باعتبار كونها معاني وقواعد مستخلصة من عموم الأدلة، وسائر التصرفات والأمارات والسنة والآثار الشرعية المتعددة، وهذا يسهم في بيان توجيه المقاصدالشرعية المبثوثة في الكتاب لطرق التفقه الشرعي عامة، ولطرق الاستنباط خاصة. فدور فقه الغاية لا يقف عند معرفة مراد النص الشرعي وإدراك علته فقط، وإنما يتعدى ذلك إلى مرحلة أهم وهي تحقيق ذلك المراد في الواقع؛ وذلك لأ ن لأدلة الأحكام اقتضاءين مختلفين، اقتضاء تجريديا مفصو لا عن اقتضاءات الواقع، واقتضاء مركبا من اقتضاء الخطاب الشرعي واقتضاءات الواقع المراد تنزيل النص فيه). (1فالاجتهاد الذي نحتاج إليه اليوم هو الاجتهاد التحقيقي الذي يعتمد أساسا على فهم مراد الشارع وإدراك غاياته من التشريع، وعلى الخبرة بالواقع وبظروفه وملابساته وأحواله. واالله ولي التوفيق.... ٭٭٭ ) (1الشاطبي :الموافقات، ج،3ص. 71 647د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي 1ـ أحمد بن حمد الخليلي :جواهر التفسير، مكتبة الاستقامة، روي ـ سلطنة عمان، الطبعة الأولى1984، م. 2ـ أحمد الخمليشي ) (2008جمود الفقه الإسلامي أسبابه التاريخية والفكرية ومحاولة العلاج، سلسلة :وجهة نظر، ج،6ص،73موقع :الدكتور أحمد الخمليشي ).(.-. 3ـ البخاري في صحيحه :كتاب الجمعة، تحقيق :محمد زهير، دار طوق النجاة، الطبعة الأولى1422، هـ. 4ـ البيهقي في السنن الكبرى، تحقيق :محمد عبد القادر عطا، مكتبة دار الباز، مكة المكرمة، المملكة السعودية. 5ـ أبو حامد الغزالي :المستصفى، تحقيق :محمد عبد السلام عبد الشافي، بيروت ـ لبنان، دار الكتب العلمية. 6ـ حسن الترابي :قضايا التجديد نحو منهج أصولي، الخرطوم ـ السودان، معهد البحوث والدراسات الاجتماعية. 7ـ جمال الدين بن الحاجب :منتهى الوصول والأمل في علمي الأصول والجدل، المكتبة العصرية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، من دون تاريخ. 8ـ الربيع بن حبيب :الجامع الصحيح،، مكتبة مسقط، مسقط ـ سلطنة عمان، الطبعة الأولى1994، م. 9ـ ابن رشد :بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفكر، بيروت ـ لبنان1995، م 10ـ سيف الدين الآمدي :الإحكام في أصول الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، ط 1983م. 11ـ الشماخي :الإيضاح، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، الطبعة الرابعة، 1999م. الرحمن، المطبعة ٰ12ـ أبو طاهر إسماعيل الجيطالي :قواعد الإسلام، تحقيق :باكلي عبد العربية، غرداية ـ الجزائر، طبعة 1976م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية648 13ـ علاء الدين الكاساني :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، تحقيق :علي معوض، وعادل أحمد، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، من دون تاريخ. 14ـ عبد المجيد النجار :مقاصد الشريعة بأبعاد جديدة، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الثانية2008، م. 15ـ العز بن عبد السلام :قواعد الأحكام، تحقيق :محمود بن التلاميد الشنقيطي، دار المعارف، بيروت ـ لبنان، ط 1994م. 16ـ علال الفاسي :مقاصد الشريعة الإسلامية ومكارمها، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الخامسة1993، م. 17ـ أبو عيسى الترمذي :سنن الترمذي، تحقيق :أحمد محمد شاكر وآخرون، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان. 18ـ مسلم بن الحجاج، صحيح مسلم، تحقيق :محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان، من دون طبعة وتاريخ. 19ـ محمد بن الحسن الحجوي :الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي، دار التراث، القاهرة :مصر، الطبعة الأولى1396، هـ. 20ـ محمد الطاهر بن عاشور :أصول النظام الاجتماعي، الشركة التونسية للتوزيع، الجزائر :المؤسسة الوطنية للكتاب، تونس، الطبعة الأولى1985، م. 21ـ أليس الصبح بقريب، تحقيق :محمد الطاهر الميساوي، دار التجديد للطباعة والنشر والترجمة، الطبعة الأولى2002، م. 22ـ التحرير والتنوير، الدار التونسية للنشر، تونس ـ الجمهورية التونسية، الطبعة الأولى، 1984م. 23ـ حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات التنقيح، مطبعة النهضة، تونس، من دون طبعة وتاريخ. 24ـ مقاصد الشريعة الإسلامية، تحقيق :محمد الطاهر الميساوي، دار الفجر، عمان، الأردن، دار النفائس، كوالالمبور ـ ماليزيا، الطبعة الأولى1999، م. 25ـ محمد بن يوسف أطفيش :تيسير التفسير للقرآن الكريم، مكتبة الضامري، السيب ـ سلطنة عمان، من دون طبعة وتاريخ. 649د. خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيتفقه الغاية ودورها في الشرع الإسلامي 26ـ محمد صدقي البورنو، وأبو الحارث الغزي :موسوعة القواعد الفقهية، الرياض: السعودية، مكتبة التوبة، بيروت ـ لبنان، دار ابن حزم، الطبعة الأولى، من دون تاريخ. 27ـ نور الدين الخادمي :الاجتهاد المقاصدي، حجيته، ضوابط، مجالاته، سلسلة كتاب الأمة، العدد، 66السنة الثامنة، الطبعة الأولى1419، هـ. 28ـ نور الدين السالمي :طلعة الشمس، شرح شمس الأصول، تحقيق :عمر الق يام، مكتبة الإمام السالمي، ولاية البدية ـ سلطنة عمان، طبعة2010م. 29ـ نور الدين السالمي :شرح الجامع الصحيح، مطبعة الأزهار البارونية، مصر، الطبعة الأولى1326، هـ. 30ـ يوسف القرضاوي :فقه الزكاة، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، 1973م. 31ـ أبو يعقوب الوارجلاني، العدل والإنصاف، وزارة التراث القومي والثقافة، عمان، طبعة 1984م. 651 ` ¬`` »` »’ » «. )رئيس مجمع اللغة العربية في القاهرة( ```` الحمد الله رب العالمين، والعاقبة للمتقين، والصلاة والسلام على خاتم النبيين وآله وأصحابه أجمعين. وبعد؛ تفضلت وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية ـ مشكورة ـ بدعوتي للمشاركة في الندوةفقد المذكورة، في محور »فقه العمران وفقه الإنسان«، فاخترت العنوان السابق، لأقدم في سياق النهضة العربية الراهنة، التي تنتظم الأقطار العربية جميعا وإن اختلفت صيغها وأشكالها، وما يبدو من بوادر عودة الأمة الإسلامية من جديد لتشارك في صياغة التاريخ الإنساني، من حيث إن الإسلام جاء رحمة للعالمين، وإدراكا لأن هذه النهضة وتلك العودة لن تتحققا إلا بالتخلص من قيود التخلف التي التفت حول العالم الإسلامي بأسره، وشملت كل ركن فيه، وأن الأساس لهذه النهضة ـ حتى لا تكون مجرد حراك وتململ ـ إنما هو الوعي الخلقي برسالة الإنسان المسلم، والتأصيل الشرعي لهذا الوعي المنشود. وقد وجدت أنه ربما كان من الخير لتحقيق هذا الفرصة أن أقدم التصور المتميز الذي فاضت به عبقرية الراغب الأصفهاني، وهو مفكر أخلاقي مسلم، وأحد رجالات الدراسات القرآنية، في كتبه الثلاثة الأساسية) :المفردات( و)تفصيل النشأتين( و)الذريعة إلى مكارم الشريعة(؛ وبخاصة هذا تصورا لرسالة الإنسان المسلم أو وظيفتهالأخير. فالواقع أن الرجل يقدم ـ كما ذكرت ـ لنا الكونية، وبخاصة في عمارة الكون وتحقيق التنمية الشاملة من خلال نظريته عن »الخلافة« أو الاستخلاف الإلهي للإنسان، بحسب التوجيه القرآني المعروف، في عديد من السور، وفي مقدمتها سورة البقرة، في الآية الثلاثين وما بعدها] ﴾... ) ( ' & % ﴿ :البقرة. [30 :وفي النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية652 حدود علمي القليل؛ فإنه يتفرد بتلك الرؤية، وإن قارى الحكيم الترمذي، وشابهه على نحو آخر أخيرا محيي الدين بن العربي الطائي.الإمام الغزالي، وجمع كل ذلك التراث والسنة، وتستهدي بهذا التراث الخصب،إنه لا بد لنا من نهضة أخلاقية تتأسس على الكتاب وتعين على نقص آثار التخلف، وتعيد صياغة الشخصية المسلمة، وأولوياتها الحضارية، في عالم اليوم، لنأخذ مكاننا تحت الشمس، ونعود للإسهام في حركة العلم وحركة التاريخ، وقد كنا في موقع القيادة منهما في يوم من الأيام، قبل التدهور الخلقي والنفسي والفكري الذي أصابنا في القرون الأخيرة. وقد جعلت هذا البحث الموجز، وأرجو أن تبحث دراسة مفصلة للتراث الأخلاقي الراغب، في خمس فقرات على التتابع: 1ـ أولاها :عن الراغب الأصفهاني وكتاب الذريعة. 2ـ والثانية :عن مؤلفات الراغب الأصفهاني وسماتها العامة، وملامح كل منها. 3ـ والثالثة :عن مكانة الراغب الأصفهاني بين الأخلاقيين المسلمين، واتجاهه المتميز. 4ـ والرابعة :هي عرض موجز لنظريته في الخلافة، وموقع ركن العمارة أو التنمية منها. 5ـ وأخيرا :ملاحظات أخيرة، ونظرة مستقبلية للتواصي بالحق والخير، وسعيا إلى أداء واجب الوقت الذي يبدو ملحا وضروريا في ظروف أمتنا الراهنة، وما توفيقي إلا باالله عليه توكلت وإليه أنيب. ٭٭٭ ) (1 جل حياته عاش الشيخ أبو القاسم الحسين بن محمد بن المفضل المشهور بالراغب الأصفهاني في القرن الخامس الهجري، وإذا كان المؤرخون لم يسجلوا تاريخ ميلاده، إلا أنه لقي ربه عام 502هـ،أي أنه عاصر الإمام الغزالي وإن سبقه في الوفاة بثلاث سنين، وقد رووا أن الغزالي كان يحمل بعض كتبه في أسفاره وتقارب بعض الفصول عن »الذريعة والمفردات، وبين الإحياء« يرشح لذلك، وقد اعتمد البيضاوي على بعض كتبه، وأشار البيهقي إلى بعض آرائه في كتابه )تاريخ حكماء الإسلام(، وكذا الخوائاري في )روضات الخبرات(، وقد اشتهر الرجل بدراساته القرآنية ـ وبخاصة )كتاب المفردات في غريب القرآن(، كما ذكر صاحب كشف الظنون، وهو في 653د. حسن محمود عبد اللطيف الشافعيفـي فـقـه العمـران الراغب الأصفهاني نموذجا الحقيقة ـ شاهد صدق على طول باعه في هذا المجال، وفيه أيضا ما يؤكد صحة شبه كتاب )الذريعة إلى مكارم الشريعة(، وهو مدار هذا البحث ـ إلى الراغب الأصفهاني).(1 غير أن ما تركه الراغب من مؤلفات تؤكد أن مكانته في الدراسات الأخلاقية لا تقل عن مكانته متميزا ـ كما سنذكره في الدراسات القرآنية، بل إنه يمثل في هذا المجال الأخير موقفا خاصا واتجاها في ما بعد. والراغب أشعري كما يبينه كتابه )رسالة في الاعتقاد( التي ظنها البعض كتابا في التفسير. وكذا رسالته في )افتراق الأمة( وهو ما تؤكده سائر كتبه التي تدافع عن آراء الأشاعرة ومواقفهم. مفكرا أخلاقيا، فإن رؤيته الأخلاقية تتميز:وإذا كان الراغب في المحل الأول أ ـ بأنه ربط بين الكمال الأخلاقي وبين »الخلافة الإنسانية«، كما يقول في كتاب )الذريعة(» :إنه باكتساب المكرمة يستحق الإنسان أن يوصف بكونه خليفة االله المعني بقوله' & % ﴿ : ( )] ﴾... البقرة، [30 :وبقولة تعالى  ﴿ : ] ﴾ الأعراف، [129 :وقولهâ Þ Ý Ú ﴿ : ] ﴾ ç الأنعام، [165 :وأشرت أن خلافة االله8لا تصح إلا بطهارة النفس، كما أن أشرف العبادات لا تصح إلا بطهارة الجسم... وبينت كيف يصل الإنسان إلى منزلة العبودية.. وكيف يترقى عنها إذا وصلها إلى منزلة الخلافة«)، (2وهي مرتبة الكائن الأخلاقي، بالإنسان الكامل التي فيها يكون التزام الإنسان بأحكام الشرع التزاما في عقيدته فقهيا أو قانونيا كما في مرتبة العبودية، فهو مكارم الأحكام وهو أقصى لنا ما أتى النبي »إنما بعثت لأتمم مكارم الأخلاق«. ب ـ كما تتميز رؤيته الأخلاقية بتأكيده أن بلوغ الإنسان هذه المرتبة يتوج برحلة أخلاقية تمر في ثلاث مراحل، أولاها: • مرحلة الفطرة وهي معرفة بربه المغروسة فيه. • ثم مرحلة العبودية، وهي التي يصل إليها بأحكام الشريعة، أي أحكام االله تعالى وخطابه إلى خلقه المتضمن لأحكام العبادات والمعاملات الضرورية لتحقيق العبودية. • ثم مرحلة الخلافة وهي ثمرة التخلق بأخلاق االله تعالى، وهي) :المكارم المطلقة؛ وهي اسم عال يتحاشى عن وصف االله تعالى بما جل ثناؤه بها أو بأكثرها (..وتلك نهاية الكمال الإنساني المعروفة بمرتبة الخلافة أو استخلاف االله8له. ) (1نظر :التهانوي :كشف الظنون. 36/1، والذريعة، نشر :الكليات الأزهرية، المقدمة. ) (2الذريعة، الطبعة السابقة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية654 ج ـ ثم يحلل المرحلة الثالثة )الخلافة( إلى وظائف ثلاث هي :العبادة والقيادة والعمارة كما سنبينه، وإنما اختص الإنسان بالجمع بين هذه المراتب الثلاث؛ لأن الخلق أنواع ثلاثة: 1ـ ما خلق لدار الدنيا فحسب كالأنعام وسائر الحيوان. 2ـ وما خلق للملأ الأعلى والدار الآخرة فحسب. 3ـ وما خلق للدارين وهو الإنسان، ولذا جمع االله له الفطرة المستقيمة على التوحيد ونور الوحي المستقيم على العبودية والاستخلاف بالمهام الثلاث. ) í , »’ (2 يتضمنه من مبدأ »العمارة« يحسن إلقاء وقبل أن نصل إلى القول في نظرية الخلافة، وما بعض الضوء على مؤلفات الراغب، ويحسن لنا تصنيف مؤلفاته إلى ثلاثة مجالات غلبت عليه، وبلغ فيها مرتبة رفيعة هي: 1ـ الجانب اللغوي :ويتضح في »المفردات« على نحو خاص، وقد كان هذا الجانب موضع دراسته لأمر الباحثين منذ بضع سنين، وهو الدكتور عمر الساريس. كما يظهر اهتمامه اللغوي في كتاب )محاضرات الأدباء(. 2ـ والجانب القرآني :ويكاد يشمل سائر مؤلفاته ويستغرقها جميعا، فنجد ذلك واضحا في مقتصرا على شرح )غريب القرآن( كما ظن بعض الباحثين، بل هي في)المفردات( وإن لم يكن المفاهيم القرآنية، وبعضها في المصطلحات العلمية، وإن كان الراغب واعيا بالأصل القرآني وما جد من اصطلاح علمي لاحق. على أن للأصفهاني مؤلفات أخرى تنتمي إلى ميدان »التفسير« ومنها كتابه )درة التنزيل وغرة التأويل( وتعرض الدكتور شلواح المطيري بدراسة )جهود الراغب الأصفهاني في »التفسير«(. 3ـ أما الجانب الأخير :فهو الجانب الأخلاقي فينظم كل مؤلفاته تقريبا بأصفى ما كان منها لغويا، وذلك واضح تماما في )المفردات( و)النشأتين( و)الذريعة(، وكذا في رسائله الصغيرة التي حواها مجموع يحمل رقم3654بمكتبة أسعد أفندي، التي نقلت إلى مكتبة السليمانية، بمدينة أستانبول. وأما حصر المؤلفات فما نعرفه عنها يبلغ عشرة مؤلفات، هي ما يلي: 1ـ أهمها كتاب »المفردات في غريب القرآن«، وقد طبع بمصر أكثر من مرة، وعنى الأستاذ محمد سيد كيلاني بتحقيقه، ونشرته مكتبة الحلي بالقاهرة عام 1381هـ1961/م. 655د. حسن محمود عبد اللطيف الشافعيفـي فـقـه العمـران الراغب الأصفهاني نموذجا 2ـ ويليه مباشرة كتاب »الذريعة إلى مكارم الشريعة« الذي قيل :إن الغزالي كان يحمله في مرارا، إحداها بتحقيق زميل الأستاذ الدكتور أبي الفريد العجمي.أسفاره. وقد طبع بالقاهرة موجزا للذريعة، وليس كما ظنه 3ـ ثم كتاب »تفصيل النشأتين وتحصيل السعادتين« :ويكاد يكون محقق المفردات، وقد طبع بمصر أكثر من مرة، إحداها بعناية الأستاذ محمد عبد االله السمان. 4ـ و)محاضرات الأديان(، وهو في جملة من المختارات الأدبية، وطبع بالقاهرة عام 1305هـ. 5ـ وكتابه )درة التنزيل وعرة التأويل(، وقد ذكرنا آنفا عناية بعض الباحثين به. 6ـ )رسالة في الاعتقاد( :وتدل على عقيدته السنية ونزعته الأشعرية، إذ يرد فيها على مخالفهم كما هو الحال في )المفردات(، وقد أعطاه البعض عنوان» :تحقيق البيان من تأويل القرآن«، والواقع أنه كتاب في علم الكلام. 7ـ وهناك رسائل أربع احتواها المجموع الذي أشرنا إليه باستانبول منها )رسالة في أن فضيلة الإنسان بالعلوم(، وعليه أن يجعلها ضمن مؤلفاته. )« ««’ « (3 ولكي تتأكد قيمة الراغب في مجال البحث الخلقي عند المسلمين يمكننا أن نستحضر اتجاهات أربعة برزت في هذا المجال وهي: 1ـ الاتجاه الإغريقي :الذي يكاد يقتصر عليهم بعض مؤرخي الفلسفة ويمثلون بمسكويه، وهو لا يكاد يختلف في ذلك عن ابن سينا، بل يفضله الأخير في ربط السياسة بالأخلاق وجعله من وظائف الدولة تحقيق سعادة مواطنيها عن طريق إبلاغ كل منهم إلى أقصى كمال تلتحق. 2ـ والاتجاه العقلي :كما يتمثل لدى المعتزلة الذين يبنون الأخلاق والمسؤولية الإنسانية في الدنيا والآخرة على نظريتهم في »التحسين والتقبيح القطبين«، وإن كانوا يردونها إلى أصول دينية قرآنية في »العدل الإلهي«، ولا تخلو نظريتهم أيضا من عناصر نفسية أو نظرية أو روحية إن شئت فكرة »شكر المنعم« أساسا لوجوب التوحيد والعبادة، وفكرة »التعويض« أو احتمالات الثواب والعقاب، وهي لا تخلو من طابع نفسي. أما ابن سينا فإنه في آخر مؤلفاته وهو )الإشارات( يربط الخلق بأهم ظاهرة روحية في الفكر الإسلامي وهي ظاهرة »التصوف والعرفان«. 3ـ ولدينا تيار الأخلاق الصوفية الذي أسس لها الغزالي في »المنقذ من الضلال«، وفصله في »الإحياء«، وإن كان قد سبقه كثيرون في التأصيل له، ومن أهمهم الحكيم الترمذي ثم المحاسبي والجنيد لحقه كثيرون. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية656 4ـ وكل هذه الاتجاهات السابقة لم تخل بطبيعة الحال من التأثر بالقرآن الكريم، ولكن فضلا على براعته، بل عبقريته في بيانالذي يبدو لي للتيار القرآني أو الإسلامي الخالص فكره الخلاق وتحديد مكانة الإنسان الكريم ووظائفه الثلاث، كما أشرت، هو الراغب الأصفهاني في سائر كثير، وبالأخص في )الذريعة إلى مكارم الشريعة( ومن تسليم بمحتويات كتاب )الذريعة().(1 5ـ يلاحظ مدى استيعابه لأمر النظرة الخلقية، وأنه يبدأ بتعريف الخلق والأخلاق، ويميز بين الفطرة والسليقة والسجية).(2 6ـ ويربط الأخلاق ـ مثل كثيرين ـ بعلم النفس وماهية الإنسان، ويؤكد أهمية السلوك، وبين ـ كالغزالي ـ مراحله النفسية والعضوية، ويربط بالمجتمع والدولة )ص(281ويشير لفكرة العالم الصغير والقوى الأربع؛ الثلاث، وأثر المجتمع في الفرد )ص. (115 ويحدد معنى الفضيلة والرذيلة خلقيا 7ـ ويبين أثر التربية الخلقية وقابلية السلوك الخلقي للتغيير، )ص. (118، 115، 86، 84 - 81 8ـ ثم يتعرض لفضل الإنسان )ص(83وتسخير العالم له، والتزكية والتدسية )ص، 88 - 86 (142ومعنى وأنواع الخلق الثلاثة :الحيوانات الدنيوية، والملأ الأعلى، والإنسان للدنيا والآخرة معا )ص. (89 ≈ ’ » ¬ ) (4 أ ـ يؤسس الرجل لنظريته هذه على )كرامة الإنسان وقواه المتميزة( :نظرية التفسير، الصلاحية للدنيا والآخرة )ص.(98 - 90نظرية الأمانة، تعليم الأسماء وفضل البشر في علم الأسماء، ويشهر ابن رشد في الملاءمة الداخلية والخارجية. ب ـ وظائف الإنسان ومعنى الخلافة) :(3تفرده بملاحظة ارتباط الخلافة الكونية بالأخلاق، اكتساب الخلافة سياسة الذات وسياسة الغير )قيام الثانية على الأولى( على النفس والسياسة )ص، (93 التغير بين الوظائف العلاوة )ص(100 - 97، 93 - 92مرتبة الطبعة /مرتبة القانون = الأحكام/ ) (1انظر :مكرم، ص.22وآراء الكل الفاضلة، ص. 40 استضان الفكرة والطبعالفطرة استضان اللسانالسلبية العمل والسلوكاستضان ) (2ونجد ذلك في النشأتين والمفردات أيضا، ص،113ص. 81 - 75 ) (3من هنا وحتى نهاية البحث فالنقل عن »الذريعة« وهو من نشر المنتدى الإسلامي في دبي. 657د. حسن محمود عبد اللطيف الشافعيفـي فـقـه العمـران الراغب الأصفهاني نموذجا مرتبة الأخلاق الإنسان الكامل )ص(127 - 122لا تكون إلا بعد اجتياز المرتبتين السابقتين السلوك :القوى الثلاثة )عقل، وشهوة وغضب(، الصراع )منازحة العقل والهدى(،)ص(99ودافع التخلق بأخلاق االله، أهمية التدرب الممارسة طلب الفضائل فريضة )ص،(125 - 115التأثر بنظرية الوسط الخلقي )ص،(112مفهوم السعادة أو النعمة )ص،(129العيار الخلقي )ص،(128الخير والمنفعة، وذلك السعادة الخير والفعل الخلقي )ص،(131فضائل جسمانية وسعادة روحية المزاج والوراثة في الأخلاق )ص،(135التوفيق الإلهي )ص. (147 الأركان الستة للنظرية الخلقيةالخلافة وظائف ثلاث الإنسان والالتزام العباد ض روحية ة الفضاء الأحكاملفقه وأداء الفرائ/وفضائل المكارملاثا المعدهلمجاهدة غرائز ث مة /العقل القيم الأخلاقية الأخلاقيةعلم والحكا الأخلاقي)الفطرة(ثلاث ال الخيرالأمانةالاجتهاد، القيادة سي المسند إليه الخلقاسة، تدريوتد أنواع الجزاء الخلقيريب الغير، الشجا ب النفس، ع الجهاد، الإنسا العمارة السعادة نفسي اجتماعي،ة والوصف فردينب الغربة الخلقيةت ل ا وة م ك النفسي )السع طبعه الح ازن ودة( جم ا وقابليةالشهرة والفق اع الثلاثة ه )« (5 1ـ عرضت الإعمار كركن أو جزء من نظرية الاستخلاف، تحت العنوان العام الذي اختير لي »فقه الإنسان وفقه الأكوان« ويمكن لمنفعة باحث ما أن يرتبها في أصول الأحكام وفروعها ويبني منها نظرية فقهية مستقلة. 2ـ أشرت إلى أن الإعمار لا يقتصر على الجانب المادي الذي يجتمع أكثره في باب »المل كية وأحكامها« كما فعل الشيخ علي الخفيف في بحثه لموضوع الملكية، وفيما يدخل الآن في موضوع علم الاقتصاد، بل تدخل أحكام الإعمار في الجوانب المعنون كعمارة المساجد وبخاصة البيت الحرام ﴿ ] ﴾ التوبة [18 :وهي من مقاصد الحج الذي هو أحد الأركان الخمسة للدين، والعمرة التي هي من السنن والمستحبات، بل رأى بعض العلماء وجوبها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية658 3ـ وقد يتصل بما سبق بأن إعمار العقول أوجب شرعا من إعمار الأرض، إذ من دون الأول لا يتحقق الثاني، ومن ثم فيجب أن يتحدث الفقه والفقهاء عما هو واقع في بلاد المسلمين بعد أن وقعوا في شرك التخلف؛ أعني الأمية التي هي في العالم الإسلامي أكثر شيوعا من غيره، والبطالة التي هي ظاهرة غالبة على كثير من بلاد المسلمين. ولا نحتاج إلى النص على أن إزالة الأمية وتشغيل المتعلمين لا يقتصر على إشاعة التعليم النظري فحسب، بل إن الفلاحة والصناعة والمهمة الخدمية علوم معتبرة، سواء تناقلها أهلها بالتوارث أم التدريب العملي بين الخبير والصبي الصغير، وغالبا ما يكون خارج الأوساط المدرسية. 4ـ بعث الهمم وتحريك قوى الإبداع والمشاركة في الشأن العام من أهم شروط »النهضة« ويمكن تعريفها بأنها :ضرب من الإعمار الجماعي على مستوى جماعي في شعب، وجماعة أو على صميم أمة بأسرها. ويمكن أن نلاحظ صورة واقعية من ذلك في أهل الصدر الأول من الصحابة والتابعين كتحرير الشام ومصر والشمال الأفريقي في أقل من ربع قرن من انتقال النبي ژ إلى الرفيق الأعلى، وفي الفترة ذاتها فقد أنزل هذا الجيل المبارك مشروعات كبرى كشق خليج أمير المؤمنين بمصر ليصل النيل بالبحر الأحمر، وفي أقل من قرن واحد بلغت حركة النخبة في العالم الإسلامي الذي اتسعت أطرافه إلى حد أن صار من الصعب وجود مستحق فورجون ثقان. للزكوات، كما يروى 5ـ هل يمكن أن أختم كلمتي بأبيات من الشعر تصدر تلك الحالة النفسية من علو الهمة وكبر النفس التي تتوخاها الشريعة، وقد تمت باعتداد الفقهاء؛ فأو لا ما نظمه عن عمرمن الهجاء: واقعد فإنك أنت الطاعم الكاسيدع المكارم لا ترحل لبغيتها العلامة الأمير في حاشية على الجوهرة:وكذا ما نظمه أحد الأئمة ورواه فثوي بالقناعة شبعا ور ياإذا أظمأتك أكف اللئام وكهامة همته في الثر يالا رجله في الثرىوكن رج دون إراقة ماء المح ـ يافإن إراقة ماء الحياة وشكرا لكم.. 659 « » : ¬ ... « «. )باحث وأكاديمي من المملكة المغربية( «``` نحاول في هذه الورقة إرساء معالم قراءة مغايرة للنظرية الخلدونية. قراءة مغايرة لما نحسب أن الباحثين العرب المعاصرين سعوا، بكيفيات مختلفة، إلى التماسه عند صاحب »المقدمة« منذ نيف وتسعين سنة. نتحدث عن قراءة مغايرة )أو بالأحرى :معالم قراءة لم تكتمل لها بعد كل أسباب الجدة ومبرراتها، فهي في طور المحاولة والإنشاء( حتى لا تكون محاولتنا صرخة جديدة تضاف إلى صرخات كثيرة نحن أول من ينتقدها، قراءات كانت تخلو في الغالب الأعم من كل جدة وطرافة. منذ أن تقدم طه حسين بدراسته عن »الفلسفة الاجتماعية عند ابن خلدون« أمام الجامعة الفرنسية، في منتصف عشرينات القرن الماضي، قصد نيل درجة الدكتوراه أخذت الأبحاث فضلا على المشاركة في المؤتمرات الكثيرة التيالجامعية، والمقالات في الصحف والمجلات، خصصت لابن خلدون في مناسبات شتى، أخذت تصدر تباعا في مصر أولا ثم في مختلف مناطق العرب بعد ذلك؛ ليكون ابن خلدون أكثر من حظي بالدراسة من قبل الباحثين والمثقفين العرب. فناظر في المقدمة يرى في المؤرخ العربي فيلسوفا من فلاسفة التاريخ سبقت نظراته الفلسفية في التاريخ البشري فكر فيكو، وهردر، وكانط، وهيغل... بل ولربما ماركس أيضا في جوانب من فكره. وقارئ ابن خلدون يؤكد أن المؤرخ العربي الأكبر هو المؤسس الفعلي لعلم الاجتماع، سابق على أوغست كونت ومتقدم على إميل دوركهايم وممهد لآراء غابرييل تارد ولغيرهم. ومعجب بعيدا فهو يجزم بأن بالآراء الخلدونية في الحضارة والملك والدولة يذهب به الوله بابن خلدون بعيدا لم شأوا العقلانية قد بلغت في المقدمة درجة عليا من الإيمان بالعقل، والتسليم بسلطانه تبلغه عند جهابذة الفكر العقلاني في القرنين السابع عشر والثامن عشر في أوروبا الغربية. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية660 الحق أن في المقدمة ما يغري بكل ما قيل عنها متى أرسلنا القول على عواهنه :العقلانية، فلسفة التاريخ، علم الاجتماع، علم النفس الاجتماعي... وربما علوم أخرى غير ذلك. لكن القراءات المختلفة التي أشرنا إليها )وفي الإمكان أن نذكر، على سبيل الاستئناس، الكتابات الغزيرة في الميدان للدكتور علي عبد الواحد وافي، وأخصها التمهيد المسهب الذي قدم به لنشرته للمقدمة، كما نذكر كتابات المفكر العروبي ساطع الحصري، وهذه تلتهب حماسة لصاحب المقدمة، والأخذ بكل سبيل للتدليل على أسبقية صاحبها لكوكبة هائلة من فلاسفة وعلماء الغرب الأوروبي( لم تسلم، جميعها، من الوقوع في إحدى آفات ثلاث :الحماسة العاطفية، الذهول عن الأسباب الموضوعية، المقارنات الهجينة. فأما الآفة الأولى فهي، كما هو معلوم، تعشي البصر وتشوش على الرؤية، فصاحبها يرى في كل النابهين من مفكرينا المسلمين متقدمين على اللاحقين عليهم من المفكرين الذين تأملوا فكتبوا بعد ابن خلدون في السياسة، وفي الاجتماع وفي التحليل التاريخي بأربعة قرون أو أكثر. وأما الآفة الثانية فهي آفة »الذهول عن المقاصد« )حتى نستعير من صاحب المقدمة إحدى عباراته المأثورة وأكبر مآخذه على المؤرخين(، ونقصد بها الانصراف عن الأسباب الموضوعية التاريخية، والمعرفية، أمرا ممكنا. ذلك أنه والاجتماعية التي جعلت ظهور علوم جديدة، بعد وفاة ابن خلدون بقرون كثيرة، لم يكن من الممكن لعلم الاجتماع أن يستقل بموضوعه ومنهجه عن العلوم الأخرى ولا أن يصير إلى صياغة قوانين يتميز بها من دون أن تمهد لظهوره ونشأته علوم وتقنيات كثيرة )الاقتصاد السياسي، الإحصاء، الديموغرافيا، الجغرافية البشرية، علم النفس في مجالات منه. (...علوم وتقنيات سارت في خط متصاعد من التطور من القرن السادس إلى حين اكتمالها في القرن التاسع عشر ليكون ميلادا ممكنا. وأما الآفة الثالثة فهي الوقوع في شرك المقارنات الرخيصة، تلكميلاد علم الاجتماع التي تفتقر إلى السند من جهات المنطق والتاريخ والمعرفة، وكم في الفكر العربي المعاصر من دراسات لها صفة الافتقار على نحو ما ذكرنا. أبحاث مضنية، لا غناء فيها ولا طائل من ورائها يوحد بينهما ـ والحال أن بونا تجمع في صعيد واحد بين الغزالي وديكارت ما دام وجود الشك شاسعا يقوم بين الشك الذي تحدث عنه أبو حامد في صورة الأزمة التي يصورها في )المنقذ من الضلال( وبين الشك وقد اختاره الفيلسوف الفرنسي منهجا لبلوغ اليقين، فمضى عليه في )المقال في المنهج( على نحو، وفي )تأملات ميتافيزيقية( على نحو مغاير. وأبحاث أخرى تشقى في المقارنة بين ابن عربي في معاناته الصوفية وبين الفيلسوف الألماني الذي ينشئ مذهبا في الفلسفة هو »المونادولوجيا«. وأبحاث غير ذلك تقارن بين خطاب هيوم في السببية وحديث صاحب )تهافت الفلاسفة( عن العادة وطبيعة الاقتران بين العلة والمعلول. والحق أن هذه الآفة الأخيرة ثمرة تفاعل طبيعي بين معطيين اثنين. المعطى الأول ذو طبيعة سيكولوجية، فهو رد فعل على محاولات تحقيرية 661د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية استعلائية استهدفت الفكر الإسلامي فسعت، لدواع استعمارية، إلى التقليل من خطره، وكانت تعمل وإذا فإن ما سعى إليه مثقفونابموجب المنطق الذاتي الذي يحكم النزعة المركزية الأوروبية ـ وباحثونا العرب المعاصرون إنما هو شكل من أشكال الدفاع عن الهوية المغتصبة، فهو عمل مشروع من الناحية الإيديولوجية ومبرر من الجانب السيكولوجي، بيد أنه لا يستقيم من جهتي التاريخ والمعرفة كما ذكرنا. والمعطى الثاني معرفي منهجي معا فهو يسترسل في مقارنات تغري بها أوجه تشابه واتفاق، ويحمل عليها غياب التكوين الأكاديمي الضروري للتصدي لعمل المقارنة الممكنة والمقبولة من حيث المنهجية العلمية الرصينة، وهو ما كان الباحثون العرب يشتكون من ضعف فيه في العقود الأولى من القرن العشرين خاصة. القراءة المغايرة التي نتطلع في محاولتنا هذه إلى رسم المعالم الكبرى التي تدل عليها، أو تمهد لها على كل، تدعي اجتناب الوقوع في محاذير الآفات الثلاث كما تمت الإشارة إليها. والظن أخصها امتلاكنا البعد الزمني الكافي الذيمنا أن هذا الأمر يبدو اليوم ممكنا لأسباب موضوعية يفصلنا عن محاولات الدارسين الرواد العرب، وعدم خضوعنا للدوافع السيكولوجية التي كانت تأخذ بربقتهم. لنقل إننا نمتلك اليوم من الحس النقدي ما كان غير متاح لسابقينا ممن أشرنا إليهم من الدارسين العرب خاصة. لنقل أيضا إن قراءتنا المغايرة هذه تسعى إلى التذكير بحقيقة أولية تتصل بابن خلدون وبتكوينه الفكري وكذا بعصره. الرحمن بن خلدون هو، أو لا وأساسا فقيه أصولي مشبع بالثقافة الأصولية، وممارس لهاٰعبد على وجهها الكامل الذي تبين عنه المقدمة في فصولها وأبوابها، أو في الغالب الأعم منها على كل حال. وهو، في الوقت ذاته، متكلم أشعري ينتصر لمذهب الأشاعرة، ويسعى إلى الإبانة عن صحته في مجال التأريخ وفي مجال القول في السياسة. ومقدمة ابن خلدون تتصل بالفكر السياسي في الإسلام بأكثر من صلة ووجه. وصاحب المقدمة رجل من أهل القرن الميلادي الرابع عشر كان من وضوح البصيرة وصفاء السريرة، بحيث إنه كتب في معرض حديثه عن العلوم العقلية في عصره »بلغنا لهذا العهد أن هذه العلوم الفلسفية ببلاد الإفرنجة من أرض رومة وما إليها من العدوة الشمالية نافقة الأسواق، وأن رسومها هناك متجددة، ومجالس تعليمها متعددة، ودواوينها جامعة متوفرة، وطلبتها متكثرة، واالله أعلم بما هنالك وهو يخلق ما يشاء ويختار«). (1لقد كان مفكرنا الفذ مدركا بحسه التاريخي أن حركة التغيير الفعلي قد بدأت العزف من أوروبا وان العلوم ستخضع في تطورها للسير الذي كان صاحب المقدمة يقدر قوته ومداه. الرحمن بن خلدون :المقدمة، نشره :د. علي عبد الواحد وافي، منشورات مكتبة الأسرة، الطبعة الثانية، ج،3ص. 1011 ٰ) (1عبد النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية662 تتوخى الكشف عن الحضور القوي والحسم للفقه وللمنهجية الأصوليةمحاولة القراءة المغايرة على النحو الذي يطيقه ابن خلدون، ويقدر فيه على الإضافة والابتكار. حضور قوي للمنهجية يحدد العلاقات بين الفقه وبين التاريخ في دقة وألمعية، يجعلان للمفكر الفذالأصولية في المقدمة المكانة التي نرى أنها له حقا من دون أن ينال ذلك من عبقريته، بل إنه، على العكس من ذلك، يجليها على النحو الذي يكسب ابن خلدون الأصالة التي هي له بالفعل، ويلقي على فهمنا لنظريته أضواء جديدة كاشفة. « » «’ « :« `` 1 في المقدمة أمور عديدة تغري بالحديث عن العقلانية وتمجيد العقل، وبالتالي تقرب ابن خلدون من الفلاسفة عند الجمهرة الكبيرة من الدارسين، إن لم نقل إنها تحصره في دائرتهم. يمكن القول بالتالي :إن الصورة النمطية التي ارتسمت في الأذهان لابن خلدون قد غيبت صورة الفقيه، وبالتالي فإن المرجعية الدينية الصرفة تضعف وتتلاشي، بل وربما اختفت بالجملة، والحال أنها المرجع الأساس. ذلك ما تبين عند القراءة المتأنية للمقدمة، وتلك حقيقة أولية يجب التذكير بها، وهذا ما نسعى إلى التنبيه عليه في هذا القسم الأول من خلال وقفات وتنبيهات ضرورية. 1ـ يكتب ابن خلدون في الفصل الرابع من الباب الثاني من المقدمة )فصل :في أن أهل البدو أقرب إلى الخير من أهل الحضر(» :وسببه أن النفس إذا كانت على الفطرة الأولى كانت متهيئة لقبول ما يرد عليها وينطبع فيها من خير أو شر. قال ژ » :كل مولود يولد على الفطرة، فأبواه يمجسانه«. وبقدر ما سبق إليها من أحد الخلقين تبعد عن الآخر ويصعبينصرانه أو يه ودانه أو عليها اكتسابه«). (1فالحديث النبوي هو المعتمد في تبرير أحد القوانين الكبرى التي تفسر دورة الدولة من البداوة إلى الحضارة. ونقرأ في الباب ذاته في الفصل ) 15فصل :في أن نهاية الحسب في العقب الواحد أربعة آباء(» :واعتبار الأربعة من قبل الأجيال الأربعة :بان، ومباشر، ومقلد، وهادم )، (...وقد اعتبرت الأربعة في نهاية الحسب في باب المدح والثناء. قال ژ : »إنما الكريم ابن الكريم ابن الكريم ابن الكريم يوسف بن يعقوب بن إسحاق بن إبراهيم«، أعمارا طبيعيا، هذا إشارة إلى أنه بلغ الغاية من المجد«). (2للدولة أعمار طبيعية مثلما أن للبشر قانون مطرد في الكون وسنة، وما زاد في عمر الدولة عن الأجيال الأربعة فامتياز، وما يعنينا في هذا كله هو أن المقيس عليه في السؤدد وعلو الحسب هو كلام المصطفى في قوله» :إن نبي االله يوسف« قد أفرد بميزة اتصال النبوة في البيت الذي ينتمي إليه أربعة آباء وأجداد. الرحمن بن خلدون، ج،2ص. 473 ٰ) (1عبد ) (2المصدر السابق، ص. 492 663د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية 2ـ العصبية هي العامل المحرك للتاريخ عند ابن خلدون، كما هو معلوم، والفصول العديدة التي يخصصها صاحب المقدمة واضحة، فلا تحتاج إلى مزيد بيان والعصبية، في نهاية الأمر، عنوان أمرا هاما يسترعي الانتباه ويستوجب الوقوف عنده :إنأنبيدعليها.والدالالخلدونيةالنظرية العصبية، مهما يكن من قوتها الذاتية ومن محوريتها في حركة التاريخ وفي نشوء الدول واندثارها، ومهما تكن الحاجة إليها في الأمور الدنيوية وفي تأسيس الدعوة الدينية سواء بسواء، فإنها تكون خلوا من الفعل والتأثير في غياب المدد الإلهي». الملك إنما يحصل بالتغلب، والتغلب إنما يكون بالعصبية واتفاق الأهواء على المطالبة، وجمع القلوب وتأليفها إنما يكون بمعونة من االله في إقامة دينه. قال تعالى] ﴾ < ; : 9 8 7 6 5 4 3 ﴿ :الأنفال.(1)«[63 : 3ـ العصبية :شأنها في ذلك شأن الأطوار الطبيعية التي تمر بها الدول وشأن الانتقال من البداوة وتسرب الفساد إلى الممالك، وشأن كل القوانين العامة التي تحكم التاريخإلى الحضارة البشري، بالتالي، لا تعمل بذاتها بموجب تلك القوانين وحدها، بل لا بد من المعونة الربانية، كما رأينا في النص الذي أوردناه أعلاه، ولا بد من حصول اللطف الإلهي. يقول ابن خلدون: »فالعصور تختلف باختلاف ما يحدث فيها من الأمور والقبائل والعصبيات، وتختلف باختلاف المصالح، ولكل واحد منها حكم يخصه لطفا من االله بعباده«).(2 4ـ قضية اللطف الإلهي :في مقابل الحتمية في اللغة الفلسفية، وفي مقابل قضية الوجوب عند المعتزلة، تسلمنا إلى مسألة الأشعرية وحضورها القوي الذي يحسم الأمر حين التردد، وتكون له الكلمة الأخيرة والقول الفصل في المبادئ والكليات، أي في العماد النظري للفكر الخلدوني برمته. أشعرية ابن خلدون قوية واضحة لا تحتاج إلى كبير اجتهاد لتبينها، فهي ما يغلف النظرية الخلدونية برمتها، وما يؤكد المرجعية الإسلامية في الخطاب الخلدوني. ومثلما هو بديلا عن الشأن عند زعيم الأشعرية الأكبر أبو حامد الغزالي في حديثه عن العادة واعتمادها السببية، فنحن نصادف المنطق ذاته عند صاحب المقدمة. نقرأ في الفصل الشهير الذي يخصصه ابن خلدون لعلم الكلام» :إن الحوادث في عالم الكائنات، سواء كانت من الذوات أو من الأفعال البشرية أو الحيوانية، فلا بد لها من أسباب متقدمة عليها بها تقع في مستقر العادة وعنها يتم كونها. وكل واحد من هذه الأسباب حادث أيضا فلا بد له من أسباب أخر، ولا تزال تلك الأسباب مرتقية حتى تنتهي إلى مسبب الأسباب وموجدها وخالقها سبحانه لا إله طويلا وعرضا ويحار العقل في إدراكها«).(3إلا هو. وتلك الأسباب في ارتقائها تتفسح وتتضاعف الرحمن بن خلدون، ص. 519 ٰ) (1عبد ) (2المصدر السابق، ص. 594 ) (3المصدر السابق، ج،3ص. 966 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية664 تتصل الموجودات في الكون وترتبط ببعضها ارتباطا يجعل البعض منها يكون سببا لبعض الآخر، ويجعل بعضها الآخر، في المقابل، مس ببا )فتح الباء الأولى وتشديدها(. ومتى أمعن الناظر الفكر وجعل العقل يرتقي في سلم المدارك فإنه ينتهي، وجوبا، إلى أصل يكون أو لا بالضرورة: ذلك هو »مسبب الأسباب وموجدها وخالقها«، فاالله يسبب الأسباب ويخلقها من عدم بعد أن لم تكن. وفي كل مستويات الفعل، وفي كل مرتبة يقدر العقل فيها أن يكون شيئا يكون مسببا )= نتيجة( وأن آخر يكون سببا )= علة(، فإن حقيقة الأمر أن الفاعل على الحقيقة هو االله، فهو علة ما في الكون من موجودات، أو هو سبب الأسباب. ذلك ما يقوله صاحب المقدمة بكيفيات مختلفة وتأتي كل المفاهيم الفاعلة في العمران البشري من أجل دعمه وتوضيحه. القول بأن االله قد أجرى الأمور على مستقر العادة قول يعني، من جهة أولى، أن العادة هي من أمرا نألفه ونتعود عليه. قولنا :إنه التكرار والاطراد بحيث إنها تصبح مستقرة، أو قل إنها تصبح عادة، قول يعني، في نهاية الأمر، أنه لا يثير دهشة ولا استغرابا. بيد أن هذا القول يعني، من جهة أخرى، أن مستقر العادة لا يدق عن الفهم، بل إنه يقبل أن يكون معروفا بمعنى أنه ينتظم على نحو تعبيرا آخر لقلنا :إنها السنن قابلا للمعرفة. ولو أنا أردنا أن نجد لهذه »القابلية للمعرفةيكون معه التي أجراها االله في الكون«. متى أدركنا الأمور على هذا النحو فنحن نملك أن نقع على »طبائع الأشياء« )كما يتحدث عنها ابن خلدون( من دون أن يكون في ذلك اجتراء على المشيئة الإلهية، أو نيل من إرادة االله التي تتصف بإطلاق كما يحدها الفكر الأشعري. تتضح المرجعية الإسلامية في النظرية الخلدونية بالقدر الذي تتوضح فيه الفكرة الأشعرية التي تدعمها وتهبها تماسكها المنطقي الذاتي. : » «’ « ¬ `` 2 يستدعي الحديث عن حضور الفقه في المقدمة، وكذا ممارسة ابن خلدون للمنهجية الأصولية الرحمن بن ٰفي التأريخ حقيقة أولية أخرى، من جنس تلك التي ذكرنا في القسم السابق :عبد خلدون فقيه يقرأ التاريخ الإنساني، وعالم أصولي يسخر زاده الأصولي من أجل استقراء المبادئ والموجهات التي تحكم سير التاريخ، وتسعى إلى إكسابه المعقولية والمعنى. الكشف عن هذه الحقيقة الأولية وتبيين الآلية التي يعمل بها أصول الفقه في المنظومة الخلدونية هو ما يسعى هذا القسم الثاني من الورقة إلى الإبانة عنه. يقول أبو اسحق الشاطبي في )الموافقات(» :تكاليف الشريعة ترجع إلى حفظ مقاصدها في الخلق. 665د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية وهذه المقاصد لا تعدو ثلاثة أقسام :أحدها :أن تكون ضرورية، والثاني :أن تكون حاجية، والثالث :أن تكون تحسينية«). (1ويقول الشيخ عبد الوهاب خلاف في حديثه عن القواعد الأصولية التشريعية وترتيبها» :ولا يراعى تحسيني إذا كان في مراعاته إخلال بحاجي، ولا يراعى حاجي ولا تحسيني إذا كان في مراعاة أحدهما إخلال بضروري«). (2ومن قول المعلم وتبيين الشيخ نفيد أن مقاصد الشريعة تخضع، وجوبا، لترتيب لا يقبل الإخلال به. ونقرأ في المقدمة، في أول الكلام في الباب الأول» :في أن الاجتماع الإنساني ضروري، ويعبر الحكماء عن هذا بقولهم :الإنسان مدني بالطبع، أي لا بد له من الاجتماع الذي هو المدنية في اصطلاحهم، وهو معنى العمران«). (3ونقرأ في تعليله للترتيب الذي سلكه في الكتاب الأول) :في طبيعة العمران في الخليقة(» :وأما تقديم المعاش، فلأن المعاش ضروري طبيعي وتعلم العلم كمالي أو حاجي«). (4ونقرأ في شرحه لطبيعة العمران البدوي ولماذا كان سابقا على الحضري» :ولا شك أن الضروري أقدم من الحاجي والكمالي وسابق عليه؛ لأن الضروري أصل والكمالي فرع ناشئ منه. فالبدو أصل للمدن والحضر وسابق عليهما؛ لأ ن أول مطالب الإنسان حاصلا«). (5وفي الإمكان تعديد الأمثلةالضروري، ولا ينتهي إلى الكمال والترف إلا إذا كان الضروري وتنويعها، فهي تصدق في حق الحديث عن الأجيال التي تمر بها الدول ومناسبة النمط من الأنماط الثلاثة المذكورة، وفي الإمكان استيفاء القول في حديث ابن خلدون عن الصلة بين تسرب الفساد إلى الدولة، وبين الإسراف في الاعتناء بالمالي والتحسيني، فالغاية التي نروم الوصول إليها وهي التدليل على أن صاحب المقدمة قد أشرب المنطق الأصولي وتشبع بمقدماته مثلما تشبع بلغته ومصطلحه. يعيب ابن خلدون على المؤرخين وقوعهم في أخطاء شنيعة، يعدد البعض منها، ويتساءل، ضمنيا، عن الأسباب التي توقع في مثل تلك الأخطاء فيكتب» :إن الأخبار إذا اعتمد فيها على مجرد النقل ولم وكثيرا ما وقع للمؤرخين والمفسرين تحكم أصول العادة ) (...ولا قيس الغائب منها بالشاهد )(... وأئمة النقل المغالط في الحكايات والوقائع، لاعتمادهم فيها على مجرد النقل غثا أو سمينا، لم يعرضوها على أصولها، ولا قاسوها بأشباهها ولا سبروها بمعيار الحكمة«). (6نحن هنا أمام الآلية الأصولية في أبهى صورها، أمام آلية القياس، تلك التي تنقلنا إلى جوف التعليل واستخلاص الأحكام الواجب الأخذ بها :قياس الغائب على الشاهد، قياس الأشباه والنظائر، قياس الفروع على الأصول لجامع بينهما هو العلة، كما يقول علماء الأصول. لا، بل نحن أمام تفصيل في الآلية، أو قل :أمام خطوة ) (1أبو إسحاق الشاطبي :الموافقات، دار المعرفة، د. ت، بيروت، ج،2ص. 8 ) (2عبد الوهاب خلاف :علم أصول الفقه، دار الحديث، 2003، القاهرة، ص. 183 ) (3المقدمة، ج،1ص. 340 ) (4المصدر السابق، ص. 337 ) (5المقدمة، ج،2ص. 472 ) (6المقدمة، ج،1ص. 291 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية666 منهجية ملازمة للقياس الأصولي. نحن أمام التقسيم والسبر :تقسيم المسألة إلى ما يقتضيه الحال من الأجزاء، ثم سبر كل جزء على حدة بعد ذلك. السبر بمعيار الحكمة، كما يقول، إعمال للعقل الفقهي في مجال الحكمي وطلب للحكمة والعظة من التاريخ البشري. دليلا على حضور الآلية الأصولية في النظر الخلدوني في التاريخمثال آخر وأخير نسوقه البشري، وفي تشبعه بتلك الآلية وبأداتها اصطلاحية :حديث ابن خلدون عن شرط القرشية، في معرض القول في الإمامة» :فإذا ثبت أن اشتراط القرشية إنما هو لدفع التنازع بما كان لهم من العصبية والغلبة، وعلمنا أن الشارع لا يخص الأحكام بجيل ولا عصر ولا أمة، علمنا أن ذلك هو من الكفاية فرددناه إليها وطردنا العلة المشتملة على المقصود«). (1هل نحن في حاجة إلى القول بأن المتحدث فقيه أصولي منهمك في ممارسته الأصولية؟ أليس ذكر العلة، من جانب، والقول بتطريدها )= جعلها تكون مطردة( من جانب آخر هو من صميم التعليل والترجيح، وبالتالي ألسنا في جوف أصول الفقه مع ابن خلدون الناظر في أحوال العمران وطبائع الملك والحضارة وأطوارها؟ : ¬ `` 3 جديدا. جديد في موضوعه، فهو عند صاحب المقدمة وعي تام، بل وعي حاد، بأنه ينشئ علما لم يسبق إليه، وجديد في المنهج الذي يقتضيه هذا العلم الجديد. ذلك ما نفيده من قراءة النص التالي» :وكأن هذا علم مستقل بنفسه :فإنه ذو موضوع، وهو العمران البشري والاجتماع الإنساني، وذو مسائل وهي بيان ما يلحقه من العوارض والأحوال لذاته واحدة بعد أخرى ) (...واعلم أن الكلام في هذا الغرض مستحدث الصنعة، غريب النزعة، غزير الفائدة، أعثر عليه البحث وأدى إليه الغوص. ليس من علم الخطابة ) (...ولا هو أيضا من علم السياسة المدنية ) (...حوم القاضي وبوبه على أبواب تقرب من أبواب كتابنا هذا ومسائله،أبو بكر الطرطوشي في كتاب )سراج الملوك( لكنه لم يصادف فيه الرمية ولا أصاب الشاكلة. ونحن ألهمنا االله إلى ذلك إلهاما، وأعثرنا على علم جعلنا سن بكره وجهينة خبره«).(2 لا ننظر في هذا العلم الجديد من حيث طبيعته ومقتضياته، فقد أشبع الدارسون القول في العمران عند ابن خلدون، ولكننا ننظر فيه من حيث بناؤه، أي من حيث سنده الإبيستيمي أو المعرفي. لنسائل ابن خلدون بلغته، أي بالمنطق الذي يأخذ به في تصنيف العلوم، أو في إحصاء العلوم كما يقول الفارابي وفلاسفة الإسلام :إذا كان العلم علمين :عقلي ونقلي؛ فإلى أي منهما ينتمي علم العمران؟ ) (1المقدمة، ج،2ص. 570 ) (2المقدمة، ج،1ص. 335 - 332 667د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية لنتذكر أن التاريخ، في اللغة الخلدونية، هو »خبر عن الاجتماع الإنساني الذي هو عمران وإذا فإن التساؤل عن الطبيعة العقلية أو النقلية للتاريخ العالم وما يعرض لطبيعة ذلك العمران«، فإن السؤال يصدق على علم العمران كذلك؛ فما الجواب الذي يقدمه صاحب المقدمة؟ الجواب :هو أن التاريخ ينتمي إلى العلمين معا :العقلي والنقلي. هو من العلوم العقلية، بل إن ابن خلدون يصرح بهذه النسبة منذ الفقرة الأولى من الكتاب، بعد الحمدلة والتصلية مباشرة فيقول» :أما بعد؛ فإن فن التاريخ من الفنون التي تتداولها الأمم والأجيال ) (...في ظاهره، لا يزيد على إخبار عن الأيام والدول والسوابق من القرون الأول )، (...وفي باطنه نظر وتحقيق وتعليل )،(... ولذلك فهو أصيل في الحكمة، عريق وجدير بأن يعد في علمها«)، (1والعلوم الحكمية، في اللغة الخلدونية، هي عين العلوم العقلية. والتاريخ ينتسب إلى العلوم النقلية من جهتين :من حيث اعتماده سبيلا إلى المعرفة، ومن حيث طبيعة المعرفة الحاصلة وهي معرفة ظنية، وكلا الجهتينالخبر تقتضي منا وقفة قصيرة نعرج فيها على جملة تنبيهات ضرورية. التاريخ :كما وقفنا عند ابن خلدون أعلاه، خبر عن الاجتماع الإنساني. والخبر يقتضي الصدق يتسرب إلى الخبر ليغدو الأكثر احتما لا وليقتضي التصديق التدقيقوالكذب، بل إن الكذب والتمحيص. التدقيق في الرواية والرواة، والتمحيص في عدالة الرواة بغية التأكد من سلامة الخبر وصدق الراوي في ما يقول. وعلماء الحديث قد ابتدعوا، كما هو معلوم، مجموعة من التقنيات بها عمدا أو خطأ بسبب غفلة أو نسيان أو عدم تدقيق في ما ينقل إليه،يكون اختبار كذب الراوي، ويكون فيه مصدقا موافقا من دون كبير نقد وفحص. مجموع هذه التقنيات هي »التجريح والتعديل«، في عدالة الراوي الذي هو في عبارة أخرى» :مخبر«. ومن رواة الحديث النبوي ومن تقنيات علماء الحديث يستمد ابن خلدون من دون أن يكون في ذلك مصرحا، وتلك سمة اتصف بها كل علماء الملة، فهي بعض من التكوين الشرعي وجزء من الثقافة الإسلامية، ومكون من مكونات »الشخصية القاعدية« كما يقول علماء النفس الاجتماعي وأهل الأثنولوجيا. يقول ابن خلدون في حديثه عن الكيفيات التي يكون بها التحري في الرواية التاريخية )= الخبر(» :وتصحيحه إنما هو بمعرفة طبائع العمران، وهو أحسن الوجوه وأوثقها في تمحيص الأخبار وتمييز صدقها من كذبها، وهو سابق على التمحيص بتعديل الرواة، ولا يرجع إلى تعديل الرواة حتى يعلم أن ذلك الخبر في نفسه ممكن مستحيلا فلا فائدة في التعديل والتجريح«. إن المقيس عليه هو، كما ذكرناأو ممتنع، وأما إذا كان وابن خلدون يكون في هذا الصدد مصرحا لا مضمنا للقول، الخبر الشرعي، أي الحديث المنقول عن النبي »، ‰وإنما كان التعديل والتجريح هو المعتبر في صحة الأخبار الشرعية؛ لأ ن معظمها ) (1المصدر السابق، ص. 282 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية668 تكاليف إنشائية أوجب الشارع العمل بها«. ينتسب التاريخ إلى العلوم الشرعية )= النقلية( من هذه الجهة، كما رأينا، جهة اعتماد الخبر وما يقتضيه من ممارسة تقنيات التعديل والتجريح. وينتسب التاريخ إلى العلوم الشرعية )أو النقلية، فالمعنى واحد( من حيث طبيعة المعرفة التي تحصل من خبر المخبرين أو رواية الرواة وطبيعة المعرفة هذه هي »غلبة الظن«. نرجع إلى النص الأخير الذي كنا نستشهد به قبل قليل فنقرأ مسترسلين» :المعتبر في صحة الأخبار الشرعية؛ لأ ن معظمها تكاليف إنشائية أوجب الشارع العمل بها متى حصل الظن بصدقها، وسبيل صحة الظن الثقة بالرواة بالعدالة والضبط«). (1ينبغي أن نتذكر أيضا بأن غلبة الظن أو »صحة الظن« هي الطبيعة التي تلازم المعرفة الفقهية؛ فالفقيه في التعليل وفي المرحلة التي يتعين عليه نظرا على نظر آخر، يحكم بغالب الظن. ذلك لأن عمل الفقيه هوفيها أن يرجح رأيا على رأي أو دوما عمل استقرائي والاستقراء، أيا كان الجهد المبذول، يظل دوما استقراء ناقصا. لا تكون المعرفة الفقهية قطعية إلا في الكليات فحسب، أما في القضايا الاجتهادية فهي لا تملك البتة أن ترقى إلى مرتبة اليقين. ما تقدم يسمح لنا، في ما نحسب، باستخلاص أربع نتائج ترسم في نهاية المطاف مجال الالتقاء بين الفقه والتاريخ، ويجعل الربط بينهما في قراءة للنظرية الخلدونية تتوخى الدقة والمعقولية. الملاحظة الأولى :هي وجود المماثلة بين المعرفة الشرعية )أو النقلية( وبين المعرفة التاريخية :فأساس كلتا المعرفتين هو الخبر، والخبر يحتمل الصدق والكذب، ونظر العقل يكون في التمييز بين الإمكان والتعذر، أما الاستحالة متى قررها العقل فإنها تصرف عن النظر. ونظر العقل في الخبر يكون من حيث الإمكان والتعذر أما الاستحالة فهي تصرف عن النظر جملة. وكلتا المعرفتان تقتضيان، بعد التمحيص في الخبر، النظر المتفحص في الرواة من جهتي التعديل والتجريح. ومن هذه الجهة فإن التاريخ ينتسب إلى العلوم النقلية فيتصل بالفقه بأكثر من صلة وسبب على نحو ما حاولنا الإبانة عن ذلك. جديدا كان يجول بنظره الملاحظة الثانية :هي أن ابن خلدون في وعيه الحاد بأنه ينشئ علما في مجالين :مجال المعقول، ومجال المنقول؛ وفي كلا المجالين كان يعمل الأداة التي يحكم بمناسبتها لما هو بصدده من قول أو تحليل أو تبرير فهو في مجال المنقول أي في جانب التاريخ الذي يتصل بالنقل يقيس على ما تم في علوم الحديث من جهة وفي علم الفقه من جهة أخرى. وهو متصلا بمجال المعقول يعمد إلى إعمال العقل والنظر،في الجانب الآخر الذي يكون التاريخ فيه ومن ثم الكلام في طبائع الأشياء )طبيعة الملك، طبيعة الاجتماع البدوي، طبيعة العصبية. (...غير ) (1المصدر السابق، ص. 332 669د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية أن الكلمة الأخيرة تكون للنقل وترجع إلى التذكير بما هو كائن أو ممكن، ولكنه يدق عن النظر المجرد ويقتضي إحضار الإيمان الديني. الملاحظة الثالثة :هي أن ابن خلدون، في قوله في علم العمران مع استحضاره لمجلي المنقول يقدم النقل على العقل في الأحوال كلها كما هو جدير بملتزم بمقررات المذهبوالمعقول، كأن جديدا كان يجهله كلية وهذا من الأشعري في الاعتقاد أن يفعل. غير أنه فتح أمام نظر الفقيه بابا جهة أولى، كما أنه، من جهة ثانية، أسلم الفقيه إلى ممارسة لم يكن يعرفها كذلك، ممارسة ليس يطيقها كل أحد من الفقهاء بل الحق أن نقول :إنها تدق عن نظر الفقيه الخلو من العلوم العقلية، والمطلع على أحوال الأمم المتقدمة، كما كان يقول فقهاء الفكر السياسي في الإسلام. الملاحظة الرابعة الأخيرة :تتصل باقتداء ابن خلدون بما فعله أبو الحسن الماوردي إذ قاس عقد الإمامة على عقد النكاح لانعدام سابقة يحق اعتبارها، ولكون عقد الإمامة يشترك من الناحية الصورية مع عقد النكاح. ووجه المشابهة في موضوعنا هو اعتبار علمي الحديث والفقه )والحديث خاصة( مقيسا يجوز للناظر في أحوال الدول والأمم أن يقيس عليه في التشريع وفي صياغة أحكام العمران في الجهة التي تتصل فيها بعلوم النقل. :« ’ `` 4 لا ريب أن أصالة ابن خلدون التي لا يماهى فيها أحد تكمن في إنشاء علم جديد هو علم العمران. الحق أنه لا مغالاة عند صاحب المقدمة في الحديث عن انتهاج طريق في النظر لم يسبق إليه. لقد كان للمؤرخ العربي الفذ من الاطلاع على العلوم التي كانت موجودة في عصره ما يمكنه من القول في واقع المعرفة في عصره، وفي فصول عديدة من المقدمة ما يؤكد هذا الرأي ويدعمه، وفي الفصول المختلفة التي يفرد كل فصل منها للحديث عن علم من العلوم وصنعة من الصنائع ما يبيح لنا القول :إن المقدمة سجل إحصائي للعلوم في عصر ابن خلدون. إنه نوع من إحصاء العلوم كما كان ذلك الإحصاء متداولا في عصر صاحب المقدمة، بل وفي عقود عديدة من بعده. لم يكن الرجل مغاليا في القول :إنه أمام علم جديد يتحدث عنه بوعيه الديني وضميره الإسلامي »ونحن قد أعثرنا االله على علم جعلنا سن بكره وجهينة خبره«، فقد جاء بالخبر اليقين. له الحق إذا أن يضيف إلى ما قاله عن العلم الجديد معلقا» :فإن كنت قد استوفيت مسائله وميزت عن سائر الصنائع أنظاره وأنحاءه فتوفيق من االله وهداية، وإن فاتني شيء في إحصائه واشتبهت بغيره مسائله فللناظر المحقق إصلاحه، ولي الفضل؛ لأني نهجت له السبيل وأوضحت له الطريق، واالله يهدي بنوره من يشاء«. الحق أن عمل ابن خلدون قد جاوز بكثير عمل توضيح، فعمله تأسيس وإنشاء ولا مغالاة في هذا التقرير وأقوال الدارسين لا تخرج من هذه الجهة، عن جادة الصواب. بيد أن النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية670 علم العمران، كما يشرع ابن خلدون أركانه ويرسم حدوده، ليس من فلسفة التاريخ، كما نعهده عند الفلاسفة، في شيء وليس من علم الاجتماع على النحو الذي يتقرر فيه موضوعه وقضاياه منذ القرن التاسع عشر )ولا حاجة لنا إلى تكرار ما قلته في التمهيد لهذه الورقة( وكل هذا لا ينقص من الأصالة الخلدونية في شيء، بل إن العكس هو الصحيح. نقترح في هذا الصدد )على نحو ما صنعنا في القسم المتقدم( أن نجعل مدار القول في الأصالة الخلدونية، كما نقدر أنها كذلك، في تنبيهين اثنين أساسيين، ربما صح استخلاص جملة تنبيهات أخرى منهما مما لا نتوسع فيه.. المسألة الأولى :منهجية، تتعلق بما يصح القول فيه :إنه إضافة غير قليلة في الممارسة النظرية الأصولية عامة وفي النظر الأصولي خاصة. القصد به عندنا توضيح العلاقة الواجب التحري عنها، والتي تقوم في الصلة بين العلوم العقلية والعلوم النقلية. تحصيلا لنقرأ النص التالي» :اعلم أن العلوم التي يخوض فيها البشر ويتداولونها في الأمصار وتعليما هي على صنفين :صنف طبيعي للإنسان يهتدي إليه بفكره. وصنف نقلي يأخذه عمن وضعه. والأول :هي العلوم الحكمية الفلسفية، وهي التي يمكن أن يقف عليها الإنسان بطبيعة فكره ويهتدي بمداركه البشرية إلى موضوعاتها ومسائلها ) (...والثاني :هي العلوم النقلية الوضعية، وهي كلها مستندة إلى الخبر عن الواضع الشرعي، ولا مجال فيها للعقل إلا في إلحاق فروعها بالأصول )(... يتفرع عن الخبر بثبوت الحكم في الأصل، وهوفتحتاج إلى الإلحاق بوجه قياسي، إلا أن هذا القياس نقلي، فرجع هذا القياس إلى النقل لتفرعه عنه«).(1 نعلم أن أبا حامد الغزالي قد فصل في قضية التمييز بين مجالي المعقول والمنقول؛ فقرر ذلك العديد من كتبه وفي )المستصفى( خاصة، حيث يتجلى الفرق واضحا بين ما يطيقه العقل وما لا يطيقه، بين ما يكون له أن يبدي فيه رأيا ويصدر حكما وبين ما لا يحق له ذلك وليس يطيقه. غير أننا في النص أعلاه أمام جديد من جهتين، الجهة الأولى :تتصل بالمعرفة إجما لا كما يقررها القول الأصولي الأشعري، والجهة الثانية :تتصل بالتاريخ تخصيصا. مجال العقل في عالم النقل، ما يحق للعقل عمله، هو إلحاق فروع المباحث بأصولها أي بالعلم الذي تنتمي إليه، فهذه قضية منهجية معرفية إجما لا. وأما ما كان ملامسا للتاريخ، كما قلنا، فهو القول في الخبر وفي طرق تمحيصه، وهذه الطرق تتفرع في اتجاهين، أحدهما :يتصل بالرواة الذين ينقلون الأخبار )قضية العدالة، واقتضاء التعديل والتجريح(، والثاني منهما :يرجع إلى طبائع العمران، وهذه تقتضي الرجوع إلى تجارب الأمم وإخضاع القول إلى محكمة العقل وسبرها بميزان يكون التمييز فيه، على قول ابن خلدون، بين الممكن والمتعذر والمستحيل. ) (1المقدمة، ج،3ص. 931 671د. سعيد بنسعيد العلويالفقه والتاريخ :قراءة في النظرية الخلدونية في هذا المجال، مجال التاريخ ومجال المنهجية الأصولية معا، يصح القول :إن ابن خلدون قد جعل الفكر الأشعري يخطو خطوات جديدة يتجاوز بها ما قام به الغزالي نفسه. المسألة الثانية :عندنا هي قدرة ابن خلدون على الدفع بما أتى به مفكر أشعري آخر أمكنه أن يبدع في مجال الفكر السياسي، وهو أبو الحسن الماوردي. يذكر صاحب المقدمة كتاب )الأحكام السلطانية( للفقيه الشافعي الماوردي، ويعول عليه التعويل كله في الفصل الشهير الذي يفرده للقول في الإمامة، وابن خلدون لا يضيف في واقع الأمر شيئا يذكر إلى ما أتى به مؤلف الأحكام السلطانية. والغزالي يصرح بأن الماوردي قد أوفى بالقصد في الحديث عن النظم وأنواع الولايات، وكذا في الخطط، وكل ما يتصل بالتالي بتدبير شؤون المدينة الإسلامية، كل هذا واضح وابن خلدون يصرح به. بيد أن ما يستحق التنبيه عليه هو أن صاحب المقدمة قد استبطن ما عند الماوردي في الأحكام السلطانية، ونحن نميل إلى الظن أنه قد اطلع على بعض كتابات الرجل في أدب النصيحة السياسية، وابن خلدون يقف على كل عند مفكر تبدو في فكره بصمات التأثير الماوردي قوية وهو أبو بكر الطرطوشي، والطرطوشي عند ابن خلدون قد »حوم« حول موضوع العمران من دون أن يقدر على ولوجه، أو كما قال» :لم يصادف الرمية ولا أصاب الشاكلة« كما اقتدر ابن خلدون على ذلك )أو هذا معنى كلامه(. يستحضر الماوردي التاريخ البشري مادة لاستخلاص العبرة واستمداد أمثلة يقيس عليها، ويستلهم التاريخ الديني مادة للتشريع ولكن ابن خلدون يمضي فيخطو الخطوة الحاسمة في اتجاه إكساب التاريخ استقلالية في الموضوع وفي المنهج الملائم في النظر والفهم. ٭٭٭ ```` يحظ به غيره من مفكري الإسلام، من جهة اهتمام الدارسين العرب،حظي ابن خلدون بما لم خصصت لصاحب المقدمة، غير أنناسواء تعلق الأمر بوفرة الأبحاث الجامعية، أو المؤتمرات التي حاولنا في الصفحات السابقة أن نكشف عن جوانب الإجحاف ومجانبة الصواب في الغالب الأعم من تلك الدراسات. حاولنا كذلك أن نجد لذلك الإجحاف سببا أو أسبابا توضحه، وفي المقابل تمهيدا لذلك. بيد اجتهدنا في توضيح القراءة المغايرة لمقدمة ابن خلدون أو لما كان، على كل، أن ما يعنينا في هذه الخاتمة هو التساؤل على النحو التالي :هنالك اكتشاف لابن خلدون وجه إليه مفكرو الإسلام في عصر النهضة، واليوم هنالك، منذ بضع سنوات، حديث عن النهضة الثانية، فهل من شأن قراءة لابن خلدون اليوم أن تسعفنا بما يكون ذا نفع في حديث النهضة الثانية هذه؟ ربما وجب أن نوضح مغزى السؤال بكيفية أخرى فنقول :هذه النهضة المأمول بلوغها أو السير نحوها النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية672 تستدعي مراجعات شاملة للذات الثقافية العربية الإسلامية، ومن مقتضيات تلك المراجعة استدعاء تراثنا العربي الإسلامي في الجوانب المضيئة منه، وبالتراث لا نقصد الإنتاج الفكري في مرحلة من عملا تركيبيا ذهنيا يستدعي أجود ما في المراحل التاريخية التيدون غيرها، بل نحن نقصد به عاشها ذلك التراث؛ فهل هنالك من حاجة لنا إلى استحضار فكر المقدمة ومعاودة التأمل في الفكر الثاقب لصاحبها؟ يمكن القول في عبارة أخرى :هل في الإمكان اليوم، في زمن الانتفاضات العربية، أن نتحدث عن راهنية ابن خلدون؟ نحسب أن الفكر الخلدوني، في مجمله، لا يزال ذا جدوى بالنسبة لنا اليوم :إنه قابل للاستلهام من حيث النظر النقدي الصارم الذي كان ينظر به إلى عصره، فقد كان ابن خلدون أبعد ما يكون عن الوهم في الحديث عن قومه وعصره، وقارئ المقدمة يتبين الصرامة التي كان يصف بها تأخر الحال الثقافي في بلاد الغرب الإسلامي عنه في بلاد المشرق، ثم تأخر حال العلم والمعرفة في بلاد الإسلام عنه في أوروبا. ذلك مغزى جملته الشهيرة والأليمة في الحديث عن واقع العالم الإسلامي كما كان يشاهده »وكأنما نادى لسان الكون في العالم بالخمول والانقباض فبادر بالإجابة: واالله وارث الأرض ومن عليها«. ونحسب أن حديث ابن خلدون العدل وصلته بالعمران لا يزال حديثا راهنا يصدق على مناطق شتى من عالمنا العربي، ولنا في ما شهده هذا العالم في السنة المنصرمة، وما لا يزال يشهده، مادة للتأمل ومجال للعبرة والاستبصار. ونحسب كذلك أن في الأحاديث الخلدونية المسهبة عن الأخطار التي تنشب في العمران نتيجة اشتغال السلطان بالتجارة، وتحذيره وقابلا للنظر النقدي المستنير. ومن دون مغالاة نقول،معاصرا، راهنا فكرا من مغبة ذلك لا يزال في الأخير، إن كل ما يقال اليوم عن السلبية التي تكمن في اقتصاد الريع، وبالتالي ضعف وهشاشة الدولة الريعية من جانب، والأخطار التي تمثلها الفئات الطفيلية التي تعيش في الدولة على الريع الاقتصادي وعلى صنوه والمؤدي إليه وهو الريع السياسي، نجد في قراءة مقدمة ابن خلدون والوقوف عند نظراته الثاقبة مادة للتأمل، مادة تحمل على المراجعة وتدعو إلى إعمال سلاح النقد الذاتي، تجنبا للفساد الشامل، واجتنابا للهرم والظلم اللذين يؤديان إلى خراب العمران. 673 ́ « : ¬ ...’ « «. )أستاذ بمعهد العلوم الشرعية، سلطنة عمان( ``` وسدد العقول للتفقه في وكرم العاملين، الحمد الله رب العالمين الذي أثنى على العلماء، وقص القصص لتكون عبرة للمعتبرين، وأصلي وأسلم على خير خلق االلهالدين، وأنزل الآيات أجمعين القائل» :من أراد االله به خيرا فقهه في الدين«)، (1وعلى آله وصحبه الغر الميامين. أما بعد... نظرا لما تحويه من مادة غزيرة،موردا مهما للتاريخ، تعد مما لا ريب أن الموسوعات الفقهية والمتتبع لكتب الفقه الإسلامي يدرك تماما، أن العلماء رصدوا من خلال فتاواه محركة الشعوب، بما تفرزه الحياة من تطورات في الجوانب السياسية والفكرية والاجتماعية والاقتصادية، بحيث جاءت الفتاوى انعكاسا لواقع الأمم، لهذا مثلت الموسوعات معينا للمؤرخين يستقون منها مادتهم التاريخية التي قد لا تتوافر في مصادر التاريخ الأصلية المتداولة، أو قد لا تظهر في صورتها نظرا لما قد يعتري المصادر التاريخية من أحكام منافية للحقيقة في كثير من الأحيان،المتكاملة لاعتمادها على رأي ينفرد به المؤرخ أو رأي منقول من دون تمحيص مع الوضع في الاعتبار ظروف العصر الذي يعايشه المؤرخ والمؤثرات الناشئة عنها مما يعرض الحقائق للمغالطة والتشويه، في حين تظل فتوى العالم مصونة إلى حد كبير من العبث، لكونها ترتبط بحياة الناس وتعتمد على جيلا بعد جيل وأمة بعد أمة.آراء وأقوال العلماء تتناقلها الأجيال ) (1أخرجه الربيع بن حبيب في مسنده، باب في العلم وطلبه وفضله، ح رقم،25ج،1ص،31دار الحكمة، بيروت، دمشق، مكتبة الاستقامة، سلطنة عمان، الطبعة الأولى1415، هـ1995/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية674 وقد كانت عمان منذ العصور الإسلامية الأولى في مقدمة الدول التي عنيت بالتأليف، فقد العمانيون على وضع المصنفات الفقهية منذ القرن الأول الهجري، ويأتي ديوانعكف العلماء ليتصدر قائمة تلك المصنفات، ثم توالت المؤلفات من بعده في عمان على تتابعالإمام جابر العمانية بحيث جاء معظمها كموسوعات فقهية، كقاموسونظرا إلى مكانة المؤلفات الأزمنة، الشريعة الذي يعتبر أكبر موسوعة فقهية إباضية، وعلى غراره سارت جميع مؤلفات أهل عمان، فإن ذلك ساهم في احتواء تلك المؤلفات لأحداث تاريخية مهمة ترد من خلال المسائل الفقهية على تنوع مجالاتها، لا سيما ما يتصل منها بالجانب السياسي، حيث يورد العالم المسألة مشفوعة بالشواهد التاريخية، فشكلت بذلك معينا للمؤرخ مكنته من الحصول على أخبار قد لا يجدها في ما سواها من المصادر، والشاهد على ذلك ثناء الشيخ السالمي على الشيخ الكدمي حينما أورد جانبا من حياة الإمام راشد بن الوليد تناول فيه سيرته وصفاته في كتابه )الاستقامة()، (1فقال بعد ذكره لتلك السيرة» :ولولا أن أبا سعيد ذكر هذا الطرف من سيرته لغاب عنا علمه كما غاب عنا علم غيره من الأئمة«).(2 ومن هنا يأتي هذا البحث المبسط المعنون» :الفقه مصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف« لبيان بصورة أوسع عمق العلاقة بين الفقه والتاريخ، ومن ثم إبراز الجوانب التي مثل فيها الفقه موردا مهما للمؤرخين على ضوء الموسوعتين، ولتحديد تلك الجوانب وتيسير فهمها جاء البحث مقسما إلى محاور ثلاثة على النحو الآتي: المحور الأول :الأهمية التاريخية للمصدرين. المحور الثاني :الجوانب التاريخية الواردة في الموسوعتين. المحور الثالث :مصادر عمانية اعتمدت على الموسوعتين. وسوف تتدرج تحت بعض هذه المحاور مجموعة من العناصر لمزيد من الإيضاح، وفي الختام نسأل االله أن يوفقنا وإياكم لما فيه الخير، إنه ولي ذلك والقادر عليه، والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته. ٭٭٭ ) (1الكدمي؛ أبو سعيد محمد بن سعيد، الاستقامة، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1405، هـ1985/م، ج، 2 ص. 99 - 98 ) (2السالمي؛ عبد االله بن حميد، تحفة الأعيان بسيرة أهل عمان، مكتبة الاستقامة1417، هـ1997/م، ج1و، 2ص. 281 675د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه « «’ :’ شكل المصدران أهمية قصوى للباحث في التاريخ، ويمكن تحديد هذه الأهمية من خلال ثلاثة حددت هذا المسار:جوانب ’:« : تتجلى هذه الأهمية في الامتداد الزمني والمكاني الذي غطته الموسوعتان :بيان الشرع، والمصنف. فقد جاءتا لاستيعاب فترة زمنية طويلة متجاوزة تلك الحدود، بحيث ابتدأتا بعصر النبوة ـ على صاحبها أفضل الصلاة وأزكى التسليم ـ،إلى العهد الذي ولدت فيه الموسوعتان، ذكرا للأحاديث النبوية الشريفة،فعند القراءة المتأنية للأجوبة الفقهية نجدهما تستعرضان وأحداثا من السيرة، ثم آراء صحابة النبي ژ وأقوال العلماء من بعدهم على تتابع عصورهم واختلاف أزمنتهم. ففي بيان الشرع ترد تلك الأسماء حتى في المسألة الواحدة فنقرأ» :وقد اختلفت أفعال الأولين في هذا الباب، فكان أبو بكر الصديق يوتر أول الليل، وأوتر عثمان بن عفان قبل أن ينام، وفعل ذلك عامر بن عمير لما أسن، وروي ذلك عن نافع بن جريج، وكان عمر بن الخطاب ينام على شفع ويوتر آخر الليل، وكان علي بن أبي طالب وعبد االله بن مسعود، يوتران آخر الليل، واستحب ذلك مالك بن أنس، وأصحاب الرأي وسفيان الثوري، وقد ثبت أن رسول االله ژ قال» :صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فواحدة«. وقد اختلف أهل العلم في عدد ركعات الوتر، فكان ابن عمر يقول :الوتر ركعة، وممن روينا عنه أنه قال :الوتر ركعتان، عثمان بن عفان وسعيد بن مالك وزيد بن ثابت وابن عباس ومعاوية بن أبي سفيان وأبو موسى الأشعري وابن الزبير وعائشة أم المؤمنين. وفعل ذلك معاذ القاري، ومعه رجال من أصحاب رسول االله ژ لا ينكر ذلك منهم أحد، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح ومالك بن أنس والأوزاعي والشافعي وأحمد وإسحاق بن راهويه، وقال أبو ثور :يصلي ركعتين، ثم يسلم ثم يوتر بركعة. وقالت طائفة :يوتر بثلاث. وممن روي عنهم ذلك، عمر بن الخطاب بي بن كعب وأنس بن مالك وابن مسعود وابن عباس وأبو أمامة وعمر بنوعلي بن أبي طالب وأ عبد العزيز، وبه قال أصحاب الرأي. وقال سفيان الثوري» :أعجب إلي ثلاث، وأنا أحب الوتر بثلاث، وخمس وسبع وتسع وإحدى عشرة«، قال أيوب الأنصاري :من شاء أن يوتر بسبع، ومن شاء أن يوتر بخمس، ومن شاء أن يوتر بثلاث، ومن شاء أن يوتر بركعة، وقال ابن عباس» :إنما هي واحدة أو خمس أو سبع أو أكثر من ذلك يوتر بما شاء«).(1 ) (1الكندي، محمد بن إبراهيم الكندي :بيان الشرع، وزارة التراث القومي والثقافة1404، هـ1984/م، ج. 6 - 5، 14 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية676 كما نقرأ» :وقد بلغنا أن جابر بن زيد5كان يفصل بين الركعتين الأوليين وبين الركعة الثالثة من الوتر بتسليم، وحدثنا محمد بن محبوب ورفع الحديث :أن جابر بن زيد صلى صلاة العتمة، ثم أوتر بركعة وقرأ فيها ﴿،﴾ ثم دخل البيت فأحيا ليلته بالصلاة«. وحدثنا الوضاح بن عقبة، ورفع الحديث إلى سليمان بن عثمان، أنه قال» :من أراد أن يوتر بركعة فليصلي ركعتين بعد العتمة، ثم يوتر، ومن لم يصل شيئا بعد العتمة، فليوتر بثلاث ركعات«، ورفع إلينا في الحديث، أن أصحاب رسول االله ژ كان بعضهم يوتر بثلاث ركعات، وبعضهم يوتر بخمس ركعات، فالذي نحسب عنهم أنهم يصلون ركعتين بعد العتمة، ثم يصلون ثلاث ركعات بعد الركعتين، وهي الوتر واالله أعلم، وقد جاءت هذه الأحاديث، فمن أوتر بركعة فهو جائز، ومن أوتر بثلاث فهو أفضل«).(1 وعند مطالعتنا للمصنف نجد الأمر نفسه عندما يستعرض الآراء والأقوال، حيث يتكرر ورود تلك الأسماء، فنقرأ» :قال أبو بكر :ثبت أن رسول االله ژ قال» :ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة«، وهذا قول ابن عمر وجابر بن عبد االله وأبي أمامة بن سهل بن حنيف وعمر بن عبد العزيز والحسن البصري وعطاء بن أبي رباح وجابر بن زيد ومكحول وإبراهيم النخعي، وبه قال مالك بن أنس وسفيان الثوري، ومن وافقه من أهل العراق والأوزاعي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وعبد االله بن المبارك وشريك والشافعي وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه وأبو عبيد وأبو ثور أحدا خالف هذا غير النعمان، فإنه أحدث قو لا خلاف ما عليه أصحابهويعقوب ومحمد، ولا أعلم أن كثيرا، إلا قليلا ذلك أو وأهل العلم من علماء الأمصار، وزعم أن الزكاة في كل ما أخرجته الأرض الطرف والقصب والفارسي والحشيش والشجر، الذي ليس له ثمر مثل السمر وما أشبهه«).(2 إن أسماء الصحابة وكبار العلماء الواردة في هذه المسائل الفقهية تؤكد الحقبة الطويلة التي كبيرا من عاملا يمثل جانبا عالجها المصدران :بيان الشرع والمصنف، ومع هذه الأهمية فإن ثمة الأهمية التاريخية، يتمثل في المكانة العلمية التي يحظى بهما المصدران، حيث لا يعتبران مجرد كتابين فقهيين حالهما كحال كتب الفقه، وإنما تأتي مكانتهما من كونهما يعدان من كبرى العمانية، فبيان الشرع تبلغ أجزاؤه اثنين وسبعين جزءا، وهو مرجع لمن جاءالموسوعات الفقهية بعده، فيقول عنه الشيخ البطاشي واصفا قيمته الفقهية» :إن المؤلفين من العلماء الذين جاءوا بعد يستمدون منه، ويعترفون بفضله«).(3تأليف كتاب بيان الشرع كلهم عيال عليه، ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،14ص. 15 ) (2الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى :المصنف، سلطنة عمان، وزارة التراث القومي والثقافة، ج،6ص. 279 ) (3البطاشي؛ سيف بن حمود بن حامد، إتحاف الأعيان في تاريخ بعض علماء عمان، مكتب المستشار الخاص لجلالة السلطان للشؤون الدينية والتاريخية، الطبعة الثانية 1419هـ1998/م، ج،1ص. 308 677د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه ويقف المصنف جنبا إلى جنب مع بيان الشرع في القيمة الفقهية، فرغم قلة أجزائه مقارنة واحدا وأربعين جزءا، غير أنه لا يقل عنه في تلك المكانة والتيببيان الشرع، حيث تبلغ أجزاؤه يمكن تحديدها من خلال ما ذكره الشيخ البطاشي عندما قال» :من أشهر كتب أصحابنا المشارقة، وأجودها تأليفا وتبويبا، وأوضحها عبارة، وأسهلها مطالعة، خال من التكرار غالبا، لا يفوته في صنعة التصنيف، وحسن السبك، إلا كتاب منهج الطالبين«).(1 وقد كان بلوغ المصدرين هذه المرتبة؛ لأنهما جمعا الأصول والفروع للشريعة، واشتملا على سائر أبواب الفقه. يقول الشيخ السالمي في معرض حديثه عن بيان الشرع» :جامع لأصول الشرع وفروعه، وإنه لكتاب ظاهر البركة، عم نفعه الآفاق«)، (2وهذا يعني استيعاب الموسوعتين لكل أبواب الفقه وضمها في قالب تفصيلي معتمدة على النصوص الشرعية وما ورد فيها من الأقوال والآراء، مما سمح للمؤرخ والباحث في التاريخ الحصول على مادة تاريخية غزيرة من خلال تتبعه للصحابة نظرا لاتساع الموسوعتين فيوالعلماء الذين وردت أسماؤهم في إطار تلك المسائل المعروضة، احتواء كل ما تتضمنه تلك الآراء، وما ارتبط بها من أحداث عبر المسار الفقهي. ç «« : « من المؤكد أن قيمة المؤلف إنما تجسد ثقافة المؤلف، وبالنظر إلى الموسوعتين بيان الشرع والمصنف ومكانتهما العلمية، فإننا ندرك بأننا أمام عملاقين من عمالقة العلم حازا قصب السبق في ميادين العلم، وقد عدا من كبار العلماء في عصريهما. يقول الشيخ البطاشي في وصفه للشيخ الكندي صاحب )بيان الشرع(» :وكان من أشهر علماء زمانه، ومن كبار المؤلفين في عصره«).(3 ويقول عن الشيخ صاحب )المصنف(» :من العلماء المشهورين في زمانه، ومن المحققين المجيدين في التأليف«).(4 لقد مثلت الثقافة التي استقاها الشيخان إحدى الركائز في إجادتهما للتأليف الذي جمع بين الفقه والتاريخ، بحيث جاءت الموسوعتان تشتملان على تراجم للعلماء وتتضمنان للسير والجوابات فضلا على الفرق والتيارات الأخرى، وبرغم توسع بيان الشرع في إيراده لتلك التراجم والسير مكملا ـ كما سيرد ـ مقارنة بالمصنف بما يشهد بغزارة علم مؤلفه، غير أن صاحب المصنف جاء له في ما يختص بالجانب التاريخي، فقد عوض ذلك النقص بـتأليف كتاب خاص سماه) :كتاب ) (1البطاشي، إتحاف الأعيان في تاريخ بعض علماء عمان، ج،1ص. 327 ) (2السالمي، عبد االله بن حميد بن سلوم، اللمعة المرضية من أشعة الإباضية، مخطوط، وزارة التراث القومي والثقافة، رقم67ب. ) (3البطاشي. ج،1ص. 308 ) (4البطاشي، ج،1ص. 326 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية678 الاهتداء والمنتخب من سير الرسول ! وأئمة وعلماء عمان(؛ ليؤكدا جميعا على قدرتهما العلمية، واستيعابهما لعلوم عصريهما، ومعرفتهما الواسعة في اتباع المنهج التاريخي من خلال تدوين الأحداث الواقعة في زمنهما. كما تكمن أهمية المصدرين التاريخية في معاصرتهما للأحداث الجارية بعمان. فمن الناحية الثقافية يعد عصر الشيخين من العصور الذهبية، حيث ظهر في القرنين الخامس والسادس الهجريين عدد كبير من العلماء، وألفت فيه الموسوعات الكبيرة، فساعدهما ذلك على تكوين حصيلة علمية واسعة مكنتهما بعد ذلك من خوض غمار الكتابة والتأليف، وثمة عامل ساهم بدور فاعل في بلورة فكرهما وحملهما على التدوين، يرتبط بقضية عاصرها الشيخان، وتتمثل في احتدام الخلاف بين المدرستين النزوانية والرستاقية. وتعود نشأة المدرستين إلى عام 272هـ بعد عزل الإمام الصلت بن مالك الخروصي، وقيام دولة راشد بن النظر على يد الشيخ موسى بن موسى بن علي، حيث أفضى ذلك إلى انقسام في الآراء بين العلماء، فقسم أخذ جانب التشدد، واعتبر الذين قاموا بعزل الإمام بغاة، إذ لا يجوز في رأيهم الخروج عليه، وقاموا في سبيل ذلك بتأليف الرسائل، وأطلق عليهم أصحاب المدرسة الرستاقية، نسبة إلى مدينة الرستاق، ومن أشهر علمائها الشيخ أبو الحسن البسيوي والشيخ أبو محمد بن بركة البهلوي. أما القسم الثاني وهم أصحاب المدرسة النزوانية المنسوبة إلى مدينة نزوى، فقد أخذوا بمنهج الاعتدال، ودعا العلماء إلى ترك الخلاف، وأشهر علمائها الشيخ محمد بن روح بن عربي الكندي، والشيخ محمد بن سعيد الأزكوي، والإمام أبو سعيد محمد بن سعيد الكدمي، الذي يعد قطب المدرسة النزوانية. وقد تأثر الشيخان بأفكار المدرستين بحكم مراتبهما العلمية، ولكون الخلاف الفقهي بين العلماء شكل ثقافة العصر الذي عاشا فيه واستوعبا علومه، ما دعاهم إلى اتباع الفرقة التي تمثل الاتجاه وضمن آراءه الذي سار عليه كل واحد منهما، فلحق الشيخ صاحب )بيان الشرع( بالمدرسة النزوانية، كتابه الكبير، أما الشيخ صاحب )المصنف( فقد تبع المدرسة الرستاقية، وبرزت مواقفه فيه، ومن ثم يعد من أفضل ما ألف في هذه المدرسة، تناول فيه آراء المدرستينشرحها في )كتاب الاهتداء( الذي بالتفصيل، فيقول في مقدمته» :أما بعد؛ فإني نشأت في زمان وجدت أهله من أهل عمان ممن يتسمى بالإباضية، نحلة الإيمان، مختلفين في حكم حادثة قد اتفقوا على صفتها ومتنازعين في اسمها، على إجماع منهم على صحتها، فهم طائفتان كل طائفة منهم تخطئ أهل صفة الطائفة الأخرى، وتبرأ منهم،... إلى أن قال :فعند ذلك أخذت في دراسة آثارهم، وتأمل سيرهم وأخبارهم، ونظر مذاهبهم وأقاويلهم، واعتبار حججهم وتغالبهم، فقابلت بينها بالتصحيح، ووزنتها وزن القسط للترجيح.(1)«... ) (1الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى، كتاب الاهتداء والمنتخب من سير الرسول ! وأئمة وعلماء عمان، تحقيق: سيدة إسماعيل كاشف، سلطنة عمان، وزارة التراث القومي والثقافة1406، هـ1985/م، ص. 25 - 24 679د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه بهذا فقد انعكست آراء الشيخين بتأثير الثقافة السائدة في الموسوعتين )بيان الشرع( و)المصنف(، حيث إن إثراء الحركة الفقهية في عمان عامة الناشئ من ذلك الخلاف قد ساهم في بروز مكانة الشيخين، فقد قاما خلالها بتمحيص آراء وأقوال العلماء وربط ذلك بالأحداث الجارية يسر الحصول على مادة تاريخيةالتي تولدت عن أفكار المدرستين في قالب تاريخي واضح، وهذا ما غزيرة عبر المنظومتين الفقهيتين. لم يكن الخلاف الدائر بين المدرستين قد انحصر في الجانب الثقافي فحسب، بل امتد ليشمل النواحي السياسية أيضا، فقد أخذت كل مدرسة تنظر إلى الإمام المنصوب وفق اتجاهها الفكري لتعارض به الفرقة الأخرى، وتؤكد لها صحة مسلكها، بل ذهب بها الخلاف إلى أبعد من عددا من الأئمة، تنصب إماما لها)، (1وكان الشيخان قد عاصراذلك، حينما جعلت كل طائفة فالشيخ الكندي صاحب )بيان الشرع( كان قاضيا وعاصر من الأئمة الإمام راشد بن سعيد المتوفى عام 445هـ،وابنه الإمام حفص بن راشد بن سعيد والإمام راشد بن علي المتوفى عام 476هـ،كما عاصر الشيخ صاحب )المصنف( عدة أئمة وعقد الإمامة للإمام محمد بن خنبش).(2 إن المكانة التي بلغها الشيخان والعمل في سلك القضاء بجانب الأئمة في ظل الخلاف القائم، قد ساهم ولا ريب في إيجاد مناخ ملائم وقاعدة ينطلق منها صاحبا )بيان الشرع( و)المصنف(؛ ليودعا حصيلة تجربة حية عاصراها واكتويا بنارها في هذين المصدرين الكبيرين ليخرجا حافلين بآراء وأقوال العلماء والأئمة المعاصرين منهم بل والسابقين لهم، وقد بان أثر ذلك جليا في تخصيص الشيخ صاحب )بيان الشرع( الجزء الرابع من موسوعته في شرح الخلاف الواقع في عمان بسبب هذه القضية، وما نتج عنها من الاختلاف طيلة القرون الماضية، واصفا الجهود التي يبذلها لرأب الصدع ونشر روح التسامح والتضامن، فنقرأ» :فقد من االله تعالى على أهل عمان بائتلاف الكلمة على أمر واحد، ودين واحد، وهو دين االله الذي أرسل به رسوله ژ،واتفقوا في أحداث أهل عمان، «...إلى أن قال» :ليس قصدي ولا اعتمادي مخالفة قائل، ولا الطعن عليه، ولا هتك ستر، ولا كشف عورة«)، (3كما نقرأ قوله» :والذي عرفت أن أهل عمان الذين ينتحلون دين الإباضية كانوا كلهم على دين واحد«).(4 ) (1السالمي، تحفة الأعيان بسيرة أهل عمان، ص.353والسيابي، سالم بن حمود بن شامس، عمان عبر التاريخ، الطبعة الرابعة، 1421هـ2001/م، ج،3ص. 92 - 91 ) (2الأزكوي؛ سرحان بن سعيد، كشف الغمة الجامع لأخبار الأمة، دراسة وتحقيق :حسن النابودة، دار البارودي، ج،2ص. 910 العماني، مكتبة الضامري، الطبعة الثالثة1422، هـ2002/م، وانظر :الخروصي، سليمان بن خلف بن محمد، ملامح من التاريخ ص. 130 - 128 ) (3الكندي :بيان الشرع، ج،4ص. 94 - 93 ) (4الكندي :بيان الشرع، ج،4ص. 103 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية680 كما سلك الشيخ صاحب )المصنف( مسلك صاحبه، حيث تناول القضية في كتابه، وأردف عليها العماني اعتمد شرحا وافيا في كتابه )الاهتداء(، فقدم المصدران بذلك قيمة علمية نادرة في التاريخ عليها المؤرخون في فهم الخلاف القائم بين المدرستين منذ ولادة القضية وحتى عصر الموسوعتين. :« : عاملا ساهم في إبراز الأهمية التاريخية للمصدرين، يتمثل في سد فراغإلى ذلك فإن ثمة تاريخي بسبب قلة التدوين، إذ من المعلوم أن عمان تعاني من قلة المادة التاريخية بصورة عامة، نظرا لانصراف العلماء عن تدوين أحداث عمان واشتغالهم بالفقه، وتعتبر الفترة الممتدة بين عامي 280هـ حتى قيام دولة اليعاربة عام 1034هـ من أكثر الفترات ندرة في المصادر، حيث تعرضت عمان خلالها لهجمات خارجية ودخول تيارات فكرية، تمثلت أولا في القرامطة الذين أقاموا دولتهم في البحرين، وأخذوا يترددون في عمان حتى سنة 375هـ).(1 كما تعاقب سلاطين بني عباس على حكم عمان، خاصة في فترة العناصر الأعجمية، وأشهرها أسرة بني بويه، بالإضافة إلى الأتراك، فقد تمكن بنو بويه من الاستيلاء على عمان بمساعدة بني مكرم، وهم من وجوه أهل عمان بحسب ابن خلدون)، (2وظهر الأتراك في إمامة الإمام الخليل بن شاذان الذي نصب عام 407هـ،حيث قاموا بالقبض عليه وأسره، وظل في قبضتهم ثم ردوه)،(3 وتعرضت عمان في هذه الحقبة أيضا لهجوم مملكة هرمز. ففي عام 660هـ1261/م تمكن محمود بن أحمد الكوشي أحد أمراء هرمز من دخول عمان)، (4وكانت هذه المحاولة متزامنة مع ظهور أسرة لعمان قرابة خمسة قرون، ولم تزل حتى قيام دولة اليعاربةالنباهنة التي دام حكمها عام 1034هـ1624/م)، (5حيث ظهرت خلالها أيضا قوة بني جبر حكام البحرين، فقد قاموا بداية العمانية، ثم زادت مطامعهم في الوصول إلى داخلية عمان،على مزاحمة مملكة هرمز على السواحل فنجحوا في فترة عجز النباهنة عن انتزاع أجزاء واسعة، ويصف لنا الشيخ ابن مداد ذلك بقوله: »خرج سليمان بن سليمان بن مظفر وجميع خدامه وأعوانه من حصن بهلاء ودخلها عامل ابن جبر يوم الأربعاء رابع شهر ربيع الأول سنة ثلاث وتسعين بعد ثمان مائة«).(6 الرحمن بن محمد، العبر وديوان المبتدأ والخبر في أيام العرب والعجم والبربر ومن عاصرهم من ذويٰ) (1ابن خلدون، عبد السلطان الأكبر، بيت الأفكار الدولية، ص. 958 ) (2ابن خلدون، ص. 958 ) (3السالمي. تحفة الأعيان بسيرة أهل عمان ج،1ص. 300 . ,. , , , 32.)(4 . ، ، 2000.،. 106.)(5 ) (6وزارة التراث القومي والثقافة، سيرة الإمام المحقق عبد االله بن مداد، سلسلة تراثنا، سلطنة عمان1986، م.عدد،56ص. 55 681د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه تلك كانت أهم الأحداث التاريخية الجارية في عمان والتي لم تجد كفايتها من التدوين، فوجود الموسوعتين ساهم بدور واسع في سد هذا الفراغ الناشئ من قلة التدوين، فقد قدمتا مادة تاريخية مهمة تتصل بأهم الأحداث في عمان التي قد لا يتوافر بعضها في المصادر التاريخية كثيرا في مادتها على الموسوعتين ـ كما سيرد ـ. المتخصصة، بل إن تلك المصادر نفسها تعتمد ذكرا للأئمة والسلاطين المعقود لهم مقرونا ببعض الوقائع، حوىالشرعبيانفإنذلكعلىوكمثال فمن ذلك ما جاء في ذكر الإمام محمد بن الحسن الخروصي ومن جاء بعده، حيث يقول: »وبايع أهل عمان من بعده لثمانية أئمة، منهم من بويع على قطع الشراء على ما قد بلغنا، ومنهم من بويع على الدفاع، ومن هؤلاء الأئمة الثمانية الذين بويعوا على الإمامة من بعد اعتزال محمد بن الحسن عنها :الصلت بن القاسم الخروصي النازل نزوى، ثم من بعده عزان بن الهزبر المالكي، عقد له في حياة الصلت بن القاسم، ثم من بعد عزان بن الهزبر المالكي من كلب اليحمد، عقد في حياة عزان بن الهزبر لعبد االله بن محمد الحداني ـ لعنه االله ـ،وهو المعروف بأبي سعيد القرمطي. ثم عقد في حياة أبي سعيد من قبل أن يعلم منه زيغ عن دعوة الحق والمسلمين إلى بدعة القرامطة للصلت بن القاسم ثانية، ومات الصلت بن القاسم من غير اعتزال عن الإمامة. ثم بويع من بعده للحسين بن سعيد السحتني النازل نزوى أخي بني نعالة، فلبث في الإمامة أقل من شهر على ما سمعنا، ثم مات من غير اعتزال عن الإمامة. ثم عقدوا للحواري بن المطرف الحداني النازل نزوى، وبويع على ما بلغنا على المدافعة، شديدا، فكان إذا جاء أخذا فكان في البلد أخذ على أيدي الفساق، ومن سفهاء أهل عمان السلطان إلى نزوى يحيي من أهلها اعتزل من بيت الإمامة إلى منزل نفسه من نزوى، فإذا خرج السلطان من نزوى رجع هو إلى بيت الإمامة، ووضع تاج الإمامة على رأسه وقال لمن حوله» :لا حكم إلا الله، ولا طاعة لمن عصى االله«. وكان قائم له بالأمر عند السلطان قوم من بني سامة ـ في ما أحسب ـ،فلم يزل الحواري على ذلك إلى أن مات من غير اعتزال عن الإمامة، وعذر المدافع عند المسلمين غير عذر الشاري، ولا عذر عندنا لأحد إلا لمن عذره االله. ثم عقد من بعده لابن أخيه عمر بن محمد بن مطرف، وكان على نحو سبيل عمه، إذا جاء السلطان اعتزل من بيت الإمامة. ثم جاء القرامطة من بعد ذلك، وعمر بن محمد في الحياة، فرجعت القرامطة من عمان حي، فلم يرجع إلى بيت الإمامة، ثم عقد من بعده بسنين كان فيها فترة منإلى البحرين وهو عقد الإمامة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية682 محمد بن يزيد الكندي النازل سمد نزوى، وبايعوه على ما بلغنا على الدفاع، واعتلثم عقد ل عليهم عند البيعة بأنه رجل عليه دين، فلم يبايعهم على قطع الشراء، ثم إن السلطان تغلب على البلد، وهرب محمد بن يزيد من بعد محاصرته للسلطان بعسكرين، عسكر بالسر وعسكر بالأعتاد. محمد بن يزيد في حياته للحكم بن الملا البحري، النازل سعال، فلا نعلم أنثم عقد من بعد )(1 إماما كان من أهل القبلة مثله في الضعفة والوهنة مسلما ولا مجرما«. ٭٭٭ :» :« » « تزخر الموسوعتان بمادة تاريخية ضخمة، حيث تحتوي على مجالات عديدة، ولا يسمح لنا المقام هنا باستعراضها، إلا أننا سنقتصر على أهم ما اشتملت عليه من خلال تتبع عصورها، منذ ركزت عليها الموسوعتان والتي يمكن إجمالها في هذه النقاط:عصر النبي ژ عبر المجالات التي ’:«’ « : لقد ركزت الموسوعتان على أحداث السيرة النبوية، حيث تناولت جوانب مهمة منها، ففي بيان الشرع يمكن على سبيل المثال أن نقرأ» :بلغنا أن النبي ژ قال ذات يوم وهو في جماعة من المهاجرين والأنصار :يا معاشر المهاجرين والأنصار أيكم يأتي مكة يؤذن فيها فيكون سيد الشهداء يوم القيامة؟«. فقال حبيب بن الحارث الأنصاري :أنا يا رسول االله ژ. فقال» :أنت لها«. فخرج حبيب حتى أتى مكة، فلما دخل المسجد أذن فيه، فلما قال :أشهد أن لا إله إلا االله محمدا رسول االله، خرج إليه أبو سفيان بن حرب في نفر من قريش فقال :اقتلوا هذاوأشهد أن فلما أتوه بخشبة ليصلبوه قال لهم حبيب :دعوني أسجد سجدتين. قالوا له :افعل ما شئتالصابئي، فإنا لا بد قاتلوك وصالبوك. فركع ركعتين ثم قال :اللهم إنك تعلم أن رسولك أرسلني، وأني لا أجد من رسول إلى رسولك محمدا وأصحابه مني السلام، فلم يلبث النبي ژ إذ هبط عليه جبريل عليه السلام وهوفأقرئ متكئ في جماعة من المهاجرين والأنصار، فقال :يا محمد إن العلي الأعلى يقرئك السلام، ويقول لك :إن حبيب بن الحارث الأنصاري يقرئك السلام وأصحابك، فرد النبي ژ السلام ثلاث مرات. ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،4ص. 184 - 183 683د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه فقال المهاجرون والأنصار :يا رسول االله ژ،ما يبكيك؟ وعلى من ترد السلام؟ فقال: »يا معاشر المهاجرين والأنصار، أخوكم حبيب يقرئكم السلام«. فلما رفع حبيب على الخشبة قال له أبو سفيان بن حرب :هل لك أن تقول كلمة ندعك فإنا لا نصنع بقتلك شيء؟ قال :وما هي؟ قال :اكفر باالله. وفي من الروح شيء. فقال :فقل كلمة أخرى.قال حبيب :هيهات لا أكفر باالله قال :وما هي؟ قال :اكفر بمحمد. قال :سواء علي كفرت باالله أو كفرت بمحمد فأبى، ثم قال :فإني سمعت في كتاب االله : 8 ﴿ ! " ] ﴾ - , + * ) ( '& % $ #النساء.[80 : قال :فقل كلمة أخرى. قال :وما هي؟ محمدا مكاني. قال :واالله ما يسرني أن تقع شوكة في رجل محمد ژ. قال :قل :ليت فلما أبى عليهم جمعوا رجالهم ونساءهم وقالوا :هذا ممن كان أشرك في دماء آبائكم فرموه بددا، عددا، وبددهم حصرا، وأحصهم حتى كسروا فاه. فلما نظر إليهم قال :اللهم احصرهم أحدا. ولا تبق منهم خيرا لي فاستقبل بي فلما أقبلوا يقذفونه بالحجارة قال :اللهم إن كنت تعلم أن ما عندك القبلة، فاستدارت به الخشبة حتى وجهته إلى القبلة فمات. (1)« 5 كما اشتمل بيان الشرع على أهم الوقائع في عصر الخلفاء الراشدين وأحداث الفتنة على عهدي كرم االله وجهه ـ،والتي انتهت بسقوط الخلافةالخليفة عثمان بن عفان والإمام علي بن أبي طالب ـ الراشدة وقيام دولة بني أمية، كما تتبع أحوال الدولة الإسلامية في عصر الأمويين إلى ظهور المحكمة فنقرأ» :وقد قال عمر بن الخطاب: 5إن االله واحد، والإسلام واحد ولا يستقيم سيفان في غمد واحد ـ يعني إمامين ـ «). (2ونقرأ» :وقيل :إ ن عثمان بن عفان سار بالحق والعدل ست سنين ثم بدل ست سنين«)، (3ونقرأ» :فلما أن قتل علي بن أبي طالب ولي من بعده الحسن بن علي بن أبي طالب، فذكروا أن معاوية خدعه كما خدع أباه علي بن أبي طالب، فقال له :إني أكبر منك سنا فاجعل الأمر اليوم، واجعله لك من بعدي، فلما جعل له الأمر وحضر معاوية الموت جعل الأمر من ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،5ص. 111 - 109 ) (2المرجع السابق، ج،4ص. 171 ) (3المرجع السابق، ج،6ص. 131 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية684 بعده لابنه يزيد بن معاوية فأصبح الحسن مخدوعا، وقد ساعده معاوية على قتل أهل النخيلة فلما أن قتلوا أهل النخيلة خرج من بعدهم عصابة من المسلمين أميرهم رجل يقال له :مزاحم، فقتلوا أيضا كما قتل أهل النهروان وأهل النخيلة، ثم خرج من بعدهم رجل من الكوفة يقال له :زياد بن جراس، فدعا إلى ما دعا إليه المسلمون. ثم خرج من بعده رجل يقال له :تميم بن سلمة بقرية من سواد الكوفة. ثم خرج من بعده علي الأعرج بجمع عظيم، فنزل بقرية من الكوفة يقال لها :حروراء، وإنما سمي الخوارج بالحرورية على اسم القرية التي نزلوها يقال لها :حروراء. ثم خرج من بعدهم عصابة من أهل البصرة أميرهم رجل يقال له :طواف، فقتلهم عدو االله عبيد االله بن زياد. ثم خرج من بعدهم قريب والزحاف حتى قتلوا جميعا ـ رحمهم االله ـ،فكل هؤلاء كانوا يدعون إلى الحق. ثم خرج من بعدهم أبو بلال المرداس بن حدير التميمي في فئة وهم أربعون رجلا من أهل البصرة، فسار حتى نزل بالأهواز في زمن ولاية يزيد بن معاوية وعبيد االله بن زياد على الكوفة، قائدا يقال له :مسلم بن زرعة الباهلي في ألفي رجل منفأرسل عبيد االله بن زياد إلى أبي بلال قائدا آخر يقال له عباد بن الطغام، فدعاهم أبو بلال إلى الحق، ثم بعث إليهم عبيد االله بن زياد علقمة فقتلهم ـ رحمهم االله ـ. فلم يزل المسلمون دعوتهم واحدة يتولى القاعد الخارج والخارج القاعد لم ينتحلوا هجرة ولا اعتراض الناس بالسيف، ولا يغنموا لأهل قبلتهم ما لا ولا سبوا لهم ذرية«).(1 ويقدم المصنف صورة مماثلة في ما يختص بالسيرة النبوية وعصور صدر الإسلام، فنقرأ: »روي أن عمرو بن العاص أجنب ـ وهو أمير على جيش ـ في غزوة ذات السلاسل، فخاف من شدة البرد، فتيمم وصلى، فلما قدم على النبي ژ أخبره أصحابه بذلك، فقال» :يا عمرو، لم فعلت ذلك؟«، أو قال» :من أين علمت ذلك؟«، وقيل قال» :صليت بهم وأنت جنب؟« قال :يا رسول االله، إني سمعت االله تعالى يقول] ﴾ ﴿ :النساء، [29 :فضحك النبي ژ،ولم يرد عليه شيئا«)، (2ونقرأ» :فلما وقعت المكاتبة بين علي بن أبي طالب وبين معاوية بن أبي سفيان في الحكمين، كتب علي بن أبي طالب :من علي بن أبي طالب، أمير المؤمنين ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،3ص 217ـ.218 ) (2الكندي :المصنف، ج،3ص. 59 - 58 685د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه إلى معاوية بن أبي سفيان، فكتب إليه معاوية بن أبي سفيان، لو نعلم أنك أمير المؤمنين ما حاربناك، فدع عنك اسم الإمارة، وتكاتب بالآباء. فبلغنا أن ابن عباس أشار إليه بذلك، وروى له ما فعل النبي ژ عام الحديبية وترك اسم الرسالة لما كره المشركون ذلك، وكتب من محمد بن عبد االله، فلما أشار ابن عباس على علي بن أبي طالب بذلك، في ما بلغنا، ترك اسم الإمارة، وكتب، من علي بن أبي طالب ومن معه من المسلمين إلى معاوية بن أبي سفيان. فلما بلغ ذلك المسلمين وصلوا إلى علي فأنكروا ذلك عليه، وقالوا له، ما حملك أن تخلع اسما سماك به المسلمون، ولم يقبلوا من ابن عباس ما أشار به عليه، وفارقوا عليا على ذلك حتى رجع إلى اسم الإمارة«).(1 :’ « : « نظرا إلى المكانة العلمية التي بلغها الشيخان الكنديان ـ كما أسلفنا ـ بحيث جاءت موسوعتاهما تتضمنان آراء وأقوال العلماء من كل المذاهب على امتداد العصور الإسلامية، فإن ذلك ساعد على ورود أعداد غفيرة من العلماء والأئمة ممن احتواهم بيان الشرع والمصنف، ولسنا هنا بصدد تتبع تلك الأسماء لتعذر ذلك في هذه العجالة بحكم كثرتها لكننا سنقدم نماذج لها. العمانيين ممن جاء ذكرهم ضمن المسائل الفقهية الواردة في بيانفمن العلماء والأئمة الشرع نقرأ» :وكان هؤلاء الأئمة الذين قاموا بالحق وأخمدوا الباطل فقهاء عمان والأعلام أولهم وأفضلهم :موسى بن أبي جابر ومنير بن النير وبشير بن المنذر وهاشم بن المهاجر ووائل بن أيوب ومحبوب بن الرحيل وهاشم بن غيلان وسليمان بن عثمان وموسى بن علي ومحمد بن علي ومحمد بن هاشم وسعيد بن محمد والوضاح بن عقبة ومحمد بن محبوب وعزان بن الصقر هؤلاء كانوا المقدمين في هذا العصر وكان في أيامهم جمة من العلماء تركت أسماءهم... وعنه :وكان في ذلك الزمان بقايا ممن أبصر الحق وعمل به وبينه لمن جهل وأنكر المنكر على من فعل، فيهم :بشير بن محمد بن محبوب وأبو المؤثر الصلت بن خميس وأبو الجلندى وأبو إبراهيم محمد بن سعيد وأبو قحطان خالد بن قحطان وأبو مالك غسان بن محمد بن الخضر وأبو مروان وبعض هؤلاء أكبر من بعض، ومات بعضهم قبل بعض وخلف كثير ممن اقتدى بهم وقبل قولهم، فيما قالوا من الحق منهم :سعيد بن عبد االله الإمام والحواري بن عثمان وعبد االله بن محمد بن بركة وعيسى بن محمد بن كامل وعبد االله بن محمد وإبراهيم بن عبد االله وأبو يعقوب وغيرهم ممن لم أذكر اسمه؛ فهؤلاء المتأخرون أخذنا عنهم ديننا، وقبلنا ) (1الكندي :المصنف، المجلد الأول، الجزء الأول والثاني، ص. 69 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية686 قولهم فيما غاب عنا، وآثارهم حققنا، وهم الأمناء عندنا في ما يقولون مما قد عرفوه وعقلوه والسنة والإجماع ولم نقلد ديننا الرجال«).(1من الكتاب العمانيين، ومن ذلك ما جاء في وقد اتبع المصنف منهج بيان الشرع في إيراده للعلماء والأئمة أسماء العلماء الذين نقلوا العلم حيث يقول» :نقله علي بن محمد عن الشيخ أبي محمد بن محمد بن بركة ^،وعن أبي يعقوب إبراهيم بن عبد االله الحوقي، وأبو محمد عبد االله نقله عن الشيخ أبي مالك وأبي يحيى سعيد بن عبد االله الإمام، وأبو مالك أخذه عن بشير وعبد االله ابني محمد بن محبوب وأبي قحطان خالد بن قحطان، وبشير أخذه عن عزان بن الصقر ومحمد بن محبوب، ومحمد بن محبوب أخذه عن موسى بن علي وسليمان بن عثمان من أهل نزوى، وموسى بن علي أخذه عن هاشم بن غيلان، ومحمد بن هاشم ولده، وعلي بن عزرة، وهاشم بن غيلان أخذه عن موسى بن أبي جابر، وبشير بن المنذر وغيره، وموسى بن أبي جابر أخذه عن محبوب بن الرحيل، ومحبوب بن الرحيل أخذه عن الربيع بن حبيب البصري، الناقل للعلم من العراق إلى عمان، والربيع أخذه عن أبي عبيدة مسلم بن أبي كريمة البصري، وعن ضمام بن السائب وعن أبي الحر علي بن الحصين، وهو ممن استشهد عند عبد االله بن يحيى طالب الحق، وهؤلاء أخذوا عن جابر بن زيد، وجابر بن زيد أخذه عن ابن عباس وعائشة @ وعن الصحابة @.وقيل :إنه لقي سبعين بدريا فحمل ما عندهم وازداد عليهم ـ رحمهم االله ـ).(2 ونظرا إلى سعة علم الشيخين وقدرتهما على نقل آراء جميع العلماء في المسائل الفقهية، فإن العمانيين، بل نجدهما توردان أقوال العلماء المشهورينالموسوعتين لم تقتصرا على إيراد العلماء في الساحة الفقهية منذ عصر النبي ژ ومن جميع المذاهب الإسلامية، فبيان الشرع تضمن الكثير لأولئك الأعلام، ونكتفي هنا بذكر مسألة واحدة لمعرفة عدد الذين وردت أسماؤهم فيها فنقرأ» :وقد اختلف أهل العلم في ما أبيح للحاج بعد رمي الجمرة، جمرة العقبة، قبل الطواف بالبيت، فقال عبد االله بن الزبير، وعائشة، وعلقمة، وسالم بن عبد االله، وطاووس، والنخعي، وعبيد االله بن الحيس، وخارجة بن زيد، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور وأصحاب الرأي: يحل له كل شيء إلا النساء. وروينا عن ابن عباس5وقال عمر بن الخطاب، وابن عمر :يحل له كل شيء إلا النساء والطيب. وقال مالك :يحل له كل شيء، إلا النساء والصيد«).(3 ) (1الكندي. بيان الشرع، ج،3ص. 298 ) (2الكندي :المصنف، المجلد الأول، الجزءان الأول والثاني، ص. 143 - 142 ) (3الكندي :بيان الشرع، ج،23ص. 245 687د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه مثلا: أما المصنف فقد سار أيضا في هذا المسار في الرجوع إلى أقوال كافة العلماء، فنقرأ »قال أبو بكر :واختلفوا في ما يقبضه السيد من مكاتبة عبده، وكان مالك بن أنس والشافعي وأحمد بن حنبل وأبو ثور وأصحاب الرأي يقولون :لا زكاة عليه في شيء من ذلك حتى يحول عليه الحول من يوم يقبضه. وقال سفيان الثوري وإسحاق بن راهويه :إذا قبضه أدى الزكاة لما غاب عنه. معسرا فلا زكاة عليه).(1 وقال الأوزاعي :إذا حلت نجومه فأخرها وهو موسم زكاة، وإن كان وهكذا بالنسبة لسائر المسائل بحيث جاءت الموسوعتان جامعة لأكثر علماء الأمة وأئمتها. : ’ « : فضلا عن صفحات مناشتمل بيان الشرع والمصنف على سير وجوابات ورسائل العلماء والأئمة، العماني، ففي بيان الشرع نقرأ» :يوجد في كتاب عبد االله بن أباض إلى عبد الملك بنالتاريخ مروان في أمر عثمان بن عفان، والمؤمنون شهداء، ناظرون في أمر الناس، وكذلك قال االله تعالى: ﴿ ] ﴾ ́ 3 2 التوبة، [105 :وكذلك يوجد في سيرة هلال بن عطية الخرساني :فلما رأى المسلمون ما نزل به عثمان من المعاصي والمسلمون ناظرون في كل زمان، شهود االله في الأرض، يعرضون أعمال الناس على كتاب االله«).(2 ونقرأ أيضا» :من كتب أبي عبيدة، 5لقد كان أبو هلال5يبكي في جوف الليل حتى لا يطيق أن يقوم، ولقد كان من شوقه إلى إخوانه أنه يخرج من عند أبي الشعثاء جابر بن زيد 5 بعد العتمة، ثم يأتي قبل الصبح فيصلي معه، فيقول له جابر :يا أخي، شققت على نفسك! فيقول: واالله لقد طال ما هبت نفسي بلقاك شوقا إليك حتى آتيك، وإن كان من رحمته ليتبع الملوك وعليه قربته فيدعوه إلى الإسلام، ويبين له حق الإسلام حتى إذا دنا الملوك من منزل أربابه رجع أبو بلال ولا أفطر قط حتى يعزل من فطره شيئا للسائل يسأل مسكينا أو يتيما من قومه، أو من كان. ثم قال يوم قتل :يا ليت لي نفسين نفس تقاتل في سبيل االله، ونفس تقوم بأمر المسلمين«).(3 وجاء أيضا جواب من القاضي أبي عبد االله محمد بن عيسى5إلى الإمام راشد بن علي في ما سأله عن التوبة، وما رد عليه فيها، سألت عن التوبة التي دعاك الجماعة إليها، والكتاب الذي كتبته فيها» :فاعلم أني نظرت في ذلك على قدر ضعفي، وقلة بصيرتي، فرأيت الكتاب يشتمل على معا ن كثيرة يطول شرحها... إلخ«).(4 ) (1الكندي :المصنف، ج،6ص. 200 ) (2الكندي بيان الشرع، ج،4ص. 319 ) (3المرجع السابق، ج،5ص. 103 - 102 ) (4المرجع السابق، ج،5ص. 53 - 52 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية688 وتتبع بيان الشرع أيضا الأحداث التاريخية الجارية في عمان وتناول بعضها بشيء من التفصيل، ومن ذلك استعراضه للأئمة المنصوبين وما صاحب عهودهم من الوقائع منذ عهد الإمام الجلندى وحتى عصر الإمام عزان بن تميم).(1 كبيرا للسير والرسائل فنقرأ» :من رسالة أبي بكر إلى عمرخصص قسماوفي المصنف الذي ـ رحمهما االله ـ:اعلم يا عمر أنه ليس شيء أعظم عند االله من الحكم، وما عظم االله فهو عظيم... إلى آخر الرسالة«)، (2ونقرأ من كتاب عمر إلى أبي موسى» :وتعاهد رعيتك :عد مرضاهم، واشهد جنائزهم، وافتح بابك لهم، وباشر أمرهم بنفسك، وإنما أنت رجل منهم، غير أن االله جعلك أثقلهم حملا.(3)«... وجاء أيضا ضمن سيرة محمد بن محبوب إلى أهل حضرموت» :إن الوالي إذا كان ليس له ضبط على الجباية لمال المسلمين، من الصدقة وغيرها ولا يخصف لها، ولا الرعاية لحفظها، ولا التسعير لها، ولا الشفقة على نفسه من إضاعتها، ولم يتورع منها، ولم يتنزه عنها، وله اجتراء على إنفاقها من دون رأي المسلمين وإمامهم، لم يجز أن يولى أمرها والتمكين منها، ولو كان قد تقدم له ولاية وعدالة؛ لأن مال المسلمين لا يولى عليه إلا من يحفظه ويصونه، ويجتهد على التوفير، وقد كان النبي ژ لا يولي على مثل هذا الكل من أصحابه، وقد كان فيهم الأفاضل ويولي من هو دونهم لهذا المعنى، واالله أعلم«).(4 كما أفرد المصنف أقساما من الجزء العاشر تناول فيها صفحات من أحداث عمان، عالج فيها مثلا» :إن خازم بن خزيمة لما خرج في طلب شيبان، فوجدالعديد من القضايا التاريخية، فنقرأ أهل عمان قد قتلوه، فطلب إلى الجلندى بن مسعود تسليم خاتمه وسيفه، وأن يخطب لسلطان بغداد، ويعترف له بالسمع والطاعة، فاستشار الجلندى العلماء من أهل زمانه، ومعهم يومئذ :هلال بن العماني، وخلف بن زياد البحراني، فأشاروا عليه أن يدفع سيفعطيه الخرساني، وشبيب بن عطية شيبان وخاتمه، وما يرضيه من المال، ويضمن لورثة شيبان قيمة السيف والخاتم، يدفع بذلك عن الدولة، فأبى إلا الخطبة والطاعة، فرأوا أن ذلك لا يجوز في باب الدين، أن يدفع عن الدولة بالدين، وإنما يدفع عنها بالرجال والمال«).(5 وهناك الكثير من هذه الصفحات مبسوطة في الكتاب تركناها خشية الإطالة. ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،3ص. 221 - 219 ) (2الكندي :المصنف، ج،13ص. 11 ) (3المرجع السابق، ج،10ص. 144 ) (4المرجع السابق، ج،10ص. 174 ) (5المرجع السابق، ج،10ص 186ـ. 187 689د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه كما تناولت الموسوعتان الفرق والمذاهب التي انتشرت في البلاد الإسلامية، سواء من حيث أسماؤها وأهم فرقها، أم من حيث إيراد أقوالها في المسائل المختلفة، خصوصا في بيان الشرع. فبالإضافة إلى عرض آراء علماء المذاهب بحسب ما تقدم من المسائل التي جمعت جل العلماء على تفصيلا عن نشأة تلك المذاهب والفرق وإلى من تنتسب فيقول:اختلاف مذاهبهم، فإنه أورد أيضا »المذاهب متشعبة من سبعة مذاهب، وإليها مرجعها، فأولها مذهب المعتزلة :ويتسمون بأصحاب العدل والتوحيد، وهم ستة فرق،... والمذهب الثاني :الخوارج، وهم أربع عشرة فرقة،... والمذهب الثالث :أصحاب الحديث، وهم أربع فرق،... والمذهب الرابع :المجبرة، وهم خمس فرق،... والمذهب الخامس :المشبهة، وهم ثلاث عشرة فرقة،... والمذهب السادس :المرجئة، وهم ست فرق،... والمذهب السابع :مذهب الشيعة، وهم ست فرق.(1)«... واستعرض المصنف بعضا من هذه المذاهب عند عرضه الأقوال وفق المسألة المطروحة، فنقرأ» :واختلف مالك بن أنس والشافعي والأوزاعي في المراح«)، (2ونقرأ» :وقال أحمد بن حنبل: إذا أوقف أرضا على المساكين، لا أرى فيها العشر، إلا أن يوقف الرجل على ولده، فيصيب الرجل خمسة أوسق ففيها صدقة«)، (3وغيرها من الأمثلة التي تعج بها الموسوعتان بما يشهد على استيعابهما لتاريخ علماء الأمة ومذاهبها على امتداد العصور الإسلامية. ٭٭٭ : « ≈ « العمانيون منذ وقت مبكر الأهمية التاريخية التي تكتسبها الموسوعتان،لقد أدرك المؤرخون نظرا لما تتضمنه من مادة تاريخية غزيرة لا غنى للمؤرخ عنها، وفي ظل قلة المصادر في التاريخ سيرا ورسائل وأحداثا مهمة قلما العماني، باتت الحاجة في نظرهم أكثر إلحاحا، بحكم إيرادها تتوافر في كتب التاريخ، فلا غرو بعد ذلك أن نجد جملة من مؤرخي عمان ينقلون صفحات من بيان الشرع والمصنف، ولكثرة تلك النقولات فإن المقام هنا لا يسمح بذكرها كاملة، وسوف نكتفي بعرض نماذج منها. ) (1الكندي :بيان الشرع، ج،3ص. 215 - 209 ) (2المرجع السابق، ج،6ص. 30 ) (3المرجع السابق، ج،6ص. 213 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية690 كثيرا في وصف بعضفعن بيان الشرع نقل كثيرون أولهم الشيخ السالمي، حيث اعتمد عليه فضلا عن الرسائل والسير، وذلك ضمن كتابه الشهير) :تحفة الأعيان بسيرة أهلالأحداث، عمان(، ومنه قوله» :وذكر في بيان الشرع كتابا عن الإمام راشد بن الوليد إلى عامله الحكم بن كبيش، عنوان الكتاب :من الإمام راشد بن الوليد إلى عامله الحكم بن كبيش«، ونص الكتاب: الرحمن الرحيم، من الإمام راشد بن الوليد إلى عامله الحكم بن كبيش، سلام عليك،ٰ»بسم االله أما بعد]، فقد[ عافانا االله وإياكم من النار برحمته... إلخ«)، (1وجاء أيضا» :وفي بيان الشرع كتاب من موسى بن أحمد، وأحمد بن محمد، والحسن بن أحمد، وعمر بن محمد، وراشد بن محمد وإخوانهم، إلى عبد االله محمد بن صلهام، وهو وزير الإمام الخليل«، قالوا بعد كلام طويل: »وبعد هذا فنحب أن يقف الأخ على طرف من الأمور التي تجري في بلادنا من القائمين بها، المتولين لأمورها... إلخ«).(2 كما نقل الشيخ سالم بن حمد الحارثي في العقود الفضية طرفا من الأحداث التاريخية من العمانية القديمة المعتبرة بيان الشرع، فنقرأ» :قال في كتاب بيان الشرع ـ وهو من الكتب المعتمدة ـ :قيل لما قتل علي بن أبي طالب أهل النهروان أمر بعيابهم فجمعت، فإذا مصاحف وترايس، فذكروا أنه أصيب في عسكرهم أربعة آلاف مصحف إلا مصحف، فبكى علي حتى كادت نفسه تخرج، ويقال :إنه دخل على ابنته أم كلثوم فهنأته بالظفر بهم، فقال علي :أصبح أبوك من أهل النار إن لم يرحمه االله«).(3 كثيرا في كتابه )إتحاف الأعيان على بيان الشرع(، حيث تناولواعتمد الشيخ البطاشي العمانيين من خلال ربطه بينالعمانية في معرض حديثه عن مشاهير العلماء بعض الأحداث العالم الذي ترجم له والوقائع التي عايشها، ومن ذلك ما جاء عند حديثه عن الشيخ موسى بن علي الأزكوي، أحد كبار العلماء الذين عاصروا الإمام المهنا بن جيفر فقال» :وفي بيان الشرع :كان الإمام المهنا بن جيفر قد طعن في السن حتى أقعد في حياة موسى بن علي، 5وكان موسى قاضيا له، فاجتمع إليه جماعة من الناس، وقالوا له :يا أبا علي، إن هذا الرجل قد أسن، وقد ضعف عن القيام بهذا الأمر، فلو اجتمع المسلمون على إمام يقيمونه مكانه، ليكون أقوى منه، وأضبط لهذا الأمر، فخرج موسى حتى دخل عليه، فجعل موسى يسأله ويخاطبه، لينظر حاله، فعرف الإمام مراده، فقال :يا أبا علي، إن ساعدت أهل عمان على ما يريدون، لم يستقم أمرهم سنة واحدة، وليجعلون في كل سنة إماما، ولكن من أذن لك في ) (1السالمي، تحفة الأعيان، الجزء الأول، ص. 284 - 283 ) (2المرجع السابق، ج،1ص. 303 - 301 ) (3الحارثي، سالم بن حمد بن سليمان :العقود الفضية في أصول الإباضية، ص. 80 691د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه الوصول إلي؟ ارجع إلى موضعك، ولا تلبث بعد هذا القول، فخرج موسى من حينه، ولم يلبث، ثم مات موسى قبل الإمام«).(1 ويأتي المصنف في السياق ذاته مع بيان الشرع في ما يتعلق بالقيمة التاريخية ضمن مصادر تاريخ عمان، لهذا لم يستغن المؤرخون عنه فأودعوا في مؤلفاتهم ما ورد في هذا المصدر من اعتمادا، فقد نقل منه العديد من القضايا والأحداث، المادة التاريخية، وجاء كتاب )التحفة( أكثرها فنقرأ» :وفي المصنف عن هاشم بن غيلان، أن المسلمين لما نسفوا دار راشد، غضب لذلك من غضب من أشياخ سلوت وغيرهم، فقدم علينا الأشعث بن محمد ونحن مع بشير ببهلا، فتكلم في ذلك الأشعث وقال :ليست هذه من سير المسلمين، فقلت له قد نسف رسول االله ژ حصن بني النضير، فرد على ذلك الأشعث، فقلت بيان ذلك في كتاب االله ﴿ ¬ ̄ ، ﴾ وذلك أن المؤمنين كانوا ينسفون من قبلهم، وكانت اليهود تنسف من ناحية أخرى، فيسدون به نسف المسلمين، فرد على ذلك الأشعث، فقال بشير :بل هكذا كان، قلت :وبلغنا أن أهل دار رموا المسلمين بسهم فأمر رسول االله ژ بنسفها فنسفت، فقال الأشعث :لعلهم نسفوا شرفاتها، فقال بشير من أصلها«).(2 وجاء أيضا في التحفة في إطار الحديث عن الهزيمة التي لحقت بعيسى بن جعفر بن المنصور قائد الجيوش العباسية الموجهة من طرف هارون الرشيد لاحتلال عمان زمن الإمام الوارث بن كعب الخروصي ما نصه» :وفي )المصنف( قال :وبلغنا أن المسلمين باعوا شيئا من الخيل التي كانت مع عيسى بن جعفر، وتصدقوا بثمنها على الفقراء، والدار قاصية بعيدة، فلما قتل عيسى عزم هارون على إنفاذ جيش إلى عمان، فارتاع الناس لذلك، ثم مات وأراح الناس من شره«).(3 وقد اكتفينا بهذه الأمثلة خشية الإطالة، وهناك الكثير من مادة المصدرين مبسوطة في كتب العماني بما يؤكد إلى حاجة المؤرخ والباحث الماسة إلى ما يتضمنه بيان الشرع والمصنف،التاريخ وما يتناولاه من قضايا ووقائع تاريخية مهمة. ٭٭٭ ) (1البطاشي، ص. 240 - 239 ) (2السالمي، تحفة الأعيان، ج،1ص. 108 - 107 ) (3المرجع السابق، ج،1ص. 117 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية692 `` كانت تلك إطلالة سريعة ألقينا عبرها النظر في العلاقة بين علم الفقه وعلم التاريخ من خلال المصدرين )بيان الشرع( و)المصنف(، ويجدر بنا في نهاية الختام تسجيل أهم النتائج المقدرة لهذا البحث والتي نجملها في الآتي: مصدرا مهما للتاريخ، يستطيع الباحث أن 1ـ تعتبر المؤلفات الفقهية عامة والعمانية بشكل خاص يستقي منها ما يعينه في فهم الكثير من الأحداث وتفسير العديد من القضايا التاريخية التي قد يتعذر الحصول عليها في المصادر المتخصصة. 2ـ إن المصدرين بيان الشرع والمصنف من الكتب الموسوعية، تناولا بلغة ميسرة معظم قضايا التاريخ، واشتملا على حوادث ووقائع تاريخية مهمة تمتد لفترات طويلة. العماني في القرنين الخامس والسادس3ـ الموسوعتان مورد مهم ومصدر من مصادر التاريخ الهجريين، ودراستهما بصورة متأنية تكشف للباحث مدى أهميتهما التاريخية، ليس في هذين القرنين فحسب بل طيلة عصور عمان السابقة. فضلا على اعتمادهما على 4ـ وردت في الموسوعتين الكثير من الآثار عن الصحابة والتابعين، أسماء الأعلام على اختلاف أزمنتهم ما يسمح للباحث في الوقوف عليها والاستفادة منها. نسجل هنا أهم التوصيات التي نرى أهميتها:وأخيرا : لا يزال )بيان الشرع( و)المصنف( حقلين خصبين لدراسات تاريخية موسعة يمكن للباحثين القيام بها. – تحتاج الآثار وأسماء الأعلام الواردة في الموسوعتين إلى بحث معمق يشتمل على تتبع تلك– الآثار ووضع تراجم للأعلام، خاصة المصنف الذي لم ينل ـ بحسب اطلاعنا ـ حتى الآن على متخصصة. دراسة فضلا عنالموسوعتان في حاجة إلى مزيد من الاهتمام، من حيث التحقيق وتصحيح الأخطاء، ترتيب الأبواب بما يمكن الباحث من الاستفادة منهما بطريقة ميسرة. – هذا وباالله التوفيق. والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته ٭٭٭ 693د. إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبريمصدرا للتاريخ :بيان الشرع والمصنف الفقه الرحمن بن محمد، العبر وديوان المبتدأ والخبر في أيام العربٰ1ـ ابن خلدون؛ عبد والعجم والبربر ومن عاصرهم من ذوي السلطان الأكبر، بيت الأفكار الدولية. 2ـ الأزكوي؛ سرحان بن سعيد، كشف الغمة الجامع لأخبار الأمة، دراسة وتحقيق :حسن النابودة، دار البارودي. 3ـ البطاشي؛ سيف بن حمود بن حامد، إتحاف الأعيان في تاريخ بعض علماء عمان، مكتب المستشار الخاص لجلالة السلطان للشؤون الدينية والتاريخية، الطبعة الثانية 1419هـ1998/م. 4ـ الحارثي؛ سالم بن حمد بن سليمان، العقود الفضية في أصول الإباضية. العماني، مكتبة الضامري،5ـ الخروصي؛ سليمان بن خلف بن محمد، ملامح من التاريخ الطبعة الثالثة1422، هـ2002/م. 6ـ السالمي؛ عبد االله بن حميد بن سلوم، اللمعة المرضية في أشعة الإباضية، مخطوط، وزارة التراث القومي والثقافة، رقم67ب. 7ـ السالمي؛ عبد االله بن حميد، تحفة الأعيان بسيرة أهل عمان، مكتبة الاستقامة، 1417هـ1997/م. 8ـ السيابي؛ سالم بن حمود بن شامس، عمان عبر التاريخ، الطبعة الرابعة، 1421هـ2001/م. 9ـ الكدمي؛ أبو سعيد محمد بن سعيد، الاستقامة، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1405، هـ1985/م. 10ـ الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى، المصنف، سلطنة عمان، وزارة التراث القومي والثقافة. 11ـ الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى، كتاب الاهتداء والمنتخب من سير الرسول عليه الصلاة والسلام وأئمة وعلماء عمان، تحقيق :سيدة إسماعيل كاشف، سلطنة عمان، وزارة التراث القومي والثقافة1406، هـ1985/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية694 12ـ الكندي؛ محمد بن إبراهيم الكندي، بيان الشرع، وزارة التراث القومي والثقافة، 1404هـ1984/م. 13ـ وزارة التراث القومي والثقافة، سيرة الإمام المحقق عبد االله بن مداد، سلسلة تراثنا، سلطنة عمان1986، م، عدد. 56 14.. ,. ، ، . 15.. , 2000,. 695 ’ » »’ « «. )منسق برامج معهد المخطوطات العربية بالقاهرة، جمهورية مصر العربية( ``` ينصرف الاهتمام عند الحديث عن الفتاوى إلى الوظيفة المباشرة لها، حتى إن نظر الباحثين إليها لا يكاد يجاوز كونها موضوعا فقهيا يتحرك داخل الرد على أسئلة المسلمين عن أمور دينهم لتستقيم، وعن أمور دنياهم، لتتفق ومقتضيات الدين، أو حتى على أسئلة غير المسلمين سواء كانوا من دار الإسلام، أو من خارجها. سجلا لحياة تعد ويبدو أن أسر الوظيفة قد غيب أو كاد جانبا مهما، هو أن هذه الفتاوى الناس، وانعكاس صادق وقريب ومباشر لرؤيتهم أنفسهم وللعالم. هذه العجالة ستتوقف عند هذا الجانب الأخير الذي يمس التاريخ أكثر مما يمس الفقه، ويعنى برؤية المستفتين أكثر مما ينشغل بالأحكام الفقهية التي تضمنتها الفتوى، وستكون البداية بتأمل مصدرا من مصطلح الفتوى وتفكيك مفهومه، ثم إلقاء نظرة عامة على كتب الفتاوى من جهة كونها مصادر التاريخ، وموازنتها بالكتب التقليدية )كتب التاريخ( وبيان مزاياها وعيوبها. الجدة في أي أمر أو شيء، ولم ترد الكلمةالفتوى من »فتى« الذي يدل في أصل معناه على بصيغتها في القرآن، لكن جاءت صيغ الفعل المضارع والأمر، مسندة إلى المؤمنين ﴿﴾ ]النساء، [176، 127 :وإلى غيرهم ﴿ ] ﴾ Ì يوسف̈ § ¦ ﴿، [43 : ] ﴾ « النمل، [32 :وإلى نبي االله يوسف~ } | ﴿ : ‰ے ﴾ ]يوسف،[41 : وإلى محمد ژ ] ﴾ ` _ ^ ] \ [﴿ :الصافات 1̧﴿، [11 : النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية696 » 1⁄4﴾ ]الصافات] ﴾ ﴿، [149 :الكهف، [22 :بل إنها أسندت إلى االله تعالى ذاته] ﴾̈ § ¦ ﴿ :النساء] ﴾ & % $ # " ﴿، [127 :النساء.[176 : وقد اقترنت الكلمة بالسين والتاء، ليصبح معناها :طلب الحكم أو الرأي، وتجردت منها لتدل على الإجابة على الطلب، والإفتاء على هذا إجابة على مجهول أو مشكل، ولهذا فسره الكفوي بأنه: عرف الراغب الفتوى بأنها» :الجواب عما يشكل من الأحكام«)،(2)(1 »تبيين المبهم«،ومن جهته فربطها بأمور الدين، إذ صرف الإشكال والإبهام إلى أحكامه، والفتوى في النص القرآني أعم من أن تحاصر بالمسائل الدينية، فهي إجابة على سؤال أيا كان موضوع السؤال، بدليل أن القرآن فرق الكريم أوردها في سياقات تحكي أسئلة في تفسير ملكة سبأ لقومها في الرد على سليمان، وقد العسكري بين الفتوى والمسألة؛ بأن الأخيرة عامة في كل شيء، على حين لا تكون الفتيا إلا مرتبطة بحدث أو إجابة على أمر).(3 وفي تراثنا مصطلحات أخرى موازية للفتوى، منها :النازلة، والتوقيع، والجواب، والسؤال، والحكم، والعمل. النازلة :شاع استخدامها في بلاد المغرب والأندلس، وتجمع على نوازل، ويبدو الفرق بينها وبين الفتوى من الناحية اللغوية، في أنك تلمح فيها الحدث، فهي من »نزل« بمعنى »وقع«، ثم أطلقت على ردود العلماء على الوقائع، على حين أن الفتوى هي الإجابة نفسها، مصطلح الجواب يوازي في معناه اللغوي تقريبا مصطلح الفتوى، وتجمع الكلمة على »أجوبة« ولعلها ـ أيضا ـ مغربية، فقد سميت بها فتاوى سحنون »أجوبة سحنون«. أما السؤال )والجمع أسئلة( فهو إطلاق فيه تجاوز، فقد نظر فيه إلى السبب، وإلا فهو جواب، ويبقى مصطلح الحكم الذي هو جوهر الفتوى أو السؤال، وغاية المستفتي أو السائل. وهناك ـ أيضا مصطلح ذو طابع مذهبي، هو »العمل«، وقد ارتبط بمدينة فاس المغربية، حتى قيل :العمل الفاسي، وإنما نعتناه بأنه ذو طابع مذهبي؛ لأنه مالكي، ومن المعلوم أن مالكا كان يعتمد في فتاواه »عمل« أهل المدينة، وثمة فرق آخر موضوعي يتمثل في أن النازلة لا يمكن أن تنفك عن الحدث، حتى بالنظر إلى اشتقاقها اللغوي، على حين أن الفتوى قد تخلو من الحدث، بمعنى أنها قد تكون طلبا لإجابة عن الحكم الشرعي الذي يجهله السائل من دون أن تكون هناك حادثة أو واقعة، إذا ـ مع النوازل )المغربية والأندلسية( أقرب إلى التاريخ، منا مع الفتاوى.نحن ـ كما أننا مع النوازل ألصق بالفقه، فهي »الأحكام الصادرة عن الفقهاء في الوقائع الجزئية«)،(4 ) (1الكفوي :الكليات :ص. 155 ) (2الراغب :المفردات، مادة :فتى. ) (3القرافي :الفروق، ص. 71 ) (4محاضرات في تاريخ المذهب المالكي في الغرب الإسلامي، ص. 94 697د. فيصل عبد السلام الحفيانكتب الفتاوى والتاريخ الاجتماعي في الإسلام وهي »تلك الحوادث والوقائع اليومية التي تنزل بالناس فيتجهون إلى الفقهاء للبحث عن الحلول الشرعية لها«).(1 ويبدو أن الصلة بين الفتوى والمعنى اللغوي الأساس أقوى من النازلة، ولهذا فقد أطلقت على ردود العلماء العلمية الخالصة على أسئلة في التفسير والحديث واللغة والنحو. وكلمة »التوقيع« في الأصل تذييل الرقعة أو الخطاب باسم أو ختم أو رمز من تنسب إليه، بما يعني اعتمادها، ثم أطلقته على كتابة الإنشاء جملة، تلك الوظيفة التي كان يقوم بها كتاب الدواوين في الدولة الإسلامية، ولذلك فقد عرفها القلقشندي، بأنها» :الكتابة على ال رقاع والقصص بما يعتمده الكاتب من أمر الولايات والمكاتبات في الأمور المتعلقة بالمملكة، والتحدث في المظالم«)،(2 ثم انتقلت إلى الفتوى، بجامع أنها ـ كالفتوى ـ تذيل باسم المفتي. إن إطلاق التوقيع على الفتوى يدل على أهمية المفتي، فمن المعلوم أن التوقيع ارتبط في أول أمره بالخلفاء والأمراء والوزراء والولاة والقادة، ولعل أقدم من استخدم التوقيع بمعنى الفتوى هو أبو الوفاء بن عقيل البغدادي )ت 513هـ( فقد حدث ابن الجوزي )ت 597هـ( عن أحد شيوخه أنه: »لما احتضر ابن عقيل بكى النساء، فقال :لا تبكين عندي، فقد وقعت عنه خمسين سنة، فدعوني )(3 نقلا عن »الموقعون عن االله ورسوله« ـ بحث لعبد الحكيم الأنيس في كتاب:أتهنأ بلقائه« ـ »المخطوطات الموقعة«). (4وكتاب ابن قيم الجوزية الذي عنونه )إعلام المقعين عن رب العالمين( ذائع، وما الموقعون إلا المفتون. « « الفتوى في جوهرها جواب أو رد على سؤال أو استفتاء، أيا كان موضوع هذا السؤال أو الاستفتاء، فقد يكون شأن دين، وقد يكون شأن دنيا، وقد يكون شأنا يربط بينهما، ليس للسؤال حدود أو أسوار يقف عندها، وكذلك حال فتواه أو جوابه، ولما كان السؤال هو الشرارة القادحة، فإن ثمة علاقة أساسية بين قيمة السؤال وقيمة الفتوى، وبخاصة في ما يتصل بالبعد التاريخي، أو في الدلالة التاريخية للفتوى. ردا على أسئلة من نوع الأسئلة العلميةيتضح الأمر إذا ما عرفنا أن بعض الفتاوى إنما تكون الخالصة، من مثل الأسئلة التي تتغيا المعرفة بمسألة من المسائل التخصصية، وليس أدل على ذلك ) (1فقه النوازل في سوس، ص. 53 ) (2صبح الأعشى.110/1، ) (3المنتظم.251/9، ) (4ص. 112 - 111 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية698 من الفتاوى التي يتضمنها باب من مثل» :باب الحديث« في »فتاوى الإمام النووي«، وعلى الرغم من أهمية هذه الفتاوى من الناحية العلمية، فإن دلالتها التاريخية محدودة، أو فقيرة، تكاد تقتصر على مثلا بفتوى تتصلنوع الحراك العلمي في تلك الحقبة التاريخية، مثل هذه الفتاوى لا يمكن أن توزن بقضية كبيرة من قضايا الأمة، يترتب عليها أمر عظيم، في هذه الأخيرة نحن أمام حدث تاريخي كبير تصنعه الفتوى من ناحية وتدل عليه من ناحية أخرى. أصلا، فمن المعلوم أن بعضعلى أن الفتى قد تكون مزيفة، أعني أن سؤالها غير موجود الفقهاء كانوا يخترعون أحيانا السؤال، ليجيبوا عليه، فقد حكى القاضي عياض عن أصحاب مالك أنهم كانوا »يحتالون أن يجيء رجل بالمسألة التي يحبون أن يعلموها كأنها مسألة بلوى، فيجيب فيها«)، (1وفي هذه الحالة فإن الدلالة التاريخية منعدمة، ولا تكون أمامنا إلا الدلالة التعليمية. وتنعدم الدلالة التاريخية أيضا عندما يكون السؤال متعلقا بمسائل لا علاقة لها بالحياة التي يعيشها الناس، من مثل الأمور الغيبية، والافتراضية، وعلل الأشياء وحقائقها. ترتبط الفتوى غالبا في أذهان الناس بالمسائل الفقهية، أعني المسائل الجزئية، أو مسائل الفروع، سواء كانت عبادات أو معاملات، لكنه ارتباط غير صحيح، فمفهوم الفتوى أعم وأعلى من محل فتوى، على صعيد الدينمحل سؤال، ومن ثم فهي ذلك، إذ إن جوانب الدين والدنيا جميعا هناك القضايا الدينية الكبرى والأساسية التي تتصل بالعقيدة، الإيمان والكفر وما يلحق بهما، وعلى صعيد الدنيا تتسع الأسئلة والفتاوى اتساع مساحة الدنيا نفسها. على أن بعض الباحثين ربما حصر مجالات الفتوى بمسائل الدين »الأحكام الاعتقادية والأحكام )(2 ووسع بعضهم الدائرة ـ وإن كان في سياقالأصولية، والأحكام الفرعية التكليفية والوصفية« ، النوازل الفقهية في المغرب الإسلامي ـ فعدة مجالات :الدين، السياسة، والاقتصاد، والاجتماع، والتربية، والأدب والفن، والطب، والعلم، والتاريخ).(3 وإذا كان السؤال ذا بعد أحادي، هو السائل، فإن الفتوى ذات أبعاد أربعة بالضرورة :السائل، والمستفتي، إذ لا فتوى )في العادة( من غير سؤال، والسؤال، والمسؤول أو المستفتي الذي وجد فيه السائل محل الإجابة أو الفتوى لامتلاكه الأهلية اللازمة، ثم هناك الفتوى نفسها. وعلى الرغم من أن السائل هو الذي قدح شرارة الفتوى، فإن هذا الطرف )السائل( هو أقل العناصر أهمية، ذلك أن السؤال قد حجبه. ) (1ترتيب المدارك.191/1، ) (2الفتيا ومناهج الإفتاء، ص. 24 ) (3تداخل التاريخ بالفقه :نموذج النوازل الفقهية، أحمد السعيدي، بحث في مجلة التسامح، 28 :خريف. 2009 699د. فيصل عبد السلام الحفيانكتب الفتاوى والتاريخ الاجتماعي في الإسلام وعلى الرغم من أهمية المجيب أو المفتي، فإن الفتوى أيضا أهم منه، إذ إنها هي الموضوع تتكرر في الآتي من الزمان، على أن هذا المقدم لمشكلة قد الذي يعكس الرؤية أو الحل لا يعني حجب عنصري السائل والمجيب مرة واحدة، إذ الفتوى قد تكتسب أهميتها من ارتباطها بهما، وبخاصة المفتي، فيه ـ لا شك ـ ثمرة فكر هذا الرجل ورؤيته، وجزء من القيمة والاحترام الذي تحظى به الفتوى مرهون به أو مكتسب منه. نظرا خاصا اختلف نظرا عاما، فإذا ما نظرنا إلى الفتوى هذا التقييم ينظر إلى الفتوى الأمر، فمع الوجهة التاريخية يبرز السؤال بوصفه العنصر الأهم؛ لأنه هو الذي يثير المشكلة التي تعكس اهتمام الفرد في المجتمع، وقد تعبر عن مسألة تشغل بال المجتمع أو طائفة منه، عنصرا أو أكثر من العناصر اللازمة للتاريخ من :حدث، واسم شخصكما أنه هو الذي يتضمن أو جماعة، وزمان، ومكان، أما مع الوجهة الفقهية فالحكم هو المقدم. تلك هي العناصر الأساسية لمنظومة الفتوى، وثمة عنصران آخران أكثر خطورة، هما: أولا :عنصر أثر الفتوى، وأعني الأثر الذي يتعدى نص الفتوى، فقد يتجاوز هذا الأثر حدوده المرتهنة بالسائل والمسؤول الموضوع الأول، ليصبح »قضية« كبيرة تغير مجرى التاريخ أو »خبرا« تاريخيا عن حدث تصنعه، ثانيا :عنصر دلالة الفتوى، وهي دلالة تجعل منها حينا ما يكتسب قيمته من أنه هو الخبر الذي نسيه التاريخ أو غفل عنه، ولولا »الفتوى« لما عرفناه، أو عرفنا عنه ما نريد، ثم إن الفتوى بطبيعتها تتجاوز غالبا مسألة »الخبر« المجرد الذي تحتويه بالضرورة، إلى تقديم »رؤية« ذلك أن السؤال أو الاستفتاء يوجه في العادة إلى شخص ذي قيمة تجعل من رؤيته رؤية محترمة. كبيرا، والحدث هو صغيرا كان أو إن ارتباط الفتوى بالسؤال يعني ارتباطها بحدث ما، وإذا فإن التاريخ مكون من مكونات الفتوى، من دونه تكونالعنصر الأهم في معمار التاريخ، الفتوى »حكما فقهيا«، إذ الحكم الفقهي هو حكم في المطلق، لا علاقة له غالبا بالحدث. وتعلو القيمة التاريخية للفتوى كلما حفلت بالعناصر التاريخية، أعني الأسماء، أسماء الأشخاص والجماعات والأماكن، والأشياء عامة، والأحداث، والتواريخ. ومما يؤسف له أن الحكم، وطلب الجواب، يطغى طغيانا على أساس أنه مقصود السائل، ويكون ذلك على حساب تسجيل صيغة السؤال لصالح الجواب )الفتوى( ولا أدل على ذلك من اختفاء الظروف المحيطة بالسائل وزمانه ومكانه، وبذلك تضيع العناصر اللازمة لرسم صورة التاريخ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية700 بعد ما سبق هل يسوغ لنا أن نسأل :إلى أي مدى يمكن أن نفيد من كتب الفتاوى في التعرف على تاريخ المسلمين؟ مبكرا، خلافا لما قد يتوهمه بعض الناس، والدليل على ذلك أن »مدونة«بدأ ظهور كتب الفتاوى مالك عند التدقيق فيها ليست سوى كتاب فتوى، رد فيه صاحبه على استفتاءات وجهت إليه. وتحديدا علم الفروع الفقهية، إذ إن وتنتمي كتب الفتاوى من الناحية المعرفية إلى علم الفقه، أصلا من دائرة الإفادة التاريخية، وليست كتب الفتاوى وحدها التي تندرجكتب الأصول مستبعدة تحت هذا العلم، فهناك أنواع أخرى، نعد منها: كتب الوثائق والشروط، ومن أقدمها كتاب »الوثائق والسجلات« لابن العطار، المتوفى 399هـ. – – كتب الأحكام، مثل» :منتخب الأحكام« لابن أبي ومنين. – كتب المسائل، مثل» :مدونة »سحنون، و»نوادر »ابن أبي زيد«. – كتب الحسبة والسكة والأموال، مثل» :أحكام السوق« ليحيى بن عمر، المتوفى 289هـ. – كتب الفقه العامة، التي تبحث في الأحكام ضمن السياق التقليدي للعلم، من خلال أبوابه المعروفة. وتتميز خاصة في وجهها المغربي والأندلسي )النوازل( بأنها أعلى درجة في قابلية الإفادة منها تاريخيا، وذلك لأنها تنبع من الواقع، ويمكن ربطها بالزمان والمكان، وتقابلها كتب المسائل من جهة كونها نظرية تقوم على افتراضات لا أساس واقعيا لها، ولذلك حظيت باهتمام الباحثين، وإن تأخر، على حين أن الأنواع الأخرى ارتبطت بالتقنين )كتب الشروط( أو انشغلت بالنظر )كتب المسائل، والكتب العامة( على أن كتب المسائل قد اختلف فيها، فقد تبنى بعضهم القول بأنها صالحة لاستنباط التاريخ منها، من مثل محمد الطالبي الذي رأى في »المدونة«، مدونة سحنون »وثيقة فريدة لم تستغل بما فيه الكفاية«، وقد شاطره الرأي نجم الدين الهنتائي، ونجاوز أخبارا طريفة تخص فترة مظلمة المشاطرة النظرية إلى القول بأنه استعمل هذا المصدر »المدونة« في تاريخ أفريقيا )تونس(، يريد فترة الولاة، والفترة الأولى من العهد الأغلبي. وفي المقابل فإن محمد حجي لا يرى أن كتب المسائل، ومنها »المدونة« صالحة لاستقاء أخبار تاريخية. وأكثر من ذلك فإن الهنتائي يعتمد كتب الفقه عامة في الدرس التاريخي، إلى موطأ مالك، بل 701د. فيصل عبد السلام الحفيانكتب الفتاوى والتاريخ الاجتماعي في الإسلام إنه يعود إلى القرآن الكريم والأحاديث النبوية؛ لأنه بذلك يتمكن من ضبط تطور الأحداث التاريخية بدقة أكبر. ويرجع الهنتائي ما ذهب إليه حجي ومن يرى رأيه إلى أن كتب المسائل تختلف عن كتب الفتاوى في طريقة مقاربتها لاستخراج التاريخ منها، فإذا ما كانت كتب الفتاوى تحتاج إلى قراءتين مختلفتين :قراءة فقهية، وقراءة تاريخية، الأولى :لاستقاء الحكم الفقهي، والثانية :لتحديد الزمان والمكان والأعلام، حتى نتمكن من الوصول إلى المادة التاريخية، فإن كتب المسائل قد لا تخضع نظرا لخلوها من الزمان والمكان والأعلام، ويكون الوصول إلى المادة التاريخيةللقراءة التاريخية عن طريق الإشارات العرضية، وفحوى السؤال نفسه ودلالاته الداخلية. إن الهنتائي يسلم بأن »كتب المسائل« زمنها »المدونة« تقوم على الافتراض، لكن هذا الافتراض ـ في رأيه ـ لا يخرج المضمون عن إطاره الزمكاني، كل ما في الأمر أن هذه المادة الافتراضية تحتاج إلى قدرة على معالجتها، وإحسانا في التصرف حيالها. اعتمادا على عدم الخروج عن الإطار الزمكاني وحده لا يجعل منها وجهة أن بناء مادة تاريخية مادة ناضجة ومعبرة ومفيدة. وقد يكون ما ذهب إليه الرجل صحيحا، لكنه ليس دقيقا من جهتين :جهة أن الفتوى قد تفتقر أيضا إلى ما افتقرت إليه المسألة، فيقع التساوي بينهما، وعلى الرغم من ذلك فإن الفتوى تظل أعلى درجة من المسائل في علاقتها بالتاريخ، ولهذا فإن يوسف شاخت يقول» :إن كتب الفتاوى تكتسي أهمية تاريخية بالغة؛ لأنها تعرفنا بالمسائل المطروحة في الواقع المعيش، في مكان معين، وفي زمن معين«. عددا لا بأس به من الباحثين يؤيدون شاخت في ما ذهب إليه، على أن التأييد ظلويبدو أن مجرد تبن نظري للفكرة، لكنه لم يتحول إلى تطبيق، بمعنى أن التوجه العملي للإفادة من كتب الفتاوى من الناحية التاريخية لم يتم إلا من قبل عدد قليل، من مثل :الهنتائي الذي ذكرناه آنفا، وقبله برنشفيك وتلميذه هـ. ر. إدريس، بالإضافة إلى محمد الطالبي ومحمد حسن. وعلى كل فإن الاشتغال على كتب الفتاوى قد حظي بجهد باحثي المغرب العربي، وإن كان جل هذا الجهد قد انصرف إلى تحقيق هذه الكتب لا إلى دراستها، خاصة من الناحية التاريخية. وفي مقابل هذا الاتجاه القوي لاعتماد كتب الفتاوى خاصة، والفقه عامة، مصادر تاريخية، فإن خطرا ينبغي تفاديه، ثمة اتجاها آخر ـ معاكسا يتبناه كثيرون يرى في اعتماد المؤرخ على الفقيه ومن أصحاب هذا الاتجاه جان سوفاجيه، الذي ح ذر المؤرخ من استعمال كتب الفقه ـ اتجاها اتسم بالحذر من هذا التوظيف التاريخي لكتب الفقه، وذلك أن كتب الفقه ـ ومنها كتب الفتاوى ـ فيها عيوب، يمكن إيجازها في: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية702 الانتقاء :وذلك أن الفقهاء يمارسون نوعا من الرقابة، فلا يدرون من الفتاوى والمسائل في كتبهم إلا ما يعترفون به، أو بصحة حكمه. – – الاختلاق :وذلك أن الفقهاء كانوا يحتالون أحيانا ليسوغوا الحكم، وكأنهم بذلك يصدرون الحكم ثم يبحثون عن سؤاله، مما يعني عدم صدق الفتوى أو المسألة برمتها. – الإهمال :إهمال التفاصيل، من مثل التواريخ، ولنا أن نتصور الحدث من دون إطار زماني له، إنه يفقد دلالته ومن ثم قيمته، ويتصل بإهمال التواريخ، عدم الحرص على تسلسلها، وهذا بدوره يؤدي أيضا إلى فقدان الدلالة والقيمة. تسلل النظر، بمعنى البعد عن الواقع، مما يحيل الفتوى فتوى مصنوعة لا ارتباط لها بحياة الناس، ويجعلها أشبه بالمسائل الافتراضية تمس العلم الخالص، وتنأى عن التاريخ تماما. وعلى ك ل فإن هذه الاعتراضات على توظيف كتب الفقه والفتاوى توظيفا تاريخيا لا تقلل من اعتمادا على هذه شأنها، بدليل أن الذين أوردوا هذه الاعتراضات أنفسهم قاموا بالدرس التاريخي الكتب، وإنما علوا ذلك؛ لأنهم ـ في ما يبدو ـ لم يستطيعوا الاستفتاء عنها، هو لأن كتب التاريخ مسدها، فعلى الرغم من أن هذه الكتب التاريخ )الأخيرة( قد ظلت المصدر الرئيسنفسها لا تسد للمعرفة حول اجتماع الناس وما يطرأ عليهم في حياتهم بمختلف جوانبها، لكن هذه الكتب يتوفر فيها عنصر القصد، بمعنى أن المؤرخين يكتبون وهم شديدو الوعي بأنهم إنما يؤرخون، وأن ث م من يعود إلى ما كتبوا ليعرف ما جرى من ناحية، وليضع يده على اهتمامات الناس وظروفهم ومشاغلهم من ناحية أخرى، وهذا الوعي ـ في تقديرنا ـ ربما يؤثر سلبا على ما يمكن تسميته التلقائية في ظاهرا وباطنا، فإن الرصد والتسجيل )التاريخ( إذا افترضنا أن لكل حدث أو أمر على وجه العموم إذا ـ مع كتب التاريخالتاريخ الواعي ربما يقوم بعمليات إزاحة أو تجميل لما يريد تقييده، نحن ـ نقرأ ظاهر الحياة، أكثر مما نقرأ باطنها، وهو ما لا يمكن أخذه على كتب الفتاوى التي تتسم بالتلقائية الشديدة في تقييد حياة الناس وأوضاعهم، إن هذه العفوية أو عدم المباشرة يعني بالضرورة صدقها. على أن ثمة فارقا جوهريا هو أن كتب التاريخ وما يلحق بها غالبا ما تعنى بالشريحة العليا في المجتمع، أو بالنخبة، النخبة السياسية والعلمية والاقتصادية والدينية، على حين أن كتب الفتاوى تعبر عن الشريحة الكبرى، أو العامة، فالأسئلة أسئلتهم، والأحداث أحداثهم، والهموم همومهم، والمشكلات مشكلاتهم في بيوتهم وشوارعهم وأسواقهم ومدنهم، ومع أفراد شؤونهم صغروا أو كبروا، بل في علاقتهم مع االله تعالى، وما في نفوسهم من خير وشر. 703د. فيصل عبد السلام الحفيانكتب الفتاوى والتاريخ الاجتماعي في الإسلام ولأن الأمر كذلك فهي كتب حميمة، لصيقة بحياة الناس، وبعيدة عن جفاف كتب التاريخ التي ينظر إلى المجتمع من ع ل، وكأنها في برج عاجي، لا تشغلها التفصيلات الصغيرة، وتجذبها الأحداث )الكبيرة( وشخوصها، وأن الفهم والاعتبار ـ وهما غاية الباحث ـ يستلزمان النظر إلى المجتمع بوصفه منظومة لا مفاضلة بين أطرافها. بكرا لم يحظ الباحثون فيهحقلا ويمكن أن نضيف إلى ذلك كله أن كتب الفتاوى لا تزال كثيرا، حتى استهلكت، ولربما أمكن من خلال »تاريخ«بعده، خلافا لكتب التاريخ التي حرثت الفتاوى ـ وهذه ميزة إضافية ـ إعادة النظر في المقولات والمعلومات التي اكتسبناها من خلال كتب التاريخ واستقرت لدينا، وتعديلها، والإضافة إليها، في أحيان تصحيحها، وإقامة علاقات جديدة بينها لم تكن واردة. عددا من الباحثين من المغرب العربي يتجاوزون مسألة الإفادة التاريخيةوهذا ما جعل اعتمادا عليها، بل إنهم يستهينون بالتاريخ المكتوب حتى إنهم ينكرون وجوده »ولكن هل كتب أصلا لكي يعاد التفكير في تلك الصيغة الماضية التي تبدو للمؤرخ المعاصرهذا التاريخ وكأنها مسودة »وينعون إغفال ما أسموه النصوص الأغفال )المهملة، أو المنسية( التي يندرج تحتها ـ إضافة إلى النوازل ـ :الثقافة الشفوية التي يجري تناقلها عبر الأجيال، والتي جرى تداولها في حلقات الدرس، والنصوص الدينية والعدلية والقضائية والحسية والمقيدات والكنانيش والمستخلصات«).(1 وعلى الرغم من اتفاقنا مع هؤلاء على أهمية كتب الفتاوى ونحوها، فإن الطعن والتشكيك في المصادر التاريخية الإسلامية بما تشمله من سير وتراجم وأخبار وتواريخ بأنواعها المختلفة اعتمادا عليها فيه تجاوز حتى لمبادئ العقل والعلم، ناهيك عن القول بإسقاط التاريخ المكتوب أبدا لا ينفي بعضها بعضا.جملة واحدة، إن المصادر تتكامل، وتتعاضد، لكنها ٭٭٭ ) (1مجمل تاريخ المغرب. 11/1، من أجل تلق نسقي، ص ) 46ضمن كتاب »نظرية التلقي« النوازل الفقهية وكتب المناقب والعقود العدلية، ص،247مجلة التاريخ، العدد2002، 22 :م. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية704 ``` إن معرفتنا بالتاريخ الإسلامي، وحياة المسلمين، تفتقر إلى نظر كثير في المصادر التي وقعت في أسر العلوم الأخرى )غير علم التاريخ( ومنها كتب الفتاوى، فهذه المصادر، وخاصة كتب الفتاوى، مسكونة بالتاريخ، وبالمناسبة فإن على الباحثين أن ينتهوا إلى أن العلاقة بين الفتوى والتاريخ بصورة ما، قد تكون هي نفسها نتيجة للفتوى، فكأن هناك جد لا بين الفتوى والتاريخ، وكأن عنوان البحث يمكن أن يقرأ في صورتين: مصدرا للتاريخ، وكان الصورة التي رأيت، والتي تلبثنا من أجلها عند مسألة الفتوى التي تعد يمكن ـ لولا ضيق المقام والوقت أن نمتد بها إلى إثارة فكرة أن الفتوى لا تصور التاريخ فحسب، بل تصنعه. والصورة الأخرى التي يتقدم فيها الجزء الأخير ليصبح العنوان» :التاريخ الاجتماعي للإسلام وكتب الفتاوى«، وعندها تكون الوقفة عند أثر التاريخ في الفتوى، وكيف أنه يشكلها ويحركها ويوجهها، ولهذه الوقفة مقام آخر. 705 »’ . المصرية( )باحث بمكتبة الإسكندرية، في الجمهورية : »’ » الأول :القوة :وهذه الصفة من صفات الإسلام فكل عمل يقوم به المسلم ينبغي أن يكون متقنا، والقوة أساس الإتقان، ففي المعاملات بين الناس ينبغي أن يكون العمل متقنا فمن يصنع لآخر شيئا قوى في عمله وخبرته، وقد أكد ذلكيجب عليه أن يتقن صنعته ولا يتأتى الإتقان إلا من رسول االله ژ بقوله» :رحم االله من عمل عملا وأتقنه«). (1وقوله» :إن االله يحب إذا عمل أحدكم عملا أن يتقنه«). (2وقد أكد الرسول على ضرورة القوة في المبنى، وفي ذلك روي طلق بن علي التميمي قال» :قدمت على النبي ژ وهو يبني مسجده والمسلمون يعملون فيه معه، وكنت صاحب إلي ويقول» :إن هذا الحنفيينظر االلهورسولالطينأخلطالمسحاةفأخذتطينوخلطعلاج الحنفي والطين فإنه أضبطكم للطين«. فدل ما سبقلصاحب طين«، وفي قول آخر إنه قال» :دعوا عملا ينبغي إتقانه فحسب، بل لأنعلى أن القوة شرط في البناء ليس لأن ذلك واجبا باعتباره القصد منه الحفظ والستر ودرء الخطر. الثاني :الجمال :يفترض في المسلم أن يهتم بمظهره وملبسه؛ لأن الإسلام دين جمال، ودين واحدا ومن أسمائه الحسنى الجميل، ويدل ما سبق على أن الجمالطهارة، فالمسلم يعبد إلها مطلوب في البناء والعمران كما هو مطلوب في الثياب وغيرها، وجمال البناء يبدو في تناسقه محمودا في ذاته وغاياته).(3 وترتيبه بحسب عرف الزمان والمكان ما دام ) (1العجلوني؛ إسماعيل بن محمد، كشف الخفاء ومزيل الإلباس، ج،1مؤسسة الرسالة، بيروت ط1403هـ،ص. 513 ) (2المرجع السابق نفسه. الرحمن النفيسة، مسؤولية المهندسين والبنائين، مجلة البحوث الفقهية المعاصرة، السنة السادسة، العدد 1415، 22هـ، ٰ) (3عبد ص. 184 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية706 : « ¬ « ¬ • الأول :هو السياسة الشرعية، وهي السياسة التي يتبعها الحاكم في المجال العمراني، سواء كانت تتعلق بالأمور السياسية العامة، أو بالعمران مباشرة وكلاهما يترك أثره على العمارة. الثاني :هو فقه العمارة، والمقصود بفقه العمارة مجموعة القواعد التي ترتبت على حركية العمران نتيجة للاحتكاك بين الأفراد ورغبتهم في العمارة وما ينتج عن ذلك من تساؤلات، يجيب عليها فقهاء المسلمون، مستنبطين أحكاما فقهية من خلال علم أصول الفقه. ويمتد ذلك إلى فقه الحياة في الحضارة الإسلامية. جاءت تساؤلات المسلمين للفقهاء في هذا المجال لرغبتهم في تشييد عمائر تتناسب مع قيمهم إطارا قانونيا لحركه العمران في المجتمعوحضارتهم، وتراكمت أحكام الفقهاء بمرور الزمن لتشكل يلتزم به الحكام والمحكومون على السواء. إطارا عاما حاكما يتناول الكليات، وليس له علاقةوتمثل رؤية السياسة الشرعية للعمارة أو العمران بالجزئيات، وهو يتداخل مع فقه العمارة في العديد من نقاط التماس نتيجة لارتكاز فقه العمارة على أسس شرعية، وقيم حضارية خاصة بالأمة الإسلامية. ففقه العمارة الإسلامية لديه كليات، على السياسة الشرعية احترامها وإن كان القائمون على السياسة يتجاوزون هذه الكليات لاعتمادهم على السلطة في تنفيذ رغبائهم، فالسياسة تقوم على سلطة الدولة التي تسعى إلى تنفيذها. بينما فقه العمارة يقوم على المجتمع الذي يسعى إلى الحفاظ على قواعد فقه العمارة وتنفيذها كما يراها الفقهاء. عددا من الشروط في المدينة، جمعها قاضي القضاة جمال الدين محمد بنحدد العلماء )(1 الحيمي في بيتين من الشعر:الحسن بن أحمد فاسمع حقيقة ما يحويه تفصيلاالمصر في صحة التجميع مشترط سوق ونهر وحمام كما قيلاض طبيب جامع وكذاوا ل وقا شاملا، على إن المتأمل في هذين البيتين من الشعر يلاحظ أن معالجة مفهوم المدينة كان عكس التعاريف الحديثة للمدينة التي ركزت على قيمتها الوظيفية، على أساس أن المدينة هي مجموعة سكنية تتوفر فيها مؤسسات تقوم بوظائف متعددة، منها :الروحية بوجود مكان للعبادة الجماعية، والمادية بواسطة الأسواق التي يجد فيها سكان المدينة والمناطق المجاورة احتياجهم).(2 ) (1هو العلامة الفقيه محمد بن الحسن بن أحمد الحيمي من العلماء الأجلاء له مواقف في الإصلاح )ت1115 :هـ(، انظر: عبد االله محمد الحبشي، مصادر الفكر الإسلامي، ص. 293 الرحمن التليلي، وصف المدن المغربية في كتاب صورة الأرض »الكراسات التونسية«، العددان، 1986، 138 - 137ٰ) (2عبد ص.10فريد بن سليمان، الفقهاء والمدينة، المجلة التاريخية العربية للدراسات العثمانية، العددان،1994، 10، 9ص. 87 707د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران يتبين من هذا أن المسلمين أدركوا أهمية الظاهرة الحضرية في نشر الدين الإسلامي اقتداء بالرسول ژ الذي بدأ بنشر دعوته في مدينة مكة المكرمة، ثم في يثرب التي هاجر إليها فتحول يسرت عملية انتشار الإسلام الأثر الواضح على المشهداسمها إلى المدينة، فالمدينة كنمط حضري الحضري القديم من ناحية، وعلى المدن المحدثة التي اختطها المسلمون كالقيروان والبصرة والكوفة والفسطاط وغيرها من ناحية أخرى. ففي الصنف الأول أقر الفقهاء في معظم الأحيان ما وجد في هذه المدن القديمة على أساس أن المحدث يمنع والقديم لا يمنع، أما في الصنف الثاني وهي المدن المحدثة فنجد في كتب الفقهاء جملة من المبادئ العامة التي دعوا إلى تطبيقها واحترامها نذكر منها :إعطاء الطريق حقه، من حيث السعة، والوظيفة والآداب... إلخ مما هو محل بحثنا هذا. وبالرغم من أن مسائل المدينة لم ترد مجتمعة سوى لدى علماء السياسة الشرعية، فإنها لدى الفقهاء جاءت في أبواب متفرقة، لكنها عند كليهما تنحصر في مظهرين أساسيين :فمن ناحية المدينة هي عمارة، وهو الشكل الخارجي للظاهرة الحضرية، وهي أيضا من ناحية أخرى مجتمع، فالمدينة عمارة ومجتمع مظهران متكاملان ومترابطان ومتداخلان، نستطيع أن نفسر معالجة فقه العمران لحركة العمران في المجتمع، إذ ارتبطت كثير من المعالجات بقضايا تخص قيم المجتمع وثوابته. مثلا ـ حول تعريف المصر الجامع الذي تقام فيه صلاة الجمعة)،(1إن هناك جد لا بين الفقهاء ـ فقراءة هذا الجدل مفيدة من عدة أوجه: الأول :من حيث إنها يمكن أن تؤدي إلى فهم أفضل للفقه الإسلامي، وطرائق إدراكه للواقع ومتغيراته. الثاني :من حيث إنها تكشف عن تطوير الفقه لتحديدات وإدراكات المدن ومحيطها. لم يظهر لدى فقهاء الأحناف مصطلح »المصر الجامع« الدال على المدينة قبل النصف الثاني من القرن الثامن الميلادي، ولم يتأخر عن النصف الأول من القرن التاسع الميلادي وفقا لدراسة تحليلية قام بها بابر يوهنسن)، (2وهكذا فإن مصطلح المصر الجامع قد ظهر من قبل)، (3ومنذ القرن الحادي عشر الميلادي صار تعبير )المصر الجامع( جزءا من عالم مصطلحي للفقه الحنفي، وتطور عددا من المقاربات المفيدة في دراستنا هذه منها:هذا ليعطي المصطلح ) (1انظر حول ذلك» :باب الجمعة في المدن والقرى« في صحيح البخاري. ) (2بابر يوهنسن، المصر الجامع ومساجده الجامعة، مجلة الاجتهاد، العدد السابع، السنة الثانية، 1990، ص. 102 :69 ) (3انظر :فصل فقه عمارة المساجد. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية708 1ـ الرؤية الاجتماعية الاقتصادية: من خلال فكرة »تقسيم العمل« أساسا لتحديد المصر الجامع ينسب السرخسي الفقيه الحنفي الشامي إلى فقهاء أحناف ـ من دون أن يعينهم بأسمائهم ـ القول بأن حد المصر» :أن يتمكن كل صانع أن يعيش بصنعته فيه، ولا يحتاج إلى التحول إلى صنعة أخرى«)، (1وتبعه في بعدا إضافيا حين يقول: ذلك الكاساني، لكن الفقيه الحنفي الزيلعي المصري يعطي التعريف »... وهو كل موضع يكون فيه كل محترف، ويوجد فيه جميع ما يحتاج الناس إليه في معايشهم، وفيه فقيه مف ت، وقاض يقيم الحدود«).(2 مركزا لتبادل السلع، حيث يسودهذا التعريف ذو بعد غير مكتمل إذ إنه يجعل من المدينة تقسيم العمل، ونظام تبادل السلع متطور إلى درجة تسمح لرجال الحرف المختصين بكسب ما يعتاشون به ومنه. وهو المستقر الحضري الذي تتوافر فيه كل أنواع السلع للسكان والمقيمين، والواضح من ذلك أن المستقر الذي يتيح مثل هذه الوفرة لا بد أن يكون مدينة كبرى، لذا يمكن استخدام التعريف للتفرقة بين المستقرات الريفية الصغيرة والمدن الكبرى، وارتباط المصر الجامع بالأنماط الإنتاجية التي يمارسها ساكنوه كانت محل نقاش وجدل بين الفقهاء، مما مهد لما ذهب إليه ابن بعد ـ من علاقة بين حجم المدينة، والحرف الموجودة فيها).(3خلدون ـ من 2ـ التعريف متعدد الأبعاد للمصر: يقول الكاساني» :روي عن أبي حنيفة أنه قال] :المصر هو[ بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق، وفيها وا ل يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم بحشمه وعلمه أو علم غيره والناس يرجعون إليه في الحوادث«).(4 إن هذا التحديد للمصر متعدد الأبعاد، ويشتمل على عدة عناصر أساسية هي: حجم سكاني واسع بحيث تنشأ شبكة من الشوارع )السكك(. أسواق تستخدم كمراكز لتبادل السلع. – ممثل للسلطة المركزية حسن السيرة، ونظام قانوني يحققان العدالة والمساواة أمام القانون. – – ) (1السرخسي؛ محمد بن أبي سهل :المبسوط، القاهرة1324، هـ1907/م، ج،2ص. 23 ) (2الزيلعي؛ عثمان بن علي :تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، القاهرة 1313هـ،ج،1ص.217بابر يوهنسن، المصر الجامع ومساجده الجامعة، ص. 76 ) (3بابر يوهنسن، المرجع السابق، ص. 77 ) (4الكاساني، بدائع الصنائع، ج،1ص. 260 709د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران مركزا سياسيا ودينيا وقضائيا لمحيطها الريفي.تكون المدينة المدينة كمركز للحياة العلمية. – – هذا التعريف متعدد الأبعاد لا شك أننا نرى صداه لدى علماء السياسة الشرعية كابن الربيع والماوردي، على نحو ما ذكرنا سابقا، لكن مشكلته طبقا لما يراه بابر يوهنسن، هو أنه لم يتحول إلى اصطلاح فقهي محدد. لذا نرى أبا يوسف ـ وهو فقيه حنفي ـ يورد تعريفا أكثر بساطة، لكن تكون له السيادة حيث يقول: ض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود فهو مصر جامع، تجب على أهله الجمعة.(1)«..»كل مصر فيه منبر وقا منتشرا بشدة، حيث إنه يؤكد على الوحدة نرى هذا التعريف في الحواشي والشروح الحنفية الدينية أو الشعائرية والقضائية للجماعة في مجال ظهور المصر، لقد أخذ هذا التعريف الفقيه الحنفي العراقي أبو الحسن الكرخي في القرن العاشر إلا أنه تجاهل النص على المنبر فقال» :إن المصر الجامع ما أقيمت فيه الحدود، ونفذت فيه الأحكام«. ويوضح الفقهاء الفرق بين الحدود والأحكام بأن الأحكام يمكن أن ينفذها قاض عادي، أما )(2 إذا الحدود فإن إقامتها تفترض وجود سلطان سياسي إذ إن الحدود للولاة بحسب هذا التعريف، فإنه لا بد أن يتوافر فيه تمثيل سياسي وإداري للسلطة السياسية، يشرف على حسن تطبيق الأحكام والحدود. ومن الملاحظ أن المسجد الجامع يغيب في هذا التعريف أيضا كشرط من شروط تحويل المستقر إلى مصر. منسوب لمحمد بن شجاج الثلجي )ت257 :هـ870/م( بالعراق، من معالمهتعريف لكن هناك اشتراط حجم معين للسكان واشترط الجامع حيث يقول فيه» :أحسن ما قيل فيه )أي في حد المصر( إذا كانوا بحال لو اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة فهذا مصر تقام فيه الجمعة«).(3 هذا التعريف يجعل من حجم السكان مقدمة لجعل المسجد الجامع ضرورة بحيث يصبح الجامع في النهاية معلما فارقا بين المصر الجامع والمستقر الحضري العادي، لكنه يؤكد مركزية المسجد الجامع في تخطيط المدن الإسلامية، وهي حقيقة ظلت ثابتة طوال القرنين الأولين للهجرة، ثم سرعان ما توارت هذه المركزية نتيجة للمعطيات السياسية).(4 ) (1بابر يوهنسن، المرجع السابق، ص. 80 ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق، ص.81الكاساني، بدائع الصنائع، ج،1ص. 260 ) (4خالد عزب، تراث المدن الإسلامية، كتاب الهلال، أكتوبر. 2009 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية710 والسؤال المطروح الآن، هل المدن الإسلامية لم يكن يشملها التخطيط من قبل السلطة؟ الإجابة عن هذا السؤال تحتاج إلى بيان طبيعة المدينة وأسلوب التعامل معها. فالمدن القديمة التي دخلها المسلمون فاتحين تركوها على حالها وأحدثوا فيها ما يحتاجه الإسلام من بنايات كالمساجد، وتعاملهم مع بناياتها القديمة جاء وفقا لأحكام الشرع، التي قسمت البنايات إلى: البناء الواجب :مثل بناء دور العبادة كالمساجد لتقام فيها الصلوات، وبناء الحصون والأسوار والأربطة للدفاع عن ديار المسلمين. – البناء المندوب :كبناء المنارات، والتي تندب للأذان فيها؛ لكي يسرع الناس لأداء الصلاة، وبناء الأسواق، حيث يحتاج الناس إلى السلع؛ لكي لا يتكلفوا عناء البحث عنها، فندب – الشرع لذلك في بناء الأسواق؛ لكي يستقر بها أصحاب السلع، ويسهلوا للناس شراءها منهم. البناء المباح :مثل بناء المساكن؛ لهدف الاستقلال، فمن المعروف أن الشريعة جاءت لحفظ المقاصد الخمس :الدين، والنفس، والمال، والعرض، والنسل. واالله جعل أسبابا – مادية يقوم بها البشر؛ كي يحققوا تلك المقاصد، ومن هذه الأسباب بناء المساكن والدور ليحفظ الناس فيها أنفسهم وأموالهم وأعراضهم، وتقوم فيها الأسر فيبقى النسل الإنساني ملتزما بدينه مقوما مجتمعه).(1 البناء المحظور :كبناء دور المنكر كالحانات، ودور البغاء والقمار، والبناء على المقابر، والبناء في أرض الغير وهذا النوع من الأبنية هو الذي أزاله المسلمون في المدن القديمة. – أما المدن الجديدة فسبق أن تعرضنا للفسطاط كنموذج منها، ونرى فيها مخططا عاما تحدده ولكن فيه طرق تكفي احتياج المسلمين طبقاالسلطة، يقف عند حدود الخطة أو الحي أو الحارة، لظروف عصر التخطيط ولوسائل المواصلات التي كانت مستخدمة آنذاك، فها هو أبو يعلى الفراء يحدثنا عن تخطيط البصرة فيذكر» :وقد مصرت الصحابة البصرة على عهد عمر، وجعلوها خططا لقبائل أهلها، فجعلوا عرض شارعها الأعظم وهو مربدها ستين ذراعا، وجعلوا عرض ما سواه من الشوارع عشرين ذراعا، وجعلوا عرض كل زقاق سبع أذرع، وجعلوا وسط كل خطة رحبة فسيحة لمربط خيلهم وقبور موتاهم، وتلاصقوا في المنازل، ولم يفعلوا ذلك إلا عن رأي اتفقوا عليه أو نص لا يجوز خلافه«).(2 ) (1إبراهيم بن يوسف الفائز، البناء وأحكامه في الفقه الإسلامي، رسالة دكتوراه، معهد القضاء العالي، جامعة الامام محمد بن سعود، 1985، ص. 158، 85 ) (2أبو يعلى، محمد بن الحسين بن الفراء الحنبلي، الأحكام السلطانية، دار الفكر، القاهرة، 1974، ص. 213 711د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران نموا عضويا منظما منولكن يبقى هناك استفهام حول كيفية نمو المدن أو الأحياء أو الخطط، دون تدخل من السلطات، وفي إطار قانون حاكم ملزم لكل أفراد المجتمع، وله سطوته عليهم يعرفونه ويطبقونه بوازع من أنفسهم؛ لأنه شرع مستقى من الأحكام الكلية للفقه الإسلامي؟ إن يتضمنه من قيم وتشبع المجتمع به هو الدافع إلى ما سبق ذكره، وإلى ظهور فقهاحترام الدين وما العمارة الإسلامية، هذا الفقه الذي صاغ البيئة الحضرية الإسلامية وفق صياغة كانت غير مسبوقة، فمنها نستطيع أن نقرأ الشوارع وواجهات المباني، ونحلل علاقات المباني المتجاورة، ونستقرأ التركيب الداخلي لكل مبنى. اعتمد فقهاء المسلمين في تناولهم لأحكام البنيان على آية في القرآن الكريم، وعلى حديث نبوي شريف. أما الآية ففي قول االله تعالى﴾ ﴿ : ]الأعراف.[199 : ويفسرون العرف في هذه الآية بالنسبة لأحكام البنيان بما جرى عليه الناس، وارتضوه، ولم يعترضوا عليه، طالما لا يتعارض ذلك مع القرآن الكريم، أو الحديث النبوي الشريف؛ لأ ن العرف والعادة أصل يرجع إليه في التنازع إذا لم يكن ثم أصل يرجع إليه. والعرف في اللغة :ضد النكر. وفي الاصطلاح» :العرف ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول وتلقته الطبائع بالقبول«). (1وهو عبارة عما يتعارفه الناس بينهم. يعتبر العرف من أهم أولية التشريع التي يلجأ إليها المجتهدون في إجراء الفقه على الواقع في كثير من المجالات كالأحوال الشخصية، وأبواب المعاملات وغيرها، ويتتبع مباحثهم في العمران وجدناهم معتمدين على هذه القاعدة أشد الاعتماد ولا سيما في سد النزاع بين المتخاصمين على جدارا بين دارين حكم به لمنحقوق الارتفاق حيث ورد في بعض الكتب الفقهية» :وإذا تنازعا )(2 يشهد له العرف بأن له فيه من التصرف ما يفعله الملاك في أملاكهم من الرباط ومعاقد القمط ووجوه الآجر واللبن وما أشبه ذلك«).(3 إن العرف يحتمل ثلاثة معان بالنسبة للبيئة العمرانية: الأول :هو ما يقصده الفقهاء في استنباط الأحكام في ما ليس فيه نص من المسائل العامة التي قد تؤثر في البيئة العمرانية، كعادة أهل بلدة ما، فهذا أصل أخذ به بعض الفقهاء في المواضع ) (1محمد عرفه الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج،3تحقيق :محمد عليش، دار الفكر، بيروت، ص. 376 ) (2الخشب التي تجعل في أركان الحيطان لتشدها. ابن جزي الغرناطي، القوانين الفقهية، ج،1ص. 223 ) (3البغدادي، القاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر )ت362 :هـ( :التلقين، ج،2تحقيق :محمد ثالث سعيد الغاني، المكتبة التجارية، ط1415، 1هـ،مكة المكرمة، ص. 433 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية712 التي لا نص فيها، وهو نابع من حديث عبد االله بن مسعود» :ما رآه المسلمون حسنا فهو عند االله حسن«)، (1وقد بنيت القاعدة الفقهية »العادة محكمة« على هذا الأصل، ومعناها أن العادة تعتبر، وتحكم، إذا كانت غالبة أو مطردة).(2 تأثيرا من المعنى السابق على المدينة الإسلامية، فهو إقرار الشريعة لما هوالثاني :هو أكثر )(3 مثلا دليل على القرب والاتصال. متعارف عليه بين الجيران لتحديد الأملاك، والحقوق، فوضع اليد ومن أمثلة ذلك عندما قام الظاهر بيبرس بمطالبة ذوي العقارات بوثائق تشهد لهم بالملك، وإلا انتزعها من أيديهم. قال ابن عابدين» :فقام عليه )أي على الظاهر بيبرس( شيخ الإسلام الإمام النووي )ت676 :هـ(، 5وأعلمه بأن ذلك غاية الجهل والعناد وأنه لا يحل عند أحد من علماء المسلمين، بل من في يده شيء فهو ملكه، لا يحل لأحد الاعتراض عليه، ولا يكلف إثباته ببينة، وما زال النووي5يشنع على السلطان، ويعظه إلى أن كف عن ذلك، فهذا الخبر الذي اتفق علماء عملا المذاهب على قبول نقله، والاعتراف بتحقيقه وفضله، نقل العلماء عنه عدم المطالبة بمستند بالعرف السائد«).(4 تأثيرا في البيئة العمرانية، فعندماالثالث :هو الأنماط البنائية، وهو أكثر الأنواع الثلاثة يتصرف الناس في البناء بطريقة متشابهة نقول بأن هناك عرفا بنائيا، أو نمطا ما. فسكان القاهرة يستخدمون الأحجار بكثافة في عمارة منشآتهم، بينما يستخدم سكان رشيد الطوب بكثافة في عمارة منشآتهم، ونجد بعض سكان مدينة رشيد يهتمون باستخدام الطابق الأرضي كمخازن، بل أحيانا تاجرا. كوكالات، إذا كان صاحب المنزل ومن الأعراف التي نراها في منازل رشيد على سبيل المثال :إذا كان للمنزل واجهتان على شارعين، يوضع باب المنزل في الشارع الأكثر خصوصية)، (5وذلك تجنبا لكشف المارة الخارجين الرحمن، الأشباه والنظائر في قواعد وفروع الفقه الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت 1403هـ،ص. 89 ٰ) (1السيوطي، جلال الدين عبد ) (2عبد القادر جميل أكبر، عمارة الأرض في الإسلام، دار القبلة للثقافة الإسلامية، جدة، مؤسسة علوم القرآن، بيروت،1992، ص.112وانظر أيضا :سليمان التويجري، حق الارتفاق، رسالة دكتوراه، جامعة أم القرى، 1982، ص. 79 - 78 ) (3وتحدث العز بن عبد السلام عن ذلك بالتفصيل في قواعد الأحكام. انظر :ج،2ص.120 - 119، 114، 107ابن عبد السلام؛ أبو محمد عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام السلمي :قواعد الأحكام في مصالح الأنام. جزءان، دار الكتب العلمية، بيروت، من دون تاريخ. ) (4محمد أمين الشهير بابن عابدين :حاشية رد المحتار على الدر المختار، ج،4ص،181دار الفكر1399، هـ. ) (5الخصوصية تعني الذاتية والتفرد، وتعني :احترام حرية الفرد المسلم، وخصوصيته، وخصوصيه تفكيره وعمله وسعيه، وسكنه، في حدود إطار متزن من التكافل الاجتماعي يهدف إلى خلق مجتمع سعيد، يستمد نظامه الحكيم من سنن االله الكونية. وقد أفرد لهذا المفهوم في العمارة الإسلامية دراسة أعدها كل من د. أحمد كمال عبد الفتاح، ومحمد سمير سعيد تحت عنوان: »الخصوصية في المجتمعات العمرانية الإسلامية قديما وحديثا«، مجلة المهندسين، العدد،369السنة،41ديسمبر، 1981 من ص49حتى ص. 59 713د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران والداخلين للمنزل قدر الإمكان، ونرى هذا في منزلي عرب كرلي، والبقراولي برشيد. وسنوضح هذا بالتفصيل في الصفحات التالية. أما الحديث النبوي الشريف الذي يعتمد عليه الفقهاء في أحكام البنيان فهو »لا ضرر ولا ضرار« الذي يعتبر أحد الأحاديث الخمسة التي يقوم عليها الفقه الإسلامي). (1واحتلت قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« بابا واسعا في فقه العمارة الإسلامية، وعليها قامت أحكام لا حصر لها، وأثرت هذه القاعدة على حركة العمران في مدينتي القاهرة ورشيد).(2 الضرر والضرار :كلمتان بمعنى واحد وردتا لتأكيد المنع، وعند إعرابهما يتضح أن :الضرر اسم، والضرار فعل، فقوله » : ‰لا ضرر« أي :لا يدخل على أحد ضرر وإن لم يتعمده، وقوله: »ولا ضرار«، أي لا يضر أحد بأحد. ذكر محمد بن عبد السلام القرطبي» :الضرر هو ما لك فيه منفعة وعلى جارك فيه مضرة، هذا ما شرحه ابن الرامي في كتابه )الإعلان بأحكام البنيان(» :أن الضرار ما قصد الإنسان به )(3 فسر بعض الفقهاءمنفعة نفسه فكان فيه ضرر على غيره، وأن الضرر ما قصد الإضرار بغيره« . الضرر :بأنه ما يقوم به الشخص من فعل لجلب مصلحة له ويكون في ذلك ضرر على غيره، أما الضرار :فهو ما يقوم به الشخص من فعل ظاهره مشروع غير أنه ليس وراءه مصلحة بينة، مما يبين وجود نية فاسدة وراء ذلك الفعل، وتعتبر مسألة الضرر نظرية قائمة بذاتها لاندراج كثير من القواعد الفقهية تحتها، وقد ذكرت في كتب القواعد الفقهية). (4ويمكن إدراك مدى حرية التصرف في الملكية الخاصة وكذلك قيود تصرف السلطات العامة في المجال العمراني من خلال نظرية الضرر، فليس لأحد أن يمنع آخر من تصرف في ملكه إلا إذا كان ذلك التصرف منبعا للضرر على الغير أو على الحياة العامة. وفي بعض الحالات يكون العكس صحيحا حيث لا يجوز التصرف منبعا للضرر على الغير أو على الحياة العامة«).(5 )» (1يدور الفقه الإسلامي على خمسة أحاديث» :الحلال بين والحرام بين«، وقوله ژ » :لا ضرر ولا ضرار«، وقوله» :إنما الأعمال بالنيات«، وقوله» :الدين النصيحة«، وقوله» :ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم«. يحيى بن آدم القرشي، الخراج، ص.97تصحيح أحمد محمد شاكر، دار المعرفة، بيروت 1979م. ويوضح الدكتور البرنو هذه القواعد الخمس الكبرى كما يلي :1 :الأمور بمقاصدها :2. لا ضرر ولا ضرار :3. اليقين لا يزول بالشك :4. المشقة تجلب التيسير :5. العادة محكمة. محمد صدقي بن أحمد البرنو :الوجيز في إيضاح قواعد الفقه الكلية، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1404هـ. عبد القادر أكبر، المرجع السابق، ص. 479 ) (2انظر :ما كتبه الدكتور حسن الباشا عن هذه القاعدة، المرجع السابق، ص،3وما بعدها. ) (3ابن الرامي، الإعلان بأحكام البنيان، تحقيق :فريد بن سليمان، مركز النشر الجامعي، تونس، 1999، ص. 58 ) (4أحمد الزرقاء، شرح القواعد الفقهية، دار القلم، دمشق،1989ص.214 - 183ورد في مجلة الأحكام العدلية عدة قواعد تتعلق بالضرر منها المادة:7الضرر لا يكون قديما. والمادة:20الضرر يزال. والمادة:26الضرر الخاص لدفع الضرر العام. والمادة :31الضرر يدفع بقدر الإمكان. والمادة:33الاضطرار لا يبطل حق الغير، إضافة إلى المواد. 36، 32، 31، 28، 27 ) (5جاء في المبسوط للسرخسي ) :(175/23للإمام ولاية الإجبار فيما كان الضرر فيه عاما. انظر كذلك :الدر المختار لابن = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية714 وفي بعض الحالات يكون العكس صحيحا حيث لا يجوز استعمال الملكية العامة للإضرار بالملكية الخاصة، وهي بذلك تقييد للقاعدة التي تنص على أنه »يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام«).(1 يمكن تقسيم الضرر إلى نوعين :ضرر جوار، وضرر عام، فالضرر المتعلق بالجوار يتمثل في ضرر التكشف والاطلاع وإحداث ما يخشى الحظر منه، مثل الحائط المائل والأنشطة الاقتصادية التي تقوم على استعمال النار والمتفجرات كالبارود، وكذلك الإزعاج الناجم عن الأصوات وتقليل الإضاءة والهواء في بعض الأقوال).(2 يضيف لنا ابن الرامي تقسيما آخر للضرر :قديم، ومحدث، فالقديم ينقسم إلى قسمين :منه ما يكون قبل التأذي. ومنه ما يكون بعده، فما كان من الضرر الذي يكون قبل التأذي فلا يغير عن حاله وإن أضر بجيرانه؛ لأنه ضرر دخل عليه. وما كان من الضرر الذي يكون بعد التأذي فمنه ما يستحق المنع ومنه ما لا يستحق وإن طال زمانه كدخان الحمامات والأفران وغبار الأندر ونتن دباغ الدباغين، أما الضرر المحدث فإزالته حسب حالته ويستطرد في كتابه شارحا ذلك).(3 وهذه الحركة تؤدى إلى الوجود المستقل، ولتوضيح تأثير هذه القاعدة على حركة العمران نضرب مث لا بالضرر الناجم عن فتح نافذة )كوة( وتأثيرها على العلاقة بين جارين: عند تطبيق مبدأ »إحياء الأرض« فإن الناس يتتابعون في البنيان. فإذا أحدث أحدهم كوة تشرف على أرض فضاء ثم أتى آخر، وبنى تلك الأرض فأصبحت الكوة تكشف الدار المحدثة، فقد اتفق الفقهاء على أن لهذه الكوة حق البقاء والاستمرار، وعلى مالك الدار المحدثة أن يقي نفسه من ضرر تلك الكوة، كأن يرفع سور داره، ففي المدونة الكبرى» :أرأيت إن كانت له على جاره كوة قديمة، أو باب قديم ليس فيه منفعة، وفيه مضرة على جاره، أيجبره أن يغلق ذلك عن جاره؟ قال: لا يجبره على ذلك؛ لأنه أمر لم يحدثه عليه«).(4 أما بالنسبة للكوة المحدثة التي تضر الجيران، فإن أغلب الآراء تنص على إزالة الضرر بسد = عابدين ). (488/5مصطفى أحمد بن حموش، فقه العمران الإسلامي من خلال الأرشيف العثماني الجزائري، دار البحوث للدراسات الإسلامية وإحياء التراث، دبي، 2000، ص. 82، 81 ) (1قيل :للإمام سحنون »... فالمسجد يجعل فيه المنار فإذا صعد المؤذن فيه عاين ما في الدور ) (..قال :يمنع من الصعود فيها؛ لأن هذا من الضرر، وتعود هذه المسألة إلى قاعدة الموازنة بين المصالح في ظل المقاصد الشرعية«. د. مصطفى حموش، فقه العمران الإسلامي، ص. 82 ) (2يقسم ابن جزي كذلك الضرر إلى قسمين :متفق عليه ومختلف فيه، أما المختلف فيه فمثل أن يعلي بنيانا يمنع جاره الضوء والشمس، فالمشهور أنه لا يمنع منه وقيل يمنع. د. مصطفى حموش، فقه العمران الإسلامي، ص. 82 ) (3ابن الرامي، الإعلان بأحكام البنيان، ص. 58 ) (4عبد القادر أكبر، المرجع السابق، ص. 210 715د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران الكوة، إذا احتج الفريق المتضرر، فقد سأل الإمام سحنون الإمام ابن القاسم» :أرأيت الرجل يريد أن يفتح في جداره كوة، أو بابا، يشرف منهما على جاره، فيضر ذلك بجاره، والذي فتح إنما فتح في حائط نفسه، أيمنع من ذلك في قول مالك؟. قال :بلغني عن مالك أنه قال :ليس له أن يحدث على جاره ما يضره، وإن كان الذي يحدث في ملكه«).(1 ومن الحالات التي قيس عليها في أحكام البنيان لتحديد الضرر، ما أمر به عمر بن الخطابفقد كتب ابن لهيعة إلى عمر في رجل أحدث غرفة على جاره، ففتح فيها كوة، فكتب إليه عمر» :أن يوضع وراء تلك الكوة سرير يقوم عليه رجل، فإن كان ينظر إلى ما في الدار منع من ذلك، وإن كان لا ينظر لم يمنع«).(2 وسجلت سجلات محكمة الباب العالي بالقاهرة واقعة تحاكي الواقعة السابقة، فقد تقدم كل من الأمير محمد جاويش، والأمير أحمد جاويش، وتابعه الزيني حسن بن عبد االله، والحاج حسين بن محمد مستحفظان، بشكوى للقاضي بمحكمة الباب العالي ضد الدرويش أحمد بن عبد االله الروحي، مؤداها أن الدرويش يسكن بزاوية الحلوية المواجهة لسكن الزيني حسن، والحاج حسين، وهما متضرران من وجوده، واستدعى القاضي الدرويش فذكر أنه يقوم بالفراشة، والأذان، وخدمة الزاوية، بموجب أمر شرعي، وأنه لم يحصل منه ضرر لأي جار، وطلب الشاكون التحقق من الشكوى بسؤال أهل المحلة، فتوجه مندوبو القاضي، وتبين لهم صدق الدرويش، وأنه لا ضرر من وجوده بالزاوية على سكن المذكورين، وأثبت القاضي ذلك في سجلات المحكمة؛ ليتم الرجوع إليه عند الحاجة، حيث إنه أمر ببقاء الدرويش بالزاوية، وسجلت هذه الواقعة في17ذي القعدة سنة 1077هـ1666/م).(3 وهذه الواقعة نرى فيها تطبيقا للقاعدة التي قررها عمر بن الخطاب، وهي الكشف عن الضرر، وهذا ما طبقه القاضي، وقرر الحكم بناء على هذا الكشف. وتلفت الواقعة السابقة انتباهنا إلى أن فقه العمارة الإسلامية لم يقتصر على ضرر الكشف فحسب ـ أي كشف حرمة الجار ـ بل امتد أيضا إلى نوعية السكان وسلوكهم، وهو ما يحفظ المجتمع المحيط بالساكن، وهذا أمر أغفلته القوانين المنظمة للبيئة العمرانية المعاصرة، وسجلت سجلات محكمة الباب العالي بالقاهرة واقعة تكشف عن مراعاة الفقه لنوعية السكان من خلال قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«، وتفصيل هذه الواقعة كما يلي: ) (1عبد القادر أكبر، المرجع السابق، ص. 481 ) (2ابن الرامي، أبو عبد االله محمد بن إبراهيم اللخمي :الإعلان بأحكام البنيان، مخطوطة منشورة في مجلة الفقه المالكي، وزارة العدل، المغرب، الأعداد،4، 3، 2ذي القعدة 1402هـ،ص. 308 ) (3سجلات محكمة الباب العالي، ص،144ص،159مادة. 548 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية716 لقد حضر جمع من أهالي حارة باب الشعرية إلى القاضي الحنفي بباب الشعرية، ومنهم جعفر بن عبد االله، والسيد أحمد بن الشريف محيي الدين، والشريف عبد الباسط ابن الشريف قاسم، والحاج شمس الدين بن أبي بكر، والحاج منصور بن سعود، وغيرهم ممن تضرروا بالشيخ أبي الحسن بن أبي اليسر، حيث أعلموا القاضي إنه بالخط المذكور، داخل درب زائد النيل، وهو محل سكنهم، سكن جماعة من النسوة سيرتهن غير حميدة، وهم متضررون من ذلك، فأمر أبا الحسن بن أبي اليسر، مالك سكنهن، بإخراجهن في خلال ثلاثة أيام، وشدد على عدم سكن أحد في الدرب إلا من يتصف بالأوصاف الحميدة. وسجلت هذه الواقعة بتاريخ 14ربيع الأول سنة 1016هـ1607/م).(1 تنقسم المصالح الواجب مراعاتها من حيث العموم والخصوص إلى :مصالح خاصة منفعتها تابعة لآحاد المكلفين، ومصالح عامة تعود منفعتها إلى عامة المكلفين، وفي مجال العمران يقع في بعض الأحيان التعارض بين هذين النوعين من المصلحة، إلا أن الفقهاء حسموا هذا التعارض منذ نظرا لقوة أدلتها وعموم نفعها، ومثال ذلك منعهم التوسع فيالقديم لمصلحة المصالح العامة الارتفاقات الشخصية على حساب الطرق والأفنية العامة، وقد استدلوا على هذا بما ورد من »أن كيرا في سوق المسلمين... فمر عمر بن الخطابفرآه، فقال :لقد انتقصتم السوقحدادا ابتنى )(2 ثم أمر به فهدمه«. وقد استدلوا أيضا على تقديم المصلحة العامة وعدم الاعتداء عليها بقضاء عمربالأفنية والمصاطب وجلوس الباعة فيها للبياعات الخفيفة ومنع حيازتها بالبنيان والتحظير).(3 تعد المصلحة العامة مقدمة لدى الفقهاء على كل شيء، وتحديد ماهية المصلحة العامة تخضع لاجتهاد الفقهاء، ولذلك يذكر القذافي في قاعدته ما ينفذ من تصرفات الولاة والقضاة وما لا ينفذ »أن كل من ولي ولاية الخلافة فما دونها إلى الوصية لا يحل له أن يتصرف إلا بجلب المصلحة أو درء مفسدة، وقد ساهم علماء أصول الفقه في ضبط مصالح الإسلام والمسلمين بتحديدها وفق مقاصد الشريعة التي تتمثل بالترتيب في حفظ الدين والنفس والعقل والنسل والمال كما يبينه الجدول التالي: ) (1محكمة الباب العالي، سجل،87ص،11مادة. 45 ) (2أبو عبد االله الحطاب، مواهب الجليل، ج،5دار الفكر، ط، 2بيروت، ص.153محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج، 2 تحقيق :محمد عليش، دار الفكر، بيروت، ص.38عبد الرازق ورقية، أهمية التراث الفقهي في تفسير التهيئة العمرانية للمدن العتيقة، مجلة دفاتر جغرافية، العدد،2007، 413جامعة سيدي محمد بن عبد االله، مخبر التراث والمجال، ص. 14 ) (3أبو عبد االله العبدري، التاج والإكليل، ج،5دار الفكر، بيروت، ص.152التحظير :هو الإحاطة لمنعها عن غيره وجعل الأرض كالحظيرة. انظر :ابن منظور، لسان العرب، ج،4ص. 203 717د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران المالالنسلالعقلالنفسالدينالدرجة مركز صحي مصرف )بنوك(مدرسةمسكنمسجدضرورية ميضأةكمالية مئذنةتحسينية » •... ’ § » « ولكون العمران يرتبط عضويا بالسلطة، فإن تصرفات الحاكم في هذا الميدان هي من قبيل السياسة الشرعية التي تهدف إلى حفظ المقاصد الخمسة. ويتم هذا الحفظ بحسب قول الإمام الشاطبي :من جانبين، جانب الوجود بجلب المنافع، وجانب العدم بدفع المفاسد).(1 من حيث الأهمية تعتبر المصلحة العامة إحدى ركائز الفقه الإسلامي في غياب النصوص الشرعية المباشرة، ومن القواعد الفقهية التي تضبط تصرفات السلطة في تعيين المصلحة تلك المذكورة في »التصرف على الرعية منوط بالمصلحة«.تنص على أن: مجلة الأحكام العدلية تحت رقم58التي وتعني أن كل فعل صادر من السلطة يجب أن يتأسس على المصلحة العامة وتكون هدفه ابتداء وانتهاء. هذا المبدأ نرى ابن الديبع يقر لنا عبره قاعدة مناطها كما يلي» :أحدهما عام كالبلد إذ تعطل شربه، أو انهدام سوره، أو جامعه، أو طرقه المحتاجة إليها، فإن كان في بيت المال، مال عمر ذلك منه، وإن لم يكن فيه مال أمر أهل الأمكنة أن تخرج كل واحد ما يسهل عليه وتطيب به نفسه لإصلاح ذلك«).(2 إذا كان هذا مناط المصلحة العامة، فلو تعارضت المصلحة العامة بمصلحة الأفراد، وهو أمر شائع في مسائل العمران، كانت المؤسسة القضائية هي الحكم في مثل هذه الحالات، من هنا تأتي سجلات المحاكم الشرعية كمصدر للكشف عن الأحكام الفاصلة في كل حالة سواء لصالح الدولة أو الأفراد، من ذلك قضايا نزع الملكية، وتتم الإجراءات الإدارية في حالة المشاريع العامة بأن يرسل الحاكم حيثيات المشروع ودوافعه إلى القاضي لينظر في ضوء الأحكام الشرعية والمقاصد العامة. ومن ذلك إنشاء حصن تافورة في مدينة الجزائر على أنقاض مقبرة قديمة يملكها أحفاد المعظم الإمام الهمام فجرأحمد خوجة، وقد جاء في وثيقة إزالة المقبرة ما يلي.... » :اقتضى نظر ) (1مصطفى أحمد بن حموش، المدينة والسلطة في الإسلام )نموذج الجزائر في العهد العثماني(، دار البشائر، دمشق، مركز جمعة الماجد للثقافة والتراث، دبي، 1999، ص. 26 - 25 ) (2ابن الديبع، كتاب بغية الإربة في معرفة أحكام الحسبة، دراسة وتحقيق :الدكتور طلال بن جميل الرفاعي، جامعة أم القرى، ،2002ص. 77 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية718 الملوك العظام..... مصطفى باشا إحداث برج بالجبانة المذكورة. لمحاربة أعداء الدين... واستفتى من ذكر في ذلك الفقيه العالم قاضي الحنفية... هل يسوغ له ذلك على الوجه الشرعي أم لا... تأملا كافيا وأمعن النظر فيه... فظهر له ـ دامت عافيتهفحينئذ تأمل السيد القاضي... في ما ذكر وقويت عنايته حيث كان يخاف من وهم العدو من الموضع المذكور ولم يجد المسلمون ما يحاربون به في الموضع المذكور له ـ إحداث البرج المذكور بالجبانة المسطورة وفيه مصلحة المسلمين وحصن لهم من عدوهم.. وأفتاه بجواز بنائه بالجبانة المذكورة لأجل ما ذكر«).(1 بالإضافة إلى التحقق من ثبوت المصلحة الشرعية وراء المشاريع العامة للسلطة فإن على القاضي كذلك ضمان مطابقة إنجازه للأحكام الشرعية. ويتمثل ذلك أساسا في حفظ حقوق الأفراد إذا كانت هناك ضرورة لنزع ممتلكاتهم أو ترحيلهم أو إلحاق الأضرار بهم، ويرى عثمان خليل في دراسته لإجراءات الاستملاك في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في فترات تاريخية متعاقبة، أن شروط نزع الملكية تتمثل في وجود الضرورة الظاهرة من جهة وتحقيق التعويض العادل من جهة أخرى وذلك ليكون الاستملاك أي نزع الملكية شرعيا).(2 يوافق التعريف السابق المادة 1216 :من مواد مجلة »الأحكام العدلية« التي وضعها فقهاء الدولة العثمانية، التي تقرر أنه في حالة الضرورة تنزع الملكية الخاصة بإذن السلطان وتلحق بالبايلك، لكنه لا يتم ذلك إلا بتعويض عادل. وعند فحص مصطفى حموش عقود الاستملاك في الجزائر صنف التعويض إلى نوعين :قيمي وعيني، وبخلاف حكم تقييم المصلحة فإن تحديد نوع التعويض يبدو أنه يتم بتحديد من السلطة في شكل اقتراح. ويكون دور مؤسسة القضاء في العملية مراعاة العدل في التعويض).(3 وقد يكون لأهل الخبرة الذين يستعين بهم القضاء دورهم في تحديد قيمة التعويض بالإضافة إلى التعبير الواضح للمتضررين عن رضاهم لذلك وغبطتهم للقيمة المبذولة. يذكر مصطفى حموش مثا لا للتعويض العيني، ففي مشروع توسيع طريق بالقصبة العليا بالجزائر العاصمة استحوذ الباشا على دكان خاص مقابل القيسرية وهدمه فاقترح مقابل ذلك حانوتا لصاحبه الذي عبر عن رضاه. فعند المثول أمام القاضي المالكي اقترح ممثل الحاكم حانوتا في سوق الدخان فقبله الشاب وأظهر غبطته بذلك).(4 ) (1مصطفى بن حموش، المدينة والسلطة، ص. 195 . ’ ’ )(2 2 - 7 1953. 1953. ) (3مصطفى بن حموش، المدينة والسلطة، ص. 43 ) (4مصطفى بن حموش، المدينة والسلطة، ص. 43 719د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران ترتب على مبدئي »لا ضرر ولا ضرار«، و»الأخذ بالعرف« في تقرير أحكام البناء، نشوء مبدأ »حيازة الضرر«، الذي صاغ المدينة الإسلامية صياغة شاملة، و»حيازة الضرر« تعني :أن من سبق في البناء يحوز العديد من المزايا التي يجب على جاره الذي يأتي بعده، أن يحترمها، وأن يأخذها في اعتباره عند بنائه مسكنه، وبذلك يصيغ المنزل الأسبق المنزل اللاحق من الناحية المعمارية نتيجة لحيازته الضرر، وبذلك يسيطر العقار) (1الأسبق على حقوق عديدة يحترمها الآخرون عند فضلا على الحقوق التي قررها الشرع الشريف في مجال التنظيم العمراني، وكلاهما ممابنائهم، أدى إلى وجود بيئة عمرانية مستقرة، فرأينا شوارع مدينتي القاهرة، ورشيد، استقرت بعد فترة زمنية معينة حيث استقرت الفئة المستخدمة على شكل الشوارع التي تستخدمها، والتي يصعب )(2 التعدي عليها بالبناء، ولتوضيح كيفية نشأة خطط وشوارع المدينتين، ينبغي أن نذكر أن الطريق ملك لجماعة المسلمين، وبالتالي فالسيطرة عليه من حق المارة أو المستخدمين له، فشريعتنا فضلا على إزالة، أو منعجعلت إماطة الأذى عن الطريق صدقة، واعتبرته من أدنى مراتب الإيمان، من حاول البناء في الطريق؟ وحيث إن المارة هم المستخدمون، فالطريق يقع تحت سيطرتهم؛ ولأن كل ساكن في المدينة يمر ببعض الطرق أكثر من غيرها، فهو بذلك عضو في الفريق المسيطر على كل الشوارع التي يمر بها؛ لذلك فإن عدد المسيطرين اختلف من طريق لآخر؛ لاختلاف عدد مرات ترددهم عليه، بناء على موقع الطريق واتجاهه. فالفريق الذي يمر بالقصبة التي تخترق المدينة من شمالها لجنوبها في رشيد، والتي يعرف جزء منها بمحجة السوق، وجزء آخر بالشارع الأعظم، لا بد أن يختلف عن الفريق الذي يمر بطريق فرعي كعطفة المسك بالقاهرة المتفرعة من قصبة رضوان. وإذا نشأت مدينة جديدة، أو حي جديد فإن البناء فيها يتم عن طريق تتابع البناء في أماكن هذا الحي، فإذا كثر عدد المارة في مكان ما، فإن هذا الطريق سيكون أكثر سعة، وسيمنع المارة فيه بناء على حق الارتفاق وحق المرور أي بناء يضيق الطريق، وبذلك يزحف البناء، وتتجاور الوحدات المعمارية بجوار بعضها بعضا، إلى أن تستقر حدود الطرق تبعا لاستخدام المارة لها، فالطريق يعكس رغبات الناس، وإمكاناتهم وقيمهم، فالطريق نتج عن تراكم قرارات الفرق الساكنة، وهذه القرارات بنيت على الأسبقية في التصرف كما رأينا؛ فمن فتح حانوتا قبل جاره المقابل فقد بدلا من الساكن أو المالك؛ لأن حيازة الضرر حق للعقار حتى إذا انتقلت ملكيته لآخرين، أو سكنه ) (1استخدمت كلمة »عقار« آخرون، وهذا ما يؤكده فقهاء المسلمين من خلال أحكامهم. انظر :مث لا عبد القادر أكبر، المرجع السابق، ص. 221 ) (2الطريق :السبيل، يذكر ويؤنث، والجمع طرق، وجمعه طرقات وأطرقة، يقال استطرقت إلى الباب :سلكت طريقا إليه، والاستطراق :أن يستطرق نصيب الآخر، أي يتخذه طريقا وهو الممر :موضع المرور، وعرف بعض الفقهاء المحدثين حق المرور»، هو حق مرور الإنسان إلى ملكه من طريق عام، أو من طريق خاص في ملك غيره، علي الخفيف، مختصر أحكام المعاملات الشرعية، القاهرة، السنة المحمدية1371، هـ،ص. 23 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية720 حاز الضرر، وبهذا فإن العلاقة بين الفرق الساكنة ترتبت واستقرت بحيازة الضرر، وكان الطريق وعاء لذلك الاستقرار. تفسيرا واضحا عن كيفية نشأة شبكة الطرق في أحياء المدنوبذلك نستطيع أن نقدم الإسلامية، من دون تخطيط مسبق من الدولة، فقد أملت حاجة السكان تشكيل هذه الشبكة في بعض الأحياء بالقاهرة :كالحسينية، وبولاق، والأزبكية)). (1اللوحتان.(2 - 1 : بل إن مدينة رشيد، وهي مدينة نشأت من دون تخطيط مسبق من سلطة مركزية، ذات شبكة من الشوارع تعكس مدى ما كانت عليها من تنظيم جيد :فالشارع الأعظم يخترق المدينة من الجنوب إلى الشمال، ويوازيه عدد من الشوارع كشارع الصاغة، والشيخ قنديل، ويخترقه شارع دهليز الملك الذي يربط شرق المدينة بغربها، بل إن امتداد المدينة في اتجاه الشرق والغرب، والشمال خلال الفترة من القرن )10هـ16/م( إلى القرن )13هـ19/م( تعكس طريقة تكون شبكات الطرق بالمدينة طبقا لما سبق ذكره، وهو ما توضحه الخرائط. وما زالت شبكة الشوارع هذه على حالها يستخدمها إلى اليوم سكان المدينة مع بعض التغييرات الطفيفة، وهو ما يعني أنها قد لبت متطلبات السكان. نبوي حدد عرض الطريق. فقد روي ابن وهب عن إسماعيل بن عياش عنحديث لكن هناك الرحمن وزيد بن أسلم أن رسول االله ژ قال» :إذا اختلف الناس في الطريق فحدهاٰربيعة بن عبد سبعة أذرع«، وروى ابن وهب حديثا رفعه إلى رسول االله ژ أنه قال» :كل طريق يسلكها الناس فإنها سبعة أذرع يبني كل قوم على حدهم، ومن بنى على بقيع فهو له، ومن أعمره فهو له، وكل بقيع لم يبن عليه فهو الله وللرسول وليس هو لك«).(2 لم يكن فقهاء المسلمين في تنازلهم لحد سعة الشارع جامدين بل كانت لهم نظرة مرنة في التعامل معه طبقا لمعطيات العصر والظروف البيئية لكل مدينة. فمن كتاب ابن عبدوس قال ابن كنانة» :فيترك للناس من سعة الأزقة والطريق بقدر ما يمر فيه أوسع وأعظم شيء يمر في أزقتهم، فلا يضر بذلك مثل البعير بأعظم ما يكون من المحامل وبالعجلة، ونحو ذلك مما ينتفع به وليس في ذلك عندنا قدر للانتفاع«).(3 من أبرز الأمثلة على ذلك ما اتبعه الصحابة عند تخطيطهم مدينة البصرة، على عهد عمر بن الخطاب فقد جعلوها خططا لقبائل أهلها، فجعلوا عرض شارعها الأعظم وهو مريدها ستين ذراعا، ) (1أندريه ريمون، القاهرة، تاريخ حاضرة، دار فكر للدراسات، القاهرة،1993ص. 198، 116 ) (2التطيلي، عيسى بن موسى، القضاء بالمرفق في المباني ونفي الضرر، تحقيق :محمد النمينج، المنظمة الإسلامية للتربية والثقافة والعلوم )الإسيسكو(، الرباط،1999ص.171، 170ابن الرامي، اللخمي، الإعلان بأحكام البنيان، مركز النشر الجامعي، تونس، 1999، ص. 193 - 192 ) (3التطيلي، القضاء بالمرفق في المباني ونفي الضرر، ص.171ابن الرامي، الإعلان بأحكام البنيان، ص. 193 721د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران وجعلوا عرض ما سواه من الشوارع عشرين ذراعا، وعرض كل زقاق سبعة أذرع، وسط كل خطة رحبة فسيحة لمرابط خيلهم ومقابر موتاهم، وتلاصقوا في المنازل، ولم يفعلوا ذلك إلا من رأي اتفقوا ونص لا يجوز خلافه«).(1عليه قام الفقهاء بصياغة قاعدة لاستخدام الطرق، عبرت عن نضج فقه تخطيط المدن في الحضارة الإسلامية، ألا وهي: حق المرور» :وهو الحق الذي يمكن الإنسان من الوصول إلى ملكه، سواء أكان دارا أو أرضا، بطريق يمر فيه سواء أكان من طريق عام، أو من طريق خاص مملوك له أو لغيره، أو لهما معا«).(2 وبناء على ذلك نستطيع أن نقسم طرق المدينتين إلى ثلاثة مستويات من الطرق) :اللوحات. (8 - 3 المستوى الأول :الطرق العامة) (3ويطلق عليها »الطريق السابلة« أو »طريق المسلمين« أو »طريق العامة«، وهذا الطريق مباح لجميع الناس في ارتياده، وإيقاف الدواب أو فتح نافذة إليه، أو اتخاذه مكانا للبيع والشراء، بشرط ألا يضر بالمارة ولا يؤثر على الطريق نفسه، كما يشترط في جميع الارتفاقات السابقة إذن الحاكم عند أبي حنيفة، ووجه قول أبي حنيفة هو ما روي عن النبي ژ أنه قال» :ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه، فإذا لم يأذن لم تطب«). (4ولا يشترط إذن الإمام عند الشافعية والحنابلة؛ لقول الرسول ژ » :من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به«. أما شرط عدم الإضرار بالمارة عند ارتفاق الطريق العام فهو محل اتفاق بين الفقهاء، وقد شدد أبو حنيفة بإضافة عدم تقدم أي شخص بدعوى ضد فعله وإن لم يضر).(5 يقول الكاساني» :ولو أراد رجل أن يشرع إلى الطريق جناحا أو ميزابا فنقول :هذا في الأصل لا يخلو من أحد وجهين :أما إن كانت السكة نافذة وأما إن كانت غير نافذة، فإن كانت نافذة ينظر إن كان ذلك مما يضر بالمارين، فلا يحل له أن يفعل ذلك فلكل واحد أن يقلع عليه ذلك وإن كان ) (1الماوردي، الأحكام السلطانية والولايات الدينية، مكتبة الحلبي، القاهرة، 1966، ص. 203 ) (2لمزيد من التفاصيل انظر :وهبه الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، ج،5ص. 608 ) (3عرف المقدسي هذا النوع من الطرق، بأنه الشارع المنفك عن الاختصاص، فالناس كلهم فيه سواء يستحقون المرور فيه، والاختصاص فيه لأحد بل هو مشترك عام الانتفاع لكل من يمر به، ويمنع من التصرف بما يضر المارة في مرورهم لأن الحق فيه ليس للمتصرف خاصة بل للمسلمين كافة. انظر :المقدسي؛ أبو حامد، الفوائد النفيسة الباهرة في بيان حكم شوارع القاهرة في مذاهب الأئمة الأربعة، تحقيق :آمال العمري، إصدار هيئة الآثار المصرية، سلسلة المائة كتاب، 1988، ص. 22 ) (4ذكره في تحفة الأحوزي كتاب الأحكام، باب ما ذكر في إحياء الموات، وقال عنه :حديث ضعيف. 524/4، ورواه الطبراني في الكبير من حديث معاذ بلفظ »إنما للمرء ما طابت به نفس إمامه«.3533/4، ) (5مريم محمد صالح الظفيري، موقف الشريعة الإسلامية من مشكلة ندرة المياه، مركز جمعة الماجد للثقافة والتراث، دبي، ،2008ص. 211 - 210 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية722 ذلك مما لا يضر بالمارين حل له الانتفاع به ما لم يتقدم إليه أحد بالرفع والنقض، فإذا تقدم إليه واحد من عرض الناس لا يحل له الانتفاع به بعد ذلك عند أبي حنيفة، 5وعندهما يحل له الانتفاع قبل التقدم وبعده. وكذلك هذا الحكم في غرس الأشجار، وبناء الدكاكين، والجلوس للبيع والشراء على قارعة الطريق، ووجه قولهما أن حرمة التصرف في حق الغير ليس لعينه بل للتحرز عن الضرر، ولا إضرار بالمارة، فاستوى فيه حال ما قبل التقدم وبعده، ولأبي حنيفة5أن إشراع تصرف في حقهم؛ لأ ن هواء البقعة، في حكم البقعة والبقعةالجناح والميزاب إلى طريق العامة حقهم، فكذا هواؤها فكان الانتفاع بذلك تصرف في حكم الغير والتصرف في حق الغير بغير إذنه حرام سواء أضر به أم لا؛ لأنه أحل له الانتفاع بذلك قبل التقدم بوجود الإذن منهم دلالة، وهي ترك التقدم بالنقض في حق الإنسان بإذنه مباح فإذا دفعت المطالبة بصريح النقض بطلت الدلالة فبقي الانتفاع بالمبنى تصرفا في حق مشترك بين الكل من غير إذنهم ورضاهم فلا يحل«).(1 وقال المالكية :من بنى في طريق المسلمين أو أضاف شيئا من الطريق إلى ملكه منع باتفاق).(2 كذلك قال الشافعية والحنابلة» :يمنع فعل ما يضر بالمارة في الطريق العام، إذا أضر بهم«، يقول الشربيني» :ويحرم أن يبنى في الطريق دكة أو يغرس شجرة، وقيل :إن لم يضر جاز«).(3 ونستطيع أن نتوقف بعض الشيء عند ما ذكره الكامي، وهو من متأخري فقهاء الحنفية، حيث يذكر نازلة مفادها» :رجل بنى في الطريق الأعظم بناء )بغير إذن الإمام( فإن كان يضر ذلك بالطريق يكون آثما في ما صنع، وإن كان لا يضر لا يكون آثما، إلا أنه لو عثر به إنسان فعطب أو دابة فتلفت كان ضامنا، ويكون لكل واحد من آحاد الناس حق المنع والمطالبة بالرفع«).(4 هذه النازلة إن دلت على شيء فهي تدل على ضعف سلطة الدولة في الفترات التاريخية المتأخرة في السيطرة على البيئة الحضرية، لكن الكامي يذكر لاحقا حكما فقهيا إن دل على شيء فإنما يدل على نضج المجتمعات الإسلامية، وإدراكها أهمية الحفاظ على البيئة الحضرية للمدينة، بل زيادة مساهمة هذه المجتمعات فيها، فيذكر» :رجل اشترى موضعا وزاده في طريق المسلمين وجعله طريقا لهم وأشهد على ذلك صح، ويشترط لذلك مرور واحد من الناس بإذنه على قول من اشترط في الأوقاف وسوى في ذلك بين الطريق والمقبرة وسائر الأوقاف«).(5 ) (1الكاساني؛ علاء الدين أبي بكر بن مسعود، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، دار الكتب العلمية، بيروت، ص. 265، 195، 194 ) (2ابن جزي؛ أبو عبد االله محمد بن أحمد، القوانين الفقهية، دار الكتاب العربي، بيروت، 1989، ص. 333 ) (3الشربيني، شمس الدين محمد بن الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، ج،3تحقيق :الشيخ علي محمد معوض، والشيخ عادل أحمد عبد المعبود، دار الكتب العلمية، بيروت، 1995، ص. 172 ) (4القاضي كامي؛ محمد بن أحمد بن إبراهيم الأدرنوي الحنفي أفندي، رياض القاسمين، تحقيق :مصطفى بن حموش، دار البشائر، دمشق، 2000، ص. 214 ) (5المرجع السابق، ص. 215 - 214 723د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران ومن أمثلة الطرق العامة :القصبة العظمى بالقاهرة، والتي تربط بين بابي الفتوح، وزويلة، وامتداد هذه القصبة الذي جاء بطريقة طبيعية نتيجة لارتفاق عدد كبير من سكان المدينة بهذا الامتداد الذي يعرف بالخيامية، والمغربلين، والسروجية. ومن أمثلته أيضا :الدرب الأحمر، وشارع تحت الربع، وسكة الحبانية، والصليبة، وأشارت إحدى الوثائق إلى الطريق العام الذي يصل بين القاهرة وبولاق)، (1لقد صيغ هذا الطريق كطريق عام نتيجة طبيعة احتياجات السكان، ومن دون تخطيط أو تدخل مسبق من الدولة. ومن أمثلتها برشيد :الشارع الأعظم، وامتداده الذي يعرف بمحجة السوق، وشارع الشيخ قنديل، وشارع دهليز الملك. ومن أمثلتها :الطرق العامة في مدينة ثلا اليمنية، وكانت الطرق العامة في ثلا مشاعة للاستخدام لجميع الأهالي، ولكل من دخل ثلا أو خرج منها، وهي مرصوفة بقطع الأحجار الصلبة المهندمة بطريقة منظمة وفق ارتفاعات ونسب معينة تخفي المرتفعات والمنخفضات الموجودة نتيجة لطبيعة المكان كون المدينة في سفح جبل، ولكل شارع من شوارعها اسم يعرف به، أحيانا يسمى باسم أسرة كانت تسكنه مثل شارع عيسى، أو باسم معلم بارز في الشارع كالمسجد، مثل شارع نبهان نسبة إلى مسجد نبهان)، (2وهذا النوع من الطرق هو من حقوق جماعة المسلمين)، (3وكانت السلطات المسلمة تتدخل في بعض الأحيان للحفاظ على هذا النوع من الطرق. برز دور العلماء حتى فترة تاريخية متأخرة في تحديد اتساع شوارع المدن، فحين فكر محمد علي باشا في شق السكة الحديد التي تعرف حاليا بشارع الموسكي في القاهرة طلب رأي العلماء بشأن الاتساع المناسب لهذه »السكة الجديدة«؛ فأفتوه بأن يجعله بحيث يمر فيه جملان محملان من غير مشقة).(4 وفي رؤية الفقهاء أنه السكة المسدودة الأسفل، وهو ملك من نفذت أبوابهم إليه لا من ملاصقة جدرانهم من غير نفوذ أبوابهم إليه، فمن نفذت أبوابهم إليه فهم الملاك، وهم شركاء في ذلك، وليس لغيرهم إشراع جناح فيه، أو باب للاستطراق إلا برضاهم، وهذا عند المالكية والشافعية والحنابلة، أما الحنفية فقد جعلوا فيه حق للعامة).(5 ) (1سجلات محكمة الباب العالي، سجل،73مادة، 13 :ص. 6، 5 الرحمن الجار االله، ثلا إحدى حواضر اليمن في العصر الإسلامي، وزارة الثقافة، صنعاء،2004ص. 17ٰ) (2عبد ) (3انظر :ما كتبه السيوطي في الحاوي في الفتاوى تحت عنوان البارع في إقطاع الشارع، وهو فقيه مصري عاش في أواخر العصر المملوكي، ومن خلال ما ذكره نستطيع أن نتبين مستويات وأحكام الشوارع في هذا العصر ومدى سيطرة ساكنيها عليها. السيوطي :الحاوي في الفتاوى، ج،2ص،198ص.208وانظر أيضا :النووي؛ أبو زكريا يحيى بن شرف الدين النووي الدمشقي :روضة الطالبين، ج،4ص،206 - 204نشر المكتب الإسلامي، من دون تاريخ. ) (4علي باشا مبارك، الخطط التوفيقية، ج،3ص.142أندريه ريمون :المدن العربية في العصر العثماني، ترجمة لطيف فرج، دار الفكر للدراسات، القاهرة،1991ص. 160 ) (5إبراهيم بن محمد الفايز، البناء وأحكامه في الفقه الإسلامي، ص. 535 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية724 المستوى الثاني :هو الطريق العام الخاص، وهو أقل درجة من الطريق العام، إذ الارتفاق به من قبل جماعة المسلمين، يقل عن سابقه، وبالتالي تزداد سيطرة الفريق الساكن فيه عليه، وكثر هذا النوع من الطرق في مدينتي القاهرة ورشيد، وهو يفضي عادة إلى الطريق العام، وتتوزع منه شبكة طرق أكثر خصوصية، ومن أمثلة هذا النوع الدرب الأحمر الذي يربط بين القصبة العظمى بالقاهرة والجمالية، وعطفة الحمام بجوار وكالة نفيسة البيضاء، وعطفة المسك المتفرعة من قصبة رضوان، وشارع المقاصيص، وحارة خشقدم. ومن أمثلة هذا النوع من الشوارع بمدينة رشيد شارع الشيخ يوسف والذى يربط بين شارع طاحون التلايت وشارع الشيخ قنديل، وشارع البواب الذي يربط بين شارع الشيخ قنديل وسوق الخضار، وشارع محمد كريم الذي يربط بين شارع الشيخ قنديل، والشارع الأعظم. المستوى الثالث :الطريق الخاص، وأفضل أمثلة لهذا النوع من الطرق هو الطريق غير النافذ، وهذا النوع من الطرق ملك لساكنيه فقط ولذا سمي خاصا، بخلاف المستوى الثاني من الطرق فإنه مشترك بين جميع أهل الطريق وفيه أيضا حق العامة. والقاعدة التي استقر عليها الفقهاء في حكم مثل هذا المستوى من الطرق هو أنه لا يجوز لأي ساكن أن يتصرف في الطريق إلا بموافقة شركائه فيه).(1 ومن هنا نستطيع أن نفسر تلك العبارات التي وردت في سجلات المحاكم الشرعية، والخاصة بمثل هذا النوع من الطرق مثل» :زقاق مشترك الانتفاع«). (2وقد انتشرت الدروب، أو الأزقة غير النافذة في مدينتي القاهرة ورشيد).(3 بل أكد الفقهاء على مساواة الجميع في حق الاستطراق داخل المكان، فيذكر القاضي كامي الطريق إذا كان بين جماع ة وكانت دار أحدهم أوسع، ثم دار الباقين، فإنه في هذه الحالة لا يستحق بذلك الزيادة من الطريق؛ لأ ن الاستطراق ـ أي :حق المرور ـ إلى دار كبيرة نحو الاستطراق إلى الدار الصغيرة، لا يتفاوت ذلك بخلاف الشرب).(4 ) (1لمزيد من التفاصيل حول أحكام هذا النوع من الطرق انظر :ابن قدامه، أبو محمد عبد االله بن أحمد :المغني، ج،4ص. 553 ابن عابدين :المرجع السابق، ج،5ص. 466 ) (2سجلات المحكمة الصالحية النجمية، سجل،533مادة،145ص. 34 وكثيرا ما يرد ذكر مثل هذا النوع من الطرق غير .184 ) (3انظر :علي باشا مبارك :الخطط التوفيقية، ج،2ص،75، 72ص النافذة في سجلات المحاكم الشرعية بالقاهرة مثل: سجلات محكمة الصالحية النجمية، سجل،529مادة، 40ص. 23 سجلات محكمة الصالح طلائع، سجل،323مادة،173ص. 322 سجلات محكمة الباب العالي، سجل،144مادة،7ص. 6 سجلات محكمة الحاكم، سجل،738مادة،12ص. 5 ) (4القاضي كامي، رياض القاسمين، ص. 234 725د. خالد محمد عزبالمفهوم الإسلامي للبناء والعمران إن هذا يقودنا إلى تركيز الاهتمام بمثل هذه النوعية من الطرق لكثرة ورود قضاياها في سجلات المحاكم الشرعية، فنسبة الدروب المسدودة في مدينة الجزائر تصل إلى%45.7من مساحات الطرقات). (1ومن أشهر أمثلة العمائر المدنية بالقاهرة والتي بنيت في طريق غير نافذ: منزل السناري بالسيدة زينب )1209هـ1794/م( الذي يقع بحارة منغ. لقد ترتب على هذا التتابع في مستويات الطرق بمدينتي القاهرة، ورشيد أن أصبحت الطرق ذات خصوصيات متدرجة تبعا لوقوعها تحت أي من المستويات الثلاثة السابقة، وانعكست سيطرة الفرق المالكة للطرق، وخصوصيتها في تكاتف أهل الطريق على توفير الأمن له من خلال الأبواب التي أقيمت على الحارات والدروب. إن خصوصية الحارة تنبع من كونها وحدة اجتماعية متماسكة، فالحياة في الحارة بمثابة الحياة داخل منزل واحد، فالأفراد يتضامنون مع بعضهم، بل حين يلج غريب إلى داخل هذا المجتمع المغلق يجري تتبعه من الأطفال وتنبيهه إلى وجوده في المكان لا يجب أن يكون فيه إلا لسبب واضح).(2 ويعكس ما ذكره نيبور، ذلك الرحالة الهولندي الذي زار مصر في المدة من )1762 - 1761م(، أمرا طبيعيا بالقاهرة في تلك الفترة» :ولهذاهذه الخصوصية في العبارة التالية التي وصف بها ليس من المعقول أن يذهب أحد في أثناء النهار إلى هذه الأحياء بحثا عن رجل في مسكنه، وليس من المألوف في البلاد الشرقية أن يذهب أحد لزيارة زوجة، أو ابنة صديق له في بيته، ولهذا فإذا دخل رجل أجنبي ـ أي غريب عن المكان ـ إلى حي من هذه الأحياء، فإن من يقابله يتصور أنه ضل الطريق، ويلفت نظره إلى أن الشارع مسدود لا يؤدي إلى آخره، وأن عليه أن يعود أدراجه، ومن هنا لم يكن من السهل على الرجل الأجنبي أن يزور كل الأحياء القائمة بها«).(3 وتعكس مستويات الطرق، وأحكامها، مدى التكاتف والترابط الاجتماعي الذي كانت تتمتع به المدينة الإسلامية. ) (1مصطفى حموش، المدينة والسلطة في الإسلام، دار البشائر، دمشق، 1999، ص. 145 ) - , «. -» (2 .15 (1979) 337. ) (3كارستن نيبور :رحلة إلى مصر، ترجمة :مصطفى ماهر، القاهرة،1977ص. 206 727 « ’ ... ».. القرويين، فاس، المملكة )أستاذ بكلية الشريعة، جامعة المغربية( وصلى االله وسلم على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين :`` « ’ » ينقسم الكلام عن نظرية الزمن في ما يتعلق بالفقه الإسلامي في تصوري إلى نوعين: أحدهما :يغلب عليه الطابع النظري، والآخر :يغلب عليه الطابع العملي؛ أما النظري :فإنه على نمطين: أحدهما :التناول العام للموضوع على غرار جميع النظريات في جميع الشؤون، ويتناول بحث الزمن في اقترانه بكل واحد من أركان الحكم. والآخر :هو التناول الجاري باستمرار في كل الأزمنة والأعصار؛ لعموم المسائل الفقهية، وهذا التناول يقصر النظر على جانبين: أحدهما :يتناول الأدلة التي للزمن تأثير فيها، مثل بعض مباحث القياس، وأعني مسائل في مباحث العلة على الأخص، وأدلة لا تنفك عن مراعاة الزمن مثل العرف والعادة والاستصلاح. كلا أو بعضا؛ لأنه لا يخلو حكم من اعتباروالثاني :يتناول حيز الحكم الوضعي بخصوصه  الزمن شرطا أو سببا أو مانعا. وأما التناول العملي لنظرية الزمان في الأحكام الفقهية، فإنه كذلك على نمطين: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية728 أحدهما :أصولي أولا، فقهي ثانيا، وهو التناول المختص بالزمن ومسائل الاجتهاد، وما يتعلق بذلك من التطور الفقهي بالنظر إلى التطور الزمني أو بالأحرى تطور أحوال الناس عبر الزمان. ويعتنى فيه بجمع آحاد المسائل الفقهية التيوالآخر :بعكس الأول فقهي أو لا، وأصولي ثانيا، يتأثر الحكم فيها بالزمن كمسألة التقادم ومسائل الحيازة ونحو ذلك. ثم تقعيدها وضبطها، ثم تأصيلها وفحصها. ولا أريد أن أدخل في تفاصيل الموضوع ضمن هذا العرض؛ لأن الوقت المخصص لإنجازه وإلقائه لا يسمح بذلك. وأكتفي في هذا المدخل بما أشرت إليه من رؤوس الأقلام. وأقدم بين يدي العلماء الكرام ضمن العرض الحالي ما يتيسر تقديمه من المقدمات الممهدات للكلام عن نظرية الزمان في الأحكام الفقهية، راجيا من االله جلت قدرته أن يوفقني إلى استيفاء القول في موضوعها، فإنه مشروع كتاب لم تستو بعد صورته. فالمقدمة الأولى :اختزلت فيها الكلام عن مفهوم الزمان في أبسط تصوراته وهو اعتباره وعاء لأحوال الناس ومعايشهم. وبينت في المقدمة الثانية :أساس القول في الأحكام الفقهية وهو إرجاع الحكم كله الله. خصصتها لمبدأ صلاحية الشريعةوتممت القول في هذا الأساس ضمن المقدمة الثالثة :التي الإسلامية لكل زمان ومكان وأنظار العلماء المتعددة بشأنه. ثم فصلت مضمون هذه الأنظار ضمن ثلاث مقامات: وتحدثت فيها عن الثابت والمتحول من أحوال الناس.خصصت للأول :المقدمة الرابعة وتحدثت فيها عن الثابت والمتغير من أحكام الشريعة.وخصصت للثاني :المقدمة الخامسة تحدثت فيها عن ضرورة التمييز بين الفقه الواقعيوربطت بينهما في المقدمة السادسة التي والفقه التاريخي. وهما اعتباران متمايزان بمجرد ارتباطهما الزمني، ومتعلقان بمجرد المتحول من أحوال الناس والمتغير من أحكام الشريعة، وذيلت العرض بخاتمة قدمت فيها مقترحات لما يمكن أن يكون ثمرة لاعتبار عامل الزمن في ضمن آليات الاجتهاد عامة. :≈’ نتحدث عن نظرية الزمن في علاقتها بالفقه الإسلامي فنحن طبعا لا نتحدث عن الزمنإننا إذ نتحدث عن الاختلافات التي تلحق بأحوال الناس عبر الأزمان المختلفة.بمجرده، ولكننا 729أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية وقد حضرني في هذا المقام وتبادر إلى ذهني في بداية هذا الكلام صوت سيدي الوالد ـ رحمة كثيرا ما كان ينشد: االله عليه وعلى والدينا أجمعين ـ فإنه وهم فسدوا وما فسد الزمانيقولون الزمان به فساد وهو يعني في ما يعنيه أن الزمان بتجرده عن الشخص واعتباراته لا يختلف. ولهذا البيت قصة أبلغ في الدلالة على هذا المعنى قال الشيباني :أتانا يوما أبو مياس الشاعر، ونحن في جماعة فقال :ما أنتم فيه؟ وما تتذاكرون؟ قلنا :نذكر الزمان وفساده، قال :كلا، إنما الزمان وعاء ما ألقي فيه من خير أو شر كان على حاله، ثم أنشأ يقول: )(1 فسد الزما ن وهم فسدوا ومايقولون الزما ن به فساد 8 ˆ :« لقد ابتدأت بهذه المقدمة من دون سواها؛ لأنها ضرورية وواجبة وثابتة؛ ولأن جميع ما يجول فيه الذهن أو ينطق به اللسان في هذا الشأن أو في غيره إنما هو لاحق وفضلة وزيادة بالنسبة إليها. فقد عرفنا االله تعالى بجلال قدسه فقال عز من قائل Ð Í Ì ﴿ : ] ﴾ × القصص.[70 : ونوه بيقين نبيه ژ وبصيرته به فقال سبحانه ﴿ : ~ }|{ ے ] ﴾̈ § ¦¥ ¤ الأنعام. [57 :كما نوه بتجليات هذا اليقين على توجهات سائر أنبيائه صلوات االله عليهم أجمعين، فقال سبحانه على لسان عبده ونبيه يعقوب عليه السلام] ﴾ ¬ « ̈ § ¦¥ ¤ ﴿ :يوسف[67 : وبصرهم به ليتوجهوا بعبادتهم إليه، فقال تعالى] \[ ﴿ :ونبه جميع خلقه إليه ^ _ ` ] ﴾ يوسف، [40 :كما نبههم بمثله لئلا يدعوا إلا إياه فقال سبحانه `_ ^ ] \ [ ﴿ : ] ﴾ القصص.[88 : وهو مبدأ مجمع عليه، قال الشيخ نظام الدين» :لا حكم إلا من االله تعالى بإجماع الأمة، لا كما في كتب بعض المشايخ أن هذا عندنا ـ يعني بذلك الماتريدية) (2ـ وعند المعتزلة الحاكم العقل، ) (1التذكرة الحمدونية، ج،2ص. 61 ونصه» :وعندنا معشر الماتريدية والصوفية الكرام من معظم ) (2عبر عن ذلك في الصفحة نفسها التي جاء فيها هذا القول، السنة والجماعة«. أهل النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية730 يدعي الإسلام«). (1وهو واضح في نفي ما يتقوله بعض الناسفإن هذا مما لا يجترئ عليه أحد ممن بالنظر إلى موقف المعتزلة والماتريدية من قضية التحسين والتقبيح العقليين، والتي ستأتي الإشارة إليها بحول االله مرة أخرى في مقدمة لاحقة من هذا العرض. وتظهر أهمية هذه المقدمة بالنسبة لكل ما يمكن أن يأتي بعدها في ما يتعلق بنظرية الزمن في الأحكام الفقهية، باعتبار ما لأحكام الشريعة المطهرة من القدسية والحرمة التي تجلل كل شيء مما قضى االله تعالى بحرمته أو حليته، فإن أقوال الخلق وأحكامهم لا تصنع فيه شيئا على مر العصور واختلاف البلدان. عز ذ ك ر ه ـ على ن بي ه ژ فما أ ح ل فيه فهو ح لال إلى يومقال الإمام الشافعي» :وقد أ ن زل االله ـ ام إلى يوم ال قي ام ة، كانال قي ام ة كان ذلك م ح رما ق بل ه أو لم يك ن م ح رما، وما ح ر م فيه فهو ح ر ض على ال خل قذلك ح راما ق بل ه أو لم يك ن، ون س خ ب ه ما خالف ه من كل دي ن أ در ك ه أو كان ق بل ه وا فت ر اع ه«).(2 ات ب : وحيدا لموضوعمدخلا كدت في ابتداء تحرير هذا الموضوع أن أجعل عبارة هذه المقدمة واحدا من مداخلها.نظرية الزمن في الأحكام الفقهية، ولكن مقتضيات البيان حملتني أن أجعله ولا أعلم أن عبارة »الشريعة صالحة لكل زمان ومكان« من عبارات المتقدمين من علماء الإسلام، ولكن جاء في ديباجة القرار رقم (13/8) 126 :بشأن حقوق الإنسان في الإسلام الصادر عن مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي)، (3ما نصه» :وإيمانا بما أجمعت عليه أمة الإسلام من أن الشريعة الإسلامية صالحة لكل زمان ومكان«...؛ فحكي في هذا القرار الإجماع على هذا المبدأ. وهو مبدأ منصوص ومقطوع به لا يتمارى فيه اثنان قال االله ﴿ : 8 ] ﴾ المائدة [3 :وقال سبحانه3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : ] ﴾ Ç Â الأحزاب. [40 :وقال رسول االله ژ ضمن مجموعة أحاديث متفق عليها» :لا نبي بعدي«، وقد كان لهذا المبدأ أثر كبير على تطور عملية الاجتهاد من حيث هي: ) (1فواتح الرحموت.25/1 : ) (2الأم، ج،2ص. 240 ) (3المنعقد في دورته الثالثة عشرة بدولة الكويت من12 - 7شوال 1422هـ،الموافق27 - 22كانون الأول )ديسمبر( 2001م. 731أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية فقد كان هو الأساس الذي بنى عليه الإمام الشافعي رسالته التأسيسية في أصول الفقه حيث افتتحها بقوله» :فليست تنزل بأحد من أهل دين االله نازلة إلا وفي كتاب االله الدليل على سبيل الهدى فيها«، ثم أخذ يبين الامتدادات الدلالية لكتاب االله تعالى إلى أن جعل أوسع هذه الامتدادات وأوعبها لما ينزل من النوازل والمستحدثات هو القياس الذي يستوعب المجتهد على أساسه ما لا يتناهى من الحوادث في نصوص الوحي المتناهية. وكان كذلك هو الأساس الذي بنى عليه الإمام الشاطبي نظريته في مقاصد الشريعة، حيث قال» :لما انبنت الشرعية على قصد المحافظة على المراتب الثلاث من الضروريات والحاجيات والتحسينات، وكانت هذه الوجوه مبثوثة في أبواب الشريعة وأدلتها، غير مختصة بمحل دون محل، ولا بباب دون باب، ولا بقاعدة دون قاعدة؛ كان النظر الشرعي فيها أيضا عاما لا يختص بجزئية دون أخرى؛ لأنها كليات تقضي على كل جزئي تحتها وسواء علينا أكان جزئيا إضافيا أم حقيقيا؛ إذ ليس فوق هذه الكليات كلي تنتهي إليه، بل هي أصول الشريعة، وقد تمت، فلا يصح أن يفقد بعضها حتى يفتقر إلى إثباتها بقياس أو غيره، فهي الكافية في مصالح الخلق عموما وخصوصا؛ لأن االله تعالى قال] ﴾ ﴿ :المائدة. [3 :وقال] ﴾ ﴿ :الأنعام.[38 : وفي الحديث» :تركتكم على الجادة« الحديث. وقوله» :لا يهلك على االله إلا هالك«. ونحو ذلك من الأدلة الدالة على تمام الأمر وإيضاح السبيل«. وإذا كان كذلك، وكانت الجزئيات وهي أصول الشريعة، فما تحتها مستمدة من تلك الأصول الكلية، شأن الجزئيات مع كلياتها في كل نوع من أنواع الموجودات، فمن الواجب اعتبار تلك والسنة والإجماع والقياس، إذ الجزئيات بهذه الكليات عند إجراء الأدلة الخاصة من الكتاب مثلا في جزئي معرضا عن كليه،محال أن تكون الجزئيات مستغنية عن كلياتها، فمن أخذ بنص فقد أخطأ وكما أن من أخذ بالجزئي معرضا عن كليه؛ فهو مخطئ، كذلك من أخذ بالكلي معرضا عن جزئيه«).(1 تعرض كثير من العلماء لهذا المعنى بطرق مختلفة، ولعل هذا القول من الشاطبيوقد أضبطها، وأمكنها في هذا الباب وهو في حكم الإضافة النوعية لما سبق أن قرره الإمام الشافعي من قبل. ومن أنظار المحدثين ما قرره الشيخ الطاهر ابن عاشور في تفسيره التحرير والتنوير حيث قال» :فبهذا الأصل :أصل الفطرة كان الإسلام دينا صالحا لجميع الأمم في جميع الأعصر، ثم ظهر هذا الأصل في تسعة مظاهر خادمة له ومهيئة جميع الناس لقوله، «...ثم أتى بتلك المظاهر ) (1الموافقات 171/3 :وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية732 التسعة مع التحليل الوافي). (1ثم بنى على هذا المبدأ القول في مقاصد الشريعة عموما في كتاب مستقل معروف وابتدأ القول في هذا الموضوع بخصوصه تحت عنوان» :ابتناء مقاصد الشريعة على وصف الشريعة الإسلامية الأعظم وهو الفطرة«).(2 â : ولا يعني ما ابتدأنا بذكره من تحول أحوال الناس عبر الزمان والمكان تعميم هذا الحكم على جميع الأحوال، فإن أحوال الإنسان منها ما هو ثابت لا يختلف. ومن ذلك ما هو في أصل خلقتهم، ومنه ما يتعلق بضرورات وجودهم، ومنه ما هو فطري في أنفسهم وشعورهم، وعقولهم ومبادئ تفكيرهم. ومن النظار في هذه الملة وغيرها من يعتبر القدر الثابت من أحوال الناس وأحكامها هو الأصل، ويعتبر تحول الأحوال وتغير الأحكام استثناء يدخل في بعض الأمور دون بعض. ولهذا القول وجه معتبر في النظر وهو على هذا الاعتبار ما سماه االله تعالى في كتابه فطرة فطر االله الناس عليها، وفسرت الفطرة بجميع ما تقدم. قال االله ـ عز من قائل ـ ¤ ﴿ : 1̧ ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈§ ¦ ¥ ÇÂ❁3⁄41⁄21⁄4» ] ﴾ Ð Í Ì ❁ الروم.[32 - 30 : االله ژ » :ما م ن م ول ود إ لا يو ل د ع لىوفي الحديث المتفق عليه عن أبي هريرة قال رسول ال ف ط ر ة فأ ب وا ه ي ه و دان ه و ي ن ص ران ه أ و ي م ج سان ه ك ما ت ن ت ج ا ل ب هي م ة ب هي م ة ج م عاء ه ل ت حسو ن في ها رة ́ 3 2 ̄ ¬ « ﴿ : م ن ج د عاء« ث م يقول أ بو ه ر ي ̧. ﴾ 1 عقلا بالحسنقال في فواتح الرحموت» :لا نزاع لأحد من العقلاء في أن الفعل حسن أو قبيح والقبح اللذين هما بمعنى صفة الكمال والنقصان، فإنهما عقليان بهذا المعنى عند الكافة، كما يقال العلم حسن والجهل قبيح، أو بمعنى ملاءمة الغرض الدنيوي ومنافرته وهما أيضا عقليان«).(3 وهو ما بسطه وحلله ابن القيم في قوله» :فهذه الشريعة شرعها الذي علم ما في ضمنها من المصالح والحكم والغايات المحمودة وما في خلافها من ضد ذلك. وهذا أمر ثابت لها لذاتها، وبائن من أمر الرب تبارك وتعالى بها ونهيه عنها. فالمأمور به مصلحة وحسن في نفسه، واكتسى ) (1التحرير والتنوير 151/3 :وما بعدها. ) (2مقاصد الشريعة الإسلامية. ) (3فواتح الرحموت.25/1 : 733أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية بأمر الرب تعالى مصلحة وحسنا آخر، فازداد حسنا بالأمر ومحبة الرب وطلبه له إلى حسنه في نفسه. وكذلك المنهي عنه مفسدة وقبيح في نفسه، وازداد بنهي الرب تعالى عنه وبغضه له وكراهيته له قبحا إلى قبحه«).(1 والخلاف في مسألة التحسين والتقبيح العقليين عن هذا بمعزل، قال الغزالي» :ذهبت المعتزلة إلى أن الأفعال تنقسم إلى :حسنة، وقبيحة، فمنها ما يدرك بضرورة العقل، كحسن إنقاذ الغرقى والهلكى، وشكر المنعم، ومعرفة حسن الصدق، وكقبح الكفران ) (...ومنها ما يدرك بالسمع كحسن الصلاة والحج وسائر العبادات. وقالوا :إنها متميزة بصفة ذاتية عن غيرها بما فيها من اللطف المانع من الفحشاء، الداعي إلى الطاعة، لكن العقل لا يستقل بدركه«).(2 ثم بين أن موضع النزاع مع الأشاعرة في القسم الأول هو الحسن والقبح الذاتيان، وفي القسم أصلا. الثاني هو اعتبار الشرع كاشفا فقط لما يوجد في العقل ولا ينبغي أن نهمل موقفا نظريا ثالثا نشأ في حكم الموقف الوسط بين هذين ألا وهو مذهب الماتريدية الذين يثبتون الحسن والقبح العقليين، وموافقة العقل للسمع في ذلك، ولكنهم يميزون بين تحسين العقول وتقبيحها وبين تحسين الطباع وتقبيحها، فإن تحسين الطباع وتقبيحها هو بعينه الهوى المذموم. ولا يقولون من أجل ذلك بضرورة ملازمة حكم االله تعالى لما يدركه العقل من الحسن والقبح فقد يتصور مخالفة حكم الشرع لمدارك العقل).(3 وليس إيراد هذه المسألة خلال هذا العرض من غرضه ولكنها عارض لازم من عوارضه ومقدمة ضرورية من مقدماته مؤداها أن من أحوال الناس ما لا أثر لتغير الزمان في تغييره، ومنها ما يتغير بتغير الزمان والمكان والأحوال. « ̈ â : حسمت مسألة الثوابت والمتغيرات في الشريعة الإسلامية منذ وقت مبكر من التاريخ الإسلامي، بل لقد حسمت بنص القرآن. ويبين الإمام الشافعي في كتابه الرسالة ما جاء من ذلك منصوصا في كتاب االله تعالى بيانا ولعل كلامه في الموضوع من الشهرة بحيث لا يحتاج إلى تنويه. ولكنني أورده هنا بنصهوافيا. ) (1إعلام الموقعين، ج،3ص. 183 ) (2المستصفى.55/1، ) (3ينظر :كتاب التوحيد لأبي منصور الماتريدي :ص221وما بعدها. وفواتح الرحموت 25/1 :وما بعدها. ومباحث الحكم عند الأصوليين :ص173وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية734 لاختصاره ولما يحتاج إليه الأمر من بناء التحليل الآتي عليه. وليلاحظ أنه أورد الكلام بصيغة حوارية يتولى فيها الجواب عن مجموعة من الأسئلة الواقعة أو المفترضة ولكنه يعرضها بصورة متدرجة يأتي بها تقريره في غاية المكنة من البيان» :قال :فإني أجد أهل العلم قديما وحديثا مختلفين في بعض أمورهم، فهل يسعهم ذلك؟ قال :فقلت له :الاختلاف من وجهين :أحدهما محرم، ولا أقول ذلك في الآخر. قال :فما الاختلاف المحرم؟ قلت :كل ما أقام االله به الحجة في كتابه أو على لسان نبيه منصوصا بينا، لم يحل الاختلاف فيه لمن ع ل مه. وما كان من ذلك يحتمل التأويل، غيره؛ القياس، وإن خالفه فيه الخبر أو معنى يحتمله ويدرك قياسا، فذهب المتأ ول أو القا يس إلى لم أ قل إنه يضيق عليه ضيق الخلاف في المنصوص. قال :فهل في هذا حج ة تبين فرقك بين الاختلافين؟ قلت :قال االله في ذم التفرق﴾ ` _ ^ ] \ ﴿ : ]البينة. [4 :وقال جل ثناؤه ~ } | { ﴿ :ے ﴾ ]آل عمران.[105 : الاجتهاد فقد مثلته لك بالقبلة والشهادة فذم الاختلاف في ما جاءتهم به البينات. فأما ما كلفوا فيه وغيرها«).(1 المعالم العام ة لشخصيتهم يحدد مشترك قاسم فالمسائل المنصوص ة البين ة بالنسبة للمسلمين بصفتهم مسلمين. وقد يحلو للبعض أن يفهم من هذا النص أن المعالم الإسلامية المشتركة هي أمهات العقائد والفرائض والمحرمات فقط، وذلك بناء على أمثلة مثل بها الشافعي في بعض المواضع. وتعاليمه. والحقيق ة أن نصوصهواضح في معرفةوتقصير قاصر لتعاليم الإسلام،فهم وهو تأكيدا عن أمهات العقائد والفرائض والمحرمات، يمكن أنهنالك منصوصات أخرى لا تقل نلخصها في أمرين: أحدهما :المبادئ الفكرية العامة التي تحدد طريق الوصول إلى الأحكام مثل :مراعاة مقاصد الشارع ومقاصد المكلفين. والأخذ بمعطيات العقول السليمة، والتجارب الحكيمة المستقيمة. ومراعاة المصالح ودرء المفاسد. ومبدأ تغير الأحكام الشرعية بتغير واقع المكلفين. ولا تزر وازرة وزر أخرى... وغيرها. وهي قواعد أصولية قطعية لا يجوز فيها الاختلاف بل يحرم كحرمة الاختلاف فيما تقرر من أمهات الفرائض. وذلك أن غالبها منصوص معلوم بالاستقراء القطعي لتصرفات الشارع في ما لا يحصى كثرة من الوقائع والنوازل. ) (1الرسالة للإمام محمد بن إدريس الشافعي )ت204 :هـ(، تح :أحمد شاكر، ط1979، 2م، دار التراث، القاهرة :ص، 561 - 560 الفقرات من. 1680 - 1671 735أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية قال الإمام الشاطبي» :إن أصول الفقه في الدين قطعية لا ظنية، والدليل على ذلك أنها راجعة إلى كليات الشريعة، وما كان كذلك فهو قطعي. بيان الأول ظاهر بالاستقراء المفيد للقطع؛ وبيان الثاني من أوجه: أحدها :أنها ترجع :إما إلى أصول عقلية، وهي قطعية، وإما إلى الاستقراء الكلي من أدلة الشريعة، وذلك قطعي أيضا. ولا ثالث لهذين إلا المجموع منهما، والمؤلف من القطعيات قطعي، وذلك أصول الفقه. والثاني :أنها لو كانت ظنية لم تكن راجعة إلى أمر عقلي، إذ الظن لا يقبل في القطعيات. ولا إلى كلي شرعي؛ لأ ن الظن إنما يتعلق بالجزئيات (...). وأعني بالكليات هنا الضروريات والحاجيات والتحسينات«).(1 وثاني الأمور القطعية المنصوصة في الشريعة بالإضافة إلى ما تقدم :الأوامر والنواهي العامة المطلقة في كتاب االله تعالى وسنة رسوله ژ مثل :الأمر بالعدل، والبر والإحسان، والرحمة والمعروف ونحوها، والنصرة للمظلوم، والمحافظة على وحدة الكلمة، والوفاء بالعهود، وصلة الأرحام ونحوها، والإخلاص والتوكل، والصدق ونحوها، والأمر بالنظافة، والتنزه عن الخبائث ونحوها، والنهي عن أضداد ذلك كله من المنكر والبغي، والقطيعة والتواكل، والرياء ونحوها. فهذه مما جاءت بها النصوص الإسلامية مؤكدة غاية التوكيد، بل هي مما يحرم الاختلاف فيه، ولكنها جاءت في الشريعة الإسلامية على نوعين، كما قال الإمام الشاطبي» :أحدهما :أن تأتي على العموم والإطلاق في كل شيء، وعلى كل حال، لكن بحسب كل مقام وعلى ما تعطيه شواهد الأحوال في واحد. ثم و ك ل ـ أي الشارع ـ ذلك إلى نظر المكلف فيزن واحد، ولا حكم كل موضع، لا على وزا ن آخذا ما بين الأدلة الشرعية والمحاسنبميزان نظره، ويهتدي لما هو اللائق والأحرى في كل تصرف العادية. والثاني :أن تأتي في أقصى مراتبها؛ ولذلك تجد الوعيد مقرونا بها في الغالب، وتجد المأمور والمنهي عنها أوصافا لمن ذم االله من الكافرين. به منها أوصافا لمن مدح االله من المؤمنين، ويعين ذلك أيضا أسباب التنزيل لمن استقرأها، فكان القول آتيا بالغايات تنصيصا عليها، من حيث كان الحال والوقت يقتضي ذلك. ومن بها على ما هو دائر بين الطرفين، حتى يكون العقل ينظر في ما بينهما بحسب ما دله دليل الشرع :فيميز بين المراتب بحسب القرب والبعد من أحد الطرفين، كي لا يسكن إلى حالة هي م ظن ة الخوف، لقربها من الطرف المذموم؛ أو م ظن ة الرجاء، لقربها من الطرف المحمود، تربي ة حكيم خبي ر«).(2 ) (1الموافقات.30 - 29/1 : ) (2الموافقات.140 - 135/3 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية736 » ¬ » ¬ « «« : واضح والصل ة مستدام ة بين الثوابت من شؤون بني آدم في مختلف تقلباتهم المعيشيةالرابط إن وتقضى به ضروراتهم الدينية والدنيوية وبين ثوابتمن أمور خلقتهم وما تستدام به حيواتهم أمرا ونهيا وكليا تها المستقرأ ة من عموم نصوصها، علىوغير المحدد ة تفصيلا المنصوصةالشريعة ما جرى تفصيله في المقدمات الأربع السابقة. وإن ما يحتاج إلى توضيح رابطه هو ما ورد في المقدمتين السابقتين من تقلبات المتحول من أحوال الناس والاجتهاد المعمل في المتغير من أحكام الشريعة. ولا يمكن أن يتم ذلك من دون التمييز بين الفقه الواقعي والفقه التاريخي. وهما اعتباران متمايزان بمجرد ارتباطهما الزمني. فإن مادة الفقه التاريخي هي كل ما تجاوزه الزمن ومختلف التقلبات والتحولات من الفقه الواقعي. ومادة الفقه الواقعي هي الاجتهادات التي يفرضها الزمن بما يستوعبه من تلك التقلبات والتحولات. الاجتهاد الفقهي المستجدات التي عرضت للمسلمين في مختلف بقاع الأرض بماواكب وقد يناسب الأحوال والعادات والزمان والمكان. ونحن بحمد االله تعالى نو قر أئمة الفقه عموما، ونعترف لهم بفضلهم، ونعتز بما تركوا لنا من فريدا في آثارهم الجليلة، ونباهي الناس جميعا بما تركوا لنا من أساس فقهي متين، يعد نموذجا التاريخ الإنساني عموما. وأحسب أولئك الأئمة الأجلة الكرام لا يرضون لنا أن نقتصر في أحكام الفقه الإسلامي على الاجتهادات التي يعود كثير منها إلى عهود ولت ظروفها الاجتماعية وتصوراتها الفكرية. وأحسب أننا وأكثر اقتداء بهم؛ إذا اجتهدنا بالنظر إلى ظروفنا، كما اجتهدوافق مع منهجهم وسيرتهم،سنكون أو بالنظر إلى ظروفهم. وقد جاء لابن القيم قول واضح في هذا المعنى، حيث قال» :إن الفتوى تتغير بتغير الزمان والمكان والعوائد والأحوال وذلك كله من دين االله كما تقدم بيانه«).(1 وأجد أكثر اجتهادات الفقهاء في الشأن الذي اشتغلت بموضوعاته في النماذج التطبيقية التي اشتغلت عليها في الجانب التطبيقي من البحث الذي أعرض على مجمعكم الكريم طرفا من مقدماته النظرية وهو شأن النزاعات المسلحة الواقعة والمتوقعة منذ ما يزيد على الألف عام. ) (1إعلام الموقعين، 205/4 :وما ذكره ابن القيم من تغير الفتوى بتغير الزمان والمكان والعوائد والأحوال هو من المقاصد الكبرى لتأليفه في إعلام الموقعين، بحيث افتتح بذكره الجزء الثالث من الكتاب، ومضى في توضيح أمثلته خلال هذا الجزء كله وطرفا صالحا من الجزء الذي تلاه. 737أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية تطورا في عهد الأئمة وقد كان الفقه الخاص بالعلاقات الدولية أو علم السير من أكثر الأبواب أصحاب المذاهب المتبوعة بحيث توجد في أيدي الناس اليوم لكل واحد منهم اجتهاداته بل منظومته الفقهية المتعلقة بهذا الشأن. ونظرا لانغلاق الدولة الإسلامية على نفسها في الفترات اللاحقة، كما هو الحال في غيرها من شديدا في القرون التالية، إلى أن صارت انحسارا حينئذ، فقد عرف هذا التخصصدول المعمور ضمورا في الكتابات التي جاءت من بعد عصر الأئمة،الاجتهادات المتصلة به من أكثر أبواب الفقه ومن أشدها إغراقا في الجانب النظري. وفوق هذا وذاك صار هذا التخصص في المدونات الفقهية المعروفة من أولى مثال على الفقه التاريخي الذي يتأسس على واقع بعيد عما يتعارف عليه الناس اليوم من مبادئ العلاقات الدولية وقضاياها وتشريعاتها المعاصرة التي تنخرط فيها الدول الإسلامية بحكم ما ترتبط به وتلتزمه من المواثيق والمعاهدات في جملة الأسرة الدولية بأسرها. ومع ما ذكر فإن اللافت للأنظار هو أن النصوص التشريعية التي يستمد منها علم السير، والروح التشريعية المنبثة فيه، والقواعد الكلية التي ينبني عليها؛ كل أولئك مما يطابق الروح الإنسانية التي يرفع شعارها القانون الدولي اليوم، وسيتبين لنا في الفصل القادم بحول االله من بعض المبادئ التي ستأتي معنا في خلاله أن ثوابت الإسلام بنصوصها وعمومياتها وكلياتها تتجاوز كل خلل في هذه القواعد والمعاهدات الدولية وتقدم للإنسانية من ضمانات الأمن والاستقرار ما لا يمكن أن يحصل إلا من جهتها. وأكتفي هنا بإعطاء مثال واحد على هذا الفرق بين الفقه التاريخي والفقه الواقعي المتأسس على الوعي بكليات الشريعة وهديها العام كما فصلناه في العنصر السابق، وهذا المثال هو ما يتعلق بالرق وأحكامه: فهل يمكننا اليوم أن ننظر إلى الموضوع بمثل النظرة التي ترجع إلى عهود ماضية؟! وهل يمكننا اليوم أن نحتفظ من أحكام الفقه بأحكام لا وجود لها في هذه النصوص والاجتهادات إلا في ظل مشروعية الرق مع العلم بأنه قد انتهت مشروعيته؟! وهذا المثال هو من أوضح الأمثلة على فرق ما بين الفقه التاريخي والفقه الواقعي وهو أيضا مثلا في حال النزاعات المسلحة.من أشد الشؤون تعلقا بما نحن فيه من أحكام الأسرى وذلك أن المصدر المشروع للاسترقاق في العهود التاريخية السابقة هو النزاعات المسلحة. معهودا، بل لم يكن ثمة من وجه للاحتفاظ بالأسرىعملا ومصير الاسترقاق بالنسبة للأسرى كان وإعالتهم في تلك العهود غير الاسترقاق. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية738 كثيرة ومتنوع ة للعتق :حيث جعل في كفارة كل ذنب كبير إعتاقوقد فتح االله تعالى أبوابا رقبة، على التخيير مع غيرها لمن لا يملكها. وجعل االله تعالى من أعظم القربات التي يتقرب بها الخلق هو الإعتاق. ودخل في الفقه من أنواع الوصايا »التدبير« وهو الوصية بعتق المملوك. وأعطت الشريعة الإسلامية لأم الولد حريتها. وأسجل هنا أن الاسترقاق جرى مع عدم النزاعات المسلحة، واستبيح من غير طريقها في فعلا من مجرد اختطاف الأحرار بغير حق.أماكن وأزمنة ليست منا بالبعيدة. وقد تم الاسترقاق وسمعت للفقهاء والخطباء والوعاظ بين الفينة والأخرى استنكارات لظاهرة الرقيق في عهود لم يكن فيها من سبي ل إلى استرقا ق »مشرو ع«. ولم تكن استنكاراتهم إلا جريا على وفق النصوص الشرعية الثابتة؛ ومن أشدها الحديث القدسي عن أبي هريرةعن رسول االله ژ » :قال االله تعالى :ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة :رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يعطه أجره«).(1 وأتصور أنه لولا الوجوه التاريخية الباطلة للاسترقاق، فإن هذا العهد كان سينمحي في فترة متقدمة من التاريخ الإسلامي :بالنظر إلى الوجوه العديدة لوجوب العتق، واستحبابه في الفقه الإسلامي، ومن الوجوه الطريفة لاجتهاد طائفة صالحة من الفقهاء في توسيع دائرة العتق، وتدعيم ما يؤدي إليه :منع الرجوع في التدبير، وحتى من أجاز في الفقه الرجوع في وتوسيع دائرة الحرية بالنسبة لأم الولد، فقد كانوجوه من الوصايا لم يجز ذلك في التدبير. من اجتهادات الفقهاء أن »كل ما أسقطته الأمة مما يعلم أنه ولد فإنها تكون به أم ولد كان مضغ ة أو علق ة أو دما«). (2ومن أجل ما تقدم فإننا إذ نقرأ اليوم الأبواب الفقهية المتعلقة بالرق نعدها إلا من الفقه التاريخي. وأسوة بالشيوخ الذين تلقينا عنهم فإننا لا ندرج في مقرراتلا أصلا؛ بل إننا نتحاشى التمثيل بأحكام الرق عند الكلام عنالفقه الأبواب المتعلقة بالرق اعتبارا لكون الرق لم يعد له بالواقع صلة، ولمالنظريات الفقهية، والقضايا الأصولية. وذلك يعد تحته عمل. ٭٭٭ حرا، كتاب البيوع. وابن ماجه :برقم.816/2، 2442 : ) (1رواه البخاري عن أبي هريرة :برقم، 776/2، 2114 :باب إثم من باع ) (2المقدمات لابن رشد )الجد(.201/3 : 739أ. د. إدريس الفاسي الفهرينظرية الزمن والأحكام الفقهية ``` الحديث ذو شجون والقول في هذا الشأن ممتد كامتداد الزمان. وأريد ألا أمسك عن القول من دون تقديم مقترحات ناتجة عن اعتبار عامل الزمن ضمن آليات الاجتهاد عامة، فإنه يمكننا أن نعتبر بأن عملية الاجتهاد تنقسم إلى ثلاث مراحل متراتبة، هي :وجود الأحكام، وتحقيق المناط، وتنزيل الأحكام، أما ما يتعلق بالمرحلة الأولى وهي مرحلة وجود الأحكام؛ فالمقترح فيها تدقيق النظر في طريق الاستدلال مع ما يقتضيه من التبصر بأنواع الأدلة، وتراتبها، ونسبة كل دليل منها إلى الآخر، ودور كل واحد منها في عملية الاستدلال، وهو ما يستدعي: أولا :مجموعة من التمييزات الفقهية بأسسها الأصولية: أحدها :التمييز بين المتفق عليه والمختلف فيه. وثانيها :التمييز بين الجزئيات والكليات. وثالثها :التمييز بين المنصوصات والمستنبطات. ورابعها :تمييز الفقه الواقعي عن الفقه التاريخي بما في ذلك من اعتبار العمليات وأثرها في الترجيحات. ثانيا :تحديد مستويات الاختصاص الفقهي ومميزاتها التأصيلية: فأولها :اختصاصات الإفتاء بما يتعلق بها من الطابع الشخصي. وثانيها :اختصاصات القضاء بما لها من الطابع الاجتماعي. وثالثها :اختصاصات الإمامة بما لها من الطابع السياسي. وأما ما يتعلق بالمرحلة الثانية وهي مرحلة تحقيق المناط، فالمقترح فيها: أولا :تنظيم آليات كشف الواقع واستكشاف المتوقع باعتبار تطور وسائل المعرفة، وطرق التواصل. ثانيا :توظيف مناهج ومعطيات العلوم الإنسانية والاجتماعية في كشف الواقع واستكشاف المتوقع. ثالثا :تحليل وتحديد المفاهيم والتصورات والتسميات في عناصر الوقائع. رابعا :تحليل المعطيات والخلفيات النفسية والاجتماعية للوقائع. خامسا :استحضار الخبرة الوافية في التخصصات الدقيقة. وأما ما يتعلق بالمرحلة الثالثة وهي مرحلة التنزيل فإنها تقتضي تدقيق المعطيات الأصولية في مباحث الحكم على الأخص من أجل تقنين الخطاب الفقهي حتى يؤدي الغاية من وجوده ألا وهي النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية740 ربط واقع المكلف بالخطاب الشرعي. فإنه إذا لم يقنن خطاب الفقيه بما يؤدي إلى الفصل في الوقائع بخطابه فسيكون وجود استنباطه كعدم وجوده. وهو ما يستدعي الفصل في صيغ الأحكام بين ثلاثة اعتبارات: أحدها :تدقيق صيغ الأحكام بمراتبها المتعددة وألفاظها الدقيقة التي تتناول التحتيم والتخيير صعودا إلى أن يصل إلى الحكم بالحرمة أو بالوجوب،بالفعل أو بالترك. ويتدرج الحكم في التحتيم توسع فيها الصدر ويتدرج الحكم في التخيير نزولا إلى أن يصل إلى الحكم بالإباحة. وهي صيغ الأول من الأئمة بحيث عبروا بواسطتها عن درجة التثبت والتبين للخطاب الشرعي وللواقع المرعي. وثانيها :تدقيق مناط الحكم من أسبابه وموانعه وشروطه، وهذا المناط الخاص بكل مسألة هو الذي يرتبط عن طريقه الحكم بواقع المكلف وأحواله في عمليات القياس المتكررة التي يجريها الفقيه كلما عرضت عليه مسألة، وهي التي يجريها حتى غير الفقيه في اجتهاداته المتعددة عند تحول أحواله المختلفة. وثالثها :تدقيق أثر الحكم في أنحائه الثلاثة: الأول :هو )أثر الحكم في فعل المكلف( من طاعة، أو عصيان، وامتثال وانتهاء أو عدمها. والثاني :هو )أثر الحكم في موضوع الخطاب( ـ أي المحكوم به ـ من صحة وفساد وبطلان وفسخ وإجزاء وعدمه. والثالث :هو أثر الحكم المرتبط بفعل الحاكم وهذا هو الجزاء، بالحدود والعقوبات الدنيوية التي كلف بها السلطان أو الأخروية الموكولة إلى إنعام االله تعالى أو غضبه، نعوذ باالله من غضبه ونسأله عافيته. ويبقى علي أن أبين أن إعمال المقاصد في موقعها اللائق إلحاق ما هو موقع المراجعة قبل إجراء الحكم، وإن تبين وجهه بدليله في محله، مراعاة لما هو أولى في ميزان الشرع وهديه. وذلك بالنظر: وجودا وعدما. أولا :في ملاءمته للكليات الشرعية الضرورية والحاجية والتحسينية وثانيا :في مآلاته وأولوياته جلبا للمصالح ودفعا للمفاسد، ومراعاة للعوائد، وفتحا للذرائع وسدا، واستحسانا بعد قياس خالف القصد. وصلى االله وسلم على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين والحمد الله رب العالمين. 741 « » ¬ «. )مشرف وباحث بدار الكتب والوثائق القومية، في جمهورية مصر العربية( أضحت المؤلفات الفقهية من الناحية النظرية ـ نتيجة للنقص الكبير في وثائق العصور الإسلامية المبكرة ـ ذات قيمة كبيرة برغم أن طبيعتها تجعل الاستفادة منها بالنسبة للمؤرخ من الصعوبة بمكان. ومن أصعب المشكلات التي تواجه المؤرخ في التعامل مع هذه النوعية من المصادر، معرفة يتمشى مع التطبيق العملي في عصره، أم يمثلما إذا كان الوضع الفقهي الذي يمثله أحد المؤلفين كثيرا من المباحث الفقهية التي ذكرها الفقهاءمجرد اجتهاد عقلي من جانبه. فمما لا شك فيه أ ن كانت افتراضية محضة، ومن ثم يجب النظر إليها بحذر شديد قبل استخدامها كمادة صالحة لدراسة الظروف الاجتماعية، ومع ذلك فلا ينبغي تعميم هذه القاعدة طالما تعامل المؤرخ مع الإنتاج الفقهي الإسلامي، وفي ذهنه النقاط التالية. أ ن كل فقهاء المسلمين يقرون في المقام الأول بضرورة رد أعمالهم إلى القرآن وإلى السنة النبوية، إلا أن ذلك قد يؤدي بنا عند التطبيق إلى نتيجتين متعارضتين، فإما أن يلتزم الفقيه بالسنة حتى لو تعارضت مع الممارسة الفعلية، وإما أن يقر العرف الجاري ويحاول أن يجد له والسنة، حتى وإن اضطره ذلك إلى ليها أو حتى إلى اختلاق الأحاديث.ما يبرره في نصوص الكتاب وتتفق الطريقتان في خضوع أحكامهما ومبرراتهما للإطار التقليدي للمعتقدات الإسلامية كما حدده المسلمون الأولون. ولكن هذه الطريقة النظرية التي تقدم بها تلك الأحكام لا تستتبع بالضرورة أن تكون غير حقيقية. وينبغي أن ننبه إلى أثر اختلاف الموضوعات والعصور والأقاليم، فعادة ما يعبر الموضوع عن البيئة التي أفرزته أكثر مما يعبر عن الشخص الذي رواه، ومن المعلوم في القواعد الفقهية العامة النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية742 أن الفجوة بين المؤلفات الفقهية والتطبيق العملي تتسع في المسائل العامة بأكثر مما في المسائل المتأخرة التي تنقل آراء السلف أكثر منهاالدينية، وتبدو هذه الفجوة أكثر وضوحا في المؤلفات كثيرا عن عصر النبوةفي المؤلفات التي كانت تحرص على إرساء دعائم التشريع في وقت لم يبعد وتزداد اتساعا في المجتمعات التي ظلت تحكمها القوانين العرفية التي التزم بها القضاة كالبربر في المغرب. ونصادف في المؤلفات والمجاميع الفقهية المتأخرة أحكاما مستنبطة من المصادر الفقهية وأخرى مستنبطة من التطبيقات التي حدثت عبر التاريخ ـ والتي قد تتعارض في ما بينها ـ ومن ثم ينبغي على المؤرخ أن يميز بين الأطوار الزمنية المتتابعة في كتابات الفقهاء. ومن الناحية المنهجية لا بد من الاعتراف بأن ليس بإمكان فرد أن يقطع بصحة حكم موجود في مبحث فقهي أو بطلانه. ولا بد من بذل جهود مضنية لتحديد المكان والزمان والحالات التي وأيا كان الأمر فإننا لا نستطيع أن نرفض التراث الفقهي بحجة أنهطبق فيها حكم فقهي معين. عديم الفائدة؛ لأنه لا يزال إحدى الوسائل التي نستعين بها على فهم الأوضاع الاجتماعية. وعلى الرغم من أن الكتب الفقهية ألفها أفراد وليست مجموعات أحكام رسمية بحال من الأحوال إلا أنها يمكن أن تفيد عمليا القضاة وموظفي الدولة لأنها لا تقتصر على الأحكام الشرعية، فضلا عن أنها وإنما تغطي أيضا كل المجالات التي نطلق عليها الآن :القانونين المدني والتجاري، تشتمل على مبادئ القانون المالي وقانون العقوبات والعلاقات الدولية، وإن كانت لا تهتم بالإجراءات التي تتبع في المصالح الحكومية والتي لم تستمد من الإسلام. ونظرا لأن أبي حنيفة وظهرت المذاهب الفقهية السنية الأربعة خلال القرن الثاني الهجري. مؤسس المذهب الحنفي لم يترك مؤلفا يحمل اسمه فإن المراجع الأساسية التي يكثر الرجوع إليها في هذا المذهب هي مؤلفات صاحبه أبي يوسف، وكتاب )الجامع الصغير( للشيباني، ثم )مختصر القدوري(، و)الهداية( للمرغيناني، و)بدائع الصنائع( للكاساني، و)ملتقى الأبحر( للحلبي، ويرجع أيضا لكتاب )المبسوط( للسرخسي لما فيه من مواد مجمعة. أما بالنسبة للمذهب المالكي فقد وصل إلينا )كتاب الموطأ( الضخم الذي جمعه مالك في حنون( المرجع الأساسي لهذا المذهب في شمال أفريقيا. لكن)م د ونة س عدة صور منقحة، وتعد أشهر المختصرات عنه )رسالة ابن أبي زيد القيرواني( )في القران الرابع الهجري /العاشر الميلادي( و)تحفة الحكام( لابن عاصم، و)المختصر( لخليل بن إسحاق. وبالنسبة للمذهب الشافعي يعد )كتاب الأم( للإمام الشافعي المصدر الأساسي، وأشهر الكتب التي أخذت عنه )كتاب التنبيه( للشيرازي )القرن الخامس الهجري /الحادي عشر الميلادي( وكتاب 743د. أيمن فؤاد السيدأثر الفقه في أعمال المؤرخين )منهاج الطالبين( للنووي )القرن السابع الميلادي /الثالث عشر الميلادي( أما )رسالة الشافعي( فقد نشرها في القاهرة الشيخ أحمد محمد شاكر. وبالنسبة للمذهب الحنبلي فإن )المسند( لابن حنبل وإن كان يعد من كتب الحديث، إلا أنه يتضمن آراء فقهية لها وزنها، ويعتبر ابن تيمية )وهو من رجال القرن الثامن الهجري /الرابع عشر الميلادي( أشهر شخصية في تاريخ المذهب، إضافة إلى كتاب )المختصر( لابن قدامة أحد أعلام القرن السابع الهجري. وإذا تجاوزنا المذاهب السنية الأربعة إلى غيرها وجدنا أهم كتاب بالنسبة للمؤرخ هو كتاب صحت نسبة هذا الكتاب لكان أقدم ما وصل)المجموع في الفقه( المنسوب للإمام زيد بن علي، ولو إلينا من كتب الفقه، ومع ذلك فمن المؤكد انه وضع على تلك الصورة في فترة لاحقة. وهناك بالطبع مؤلفات كثيرة أصغر من تلك التي ذكرناها تعالج مسائل فقهية معينة لا سبيل والخصاف لحصرها هنا، نذكر منها على سبيل المثال :مؤلفات أبي يوسف، ومؤلفات هلال بن يحيى التي استوفت مسائل الو ق ف في العصر العباسي وبلغت بها حد الكمال. وإلى جانب الاختلافات النظرية تبرز خلافات أخرى بين الفقهاء نتيجة لتطبيق الأحكام الإسلامية على عادات جاهلية لا يمكن تقبلها أو عادات ناتجة عن اختلاف البيئات والعصور الإسلامية في المجتمع الإسلامي الأول. الب دع التي ينفر منها ضمير المؤمن والتعرفومن المفيد أيضا دراسة المؤلفات التي ت دين على الحيل التي ابتدعها بعض كبار الفقهاء لكي يفلتوا من تطبيق النص بحرفيته من أجل تبرير سلو ك قائم. ولعل أكثر أنواع الكتب الفقهية فائدة للمؤرخ الكتب التي تضم مجموعات فتاوى الفقهاء في مسائل معقدة، وأحيانا لا تختلف تلك المجاميع عن البحوث في العقيدة إلا في طريقة تقديمها، وإن كانت متخيلة إلا أنها غالبا ما تعالج مشكلات ووقائع فعلية ويمكن استخدامها للتعرف على الجوانب المتغيرة للحياة الإسلامية، وإلى هذا النوع من المؤلفات تنتمي مجموعات المسائل الفقهية المعروفة بـ)النوازل( في شمال أفريقيا. ويكمل هذا النوع من المؤلفات نوع آخر من الكتب ألفه كبار عمال الدولة ليلبي احتياجات الدوائر الحكومية المختلفة، وتصف هذه المؤلفات الطريقة التي تعمل بها الحكومة أو تصوغ المبادئ التي تحكم العمل كالإدارة المالية. وعلى الرغم من ميل هذه المؤلفات للدخول في تصويرا للأوضاع موثوقا به ويستحق منا الاهتمام.تصنيفات مصطنعة إلا أن فيها النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية744 الح س ب ة(، ولو أمكن وثمة نوع آخر من المؤلفات يتصل باحتياجات الجهاز الحكومي، وهو )كتب تحديد تأريخ تأليفها ومكانه، وهو شيء لا يتيسر بسهولة دائما، فإنها تمدنا بمعلومات بالغة الأهمية عن القضايا الاقتصادية وإن لم تكن مطبقة دائما. فإذا رجعنا إلى )رسالة إغاثة الأمة بكشف الغمة( لشيخ مؤرخي مصر الإسلامية تقي الدين أحمد بن علي المقريزي الذي يتناول فيه الأزمات الاقتصادية التي عرفتها مصر حتى تاريخ تأليف الكتاب سنة ) (806هـ،نجد فروقا كثيرة بين ما يراه مؤلفو كتب الحسبة والتطبيق العملي لما كان يدور في أسواق القاهرة وعصر الفسطاط في العصرين الفاطمي والمملوكي. وثمة كتاب فريد يمثل نوعا من المزج بين هاتين المجموعتين، وهو كتاب )الأحكام السلطانية( الذي ألفه الماوردي )القرن الخامس الهجري /الحادي عشر الميلادي( وجمع فيه كل ما يتعلق بالسياسة الشرعية لإدارة الدولة الإسلامية وتنظيمها. ومن أهم الكتب المعينة على دراسة الحياة الاجتماعية، وعلى الأخص في صدر العصر المملوكي كتاب )المدخل( أو )مدخل الشرع الشريف على المذاهب( لابن الحاج أبي عبد االله محمد بن محمد بن محمد العبدري الفاسي المالكي المتوفى بالقاهرة سنة 737هـ1337/م الذي قال عنه ابن حجر العسقلاني» :كثير الفوائد، كشف فيه عن عجائب وبدع يفعلها الناس ويتساهلون فيها وأكثرها مما ينكر، وبعضها مما يحتمل«. وبمناسبة ما حدث في العاصمة المصرية القاهرة في أوائل سنة اثنتين وثمانين وثمان مائة من بح رم المدارسحوادث، منها قطع الطريق بالشوارع والأسواق، وهدم الحوانيت والبيوت الحادثة والجوامع والمساجد البارزة في الشوارع المانعة للناس من تمام الارتفاق مما أدى إلى انصلاح قصبة بين القصرين من القاهرة وغيرها من الشوارع فاتسعت أقطارها وأضاءت وانكشف عنها والظل مة وأشرقت وأنارت وزال عنها الغم.السواد الرحمن المصري المقدسيٰفألف بهذه المناسبة المؤرخ المصري أبو حامد بن عبد )ت893 :هـ1488/م( رسالته )الفوائد النفيسة الباهرة في بيان حكم شوارع القاهرة في مذاهب بك الداودار الأئمة الأربعة الزاهرة(، وذكر في مقدمتها أن السبب وراء ذلك هو الأمير العالي ي ش الأشرفي. وذكر المؤلف أن القاهرة كانت بحاجة إلى مثل هذه الأعمال من أكثر من مائة سنة. ثم استدل المؤلف أن هذا الأمر لم يكتف بذلك بل تعدى إلى هدم أملاك من أوقاف لأيتام كثيرة قرون وأعوام كثيرة. مرت عليها وإزالة حوانيت ولجأوا إلى القضاة للحكم بهدم هذه الأماكن التي حوار حول جواز ذلك أو امتناعه، وما القدروقد دارت بين المؤلف وبين بعض فضلاء الفقهاء المأذون فيه شرعا من ذلك. يقول المؤلف» :فجمعت هذه الأوراق المشتملة على بيان الحكم 745د. أيمن فؤاد السيدأثر الفقه في أعمال المؤرخين السنة المتبعة وما يتعلق بالمسألةالشرعي في ذلك على مذاهب الأئمة الأربعة وما وقفت عليه من وتوابعها ليعم بها النفع«. وعلل المؤلف حكم ما يقع في الشوارع كما جاء في أقوال أصحاب المذاهب بادئا بمذهب الإمام الشافعي الذي يرى أن الشارع النافذ الناس كلهم فيه سواء يستحقون المرور فيه ويمنع من يضر الما رة في مرورهم؛ لأن الحق فيه للمسلمين كافة فليس لأحد أن ي ش رع فيه ـ وإن التصرف ما كان واسعا ـ جناحا أو روشنا، أي البارز من الخشب، ولا ساباطا على جدرانه يضر بالمارة. وهو ما قال به أصحاب المذاهب الثلاثة الأخرى. وخلص من ذلك إلى أنه إذا اقتصر الأمر على الهدم ولم يتجاوز الحد الذي ذكره فهو جائز، تعدى إلى ما لا يستحق الهدم شرعا لمجرد التشهي وهوى الأنفس لإضاءة المكان أو توسيعهأما إذا حرام مطلق لما فيه من حصول الضرر للمسلمين من هدمعن القدر الجائز، فإن فعل ذلك مساكنهم وإضاعة أموالهم، وعلى الأخص هدم أوقاف الضعفاء من الأيتام والفقراء والمحتاجين. 747 »` ` ».. )أستاذ بكلية دار العلوم جامعة ـ القاهرة، في جمهورية مصر العربية( ``` ـ1ـ كبيرا من اهتمام تمثل دراسات المستشرقين في فروع المعرفة الإسلامية المختلفة جانبا الباحثين المسلمين، يتمثل في ترجمة أعمالهم أحيانا وفي الرد عليها ومعارضتها أحيانا أخرى. جادا إلا منذ القرن التاسع عشر، حيثولم تأخذ دراسة الإسلام من جانب المستشرقين منحى ذاعت ثقافة الشرق والإسلام في أوروبا من ناحية، وحين أخذ الغرب يبسط سلطانه باسم الاستعمار على الشرق والبلاد الإسلامية من ناحية أخرى. وقد انصب اهتمام المستشرقين في البداية على كتب السير والتاريخ، ثم انتقلوا إلى دراسة القرآن وعلومه، والفقه وأصوله، وعلم أصول الدين والطرق الإسلامية المختلفة، وفي إطار هذا كله تأتي أسماء »رينان« الفرنسي، ونولدكه الألماني ولامنس البلجيكي ثم لويس ماسينيون وشاخت ونيكلسون وغيرهم، وفي هذا الإطار أيضا يأتي اسم )جولدزيهر( المجري الأصل اليهودي الدين الذي ولد عام 1850م وتوفي عام 1921م. ـ2ـ عددا من المؤلفات والبحوث التي تناول فيها الفكر الإسلامي والفقهقدم جولدزيهر ولقد فصلا من الإسلامي، على النحو الذي ورد في كتابه )العقيدة والشريعة في الإسلام( حيث خصص هذا الكتاب عن )تطور الفقه(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية748 والسنة والإجماع وفي هذا الفصل قدم جولدزيهر العديد من الأفكار والآراء حول القرآن والمذاهب الفقهية، أصاب في بعضها وأخطأ في البعض الآخر، لكنها ـ في النهاية ـ تمثل وجهة النظر الأخرى، ومن واجب الباحث المسلم أن يستفيد ـ في فهمه للتراث ـ من هذه الوجهة، لكن من واجبه أيضا أن يتخذ موقفا نقديا مما يقرره هؤلاء. ـ3ـ وفي هذا البحث سوف أعرض لوجهة نظر جولدزيهر في تطور الفقه من خلال الخطوات الآتية: أولا :نقل النصوص الكاملة من كلام جولدزيهر. ثانيا :بيان أهم الأفكار التي تضمنتها. ثالثا :مناقشة هذه الأفكار والرد عليها. وسوف أقتصر على الجانب الفقهي من كلامه، أعني ذلك الكلام المتصل مباشرة بالنظرية الفقهية، ومن ثم سأترك ما يتعلق بالدين الإسلامي في عمومه؛ لأنه يلقي بأحكام عامة، تفتقر إلى الدقة، وتميل إلى جانب توجيه الاتهام ليس أكثر، وهذا في تقديري، مخالف لقواعد البحث العلمي، الذي ينبغي أن يقوم على الموضوعية والدقة والإنصاف، وليس ارتداء ثوب القاضي وإصدار الأحكام الصارمة، على النحو الذي يتلمسه في المباحث الآتية. إن السؤال الذي يعرض له هذا البحث هو :كيف فهم جولدزيهر مسألة التطور الفقهي؟ ـ4ـ وهذا يقتضي منا أن نطرح هذين السؤالين :الأول :ما المراد بتطور الفقه؟ الثاني :هل يتم التطور الفقهي بعوامل ذاتية من داخل بنية الفقه ومنظومته، أم بعوامل خارجية مختلفة عنه في المنطلق والأهداف؟ وفي سياق الإجابة نذكر أن التطور يقصد به قدرة الفقه الإسلامي على تلبية الحاجات التشريعية المتجددة عبر الزمان والمكان، والشريعة الإسلامية تملك الأدوات والوسائل التي تحقق بها ذلك عن طريق الاجتهاد بشقيه :الاجتهاد في فهم النص، والاجتهاد في ما لم ينص عليه. أضف إلى ما سبق أنه لا بد من التمييز بين تطور الفقه وتطور الشريعة، فالتطور الفقهي أمر مهم وضروري استمرار أداء الشريعة لدورها في ضبط وتنظيم حياة البشر في كل جوانبها. بشرا كائنا من كان أن يضيف إليها أما تطور الشريعة، فهو أمر مردود وغير مقبول، ولا يملك أو يحذف منها شيئا لأنها اكتملت منذ عصر نزولها. 749أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر ـ5ـ وبعد هذه المقدمة قسمت البحث إلى خمسة مباحث: المبحث الأول :كلام جولدزيهر عن القرآن الكريم. المبحث الثاني :كلام جولدزيهر عن السنة النبوية. المبحث الثالث :كلام جولدزيهر عن الإجماع. المبحث الرابع :كلام جولدزيهر عن الفقهاء والمذاهب الفقهية. المبحث الخامس :أسباب التطور الفقهي عند جولدزيهر. الخاتمة. ٭٭٭ :’ لا شك أن دراسة دور القرآن الكريم في التشريع الإسلامي من المسائل التي يجدر الوقوف عندها لمعرفة رأي جولدزيهر فيها، فماذا نجد عنده؟ أولا :النصوص التي تناول فيها القرآن الكريم، وهي: 1ـ »إن الأفكار التي جاء بها القرآن كانت مبادئ وأصو لا، يجب أن تتطور بسبب اتساع دائرة الأفكار المستنتجة، كما أن في الحوادث الكبيرة التي لمس الإسلام بواسطتها دائرة الأفكار الأخرى، فتح المسلمون المفكرون باب التفكير في المسائل الدينية، التي كانت مقفلة إلى ذلك الحين في بلاد العرب، وكذلك كانت في الوقت نفسه تقنن مسائل الحياة العملية، وأشكال العبادات في أصول ضرورية، تقنينا متأرجحا غير ثابت. 2ـ »كانت تطورات التفكير الإسلامي، ووضع الأشكال العملية، وتأسيس النظم كل ذلك كان نتيجة لعمل الخلف التالين، ولم يتم كل هذا من دون كفاح داخلي، وتوفيقات، وهكذا يظهر غير صحيح أن ما يقال من أن الإسلام، في كل العلاقات»، جاء إلى العالم طريقة كاملة«، بل على يتما كل شيء، وكان الإكمال نتيجة لعمل الأجيال اللاحقة«.العكس، فإن الإسلام والقرآن لم 3ـ مما يمكن إنكاره أن الأوامر القديمة وضعت للمسلمين الفاتحين إزاء أهل الكتاب الخاضعين لهم، أثناء هذه المرحلة الأولى من التطور الفقهي كانت قائمة على روح »التسامح« وعدم التعصب. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية750 »وروح التسامح« في الإسلام قديما، تلك الروح التي اعترف بها المسيحيون المعاصرون أيضا، كان لها أصلها في القرآن الكريم ]سورة البقرة ﴾ ﴿ [256 :وقد اعتمد على هذه الآية، في بعض الوقائع، في العصور المتأخرة لرد العقوبة الصارمة عن بعض هؤلاء الذين كانوا أكرهوا على الإسلام، ثم عادوا إلى الكفر، وعدوا مرتدين عن الإسلام. 4ـ »والقرآن نفسه لم يعط من الأحكام إلا القليل، ولا يمكن أن تكون أحكامه شاملة لهذه مقصورا على حالات العرب العلاقات غير المنتظرة كلها مما جاء من الفتوح، فقد كان الساذجة، ومعينا بها، بحيث لا يكفي لهذا الوضع الجديد«. ثانيا :الأفكار التي تضمنتها هذه النصوص تضمن مبادئ وأصو لا لم تستطع أن تواكب التطورات والحوادث الكبيرة.1ـ القرآن يتضمن الفقهاء ـ فتحوا باب التفكير في تقنين مسائل الحياة العملية2ـ المسلمون المفكرون ـ وأشكال العبادات في أصول ضرورية، وكان هذا التقنين متأرجحا غير ثابت. مقصورا على حالات العرب الساذجة 3ـ القرآن لم يأت بطريقة كاملة، ولم يتم كل شيء، وكان ومعنيا بها، وكان الإكمال نتيجة لعمل الأجيال اللاحقة. 4ـ الأوامر التي وضعت للمسلمين الناتجين تحدد موقفهم إزاء أهل الكتاب، كانت أوامر قديمة، وقائمة على روح التسامح وعدم التعصب، في المرحلة الأولى من التطور الفقهي، بخلاف العصور اللاحقة. ثالثا :مناقشة هذه الأفكار تدور الأفكار السابقة حول محورين: الأول :دور القرآن في التشريع. الثاني :دور الفقهاء المسلمين. أما بالنسبة للمحور الثاني :فمن الواضح أن جولدزيهر نظر إلى القرآن الكريم مثلما ينظر إلى أي نظام قانوني »يقوم على استقصاء جوانب العلاقات القانونية وأركانها ومكوناتها، ويعطي كل علاقة، بنص محدد ـ حكمها القانوني.. وتلك هي طريقة التقنين الحديثة السائدة في عصرنا الحاضر«. ومن ثم فقد ذهب إلى أن القرآن لم يعط من الأحكام إلا القليل، ولم يأت بطريقة متصورا على حالات العرب الساذجة، وأسندت مهمة إكمال التشريعات القرآنية إلىكاملة؛ لأنه كان الفقهاء المسلمين أو الأجيال التاليين. هذا بالإضافة إلى نظرته للأوامر أو التوجيهات القرآنية الصادرة بخصوص علاقة المسلمين بأهل الكتاب، والتي وصفها بأنها كانت قائمة على روح التسامح 751أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر وعدم التعصب، فهو يرى أنها كانت أوامر قديمة ما لبث المسلمون المحدثون أن تخلوا عنها مقارنة فضلا عن اتهام النصوص الدينية بأنها كانت مناسبة فقط للحياة البدويةبالمسلمين الأولين، الساذجة، وذلك توطئة للقول بأنها لا تناسب العصر الحاضر. إن هذا التصور من جانب جولدزيهر لدور القرآن في التشريع وتنظيم حياة البشر، يدل على عدم إدراك جولدزيهر، يدل على عدم إدراك لطبيعة التشريع القرآني من ناحية، وتأثره بطريقة التقنين الحديثة من ناحية أخرى، وهذا ما سنتناوله بالتفصيل، لا سيما أن غيره من المستشرقين قد ردد هذا الكلام. ومما لا شك فيه، أن التشريع القرآني قد تميز بمجموعة من الخصائص التي تجعل منه نظاما متكاملا قائما بذاته. ومن الخصائص :الشمول، والعموم، والثبات، والمرونة: أما الشمول :فيبدو في أن أحكام الشريعة الإسلامية قد غطت كل جوانب الحياة، سواء في ما يتعلق بتنظيم علاقة الأفراد بعضهم ببعض، أو علاقة الفرد بالسلطة أو الدولة، أو علاقته بخالقه، تضمنت بصورة أو بأخرى، كل القواعدوعلى الرغم من قلة نصوصها ـ من حيث العدد ـ إلا أنها الأساسية اللازمة، لتقدم المجتمع وازدهاره. ولقد صاغ هذه الحقيقة أحد كبار فقهاء الإسلام ـ وهو الإمام الشافعي ـ حيث قال :كل ما نزل بمسلم ففيه حكم لازم، أو على سبيل الحق فيه دلالة موجودة، وعليه إذا كان فيه بعينه حكم اتباعه، وإذا لم يكن فيه بعينه طلب الدلالة على سبيل الحق فيه بالاجتهاد. ومعنى هذا أن كل ما يحتاج إليه الناس في كل زمان ومكان من أحكام وتشريعات لضبط حياتهم الاجتماعية وتحقيق العدل والسلام بينهم، يجدونه في أصول الشريعة إما منصوصا عليه بذاته أو خاضعا للقواعد العامة التي تشمل ما لا يجد من صور السلوك والتعامل بين الناس. متميزا في عرض الأحكام والقواعد ولكي تسع الشريعة كل جوانب الحياة، فقد سلكت منهجا التشريعية، يقوم على أساس التزام الإيجاز والإجمال والعموم في الجوانب التي تعد ميدانا واسعا للتغير بحسب الزمان والمكان والأشخاص، والتزام التفصيل والتقييد في الجوانب التي لا تتغير، بسبب ارتباطها بثوابت إنسانية لا يفترق فيها زمن عن آخر. وعلى سبيل المثال، فإن الشريعة اكتفت بوضع المبادئ والقواعد العامة التي تصوغ العلاقة بين الحاكمين والمحكومين، وتركت للمجتهدين في كل عصر وضع الهياكل أو الأطر التي تحقق من خلالها هذه المبادئ، ما قصده الشارع منها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية752 مفصلة، واضحة في أمور أخرى، كالزواج والطلاق والميراث والوصيةعلى حين جاءت بتشريعات ونحوها لتعلق أحكامها بمصالح ثابتة لا تتغير. وأما العموم :فيبدو أن أحكامها شرعت لأفعال إنسانية مجردة، أي لا تختص بأشخاص معينين، وإنما بمن تصدر عنه هذه الأفعال وتتوفر فيه شرائط التطبيق، كما تبدو ـ أيضا ـ في كون هذه الأحكام جزءا من رسالة الإسلام التي جاءت للناس كافة، ومن ثم فإنها لا تختص بشعب معين أو زمن بعينه. لقد حاول بعض المعاصرين أن يجرد الشريعة من عمومها فاعتبرها شريعة عربية، أو شريعة موقتة، لكن النظر في تاريخ تطبيق هذه الشريعة يؤكد أنها تجاوزت الحدود الإقليمية لشبه الجزيرة العربية ـ موطنها الأول وقاعدة انطلاقها لسائر بقاع الأرض ـ وتجاوزت الحدود الزمانية ـ عصر موجهة إلى كل مكلف على وجه الأرض، يمكن أن يتأتى منه فهمنزولها واكتمالها ـ إذ إن نصوصها الخطاب، وامتثال حكمه، حيثما كان، وفي أي عصر وجد. وأما الثبات :فيبدو أو لا :ـ في أن أصول هذه الشريعة من عبادات ومعاملات وأخلاق، لا يتطرق إليها التغيير أو التبديل؛ لأنها وحي منزل لا قوانين وتشريعات يصدرها المجتمع، ومن ثم يكون له حق تغييرها وتبديلها إذا أراد ذلك. ومن ثم فكل ما تضمنته هذه الأصول من وجوب الواجبات، وتحريم المحرمات، وتقرير الحدود على الجرائم ونحو ذلك، لا يتطرق إليه تغيير ولا اجتهاد وتعديا على يخالف ما وضع عليه، ولو سمح بإدخال أي تغيير في هذه الأحكام لكان نسخا للشريعة، المشرع حقه، ولهذا لا يصح أن ينقلب الحرام حلا لا والحلال حراما، ولا الحسن قبيحا،سلطة ولا القبيح حسنا، ونحو ذلك. المشرع، لتحقيق مصالح الناس، في كل عصرتوخاها ويبدو ثانيا :في الأهداف والغايات التي وهذه المصالح ـ مع تنوع صورها وأشكالها ـ ترجع إلى حفظ الأمور الخمسة التالية، وهي :الدين، – والنفس، والعقل، والنسل، والمال، ولذلك فإن الأحكام المتعلقة بها تتسم بالثبات والاستقرار. وأما المرونة :فتبدو أو لا :في صياغة نصوص الشريعة، حيث اتسمت بالإيجاز وعدم البسط في التعبير عن كثير من القواعد التشريعية، وينطوي ذلك ضمنيا على تأكيد حق البشر في ابتناء الأحكام على هدى هذه القوانين والمبادئ، واختيار الوسائل والأساليب التي تتناسب مع ظروفهم وحاجاتهم. واتسمت كذلك بقبولها لتعدد المعاني والتفسيرات، فمعظم النصوص التي تعرضت للأحكام الجزئية والتفصيلية، صاغها المشرع صياغة تتسع لأكثر من معنى أو تفسير، وينطوي هذا على إقرار ضمني بجواز اختلاف الأحكام المستمدة من هذه النصوص في الزمن الواحد والأزمنة المختلفة، بحسب الظروف المحيطة بواقع التطبيق وحاجات كل مجتمع. 753أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر وتبدو ثانيا :في أن هذه النصوص عللت الكثير من الأحكام التي جاءت بها، والتعليل بيان لما يترتب على الأفعال المأمور بها من مصالح تعود على الناس ثمرة امتثالهم، وعلى المنهيات من – مفاسد نتيجة اقترافها، وهذا الأسلوب، ينادي بأن الأحكام لم تكن محض أوامر ونواه تعبدية قصد بها مجرد إخضاع المكلفين لها، ولكنها جاءت لتحقيق مصالحهم، فتجلب لهم المنافع، وتدفع عنهم المضار، وفيه إشارة إلى أنها تدور مع المصالح فحيثما توجد المصلحة فثم شرع االله، ويرشدنا من وراء ذلك إلى أن نسلك عند التطبيق هذا الطريق، فلا نبعد عنه، وأن الحكم متى تغيرت مصلحته أو أصبح لا يحقق مقصود الشارع منه يجب تغييره والا كنا مناقضين لمقصود الشارع، ومن هنا صرح الفقهاء بأن الفعل إذا لم يوصل إلى مقصود الشارع منه كان لاغيا »كذا«. وتبدو ثالثا :في أن الشريعة راعت ظروف العباد الاستثنائية أو ما يسمى بالضرورات والأعذار وشرعت لها أحكاما استثنائية تناسبها، تخفيفا عن فقدرتها حق قدرها، – التي تنزل بالناس، العباد، ورحمة بهم. قصدا لاجتهادوتبدو رابعا :في اتساع منطقة »العفو« أو الفراغ التشريعي، التي تركها المشرع المجتهدين في الأمة بما هو أصلح لهم، وأليق بزمانهم وحالهم، مراعين في ذلـك المقاصد – العامة للشريعة. والأصل في تسمية هذه المنطقة »بالعفو« ما روي عن النبي ژ أنه قال» :ما أحل االله في كتابه فهو حلال، وما حرم فهو حرام، وما سكت عنه فهو عفو، فاقبلوا من االله عافيته، فإن االله لم يكن ينسى شيئا« ثم تلا] ﴾ ﴿ :مريم.[64 : 1ـ وتبدو خامسا :في منح ولي الأمر سلطات تشريعية، يتم بمقتضاها (1 :نقل القواعد الأخلاقية إلى دائرة الإلزام القانوني، والتي تمثل مسألة لتعزيز الصورة الرئيسية لها، ففي مسائل المندوبات والمكروهات )وبعض المباحات كالطلاق( يكون لولي الأمر حق التدخل بالجزء المناسب إذا رأى مصلح ة في ذلك، تطبيقا لقاعدة إن االله ليزع بالسلطان ما لا يزع بالقرآن، ومن أمثلة ذلك ما لجأت إليه بعض قوانين الأحوال الشخصية المعاصرة لإلزام الأفراد بما كان وتعدد الزوجات والنفقات والوصيةمتروكا لضمائرهم وللجزاء الأخرى، كما في مسائل الطلاق للأقربين وغيرها. 2ـ نقل الحكم الفقهي من مرتبة إلى أخرى ـ بحسب المصلحة المترتبة على ذلك فمن المعلوم أن للأحكام الفقهية خمس مراتب :الوجوب، والحرمة، والندب، والكراهة، والإباحة، ومن ثم يتصرف فيها، بأن ينقل الحكم من المحظور إلى المباح، أو العكس، يجوز لولي الأمر أن وذلك في ظروف خاصة وبشروط معينة، تكفل صيانة النصوص الشرعية من أن يعبث بها الحكام وولاة الأمور، ومن أوضح الأمثلة على ذلك ما فعله عمر بن الخطاب. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية754 3ـ وضع العقوبات المناسبة للجرائم أو المخالفات التي لم يرد بشأنها جزاء محدد، وتحديد مقاديرها وأجناسها وصفاتها وشروطها في ضوء ما يحقق المصلحة المنوطة بوضعها وتطبيقها ـ وهذا هو التعزيز وهذا الخصائص، استطاعت الشريعة الإسلامية أن تواجه ـ عبر الزمان والمكان ـ المشكلات والتطورات الاجتماعية المختلفة من دون أن تتخلى عن شخصيتها المتميزة أو تحتاج إلى عناصر قانونية أخرى، لا تتفق معها في المنهج أو الغاية لكن تحقيق ذلك في جهودا متتابعة قام بها الفقهاء المسلمون في كل عصر، للملاءمة بينعالم الواقع استلزم النصوص الدينية التي لا يستطيع أحد إلغاءها أو نسخها وبين الظروف الجديدة التي لا يستطيع تعبيرا واضحا عن حقيقة هذه الجهود. أحد تجاهلها، وليس التراث الفقهي في حقيقة الأمر إلا أما بالنسبة للمحور الثالث :فمن الواضح أيضا أنه لا يدرك الدور الحقيقي الذي يقوم به الفقهاء دورا غير حقيقي، عندما أسند لهم مهمة تطوير قوانين الشريعةوالمسلمون، ومن ثم فقد نسب لهم وتعديلها بحسب الأحوال المستجدة، من دون تمييز بين ما يستحق تدخل الفقهاء وما لا يستحق تدخلهم، كأشكال العبادات، فإن الفقهاء لا يملكون التدخل فيها، وما لا يستحق تدخلهم، كأشكال العبادات، فإن الفقهاء لا يملكون التدخل فيها؛ لأ ن الأصل فيها هو التعبد والتزام ما ورد بشأنها من المشرع. أما ما يستحق التدخل من الفقهاء فهو ما سكت عنه المشرع أو ما يحتمل تعدد المعاني والتفسيرات، فيكون لهم حق الاجتهاد في فهم المعنى، أو ترجيحه عندما تتعدد المعاني وذلك في ضوء مقاصد المشرع وأغراضه. ولقد كانت المشكلة التي واجهت الفقهاء المسلمين في كل عصر هي كيفية التوفيق بين النصوص الثابتة والظروف المتغيرة، ذلك أنه بعد عصر اكتمال الشريعة، واتساع مساحة الدول الإسلامية، ودخول أجناس عديدة وشعوب مختلفة الثقافة والتقاليد، واجه المسلمون أوضاع ومسائل مغايرا لما كان عليه الحال من قبل، حيث وجد الفقهاء أنفسهمجديدة، وكل ذلك شكل ظرفا مطالبين بضرورة البحث في أصول الشريعة. وكان هذا البحث أيضا هو الأساس الذي أقيمت عليه نظرية الاجتهاد في الشريعة الإسلامية، وذلك أن الاجتهاد ـ وهو مجتهد عقلي صرف ـ لا يستهدف فقط إنشاء أحكام جديدة في مسائل لم والسنة، وإنما يستهدف أيضا إعمال الجهد، في تفهم نصوصترد فيها نصوص خاصة من القرآن تعدد المعاني والتفسيرات، وفقه الظروف والملابسات التيالشريعة، وخصوصا تلك التي تقبل تحيط بالواقع، مجال التطبيق، ابتغاء الفهم الصحيح والتطبيق السليم، الذي يتفق مع مقاصد الشريعة ويحقق مصالح الناس في الوقت نفسه. ولئن كان ميدان البحث في نصوص الشريعة يدور حول المعاني والدلالات التي يمكن أن تستخرج منها في ضوء المعطيات اللغوية والتشريعية، التي تكون مادة الأحكام، فإن ميدان البحث 755أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر في الواقع بظروفه وملابساته يدور حول الخصائص التي يتميز بها واقع عن آخر، من حيث العوامل المؤثرة في تشكيله، والمشكلات التي تواجهه. إن العلاقة بين النص والواقع علاقة جدلية، فالنص يؤثر في الواقع من حيث الأحكام والضوابط التي يحكم بها حركة هذا الواقع، والواقع يؤثر في توجيه النص من حيث اختلاف الظروف والأشخاص والوقائع. وتفسير ذلك :أن النص جاء في الأصل حاكما للواقع، ومهيمنا عليه، وهذا مقتضى ثبوته وعدم قابليته للتغير وبعبارة أخرى هو الدليل العملي على صلاحية الشريعة لكل زمان ومكان، ومن ثم – تظل وظيفة النص ثابتة وهي ضبط الحركة الواقعية بما يتفق مع مقاصد المشرع، ويحقق مصالح الناس. أثرا لسنة االله في الخلق، وينشأ عن هذا التغير وقائع أما الواقع فإنه يتسم دائما بالتغير، جديدة تقتضي أحكامها الأصلية، إذ إن وحدة الحكم تقتضي بتشابه الظروف، وهذا غير واقع؛ – لأ ن الظروف تتغير باطراد، ومن ثم وجب اعتبارها عند إنشاء الأحكام وصياغتها، حتى لا يؤدي إغفال هذه الظروف إلى تطبيق أحكام تناقض مقاصد المشرع. وهذا يوجب ألا ينقطع الاجتهاد؛ لأ ن الظروف الملابسة للأشخاص أو للوقائع والأحداث في تغير مستمر، كما أنها تؤثر في تشكيل على الحكم، وتوجيه الاستدلال بمدركه الشرعي. – ٭٭٭ :» أولا :النصوص 1ـ »السنة هي جوهر العادات وتفكير الأمة الإسلامية قديما، وتعتبر شرحا لألفاظ القرآن أمرا عمليا حيا.«.. الغامضة، التي جعلته المقدسة والأمر الأول، والشكل الذي وصلت به إلينا هو »الحديث« فهما2ـ »السنة هي العادة ليسا بمعنى واحد، وإنما السنة دليل الحديث فهو عبارة عن سلسلة من المحدثين الذين يوصلون إلينا هذه الأخبار والأعمال المشار إليها طبقة بعد طبقة، مما ثبت عن الصحابة على أنه قد حاز موافقة الرسول ژ في أمور الدين والدنيا، وأثبت أيضا، بحسب هذا المعنى من المثل التي تحتذى كل يوم، وهنا يرى أنه حتى في الإسلام، أخذت هذه الفكرة مكانا أيضا، أعني اتخاذ قانون مقدس وراء القرآن مكتوبا أو مسموعا كما هو الحال عند اليهود«. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية756 3ـ »لا نستطيع أن نعزو الأحاديث الموضوعة للأجيال المتأخرة وحدها، بل هناك أحاديث عليها طابع القدم، وهذه إما قالها الرسول أو من عمل رجال الإسلام القدامى. ولكن من ناحية أخرى، فإنه ليس من السهل تبين هذا الخطر المتجدد، عنه بعد الزمان والمكان من المنبع الأصلي بأن يخترع أصحاب المذاهب النظرية والعملية أحاديث لا يرى عليها ثانية في ظاهرها، ويرجع بها إلى الرسول ژ وأصحابه.. ولم يستطع المسلمون أنفسهم أن يخفوا هذا الخطر، ومن أجل هذا وضع العلماء علما خاصا له قيمته، وهو علم نقد الحديث، لكي يفرقوا بين الصحيح وغير الصحيح من الأحاديث، إذا أعوزهم التوفيق بين الأقوال المتناقضة. ومن السهل كبيرا في أن يفهم أن وجهات نظرهم في النقد ليست كوجهات النظر عندنا، التي تجد مجالا النظر في تلك الأحاديث التي اعتبرها النقد الإسلامي صحيحة غير مشكوك فيها، ووقف يحرك ساكنا«.حيالها لا 4ـ لم تندمج )لعلها تختلط( في الحديث أمور القانون والعادات والعقائد والأفكار السياسية، بل قد لف فيه، كل ما يملكه الإسلام من محصوله الشخصي، وكذلك الأمور الغريبة عنه، وقد غير هذا تغييرا أبعده عن أصله المأخوذ منه، وضم ذلك كله إلى الإسلام، فهناك جملالغريب المستعار من العقد القديم والعهد الجديد، وأقوال للربانيين أو مأخوذ من الأناجيل الموضوعة، وتعاليم من الفلسفة اليونانية، وأقوال من حكم الفرس والهنود وكل ذلك أخذ مكانه في الإسلام عن طريق »الحديث« حتى لفظ »أبونا« لم يعد مكانه في الحديث المعترف به، وبهذا أصبحت ملكا خالصا للإسلام ـ بطريق مباشر أو غير مباشر، تلك الأشياء البعيدة عنه«. 5ـ »إذا ما نظرنا إلى المواد المعدودة في الحديث، ونظرنا إلى الأدب الديني اليهودي، فإننا نستطيع أن نعثر على قسم كبير دخل الأدب الديني الإسلامي من هذه المصادر اليهودية«. 6ـ »ارتفع شأن حديث »إنما الأعمال بالنيات« إلى أن صار فكرة تسيطر على كل الأعمال الدينية، يقول االله في حديث قدسي» :لاقوني بنياتكم ولا تلاقوني بأعمالكم« وهو حديث متأخر ظهر كصدى لاقتناع المؤمنين بذلك، وعلاقة على قيمة أعمالهم الدينية«. 7ـ وهكذا )بتطور الحديث( وضعت غاية الحياة الدينية أيضا وضعا أرقى مما كانت عليه في الإسلام الأول»... كما أن التأثير الأدبي للتعاليم الاقتصادية ترقى بتطور الحديث ويضرب مثا لا على ذلك بحسب مذهب القرآن في التوحيد، يعد الشرك أكبر الذنوب ولا يغفره االله تعالى.. وفي تطور هذا التصور الاعتقادي الأول، كما يظهر في الحديث، نرى أنه لا يدل على الشرك وتشويه عقيدة التوحيد فقط، بل كذلك كل ضرب من العبادة يشتم منها أن تمجيد االله غير مثلا الرياء في مقصود لذاته، وكذلك أضيفت إلى هذه الدوائر حملة من النقائض والمعاصي، 757أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر الأعمال الدينية، فإنه يقصد بها كسب إعجاب الناس، نوع من الشرك؛ لأنه وضع فيها بإزاء التفكير في االله التفكير في مراعاة الناس، فالرياء لا يتفق مع التوحيد، وكذلك الكبر نوع من الشرك، وعلى هذا الأساس أمكن أن يكون في الخلقية الإسلامية طبقة من الشرك الأصغر والشرك الخفي الكامن في أعماق النفس، وأن يتسع هذا المعنى لدائرة واسعة«. وضاع الحديث دورهم أمام الناس، وقد اعترف أنس بن مالك صاحب الرسول ژ هل8ـ »لعب فعلا، قال» :ليس كل ما حدثنا به سمعناه عن النبي، ولكننا لا نكذب بعضنا«، فمعنىحدث به أن الرسول ژ قال؛ فـ »ـإنه صحيح لا غبار عليه في الدين، أو أنه مرغوب فيه، وكان يمكن أن يوافق عليه الرسول، ويذكرنا بما جاء في التلمود، من أن كل ما يقوله أحد التلامذة في العصور المتأخرة موافق لما أخبر به موسى في سينا«. 9ـ »طبع بالتسامح بين الجميع هذا الحديث »اختلاف أمتي رحمة«، وبيدنا من الأدلة ما يؤيد أن هذا المبدأ إنما يمثل وجهة التوفيق ضد الهجمات، التي وجهها العدو في الداخل والخارج، لهذه الأعمال الفقهية المختلفة في أشكالها غير القاطعة«. ثانيا :أهم الأفكار التي تضمنتها هذه النصوص 1ـ الفصل بين مفهوم السنة، ومفهوم الحديث، واعتبار السنة هي الأصل والحديث هو الفرع فالسنة دليل الحديث. 2ـ وضع الأحاديث تم في الأجيال المتقدمة مثلما وقع في الأجيال المتأخرة، وقال بأحاديث عليها طابع القدم، وهذه إما قالها الرسول أو من عمل رجال الإسلام القدامى. 3ـ الحديث كان مجا لا تسربت من خلاله نصوص من العهدين القديم والحديث، أو من الأناجيل الموضوعة أو تعاليم من الفلسفة اليونانية وأقوال من حكم الفرس والهنود، أو الأدب الديني اليهودي. 4ـ حديث »إنما الأعمال بالنيات« حديث متأخر. 5ـ التأثير الأدبي للتعاليم الاعتقادية ترقي منظور الحديث. 6ـ الأحاديث الصحيحة كأحاديث الأربعين النووية تحاط بالشك والارتياب. ثالثا :مناقشة هذه الأفكار 1ـ أول ما بلغت النظر في كلام جولدزيهر عن السنة أنه :فرق بين السنة والحديث واعتبر السنة دليلا للحديث، وقصر مفهوم السنة عنده على المعنى اللغوي وهي الطريقة المعتادة، ومن ثم النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية758 وصفها العادة المقدسة، وجوهر العبادات، وتفكير الأمة الإسلامية قديما، التي تطورت حتى شكلا آخر هو الحديث).(1وصلت إلينا، وأخذت وهكذا يريد جولدزيهر أن يرد السنة إلى العادات المتبعة، وذلك توطئة للقول بأنها تتغير من جيل إلى جيل، ومن طبقة إلى طبقة مثل جميع العوائد التي تختلف باختلاف الزمان والمكان، وتوطئة أخرى للقول بأن المسلمين كاليهود قدسوا شيئا غير القرآن الكريم. إن ما ذكره جولدزيهر مخالف لما درج عليه علماء الإسلام الذين تحدثوا عن لفظ السنة ولفظ الحديث، باعتبار أنهما مترادفان، ومن ثم فالسنة عند المحدثين :هي كل ما أثر عن النبي ژ من قول أو فعل أو تقرير أو صفة، وهذه الأمور كلها هي ما يطلق العلماء عليها لفظ )الحديث(. ومن جهة أخرى نجد أن جولدزيهر خلط بين مفهوم السنة عند علماء الأصول ومفهومها عند علماء الحديث، فالسنة عند الأصوليين :هي دليل من الأدلة بعد القرآن الكريم، لكنها عند المحدثين تشير إلى ما روي عن الرسول ژ،وهو ما يسمى )بالحديث(، ومع ما سبق، تجدر الإشارة إلى أن لفظ السنة كان أسبق في الاستعمال للدلالة على الحديث من لفظ الحديث. كما تشهد بذلك عن مرويات. 2ـ أما مسألة وضع الأحاديث :فقد كان عليه أن يشير إشارة دقيقة إلى الفترة الزمنية التي بدأ فيها الوضع، إذ ليس من الدقة القول بأن وضع الأحاديث ت م في الأجيال المتقدمة أو أنه من عمل رجال الإسلام القدامى؛ لأ ن الوضع ظهر لأسباب متعددة)، (2أكثرها الأحداث السياسية شكلا دينيا كان التي أدت إلى انقسام المسلمين إلى أحزاب وشيع، حيث اتخذ هذا الانقسام له أبلغ الأثر في نشأة المذاهب الدينية، فإن حاول كل حزب أن يؤيد موقفه تأويل القرآن على غير حقيقته، وتحميل نصوص السنة ما لا تتحمله، وأن يضع كل منهم على لسان الرسول ژ أحاديث يؤيد بها دعواه. ولا يمكن القول بأن الصحابة أقدموا على ذلك الأمر؛ لأ ن الثابت عنهم هو التشدد في قبول الأحاديث، فكان عمر لا يقبل الحديث إلا إذا كان مع الراوي شاهد على الحديث الذي رواه أحد الصحابة. يقول ابن سيرين في ما رواه عن مسلم في مقدمة كتابه الصحيح» :لم يكونوا يسألون عن السنة، فيؤخذ حديثهم، وينظرالإسناد، فلما وقعت الفتنة قالوا :سموا لنا رجالكم، فينظر إلى أهل إلى أهل البدع فلا يؤخذ حديثهم«. إن تتبع الجهود التي قام بها الصحابة ومن بعدهم في توثيق ) (1كل هذه الأحاديث، سواء ما يتعلق بالأحكام الفقهية أو الأمور الخلقية التهذيبية، يرجعها أصحابها إلى الرسول ژ بواسطة سلسلة متصلة إلى الصحابي الذي سمع هذه الأقوال من النبي ژ ورآه يعمل بهذه العادات. ) (2هناك أسباب أخرى كانتشار الزندقة وظهور العصبية للجنس والقبيلة واللغة والقصص والوعظ والرغبة في التقرب للملوك والأمراء، والترويج لأنواع من الأكل أو الثياب. 759أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر السنة، يكشف عن الوعي بخطورة ظاهرة وضع الأحاديث، وضرورة وضع قواعد علمية لتصحيح الأخبار ونقد الروايات لتمييز الصحيح من غيره، وكشف الوضاعين حتى وصل بهم الأمر إلى إفراد تحذيرا للأمة من اعتمادها والعمل بها، ومن أشهرها:الأحاديث الموضوعة بالجمع والتأليف، الموضوعات لابن الجوزي )ت597 :هـ(. ولقد غمز جولدزيهر علماء الأحاديث عندما قال بأن وجهات نظرهم في النقد ليست كوجهات كبيرا في النظر في تلك الأحاديث التي اعتبرها النقد الإسلاميالنظر عندنا، التي تجد مجالا صحيحة وغير مشكوك فيها ووقف حيالها لا يحرك ساكنا. وهذا اتهام ينقصه الدليل، فالنقد الإسلامي وضع قواعد لمعرفة الوضع في السنة، ولمعرفة الوضع في المتن، فلم يقتصر الأمر على صحة الأحاديث من حيث الشكل بل من حيث المضمون ولم يكتفوا بذلك، بل جعلوا للنظر الخاص مكانا في رد الحديث أو قبوله؛ لأنهم لم يستسيغوا عبارته، ومن هنا كانوا يقولون :هذا الحديث عليه ظلمة أو ينكره القلب، أو لا تطمئن إليه النفس. لكن عبارة جولدزيهر توحي بأن مفهوم )النقد( عنده لا يقف عند حد، وإنما يصل به إلى نقد المتن ومناقشته والاعتراض عليه إذا لزم الأمر، بعد أن تتوفر له كل شروط الصحة التي وضعها العلماء، وهذا بالطبع يفتح بابا لهدم السنة وإهدار مكانتها. إن نقد الأحاديث كان الهدف منه تمييز الصحيح من غيره، وليس مناقشة مضمون الأحاديث التي ثبتت صحتها وسلامتها من الوضع والكذب. 3ـ أما مسألة أن الحديث كان مجالا تسربت من خلاله نصوص من مصادر غير إسلامية، أو ما يسمى بالإسرائيليات في الحديث، فقد تكفل علماء الحديث بالتنبيه على ما ورد من هذه المصادر، ومن ثم ردوا ما ثبت أنه يتعارض مع القرآن أو السنة. أما وجود بعض العبارات أو الألفاظ المتشابهة فلا ينهض دليل على أن الحديث استعار شيئا غريبا عنه، وضمه إليه، ونسبه لنفسه، إلا إذا كان جولدزيهر يريد من ذلك إثبات أن أصول الحديث ترجع إلى مصادر غير إسلامية، وهذا مخالف للحقيقة والواقع، حتى لو وردت بعض الكلمات في الحديث ومصادر أخرى فإن هذا لا يثبت النتيجة التي يريد الوصول إليها. 4ـ أما مسألة تطور الحديث التي يستدل لها على أن الرياء والكبر نوع من الشرك، فليس هذا من معبرا فيها مما يناقض التوحيد، باب التطور في التعاليم الاعتقادية، كان الشرك في البداية ولكن مفهومه تطور بعد ذلك، فصار يطلق على الرياء في الأعمال الدينية بقصد كسب إعجاب الناس؛ لأنه وضع التفكير في مراعاة الناس على قدم المساواة مع التفكير في االله، ومن ثم فإن معنى الشرك سوف يتسع لدائرة أكبر، وهذا هو معنى التطور عنده. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية760 ولا شك أن التوسع في المعنى أمر وارد، لكن مرجعه إلى اللغة التي تقبل تعدد المعنى عن جانب، وإلى التطورات الاجتماعية التي لا تتوقف من جانب آخر، أما نسبة هذا التطور إلى الحديث فمردود عليه بأن الحديث رواه عمر بن الخطاب وأسنده إلى الرسول ژ،وسمعه جمهور الصحابة ولم ينكروا عليه ذلك، كما أنه يمثل قيمة كبيرة في الإسلام، فكل الأعمال ينبغي أن تقوم في الأساس على التوجه بها إلى االله. ٭٭٭ ́’ : لكي نعرف وجهة نظر جولدزيهر في الإجماع ننقل النصوص الآتية من كتابه، ثم نتبع ذلك ببيان أهم ما تضمنته ثم نعقب عليها بما نراه. أولا :كلام جولدزيهر عن الإجماع 1ـ يمثل فكرة تطور الفقه الإسلامي أكثر من غيره، ويصور العنصر المؤمن للاكتشافات الظاهرة في التطور الفقهي المذهبي الخاص، ويوضح العبارة السابقة فيقول :نفي أثناء عدم الاستقرار أصلا ومبدأ، وبقي على النظري في الأعمال اعتبر )أي الإجماع( في دائرة العلماء المسلمين معتبرا مع استعمالات مختلفة.الدوام 2ـ جاء أصل الإجماع من قول الرسول ژ » :لا تجتمع أمتي على ضلالة«)، (1وعن قوله ژ في حديث ذي نظام متدرج» :أجاركم االله من ثلاث :أن يدعو عليكم نبيكم فتهلكوا، وأن ينصر أهل الباطل منكم على أهل الحق، وأن تجتمعوا على ضلالة«).(2 3ـ إن الإجماع هو الذي يعطينا المفتاح لفهم تاريخ تطور الإسلام في علاقاته السياسية والاقتصادية والاعتقادية والفقهية، فما تقبلته الإسلامية صحيحا صادقا، يلزم أن يكون صحيحا صادقا، وترك الإجماع ترك للسنة السمحة )وحينئذ يكون كل ما أجمع )أجمعت( عليه جماعة المسلمين صوابا ويستحق الاعتراف بالواجب، ويكون صحيحا فقط في الشكل الذي أعطاه له الإجماع، ولا يكون صحيحا من تفسير القرآن سوى ما اعتبره الإجماع صحيحا، من إقرار النسخ القرآن بالنسبة، وبهذا المعنى يملك الإجماع حق الإذن بالتفسير. ) (1أخرجه ابن ماجه في السنة كتاب الفتن بلفظ إن أمتي لا تجتمع على ضلالته. ) (2أخرجه أبو داود في السنة، كتاب الفقه، ذكر باب الفتن ودلائلها. 761أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر وفي هذه الأشكال الاعتقادية وحدها تكون موافقة للدين عندما يكون الإجماع ـ وفي الغالب يكون ذلك بعد كفاح قاس قد هدأ في النهاية من حدتها. وتلك الأشكال من العبادة والفقه، والتي وافق عليها الإجماع، وتكون خالية من النقص الديني، وهؤلاء الرجال وتلك الكتب تعتبر لتعاليمها السيادة عندما يعترف إجماع الأمة لذلك، وليس هذا قد جاء عن اجتماعات منظمة، ولكن جاء من صوت الشعب المجهول الذي لا يتطرق إليه الخطأ. 1ـ بواسطة سلطان الإجماع الدائم عن الحياة الإسلامية، يستطيع )أي الإجماع( أن يطبع بالصحة والإيمان، الأفكار الدينية التي كانت تمنح منها الأفكار النظرية وتعدها مخالفة للإسلام. 2ـ إن دائرة الإجماع، في مبدأ الأمر، أقرب إلى الإحساس الجمعي منها إلى المعنى الديني المحدد، وقد ولدا عبثا تحديده بالزمان والمكان، وبيان أنه هو إجماع الصحابة أو أهل المدينة القدامى، وهو تحديد لا يمكن الوصول إليه بإزاء التطورات الأخيرة. ولكن من جهة أخرى، لا يكفي، بالنسبة للأنظمة الدينية أيضا، أن يترك الإجماع للإحساس الغريزي للجماعة، وأخيرا وجدت قاعدة تبين أن الإجماع عبارة عن التعاليم والأفكار المجمع عليها من أهل الحل والعقد في زمن معين، فهم الذين لهم الحق في بيان الفقه والعلم واستنتاج ذلك، وهم الذين يحكمون بصحة استعمالها. 3ـ إن هذا المبدأ بالنسبة للإسلام، يحتوي على بذور التحرر للحركات الإسلامية الحرة والتطورات المستطاعة، فهو يقدم ضد ديكتاتورية الجمود وقتل الشخصية، قوة للتعادل، وقد حقق على الأقل في الماضي كعامل مهم، مطابقة الإسلام للعصر وقتئذ، فماذا عسى يمكن أن يكون باستعماله في المستقبل؟ وفي الحق أن هذا المبدأ المتبع، ملحوظ عند محددي الإسلام في عصرنا، فهو الباب الذي يجب بواسطته أن تنفذ إلى نيابة الإسلام عوامل القوى الشابة. ثانيا :أهم الأفكار التي تضمنتها هذه النصوص محددا، ثم طوره العلماء حتى 1ـ الإجماع كان في الأصل عبارة عن إحساس جماعي وليس معنى دينيا أصبح قاعدة عبارة عن التعاليم والأفكار المجمع عليها من أهل الحل والعقد في زمن معين. 2ـ إن مستند الإجماع هو الأحاديث النبوية، ومن الصعب على الإنسان أن يستدل عليه بسهولة ويثبته بالقرآن الكريم. 3ـ إن الإجماع له سلطة الحكم بالصحة أو بالبطلان، على الأعمال والاعتقادات وكذا تفسير القرآن، فما أجمعت عليه جماعة المسلمين يكون صوابا ويستحق الاعتراف الواجب، ويكون صحيحا فقط في الشكل الذي أعطاه له الإجماع. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية762 4ـ إن الإجماع يحتوي على بذور التحرر للحركات الإسلامية الحرة والتطورات الممكنة، وهو الباب الذي يحقق قوة الإسلام في المستقبل. ثالثا :مناقشة هذه الأفكار وبالنظر في الأفكار السابقة، يبدو لنا ما يأتي: أولا :إن جولدزيهر خلط بين الإجماع بمعناه الأصولي، والإجماع بمعناه العام الذي يعبر عن الاتفاق المشترك بين المسلمين في المعتقدات الدينية الأساسية، وهذا الخلط الذي أوقعه في أثرا في الحياة الإسلامية من النصوص الدينية،خطأين كبيرين، أحدهما :هو أن الإجماع صار أقوى من القرآن الكريم والسنة النبوية، حيث يكون ما أجمع عليه المسلمون صوابا ويستحق الاعتراف الواجب، ويمثل الإجماع سلطة في الحكم بصحة أو بطلان قول أو عمل أو تفسير لآيات القرآن، وهو أمر لم يقل به أحد من علماء الإسلام؛ لأ ن دليل الحكم بالصحة أو البطلان هو الكتاب أو السنة وليس الإجماع. أما الخطأ الثاني :فهو أنه ذهب إلى أن الإجماع لم ينتج من اجتماعات منظمة بين العلماء، وإنما جاء من صوت الشعب المجهول الذي لا يتطرق إليه الخطأ، وهذا لم يقل به أحد من علماء تعبيرا عن صوت الشعب المجهول، أو المعلوم، وإنما هو دليل يلجأ إليهالإسلام، فليس الإجماع المجتهدون، من علماء الأمة، في المسائل التي لم يعرف حكمها من الكتاب أو السنة، فإذا اتفقوا على حكم فيها، ولم يعرف لهم مخالف فإن هذا يعد إجماعا منهم على حكمها، وربما يرجع خطأ جولدزيهر في تصور حقيقة الإجماع إلى أمرين: الأول :الخلاف الذي دار بين الأصوليين في جميع مسائل الإجماع، بل في كون الإجماع حجة شرعية من عدمه، وفي كونه حجة قطعية أو ظنية، على النحو الذي ذكره الشوكاني في )إرشاد الفحول( على سبيل المثال، حيث قال :اختلف القائلون بحجية الإجماع هل هو حجة قطعية أو ظنية؟ تذهب جماعة منهم إلى أنه حجة قطعية، وبه قال الصيرفي وابن برهان، وجزم من الحنفية الدبوسي وشمس الأئمة. – كلا لا يعارضه – وقال الأصفهاني :إن هذا القول هو المشهور، وإنه يقدم الإجماع على الأدلة  أصلا، ونسبة الأكثرين، قال :بحيث يكون مخالفة أو يضلل أو يبدع.دليل – وقال جماعة منهم الرازي والآمدي :إنه لا يفيد إلا الظن. – وقال جماعة بالتفصيل بين ما اتفق عليه المعتبرون فيكون حجة قطعية، وبين ما اختلفوا فيه كالسكوتي، وما ندر مخالفة فيكون حجة ظنية. 763أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر وقال البزدوي وجماعة من الحنفية :الإجماع مراتب، فإجماع الصحابة مثل الكتاب والخبر المتواتر، وإجماع من بعدهم بمنزلة المشهور من الأحاديث والإجماع الذي سبق فيه الخلاف – في العصر السابق بمنزلة خبر الواحد. واختار بعضهم في الكل أنه يوجب العمل لا العلم.– الثاني :تعدد ألوان الإجماع، فهناك إجماع الصحابة وإجماع أهل المدينة، وإجماع العترة الشريفة من آل البيت، وإجماع الفقهاء المجتهدين، وإجماع الأمة على المعلوم من الدين بالضرورة، حائرا في وهناك الإجماع الصريح والإجماع السكوتي، ولا شك أن مثل هذا التعدد يجعل الباحث تحديد المراد عندما يستخدم مصطلح الإجماع. ومن هنا فإننا بحاجة إلى التمييز بين نوعين من الإجماع: الأول :إجماع الأمة على حكم مسألة من المسائل الدينية المحصنة أو التي لا يستغل العقل بإدراكها، وهذا هو الذي عناه الشافعي بقوله» :لست أقول، ولا أحد من أهل العلم، هذا مجتمع أبدا، إلا قاله لك، وحكاه عمن قبله، كالظهر أربعا وكتحريم الخمر وماعليه، إلا لما لا تلقى عالما أشبه هذا) «...الرسالة(. الثاني :اتفاق أولي الأمر في الأمة على حكم مسألة لم ينص على حكمها في كتاب أو سنة، مما هو مجال للرأي من مصالح الأمة الدنيوية التي تختلف باختلاف الزمان أو المكان، كالإجماع على إمامة شخص دنيوية، لذا ذهب بعض العلماء إلى تسميته بالاجتهاد الجماعي. ولا شك أن التمييز بين هذين النوعين، سيضبط معناه ويحدد مجاله ويزيل الاضطراب الذي نشأ بسبب الخلط بينهما. ثانيا :لم يخطئ جولدزيهر في تحديد مفهوم الإجماع فقط، وإنما أخطأ أيضا في تحديد وظيفة الإجماع. فقد ذهب إلى أن الإجماع الذي يمثل عنده صوت الشعب المجهول الذي لا يتطرق إليه الخطأ، يعطينا المفتاح لفهم تاريخ تطور الإسلام في علاقاته السياسية والاعتقادية والفقهية، فما تقبلته الأمة الإسلامية صحيحا صادقا يلزم أن يكون صحيحا صادقا، وترك الإجماع ترك السنة والسنة، وليس ذلك فحسب، بل السمحة، وهكذا يكون للإجماع عنده سلطة تعلو على سلطة الكتاب أن يحتوي على بذور التحرر للحركات الإسلامية الحرة والتطورات المستطاعة، فهو تقديم ضد ديكتاتورية الجمود وقتل الشخصية، قوة للتعادل. وقتلا للشخصية، ويعتبر جمودا والسنة وبهذا يعتبر التمسك بأحكام الشريعة الواردة في الكتاب والسنة، ومن الإجماع أداة للتحرر من الأحكام، ويعتبر كذلك قوة معادلة لقوة نصوص القرآن خلالها يتم التطور في الحياة الإسلامية؛ لأ ن الإجماع ـ في النهاية وكما يراه ـ صوت الشعب النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية764 المجهول الذي لا يتطرق إليه الخطأ، وهذا الصوت متغير دائما ومن ثم يمثل المفتاح لفهم تاريخ تطور الإسلام. إن وظيفة الإجماع الحقيقية هي المحافظة على ثوابت الأمة العقائدية والتشريعية ضد الأفكار المنحرفة والمتطرفة، بالإضافة إلى الوصول إلى الحكم الشرعي الذي لم يرد ذكره في النصوص الدينية، القرآن الكريم والسنة النبوية، حيث يكون الاتفاق على الحكم )أو الإجماع( فرصة أكبر للصواب من الفرصة التي يوفرها الاجتهاد الفردي، وهذا ما أخذ به التطور الفقهي في العصر الحاضر وسماه بالاجتهاد الجماعي المتمثل في المجامع الفقهية المختلفة، التي تتصدى به للمسائل الحديثة أو المستحدثة. ثالثا :إذا كان جولدزيهر يرى أن الإجماع هو قمة التحرر في الإسلام، فإن مستشرقا آخر هو الأستاذ كولسون، يرى أن الإجماع قدر له أن يمكن لعوامل الجمود المتزايد في النظر الفقهي، وأن يحتم هذا التطور، وذلك على أساس أنه »إذا انعقد الإجماع على رأيين مختلفين، كان استحداث رأي ثالث معارض لهذا الإجماع.. وبهذا المعنى الواسع فإن مزاولة الاجتهاد المستقل الذي كان يطرد تقييده أثناء فترة تكوين الفقه، بظهور مبادئ معينة كحجية الأحاديث، وبالتنظيم الدقيق لمناهج الرأي قد آلت إلى الاختفاء تماما، ولا يملك المرء، إزاء هذا التناقض الواضح في الرأي، إلا أن يتساءل :هل هو أثر من آثار تحكيم الرؤية الخاصة في دراسة الفقه الإسلامي، أم أنه أثر من تطبيق مقاييس الحضارة الغربية على الفكر الإسلامي من دون إدراك أن لكل حضارة كيانها الخاص ورؤيتها الخاصة، وأن على الباحث في هذه الحضارة ألا يحاكمها بمعرفته وثقافته ونظراته المستمدة من بيئته وثقافته؟! ٭٭٭ « ¬ : 1ـ من السهل على أي مسلم أن يغير مذهبه الفقهي جريا وراء الطمع في المناصب مثال ذلك: قاضي دمشق الشافعي )شمس الدين الصلحات 1409م، الذي كان مرة حنفيا ومرة مالكيا(. 2ـ »يستطيع المسلم أن يتمذهب في نفس الوقت بمذاهب مختلفة؛ كان محمد بن خلف )ت /1135 :ق5هـ( يلقب بلقب )حنفش(؛ لأنه غير مذهبه ثلاث مرات في وقت قصير«. 3ـ »... العائلة الواحدة أن الأب وأبناءه يتمذهبون بمذاهب مختلفة، فكان أحد الأخوين في مدينة القاهرة شيخ الحنفية والآخر شيخ الشافعية في نفس الوقت، والأول هو أحمد الشفيري )1650 - 1067م( وكان يسمى الشافعي الصغير«. 765أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر 4ـ في العصور المتأخرة نجد أحد الأتقياء في دمشق دعا االله أن يرزقه أربعة أولاد ليجعل كل واحد منهم على مذهب من المذاهب الأربعة، وتزيد مصادرنا في ذلك أن االله استجاب له. 5ـ التمذهب لم يكن في العصور الأولى عند ازدهار العلوم، بل في العصور المتأخرة فقد لقب بالمذاهبي :أحمد عبد المنعم الدمنهوري )ت (1192 :الذي كانت فتاواه على المذاهب الأربعة، أحدا أن وقد كتب على بعض كتبه )كشف العيون( الحنفي المالكي الشافعي الحنبلي ولم يجب في ذلك غضاضة، أو أنه مخالف للقواعد أو وجه الصواب. 6ـ بالنسبة للقضاء والكفارة لمن أفطر عن سهو »فبينما نرى أبا حنيفة متسامحا إزاء المفطر عن سهو، يرى مالك وابن حنبل أن صيام هذا اليوم لا ينفع لما فيه من جرح للقانون، ويوجبون قضاء هذا اليوم. وكذلك يطلبون القضاء للمفطر عند وجود عذر المرض حيث يكون الصوم غير واجب». «..وزيادة على هذا فإن المرتد الذي تاب ورجع للإسلام، يجب عليه قضاء الأيام التي أفطرها أثناء ارتداده، وقد أهمل أبو حنيفة والشافعي مثل هذه الملاحظات في قضاء الصوم«. 7ـ »لأبي حنيفة وبعض الفقهاء الآخرين موقف خاص كثر فيه النزاع قديما في مسألة مهمة في القضاء، فهم يرفضون العمل المؤسس على كثير من الأحاديث كالنزاع على الأموال عند عدم وجود شاهدين لتقوية الدعوى في المال تكفي يمين المدعي«. والذي يلاحظ النصوص السابقة يكشف سوء فهم موقف الفقهاء، بل واتهام بعضهم باتهامات من دون أسانيد أو أدلة تثبت صحة هذه الاتهامات، وسوف نفصل القول في هذه الاتهامات، ونرد عليها في ورقة أخرى إن شاء االله. ٭٭٭ » : يقدم التطور الفقهي عنده على عدة عوامل: الأول :أعمال الشرح والتفسير» :فالأديان التي تؤخذ عقائدها وأشكال أعمالها من مراجع مقدسة محدودة تجيء تطوراتها الفقهية والاعتقادية من أعمال الشرح والتفسير إلى تفسيرها للكتب المقدسة«. كيف؟ »لم يكن ينص الفقه أن يجعل حياة المسلم مرة واحدة محصورة من التحديثات الفقهية من أول الأمر وضعوا وزنا لهذه الآيات] ﴾ ̈ § ﴿ :البقرة| { ﴿، [185 : } ~ ے ﴾ ]الحج. «[78 :ووضعوا وزنا لهذه الأحاديث: »إن هذا الدين يسر« )أي خال من الصعوبات(»، يسروا ولا تعسروا«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية766 »وقد انقاد العلماء الأذكياء في العصور المتأخرة لهذه المبادئ أيضا، فمتى تردد الشيء من الإباحة والتحريم غلبت الإباحة؛ لأنها الأصل والتحريم طارئ وعند التشكيك يرجع إلى الأصل، ومن حرك الفقهاء ذكاءهم ليجدوا مخرجا من المواضع الصعبة التي تمليها على المسلمينهذه الفكرة نصوص الأحكام القرآنية؛ فبعض الأمور الثقيلة كانت تخفف أو تطرح بواسطة التوسع في شرح النصوص، وبواسطة التفسير يرجح الوجوب أو المنع في الفقه«. وقد ذكر جولدزيهر مثا لا على دور الشرح والتفسير في تطور الفقه وهو عند حكم الشريعة في موجودا الخمر، فقد اعتبر شرب الخمر في الإسلام رجسا، لكن شرب الخمر رغم كل ذلك ظل لدى الخلفاء والأمراء، وهذا يدخل في باب الحزن وسهولة التخطي لأحكام الشريعة المعترف بها!! ثم يستدل :بأن أحد الصحابة استند إلى آية من القرآن على تخطيه لأحكام القرآن ﴿ : ] ﴾.. ` _ ^ ] \ [ المائدة. [93 :ولم يقبل عمر هذا التفسير الحر وجلده. لكن بواسطة التفسير استطاع الفقهاء أن يعملوا ذكاءهم ليحدوا من دائرة هذا المنع الذي يتسع لأتربة أخرى. من جهة سعوا أن يستنتجوا أنه في ما عدا خمر العنب لا تحرم الأشربة الأخرى في نفسها، بل فقط عندما يحصل منها الإسكار. – ووضعوا لذلك أحاديث، مثل حديث عائشة » : #اشربوا ولا تسكروا«. – – ثم انتشرت مدرسة فقهية تمسكت بحرفية النص، وأن خمر العنب وحده هو المحرم، وما خمرا. نبيذا وليس عداه ليس إلا شرابا فقط أو الثاني :الحاجة الضرورية في الحياة العامة أدت إلى تطور الفقه الإسلامي... وفاة النبي »وكان عمر الخليفة المتحمس الذي أسس الدولة الإسلامية في الحقيقة وقد ساعدت فتوحاته في الشام وفلسطين ومصر في وضع الأحكام الأولى لتلك العلاقات السياسية والاقتصادية لشعوب البلاد المفتوحة بالإضافة إلى حقوق المحاربين«. إطارا للأفكار الدينية والخلقية للإسلام وتطوراته القديمة، وفيهالثالث :الحديث :فقد صار الخلقية السهلة وحدت أسسها القرآن، ففيه نرى هذه الحركات ظهر تطور المبادئ الأخلاقية التي مستعدا لها. مثل أحاديث: اللطيفة التي لم يكن الإسلام في العصر الأول 1ـ »جعل االله الرحمة مائة جزء«. 2ـ »الساعي على الأرملة والمسكين كالمجاهد في سبيل االله«. 3ـ »إنما الأعمال بالنيات«. 767أ. د. محمد قاسم المنسيالتطـور الفقهـي عند جولدزيهر الرابع :التغير السياسي :كان له أثره الكبير في تطور الفقه، إذ سلك بالروح الإسلامية إلى طريق جديد، ونعني بذلك سقوط الدولة الأموية من قيام الدولة العباسية، جاء العباسيون بسلطة كهنوتية ذات أفكار كنسية، وأسسوا حقهم في السلطة على أنهم من نسل النبي ژ كما ادعوا أنهم يؤسسون حكومتهم على أنقاض حكومة عرفت بأنها غير دينية. قربوا علماء الدين، وكان هذا العصر هو الوقت المناسب لازدهار الفقهومن أجل ذلك قليلا متواضعا. الإسلامي من بعد أن بدا الخامس :بعد اتساع الدولة الإسلامية شرقا وغربا التي كانت عاصمتها بغداد تطور علم الفقه، وحمل الناس الحديث هنا وهناك، وأخذ الناس يستنتجون مما هو عندهم مبادئ وأحكاما جديدة. السادس :الإجماع في نظره يمثل فكرة تطور الفقه الإسلامي أكثر من غيره؛ لأنه صوت الشعب المجهول، وما يراه الناس صوابا فإنه يكون كذلك، وهو يحتوي على بذور التحرر للحركات الإسلامية الحرة والتطورات المستطاعة. 769 » ¬ .. )أستاذ الدراسات الإسلامية وأكاديمي من جمهورية مصر العربية( `` 1 درج العديد من القانونيين الغربيين البارزين في ما قبل العصر الحديث على دراسة الفقه الإسلامي للعديد من الأهداف العلمية والنظرية، مما يتضح من دراسة وارين هستنغز، مستشار المجلس السامي البريطاني في الهند )ت1818 :م(، والذي اقترح بعض التغييرات في تطبيق أحكام الفقه الإسلامي، وكذلك جورج هاملتون الذي ترجم الهداية للمرغيناني ـ في ما عدا أبواب العبادات ـ إلى اللغة الإنكليزية في أواخر القرن الثامن عشر. وإنما ترجمها هاملتون لمساعدة القضاة الإنكليز ـ الذين كانوا قد وسد إليهم أمر تطبيق أحكام الفقه الإسلامي ـ على معرفة الحكم الفقهي في القضايا المعروضة أمامهم. وقد أثر الفقه الإسلامي في القانون الإنكليزي جراء هذا الاتصال المباشر، على النحو الذي نراه في موضوع الوقف )، (وما كنت قد نبهت إليه في مقال سابق. وأود أن ألفت النظر كذلك إلى هذه المجموعة من القانونيين المقارنين الذين اهتموا بدراسة الفقه الإسلامي دراسة مقارنة، أسهمت في تطوير الوعي بالفقه الإسلامي في الغرب، وفي نمو علم القانون المقارن على مستوى العالم، وأخص بالذكر هنا إدوارد لامبير تأثيرا بالغا في تشكيل اتجاهات العديد من الذي تولى عمادة مدرسة الحقوق الخديوية، وأثر الدارسين المصريين الذين تبعوه إلى ليون، بعد أن رفضت السلطات الإنكليزية التجديد له. وتدل مكاتباته مع العميد باوند على تقديره البالغ لاتجاهات الدارسين المصريين في المقارنة بين الفقه الإسلامي والقوانين الغربية، كما أنه يشير في هذه المكاتبات إلى تلميذه النابه آنذاك عبد الرزاق السنهوري بتقدير واضح. ومن هؤلاء كذلك شيلدون آموس الذي تعلم العربية، وعمل بوظيفة »مفتش« في وزارة العدل قبل اشتغاله بالتدريس في مدرسة الحقوق، عميدا لها عام1912حتى،1915وتدل كتاباته على اهتماماته العميقة بالقوانين العثمانيةوتعيينه النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية770 والمصرية. ومن هذه المجموعة أيضا والتون الذي ولي عمادة مدرسة الحقوق الخديوية خلفا لآموس عام،1915وقد ألف والتون كتابا من جزأين عن الالتزامات في القانون المدني المصري. ومن هؤلاء أيضا غودبي فريديريك موريس ) ( الذي عمل بمدرسة الحقوق مدخلا دراسيا لطلاب القانون المصري صدرت طبعته الثالثة عام،1923وألفالخديوية، ونشر كتابا من ثلاثة أجزاء نشره عام 1924م عن القانون الجنائي المصري والعراقي والفلسطيني والقبرصي. ولا مجال هنا لاستقصاء جهود هذه المجموعة التي أسهمت في مسيرة القانون المقارن في الغرب، وشاركت في صياغة مناهج الدراسة المقارنة بين الفقه الإسلامي والقوانين الغربية في موضوعات محددة. ومن الغريب أن الباحثين العرب والمسلمين لم يهتموا بدراسات هاتين المجموعتين اللتين تتسم أعمالهما باتباع منهج المقارنة، وإنما تركز اهتمامنا على المجموعة المعروفة بالمستشرقين، التي درست الفقه الإسلامي بمنهج يتسم في عمومه بكثير من عدم الدقة والبعد عن التحديد والادعاء الذي لا يستند إلى الدليل. وهم مدفوعون، طبقا لما ذهب إليه إدوارد سعيد في كتابه »المستشرقون«بسياسة بلادهم في توطيد سلطاتها ومصالحها في منطقة الشرق الأوسط، على نحو أدى إلى تميز مناهجهم بموالاة ثقافتهم الأوروبية والتعسف ضد الشعوب العربية الإسلامية وثقافاتها العامة والقانونية أيضا. »’ ¬ `` 2 مثل تاريخ الفقه الإسلامي للعديد من المستشرقين المجال الذي يمكن العمل فيه بمناهجهم الشديدة العموم لتأكيد مشروعهم الثقافي المناهض للثقافتين العربية والإسلامية. ويتسم المنهج فضلا على هذا الإيجاز في الاستشراقي في عمومه بقدر كبير من الادعاء الذي لا يستند إلى دليل، تناول قضايا كبرى كقضايا الاجتهاد أو دور السنة أو الإجماع، مع التركيز على بعض الموضوعات التي تؤكد التصور الاستشراقي لمسيرة تطور الفقه الإسلامي، كقضية التأثر بالقانون الروماني والساساني واليهودي وما إلى ذلك. وهو ما يتضح في تأريخ جولدزيهر لتطور الفقه الإسلامي، وفي كتاب شاخت الذي تناول في مائة صحيفة تقريبا مجمل تاريخ الفقه الإسلامي. ويجري تقسيم المراحل التي مر بها الفقه الإسلامي طبقا لذلك إلى مرحلة البناء والتكوين، ثم النضج والاكتمال، ثم الجمود والاندثار. ومعتقد شاخت على سبيل التمثيل أن التشريع الإسلامي إنما يستحق الدراسة؛ لأنه كان تشريعا عظيما في فترة تاريخية معينة لا يمكن استرجاعها نقدا لاذعا لكولسون على في العصر الحديث، وهو في ذلك كالقانون الروماني. وقد وجه شاخت دراسته التشريع الإسلامي بمنهج قانوني مماثل لدراسة أي نظام قانوني حديث يعتمد على تحليل المصادر ودراسة دور القضاة، وأساليب التطور وأدواته وارتباطه باحتياجات المجتمع. وفي تقديري 771أ. د. محمد أحمد سراجمراحل التاريخ الفقهي وتاريخ الفقه عند كولسون وأندرسون أن هذا أساس فارق في دراسة تاريخ الفقه الإسلامي، وتحديد مراحل تطوره، وفحص الأحكام التي يرددها الكثيرون عن هذه المراحل من دون وعي كاف بمضامين هذه الأحكام. وينبغي أن نحدد السؤال بوضوح :هل يقف تاريخ الفقه الإسلامي عندما يطلق عليه البعض مرحلة الجمود وإغلاق باب الاجتهاد؟ أم أن الواجب على المؤرخ لتطوير التشريع الإسلامي أن يمد بصره إلى العوامل الحية التي تشكل التشريع الإسلامي في واقعنا المعاصر؟ وهل قصة إغلاق باب الاجتهاد قصة واقعية؟ أو تسربت إلينا لتبرير حياة قانونية بالغة الاضطراب. ومن العجب أن يقع الكاتبون الأوائل عنأنها تاريخ التشريع من المسلمين في تقسيم مراحل تطور الفقه الإسلامي تقسيما يتفق مع منهج شاخت ومن على شاكلته، ممن يقفون بتاريخ هذا الفقه إلى مشارف العصر الحديث. ويحدثنا هؤلاء يركزون على أدوار الفقه في عصر الرسول ژ،ثم في عهد الصحابة، وفي عهدالكاتبون الذين صغار الصحابة والتابعين، وتكوين المذاهب الفقهية ثم على دور التقليد والجمود، ليشيروا في سموه» :دور النهضةالنهاية إشارة موجزة إلى الدور الأخير الذي يشهده التطور الفقهي، وهو ما الحديثة« الذي حقق في رأيهم انطلاقة تتمثل في إنشاء أقسام الشريعة وكلياتها، وتحقيق المخطوطات الفقهية ونشر الأبحاث والدراسات العلمية. وهذا التقسيم لمراحل تاريخ الفقه الإسلامي وأدواره تقسيم معيب، ويعكس اتجاها نظريا يقف بالفقه الإسلامي عند مرحلة تكوين المذاهب الفقهية، ويحصره في مجال التفكير، وأئمة النظر، من دون التفات إلى الجانب العلمي التطبيقي وإلى جهود القضاة الذين كان لعملهم أبلغ الأثر في النظر الفقهي، وفي تطوير هذا النظر، طبقا لما أكده شبلي ملاط في بحث عميق له نشره في كتاب أكسفورد للقانون المقارن مؤخرا. ولعل أهم إسهام لكل من أندرسون وكولسون هو تناولهما للفقه الإسلاميالذي قمت بترجمته كلا من التطور النظري والعمل التطبيقي بمؤسساته وتاريخه بمنهج قانوني يضع في اعتباره التاريخية والمعاصرة، وهو ما أكشف عنه بالنسبة لكل واحد منهما في ما يلي من هذا البحث. `` 3 وحصل شهادته الجامعية الأولى من )( ولد هذا المستشرق في1908/9/29 :م، في كمبردج، ونال إجازة الحقوقعام 1931م ليأتي إلى مصر في بعثة تبشيرية، حيث استقر بها ثماني سنوات تعلم خلالها اللغة العربية في الجامعة الأمريكية، وخدم في الجيش البريطاني مستشارا للملك السنوسي، ثم مدرسا للقانون 1939ثم ضابط اتصال للقوات العربية الليبية، ثم الإسلامي في جامعة كمبردج لمدة ثلاث سنوات لينتقل بعدها إلى مدرسة الدراسات الشرقية والأفريقية حتى عام،1974وهذه هي الفترة التي أصدر فيها أهم أبحاثه عن القانون الإسلامي في تطبيقاته المعاصرة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية772 ويمكن القول من دون أدنى مبالغة بأن أندرسون قد انتقل بدراسات الفقه الإسلامي من الموضوعات التاريخية العتيقة التي عنى بها أساتذته إلى الاهتمام بقوانين البلاد العربية والإسلامية المعاصرة، كي يوضح التطورات والإصلاحات التي حدثت في هذه القوانين. لقد أصدر عام1954كتابا عن القانون الإسلامي في أفريقيا)، (1وكتابا آخر عام 1959م عن القانون الإسلامي في العالم الحديث). (2وثالثا في عام1976عن إصلاح القوانين في العالم الإسلامي).(3 وتحدد هذه الإصدارات مجال اهتمامه المتعلق بالتحولات التشريعية الحديثة في البلاد العربية، وطرق إصلاح قوانين الأحوال الشخصية على وجه الخصوص). (4ولا يمكن إنكار قيمة الجهد العلمي الذي بذله أندرسون في متابعة التحولات والإصلاحات التشريعية الحديثة التي ألجئت إليها البلاد العربية والإسلامية، بالموازنة في ما بينها، وتحديد أساليبها ومناهجها ومرجعياتها جهدا الدينية والشرعيـة، وتقدير الظروف الاجتماعية التي أدت إليها. وقد اقتضاه هذا كله وسفرا لا يقدره إلا من جرب مكابدة مثل هذه المتابعـة لقوانين البلاد العربية والإسلامية،ومشقة وحاول إدراك ما بينهما، ومسارها وما تسعى إلى تحقيقه في مجتمعاتها. وأود أن أوكد هنا أن ما يلفت النظر في جهوده هذه أنه يركز مثل أستـاذه فيسي فيتزجيرالد على الفترة الحديثة في تطور الفقه والتشريع الإسلامي، وهي الفترة التي يتجاهلها معظم دارسي الفقه الإسلامي. وإذا كان فيتزجيرالد قد ركز على منطقة شبه القارة الهندية، فإن تلميذه أندرسون ينصرف باهتمامه إلى التركيز على التجديد في المنطقة العربية والإفريقية، طبقا لما اتضح من عناوين مؤلفاته المذكورة. ولعل تركيز أندرسون اهتمامه على التجديد المعاصر هو الذي صرفه عن الانشغال بكتابة تاريخ الفقه والتشريع الإسلاميين، وتتبع مراحل تطوراتهما على عكس كولسون الذي لم يمنعه اهتمامه بالتجديد المعاصر من الانشغال بمراحل التطور، طبقا لما سنعلق عليه في ما بعد. ومع ذلك فإن أندرسون يفصح عن فهمه لتطور التشريع الإسلامي في الفصل الأول من كتابه التشريع الإسلامي في العالم المعاصر. قدمها في هذا الفصل عن مفهوموأجدني مدفوعا إلى افتراض أن التصورات المجملة التي الشريعة ومراحل تطور التشريع الإسلامي هي التي تشكل الإطار العام لتناوله للتجديد التشريعي المعاصر في البلاد العربية والإسلامية، وهي المسؤولة كذلك عن عدد من المشاكل المنهجية في , 1954.)(1 , 1959.)(2 , 1976.)(3 , : , . 50,. 3, 1987,. 532)(4 535. 773أ. د. محمد أحمد سراجمراحل التاريخ الفقهي وتاريخ الفقه عند كولسون وأندرسون دراسته لهذا التجديد. ولا أتعقب في مناقشتي هنا هذه التصورات جميعها، وإنما سأكتفي بالنظر النقدي في الأمور الثلاثة التالية، لفائدتها في تطوير قدرات الباحثين في تاريخ التشريع الإسلامي. أول ذلك أن أندرسون اهتم بتحديد مفهوم القانون الإسلامي للقانونيين الغربيين عن طريق مقارنته بمفهوم القانون عموما في النظريات الفلسفية الغربية. وأهم ما يصف به القانون الإسلامي مستندا إلى أن الفعل أنه قانون ديني،مقدس،ثابت لا يتغير، الإنساني حسن بتحسين الشرع وقبيح بتقبيح الشرع). (1كما أن هذا القانون يتناول الأفعال والأنشطة الإنسانية جميعها، ولذا فإن أكثر أجزاء هذا القانون مما لا يمكن للمحاكم الإلزام به، وذلك بخلاف القانون في مفهومه الغربي الذي يجري الإلزام به، لتمييزه بين ما ينطوي من هذه الأفعال ضمن دائرته وما يدخل في إطار ما هو أخلاقي). (2ولهذا فإنه لا يرى أي دور للمحاكم وأقضية القضاة في تكوين القانون الإسلامي وتطويره، حيث إنه قانون يعتمد دائما على آراء الفقهاء المدونة في كتبهم، لا على أحكام القضاة). (3وعنده أن تطور هذا القانون لا صلة له بالظروف السياسية والاجتماعية بالتعارض مع ما تدعو إليه النظرية التاريخية للقانون، وذلك أن وظيفة القانون الإسلامي عنده هي تقديم المعايير الموحى بها للمجتمع، لا أن يتأثر به، كما أن هذا القانون لا يمكن فهمه في إطار الفلسفة الواقعية الأمريكية التي تفترض أن القانون يمثل الأحكام المتوقعة الصدور من المحكمة؛ لأ ن القانون في الفهم الإسلامي هو ما ينبغي أن تحكم به المحكمة، وليس ما تحكم به المحكمة بالفعل، والمحكمة مصيبة إن وافقته ومخطئة إن خالفته. وأتوقف عند هذا لأبين سوء هذا الفهم في خلطه بين ثلاثة مفاهيم لا تقبل الخلط، وهي الشريعة والفقه والقانون، وهو يتحدث عنها جميعا في نفس واحد، من دون أن يميز بينها، وهو ما أداه في النهاية إلى الاعتقاد بأن التجديدات التشريعية الحديثة حتى في مجال الأحوال الشخصية ليست سوى مواءمة أو حل وسطبين مقتضيات القانون الإسلامية ومفاهيم القانون الغربي. وكان ولعه ببحث التجديدات الحديثة يقتضي أن يكون على وعي دقيق بالفصل بين مفاهيم الشريعة )نصوص القرآن الكريم والسنة النبوية(، والفقه )الاجتهاد في فهم هذه النصوص وتطبيقها على الواقع المتغير(، والقانون الذي تفرضه المحاكم بسلطان الدولة، وهو قانون السياسة الذي يسوس به الحاكم الرعية، طبقا لتحديد الغزالي في بدايات الإحياء. ومن العجيب أن يعيب أندرسون في مراجعته كتاب تاريخ التشريع الإسلامي على كولسون مؤلف هذا الكتاب وعلى يوسف شاخت ربطهما بين حركة المجتمع الإسلامي وتطورات قوانينه، وتشابه المشكلات التي يواجهها التشريع الإسلامي في العصر الحديث في رأيهما مع ما مر , 3.)(1 ) (2المرجع السابق، ص. 5 - 4 ) (3المرجع السابق، ص. 7 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية774 به هذا التشريع في فترة تكوينه الأولى). (1وهكذا بدا أندرسون شديد المحافظة والتقيد بالمنهج الاستشراقي التقليدي إذا ما قورن بهذين الباحثين اللذين فرقا بوضوح بين مفاهيم الشريعة والفقه والقانون. ويفقد أندرسون بهذا أداة منهجية مهمة كان لها أن تمكنه من ربط التجديدات التشريعية التي نذر حياته لدراستها بمسيرة تطور الفقه الإسلامي، وإدراك وحدته العامة. أما الموضوع الآخر الذي يشكل عبئا على دراسته للتجديد التشريعي فيتمثل، طبقا لما عبر عنه في كتابه القانون الإسلامي في العصر الحديث، في غياب الاجتهاد وانتهائه بنهايـة القرن الثالـث الهجري، وبروز التقليـد الذي بدا في أسلوب التأليـف الفقهي، حيث اتخـذ شكل الشرح والتحشية، والاختصـار للنصوص الأساسية في المذاهب الفقهية. وبهذا يضحي أندرسون بإمكان متابعته تطور التشريع الإسلامي لمدة تزيد على ألف عام، وبواجبه في فهم آليات هذا التطور وصياغاته ومجالاته، وهو أمر لا غنى عـنه لباحث يتصدى لمتابعة التجديد التشريعي في العصر الحديث).(2 وأما الأمر الأخير الذي أود التعقيب عليه في فهمه لمراحل تطـور القانون الإسلامي فيتمثل في ترديده التفريق بين كل من العبادات وأحكام الأسرة من جهة، وأحكام القانون العام من جهة أخرى، حيث يرى أن هذا الأخير كان في تقدير الفقهاء أقل أهمية من سابقه، في ما بدا من استعدادهم التغاضي أحيانا عن تناول تفصيلات هذا الأخير وترك هذا الواجب لأولي الأمر، على حين مثلت أحكام الأسرة والعبادات صلـب الدين وقلبه).(3 وهذا التمييز بين هذين القسمين مما درج عليه كبار المستشرقين، لتبرير تبعية قوانين البلاد الإسلاميـة الحديثة للقوانين الغربية الأصل. ويؤكد هذا مرة أخرى محافظة أندرسون الشديدة وتقليده لآراء زملائه، رغم إطلاله على التشريع الإسلامي من منظور التجديد فيه. . 1928 - 1986 : `` 4 كان كولسون ثالث رئيس لقسم القوانين الشرقية بعد فيتزجيرالد وأندرسون. وقد انشغل هؤلاء الثلاثة كما تقدم بدراسة التشريعات الإسلامية الحديثة والمعاصرة. ويفترق كولسون عن سابقيه في عكوفه على تاريخ التشريع الإسلامي لاستخلاص إطار يمكن الباحث المعاصر من تحديد دور هذا التشريع ومنهج تناوله في الدرس القانوني، وشكل تطوراته في المستقبل. وبهذا ينتقل الوعي بتاريخ التشريع الإسلامي إلى أن يكون أداة منهجية لتناول قضايا التشريع في الحاضر والمستقبل، مما , ,.. , ,.14,)(1 .1 1965, 333 - 336. , , 14.)(2 ) (3المرجع السابق، ص. 15 775أ. د. محمد أحمد سراجمراحل التاريخ الفقهي وتاريخ الفقه عند كولسون وأندرسون عساه أن يضفي نوعا من التجانس والوحدة على مجمل تطور النظام التشريعي الإسلامي، وبما يمكن لمساعي التجديد في العصر الحديث أن ترسخ دعائمها على فهمها الصحيح للتطور التاريخي لهذا النظام).(1 ويبدأ كولسون في تتبعه تاريخ التشريع الإسلامي منذ بدايته الأولى، حيث يستعرض بذور هذا التشريع وأساسه في القرآن الكريم، مبينا طبيعة هذا التشريع العامة والشاملة، والقاصدة إلى تغيير الأعراف السائدة وفق القيم التي جاء بها الدين الإسلامي. وهذه الطبيعة هي التي فتحت المجال للتفسيرات والاجتهادات المتنوعة لمواكبة التطورات الاجتماعية. ويدرك كولسون أن »معظم متحضر يعبر عنها القرآن عادة فيما يشبهالمفاهيم الأساسية والحيوية التي يقوم عليها أي مجتمع أن يكون إلزاما خلقيا«)، (2وقد وجب على المتخصصين لهذا أن يعملوا على تحويلها إلى إلزامات قانونية تمضيها أجهزة الدولة. وقد تعقبت فهم كولسون لأثر التشريعات القرآنية وملاحظاتي عليه في الترجمة العربية، فلا حاجة لإعادته هنا. مصدرا أساسيا للتشريع، وأنها هي التي أمدته ويعترف كولسون، خلافا لأستاذه شاخت، بالسنة بالعديد من المبادئ التفصيلية التي لم يكن من الممكن من دونها إعمال المبادئ القرآنية في التطبيق العملي، وذلك كقاعدة الثلث في الوصية، وتقديم أصحاب الفروض، وإلا لاستغرقت الوصية التركة كلها، ونافس العصبات أصحاب الفروض، وهو ما من شأنه ألا يمكن إعمال النظام الذي أتى به القرآن في الميراث. وهناك مآخذ عديدة وأساسية على فهم كولسون للسنة ودورها في التشريع مما التفت إليه الدكتور سليم العوا، وما قد عرضت بعضه. ويجدر الالتفات إلى الأبحاث المتقدمة لموتسكيومنهجه المتميز في توثيق السنة بما يبطل حجج شاخت ويدحضها تماما. ولعل الالتفات إلى أحكام القضاة ودورهم في تطوير التشريع الإسلامي فترة تكوينه من أهم ما أراده كولسون في رسمه الإطار العام لمراحل تاريخ التشريع الإسلامي). (3وهو يستند في تحديد هذا الدور إلى كتاب الكندي »ولاة مصر وقضاتها«، الذي نشر نشرة مضطربة تشي بعدم إعطاء مؤرخي التشريع الإسلامي هذا الكتاب ومادته الأهمية اللائقة بهما. وإذ يسوق كولسون أمثلة قليلة، ودالة على المجهود الضخم الذي اضطر القضاة إلى بذله لضبط العلاقات الاجتماعية في الأقاليم المترامية الأطراف للدولة الإسلامية الوليدة فإنه ينتهي إلى نتيجة مؤداها أن شعوبا قليلة واجهت ما واجهه المجتمع الإسلامي في القرن الأول الهجري، ومع هذا استطاعت السلطتان التنفيذية والقضائية أن تتصدى بنجاح لهذه المشكلات المتدافعة بمناهج ساعدت على إنشاء »نظام عملي ) (1كولسون، تاريخ التشريع الإسلامي، الترجمة العربية :محمد سراج، ومراجعة :د. حسن الشافعي، ص. 24 ) (2تاريخ التشريع لكولسون، الترجمة العربية، ص. 29 ) (3المرجع السابق، ص. 60 - 52 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية776 لإجراء القانون وتحقيق العدالة«). (1وكان تراكم أقضية القضاة وأحكامهم هو الذي أدى في تقدير كولسون إلى إمداد الفقهاء بالمواد اللازمة لنظرهم، وبناء مدارسهم ومذاهبهم. ولا يعيب تناول كولسون دور القضاة سوى هذا الإيجاز الشديد الذي أثر على وضوح هذا الدور، وهو ما استطاع الأستاذ شبلي ملاط تحقيقه في مقال بديع منشور ضمن كتاب أكسفورد للقانون المقارن الذي قمت بترجمته). (2ومع ذلك فإن إيمان كولسون بدور القضاة في تطوير التشريع الإسلامي مما يتفق ومنهجه الذي اعتمده في دراسة التشريع الإسلامي وتاريخه. ويقوم منهجه هذا على وجوب دراسة هذا التشريع بمنهج مماثل لما تدرس به النظم القانونية الراقية في العالم المعاصر. وقد عاب متفاعلا رغم أنه قد انتهى من الوجود. وفي تقدير كولسونعليه شاخت أنه يقدم نظاما قانونيا حيا أن التشريع الإسلامي يلزم الاعتماد عليه في تشكيل النظم القانونية المطبقة في البلاد الإسلامية المعاصرة. ويكفي هذا وحده عند الدكتور العوا »لجعل منهج الأستاذ كولسون أجدر المناهج بالبحث والدراسة عند النظر في مناهج المستشرقين في الدراسات القانونية الإسلامية«. وتتلو مرحلة النظر الفقهي دور القضاة، فتتأسس مدارس الأمصار والمذاهب الفقهية، كي يتصدر المشهد بعد قليل الإمام الشافعي، فيصوغ نظريته الأصولية، وهي النظرية التي يرى كولسون أنها حددت الإطار العام المقبول لمسيرة الفقه والتشريع الإسلامي في المرحلة التالية، التي يطلق عليها في العادة مرحلة التقليد والجمود المؤذنة بإغلاق باب الاجتهاد. وهنا يقع كولسون في خطأين منهجيين فادحين، أولهما :المبالغة في الدور الذي قام به الشافعي، والاعتقاد بأنه قدم الصياغة شبه النهائية لما أطلق عليه :النظرية الأصولية التقليدية. والواقع أن النظرية الأصولية قد أخذت أكثر من قرنين بعد الشافعي لتتبلور في إطارها المعهود، وشارك في بنائها فريق المعتزلة على النحو الذي تشهد به جهود القاضي عبد الجبار وأبي الحسين البصري، كما شارك فيها شافعية القرن الخامس الهجري، وعلى رأسهم إمام الحرمين الجويني وأبو حامد الغزالي، وكذا بعض أئمة الأحناف من أمثال الشاشي والبزدوي. أما الخطأ المنهجي الآخر :فيتمثل في انسياق كولسون وراء القائلين بإغلاق باب الاجتهاد رغم التفاته في الفصلين التاسع والعاشر من كتابه )تاريخ التشريع( إلى رصد العديد من مظاهر التجديد والاجتهاد في العصور الوسطى، وإدراكه للتفاعل النشيط داخل المذاهب الفقهية، واستعادتهم الكثير من حيوية مناهجهم في الاجتهاد عن طريق اعترافهم بمشروعية المصادر الفقهية التبعية، وهي الاستحسان والمصالح والمقاصد والأعراف الاجتماعية. لقد كان عزوف كولسون عن متابعة دور القضاة أثناء نشأة المذاهب وما بعدها رغم إمساكه ببداية الخيط هو المسؤول في تقديري عن هذا الاضطراب المنهجي. ) (1المرجع السابق، ص. 60 ) (2ماثياس ريمان، رينهارد زيمرمان، كتاب أكسفورد للقانون المقارن، ترجمة :محمد سراج، المجلد الأول، ص. 941 - 899 777أ. د. محمد أحمد سراجمراحل التاريخ الفقهي وتاريخ الفقه عند كولسون وأندرسون أما المرحلة الأخيرة لتطور التشريع الإسلامي في العصر الحديث فيخصص لها كولسون القسم الثالث من تاريخه. ويفتتح هذا القسم بسرد تطورات الصدام بين النظم القانونية الغربية والتشريع الإسلامي التي انتهت إلى إلجاء تطبيق هذا التشريع إلى مجال الأحوال الشخصية. وينسب كولسون هذه التطورات إلى قوى الاحتلال الأوروبي، مع عجز التشريع الإسلامي عن التلاؤم مع المفاهيم والمعايير الغربية بعد ازدياد احتكاك المجتمع الإسلامي بالقيم الغربية. وهذا خطأ واضح في التحليل؛ إذ يتضح لكل أحد أن التشريع الإسلامي قد بدأ يتخذ خطوات تنظيمية وتنفيذية متطورة، على النحو الذي مثلته مجلة الأحكام العدلية وقانون نامة، متزامنا مع ما حدث في دول أوروبية عديدة مثل ألمانيا وإيطاليا، اللتين صدر قانونهما المدني بعد منتصف القرن التاسع عشر. ومن الأخطاء المنهجية التي وقع فيها كولسون في رصده لظاهرة الاستمداد من القوانين الأجنبية، اعتقاده قبول المسلمين لهذا الاستمداد ورضوخهم له. ويغفل مثل هذا التحليل الجهود العلمية الرصينة التي بذلها العلماء في إجراء المقارنات التشريعية بين الفقه الإسلامي والقانون الفرنسي بمناهج إبراز الاتفاق )مخلوف المنياوي( أو الاختلاف )قدري باشا(، أو الجمع بين الاتفاق والاختلاف )سيد عبد االله حسين التيدي(. وقد قمت مع الأستاذ الدكتور علي جمعة بنشر اثنين من هذه الأعمال، وبصدد نشر ثالثهما. وهناك كذلك تقنينات قدري باشا للأحوال الشخصية والمدنية. وهناك كذلك دور القضاة في تفسير النصوص القانونية الغربية الأصل وفق ثقافتهم الأخلاقية والدينية، وهو أمر كان له أثره كذلك في توطين هذه القوانين، أو تمصيرها )في حالة مصر( طبقا لما يذكره عبد الرازق السنهوري في مقدمة وسيطه. ويمثل منهج المقارنة بين الفقه الإسلامي والنظم القانونية الغربية، على النحو الذي ازدهر لدى خريجي مدرسة الحقوق الخديوية الذين لحقوا بإدوارد لامبير في مدرسة ليون، نوعا من المقاومة الواضحة لهذا الاحتلال التشريعي، بتعبير العلامة السنهوري، وهو ما أدى في النهاية إلى ازدياد الاعتراف بمرجعية التشريعات الإسلامية في القوانين العربية والإسلامية، على النحو الذي تشهد به المذكرات التوضيحية لعدد من القوانين المدنية العربية، كالقانون المدني العراقي والكويتي والسوري والأردني، وحسبي أن أشير في المجال القضائي إلى أحكام المحكمة الدستورية المصرية واللغة الفقهية التي تستخدمها وطرق تفسيرها للنصوص القانونية للبرهنة على أن البلاد العربية والإسلامية لم تستسلم مطلقا في اتجاه استعادة استقلالها التشريعي. لقد غابت هذه الجهود الرصينة عن كولسون، أو تجاهلها، رغم أن تحليلاته لتطبيق الشريعة في الوقت الحاضر ولمناهج هذا التطبيق من حيث التخير من المذاهب الفقهية أو التقليد والتجديد كان يستدعي الالتفات إلى أساليب التقنين والمقارنة والتخير من المذاهب والاجتهاد وعمل المحاكم العليا لتقديم صورة أدق عن مجمل تطور التفكير الفقهي في العصر الحديث. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية778 »’ » `` 5 لا يستقيم فهم منهج كولسون في دراسة تاريخ التشريع الإسلامي من دون تحديد السمات العامة لتناوله هذا التاريخ، ومقارنة هذه السمات عنده بمناهج بعض البارزين من الكاتبين في هذا العلم، من أمثال :محمد الخضري، ومحمد يوسف موسى، وأستاذي السايس، وعبد العظيم شرف الدين. وتتمثل أولى سماته في هذا المدى الزمني الذي يتسع له تاريخه من جهة إبرازه مسيرة هذا التشريع في العصر الحديث، حتى إنه يخصص ثلث كتابه بالكامل لتناول التطورات الحديثة فضلا عن الإشارة إلى اتجاهات مستقبل تطوره لفهم الاختيارات المتاحة والانتقاءوالمعاصرة، منها. وتتضح أهمية هذه السمة عند مقارنتها بمنهج من أشرنا إليهم ممن يقفون بتاريخ التشريع الإسلامي عند مشارف العصر الحديث. ويلقي هؤلاء أكثر الضوء على فترتي التأسيس الأول وتكوين المذاهب وصو لا إلى نهاية المطاف بسيطرة التقليد المحض، ابتداء من سقوط بغداد حتى الآن. وهذا هو ما قد أراده الشيخ محمد الخضري في كتابه تاريخ التشريع الإسلامي الذي ميز فيه بين ستة أدوار مر بها هذا التشريع :أولها :فترة حياة الرسول ژ،وثانيها :عصر كبار الصحابة منذ عام11حتى عام 40هـ،والثالث :عصر صغار الصحابة ومن تلقى عنهم من التابعين، ورابعها: عصر تدوين السنة وأصول الفقه، وظهور المذاهب الفقهية الأربعة واتباعها، والخامس :القيام على المذاهب وتأييدها من أوائل القرن الرابع حتى سقوط بغداد. أما الدور السادس الأخير :فهو دور التقليد المحض الذي يمتد من سقوط بغداد حتى الآن. ولا يفيد هذا التقسيم النظري في تعقب حيوية التشريع الإسلامي في الواقع العملي، ولا في إدراك آليات التطور التي اعتمد عليها في استجابته للمصالح الاجتماعية المتطورة، كما أنه لا يهدي الباحث المعاصر إلى فهم ما يجري من تطبيقات لأحكام الفقه الإسلامي في القوانين المدنية العربية، سواء في ما تصدره المحاكم من أحكام تأثر فيها القضاة بمفاهيم الفقه الإسلامي في تفسيراتهم للنصوص القانونية، أو في صياغة هذه النصوص القانونية ذاتها المتأثرة بنظريات هذا الفقه، طبقا لما تشير إليه المذكرات الإيضاحية لهذه القوانين. وتتمثل السمة الأخرى لمنهج كولسون أثناء تعقبه تطور التشريع الإسلامي في تحليل مظاهر هذا التطور وربط التفسيرات والاجتهادات الفقهية بالواقع الاجتماعي الذي برزت فيه. وقد كان هذا الربط من الأسس التي استخدمها السنهوري في مطالبته بوجوب استعادة الفقه الإسلامي الأرض التي فقدها بفرض المحتل قوانينه الغربية الأصل. ويبرهن كولسون على مشروعية هذا كلا من الاعتراف الربط بالالتفات إلى العديد من الأدوات الفقهية والأصولية التي تشمل بالمصالح والمقاصد والاستحسان والأعراف والحيل، وقواعد الضرورة والحاجة العامة التي تنزل منزلة الضرورة، وتغير الفتوى بتغير المكان والزمان والظروف. وقد أعان كولسون هذا المنهج 779أ. د. محمد أحمد سراجمراحل التاريخ الفقهي وتاريخ الفقه عند كولسون وأندرسون على اكتشاف آليات تطوير الفقه الإسلامي في استجابته للاحتياجات الاجتماعية بخلاف المنهج الوصفي التقريري الذي يشيع لدى من أشرنا إليهم من أكابر الأساتذة، والذي يعتمد تقديم المعارف والمعلومات الضرورية عن مراحل تطور التشريع الإسلامي، على نحو تتميز فيه كل مرحلة عن سابقتها بطبيعة شخصياتها، والمناهج النظرية التي سادت فيها. ولهذا يستطرد الخضري ـ على سبيل المثال ـ استطرادات متتالية إلى المناهج الأصولية والنماذج الاجتهادية لبعض كبار الصحابة والأئمة المجتهدين. ويؤدي هذا المنهج النظري بطبيعته إلى التركيز على رسم الإطار النظري العام، من دون بذل اهتمام ممثل بالتفاصيل والتطبيقات العملية. وهذا هو المنهج الذي استحوذ على كتابات هؤلاء الأساتذة الكبار. وأظن أن إقصاء التشريع الإسلامي عن التطبيق في الفترة التي كتبوا فيها مؤلفاتهم مما شجعهم على الأخذ بهذا المنهج النظري الذي ينفصل عن الواقع التشريعي السائد، ولا يساعد على التفاعل معه لتطويره في اتجاهات تطبق العدالة الإسلامية. وجدير بالذكر أيضا أن هذا المنهج يتجاهل ما تم من تفاعل بين المذاهب السنية وبينها وبين غيرها من المذاهب الأخرى، ولهذا تظل الصورة التي يقدمها أصحاب هذا المنهج ناقصة في أقل ما توصف به. أما السمة الأخيرة التي يلزم التنويه بها فتتمثل في استبعاد كولسون من تاريخه جوانب العبادات والأخلاقيات التي لا يحق للمحاكم فرضها أو الإلزام بها. إن كولسون أمين مع منهجه الذي التزم به في دراسة التشريع الإسلامي بمنهج قانوني يماثل مناهج الدراسات المتبعة في فهم النظم القانونية الراقية. وهو لهذا يركز على التطور الفقهي في ما يتعلق بالعلاقات القانونية بمعناها الفني المحدد لها. وليس هذا فحسب، بل إنه يطالب إلى جوار ذلك بفرض المزيد من التخصص في دراسة جوانب الفقه الإسلامي المتشعبة، أسوة بما عليه الحال في الدراسات القانونية المتخصصة في مجالات قانونية بعينها، كالجنائي والمدني والإثبات والإجراءات وما إلى ذلك. لقد ولى زمن الفقيه الملم بكل شيء بعد تعقد العلاقات، واتساع آفاق التعامل الإنساني. وفي اعتقادي أن استعادة تطبيق التشريع الإسلامي سيؤدي إلى تقدير الحاجة إلى هذا المقترح. « `` 6 رغم هذا كله فإنني أعتقد مع الأستاذ الدكتور محمد سليم العوا :إن منهج كولسون في تحليلاته التاريخية للتشريع الإسلامي هو »أجدر المناهج بالبحث والدراسة عند إرادة النظر في مناهج المستشرقين في الدراسات القانونية الإسلامية«، وذلك أنه يدرس التشريع الإسلامي بمنهج قانوني، قابلا للتطبيق في العصر الحديث، لاشتماله على القيم اللازمة لبناء أي مجتمعويراه نظاما متحضر. ولا شك في تأثر كولسون إلى حد كبير بالتراث الاستشراقي في العديد من الأمور التي النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية780 التفت إليها تلميذه الأستاذ الدكتور محمد سليم العوا في مقالين ضافيين، أحدهما :بالعربية)،(1 والآخر :بالإنكليزية)، (2يعلق فيهما على منهج كولسون في دراسته تاريخ التشريع الإسلامي. لقد أقدمت على ترجمة تاريخ التشريع الإسلامي لهذا المستشرق ترجمة تفضل الصديق الجليل د. حسن الشافعي بمراجعتها، وذلك قبل ثلاثين عاما، وكان هدفنا المشترك آنذاك أن نفتح أمام طلاب الفقه الإسلامي والقانون بابا للنقاش. وأظن أن الواجب الآن بعد مرور هذا الوقت الطويل أن يكون لدينا هدف آخر، هو سد الثغرات الواسعة في تاريخ الفقه الإسلامي، مما يتعلق على سبيل التوضيح باستكمال جهود القضاة، ونشر أحكام المحاكم السابقة، وتحقيق كتب القضاء، والمقارنات التشريعية بين النظام الإسلامي وغيره، وربط القوانين القائمة بمرجعيتها الشرعية على النحو الذي تؤسس له العديد من المذكرات التوضيحية لبعض القوانين العربية، مع دراسة التجديد القانوني دراسة مستوعبة نقدية تحليلية. وهذه بالقطع مسؤولية طلاب الفقه الإسلامي ودارسيه ومؤسساته التي يقع عليها مسؤولية استعادة المبادرة، وإعادة صياغة المناهج الدراسية والتدريبية في ضوء هذه الواجبات القاسية. ) (1النظام القانوني الإسلامي في الدراسات الاستشراقية المعاصرة، دراسة لمنهج المستشرق نويل ج. كولسون، منشورة ضمن: مناهج المستشرقين في الدراسات العربية والإسلامية1405، هـ1980/م. ) ’:.. ’. , , 1991, (2 . 781 « « « » . )رئيس مركز الحضارة وأستاذ جامعة بخجة شهير، في الجمهورية التركية( ``` شهدت العقود الأخيرة محاولات عديدة في تجديد الدين عموما وتجديد الفقه الإسلامي خصوصا، وذلك إثر المطالبة الحثيثة لفتح باب الاجتهاد الإسلامي بعد أن أغلق لقرون طويلة)،(1 وكان لهذه المحاولات أهمية كبيرة لأنها تناولت قضية التجديد بجدية كبيرة من ناحية ضروراته ودواعيه ومجالاته وأسسه وأدواته وغاياته وأهدافه، وكان من أهم هذه الأسس أن يتم التجديد في المناهج الأصولية للدين والفقه، وليس في الفروع الفقهية فقط، فكان هناك دعوات علمية تطالب بتجديد أصول الفقه)، (2قبل التجديد بنوعية الفتوى والقضايا العصرية التي تتناولها ضمن مستجدات العصر مثل البنوك الإسلامية وأحكام التأمين وزراعة الأعضاء والاستنساخ وغيرها، أو ضمن تحديات التفاعل الفكري الحضاري الداخلي والخارجي، مما تطلب في أحيان عديدة بروز بعض المفاهيم والمصطلحات التجديدية في هذا المجال والتي لم تكن معروفة أو متداولة في مجال الأبحاث الفقهية التقليدية، ومنها مصطلح النظرية الفقهية أو التنظير الفقهي، فقد دعا إلى التنظير الفقهي الدكتور جمال الدين عطية في محاضراته وكتبه، على أساس أنه من دعائم التجديد مستثمرا ما قدمه العلامة محمد أبو زهرة من نظرات توضيحية جديدة في مجالالفقهي المعاصر، فقدم الدكتور عطية موقفه المخالف لأبي زهرةأصول الفقه وصلته بالقواعد والنظريات الفقهية، في بعض المسائل، مبينا الفروق بين أصول الفقه والقواعد الفقهية والنظريات الفقهية والنظرية ) (1انظر :الخطيب؛ عبد الكريم، سد باب الاجتهاد وما ترتب عليه، بيروت، مؤسسة الرسالة، الطبعة الأولى1405، هـ1984/م، ص. 137 ) (2انظر :الترابي؛ الدكتور حسن، تجديد أصول الفقه الإسلامي، الخرطوم، مكتبة دار الفكر، بيروت، دار الجيل، الطبعة الأولى، 1400هـ1980/م، ص. 7 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية782 الفقهية الخاصة، كما سيأتي في بيان رأي كل منهما، وحيث إن تعليقات الدكتور عطية جاءت بعد وفاة الإمام أبي زهرة5فإن ذلك يستدعي النظر فيما كتبه المتأخر من تعليقات على المتقدم، ومناقشتها في هذا السياق والموازنة بينهما. ونشير أيضا إلى أن هناك من العلماء من يشكك في صواب استعمال مصطلح النظرية في مجال الفقه والعلوم الشرعية، ظنا منهم أن هذا الاستعمال هو في غير موضعه وموضوعه، ورفضا منهم في تعريض الفقه لما تتعرض له النظريات العلمية من تغيير في المجالات العلمية التجريبية، أي بسبب ما يمكن أن تحمله هذه الكلمة، أو هذا المصطلح من إساءة للشريعة الإسلامية، أو لبس في الفهم، أو غموض في بيان فكرة الباحث أو العالم، مما سوف نناقشه في هذا البحث، ولكنا نبدأ بتعريف ما نحن بصدده حول النظرية الفقهية، بهدف بيان مفهوم كلمة النظرية وإمكانية توظيفها في المجال التداولي في العلوم الفقهية والإنسانية، سواء بسواء مع العلوم التجريبية وإن وجدت فروق بينهما. ̈ أصل جذر كلمة النظرية لغة :من النظر، والنظر» :حس العين... والنظر :الفكر في الشيء تقدره وتقيسه منك،.. والنظر يقع على الأجسام والمعاني، فما كان بالأبصار فهو للأجسام، وما )(1 الب ص ريب كان بالبصائر كان للمعاني،وهي بمعنى :التفكر والتأمل، قال الأصفهاني» :الن ظ ر ت قل الب ص ير ة الحاصل ة ب ع دلإدراك الشيء ورؤ ي ته، وقد ي ر اد به التأ م ل والف ح ص، وقد ي ر اد به الم ع ر ف ةو ر و، وقول ه[ ﴿ :ر أي لم تتأ م ل ولم تت وهو ال ر و ي ة، يقال ن ظ ر ت فل م تن ظ ص الف ح الأمور نحو قو ل ه:ر في ر في الت حي \ ]﴾ ]يونس [101 :أي تأ ملوا... و ي ست ع م ل الن ظ ﴿ ] ﴾̈ § ¦ ¥البقرة، [55 :وقال﴾ @ ? > ﴿ : اس ت ح ضار ك ل ما ي ر اه ب ب ص ير ت ه، والن ظ ر الم باراة في الن ظ ر واح ث ة و الم ب اظ رة :والمن ]الأعراف... [198 : وليس كل ن ظ ر قياسا«).(2 س ن ظ ر س لأ ن ك ل قيا أعم من القيا الب ح ث وهو فالنظرية بالمعنى اللغوي ما يتوصل له الباحث والمتأمل من نتائج بحثه وتأمله، والنظرية :هي ما يتوصل إليه الباحث المختص في مجال تخصصه من آراء وأفكار في موضوع بحثه، فإذا كان البحث في مجال العلوم التجريبية فإن ما يتوصل إليه من نتائج هو نظرية علمية تجريبية، وكذلك ) (1انظر :ابن منظور؛ أبو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم، لسان العرب، بيروت، دار الفكر، الطبعة الثالثة1414، هـ1994/م، .218/5 ) (2الأصفهاني :الراغب الأصفهاني، مفردات ألفاظ القرآن، تحقيق، صفوان عدنان داوودي، دار القلم دمشق، الطبعة الثالثة، 1423هـ2002/م، ص. 55 783د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة إذا كان مجال بحثه في العلوم الإنسانية أو الاجتماعية أو الاقتصادية أو السياسية، فإن النتائج توصف بالنظريات الإنسانية أو الاجتماعية أو الاقتصادية أو السياسية وغيرها، وفي مجال العلوم الشرعية فإن هناك فرقا بين النصوص الأصلية الموحى بها من االله تعالى، وبين الأفكار أو الأحكام أو الفتاوى التي تنتج عن اجتهاد العلماء، والتي وصفت بالفقه؛ لأ ن مصدرها فهم الفقهاء وبذل الوسع من المجتهدين والعلماء والأئمة إما في استنباط الأحكام أو في تطبيقها). (1فالفقه الاجتهادي في مادته وموضوعه غير الوحي في القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة، أي أن الفارق بين الإسلام والاجتهاد الإسلامي واضح وهو فارق كبير ومهم في الثقافة الإسلامية، حيث إن الإسلام هو والسنة النبوية، وإن الفقه هو نتاج عملية الوحي المنزل من االله تعالى إلى رسوله في الكتاب الاجتهاد وبذل الوسع من الفقهاء والمجتهدين لمعرفة حكم معين، والناتج يمكن أن يوصف بالفهم أو بالفقه ويمكن أن يوصف بالنظرية الفقهية أيضا، ودليله هو الفارق بين الإسلام والاجتهاد في مصدره ومادته ونتائجه، فالفقه الإسلامي هو نتيجة الاجتهاد الذي توصل إليه أئمة الفقه الأوائل، ومن باب أولى أن يكون هناك فرق بين الإسلام والنظرية الإسلامية أو النظرية الفقهية؛ لأ ن الإسلام معلوم ومحدود في مادته ومصدره، بينما النظريات الفقهية هي ما يتوصل إليه العلماء من اجتهاد في صياغة وجهة نظر إسلامية حول مسائل معينة في أي زمن كان، أي ان استعمال كلمة النظرية أمر مقبول في العلوم الشرعية الاجتهادية، طالما هي غير النصوص الأصلية للوحي. « (1الإمام أبو زهرة :هو محمد بن أحمد بن مصطفى بن أحمد المعروف بأبي زهرة، ولد في المحلة الكبرى التابعة لمحافظة الغربية بمصر في ) 6ذي القعدة 1315هـ 29/مارس 1898م(، حصل عام 1343هـ1924/م على عالمية القضاء الشرعي، وتخرج من دار العلوم سنة 1346هـ1927/م، وقد درس أبو زهرة في كلية الحقوق وترأس قسم الشريعة، وأحيل إلى التقاعد عضوا في مجمعسنة 1378هـ1958/م، وبعد صدور قانون تطوير الأزهر اختير الشيخ أبو زهرة البحوث الإسلامية سنة 1382هـ1962/م. كتب الشيخ أبو زهرة مؤلفات كثيرة تمثل ثروة فكرية ضخمة عالج فيها جوانب مختلفة في الفقه الإسلامي، فكتب في الملكية، ونظرية العقد، والوقف وسيرا وأحكامه، والوصية وقوانينها، والتركات والتزاماتها، والأحوال الشخصية في مؤلفات مستقلة، علمية لثمانية من أئمة الإسلام وهم :أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وأحمد بن حنبل، وزيد بن علي، وجعفر الصادق، وابن حزم، وابن تيمية، وأصدر كتابا جامعا بعنوان )المعجزة الكبرى( تناول فيه قضايا نزول القرآن وجمعه وتدوينه وقراءته ورسم حروفه، وترجم إلى اللغات الأخرى، وكتاب خاتم ) (1انظر :أبو زهرة؛ محمد، في تاريخ المذاهب الفقهية، القاهرة، مطبعة المدني، د.ت، ص. 109 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية784 النبيين تناول فيه سيرة النبي ژ،وتاريخ المذاهب الإسلامية، والعقوبة في الفقه الإسلامي، والجريمة في الفقه الإسلامي، وعلم أصول الفقه، ومحاضرات في النصرانية، وزهرة التفاسير، وقد نشر بعد وفاته. وكان أبو زهرة من أعلى الأصوات التي تنادي بتطبيق الشريعة الإسلامية في الحياة، حرا؛ فلا يتولى أي اختيارا وقرر أن القرآن أمر بالشورى؛ ولذا يجب أن يختار الحاكم المسلم سلطان حكما إلا بعد أن يختار بطريقة عادلة، وأن اختيار الحكام الصالحين هو السبيل الأمثل لوقاية الشريعة من عبث الحاكمين، وكل تهاون في ذلك هو تهاون في أصل من أصول الإسلام. ووقف أبو زهرة أمام قضية »الربا« موقفا حاسما، وأعلن رفضه له ومحاربته بكل قوة، وكشف بأدلة حرم الربا حماي ة للمسلمين ولمجتمعهم، علمية فساد نظرية الربا وعدم الحاجة إليها، وأن الإسلام وانتهى إلى أن الربا لا مصلحة فيه ولا ضرورة تدعو إليه، وقد توفي الشيخ سنة 1394هـ1974/م كبيرا).(1 تاركا تراثا فكريا وأصوليا وفقهيا (2الدكتور جمال الدين عطية :ولد في قرية »كوم النور« إحدى قرى محافظة الدقهلية بجمهورية مصر العربية في 1346/11/2هـ1928/5/12/م، تعلم القانون في كلية الحقوق بجامعة »فؤاد الأول« )القاهرة حاليا(، وتخرج فيها عام 1367هـ1948/م، حصل على دبلوم الشريعة من كلية الحقوق عام 1369هـ1950/م، وحصل على الدكتوراه من جامعة جنيف في سويسرا عام 1379هـ1960/م، وبدأ الإشراف على المعهد العالمي للفكر الإسلامي لمدة4سنوات منذ 1412 - 1408هـ1992 - 1988/م، ثم التحق بهيئة التدريس في كلية الشريعة والقانون والدراسات الإسلامية بجامعة قطر، وكان رئيس قسم القانون فيها؛ وظل بجامعة قطر حتى عام 1419هـ1998/م، تأثر الدكتور جمال عطية في أثناء دراسته في الحقوق بالشيخ عبد الوهاب خلاف، والشيخ محمد أبي زهرة. وللدكتور جمال عدة مؤلفات وبحوث مهمة تنبئ عن روح علمية تجديدية، ونظرة شاملة عميقة. من أبرزها :تراث الفقه الإسلامي ومنهج الإفادة منه على الصعيدين الإسلامي والعالمي، والتنظير الفقهي، والنظرية العامة للشريعة الإسلامية، ونحو تفعيل مقاصد الشريعة، وعلم أصول الفقه والعلوم الاجتماعية، والاستفادة من مناهج العلوم الشرعية في العلوم الإنسانية، والأولويات الشرعية ـ نظامها وتطبيقاتها، والعلاقة بين الشريعة والقانون، ونحو فلسفة إسلامية للعلوم، وسنن االله في الآفاق والأنفس، والقيم الحضارية في الإسلام، ودور الموسوعات في تقريب التراث الإسلامي من الدارسين، والإطار العام للنظام الاجتماعي في الإسلام، ومفهوم العبادة في الإسلام وارتباطها بالعقيدة والأخلاق، وصلاحية الإسلام لكل زمان ومكان. ومن مؤلفاته وأبحاثه :الدفاع الشرعي في القانون الدولي وميثاق الأمم المتحدة، ومجموعات الضغط الدولية ـ ترجمة من ) (1انظر :أحمد تمام، موقع البصيرة الالكتروني: ://..//.?163. 785د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة الفرنسية لكتاب مينو، ونحو منظور إسلامي معاصر للعلاقات الدولية، وعلى هامش الدولة المسلمة والشريعة الإسلامية والقانون، وأسس الحكم في الإسلام، والنظرية العامة لحقوق الإنسان في الإسلام، والصعوبات التي تواجه البنوك الإسلامية، ومظاهر التعاون بين البنوك الإسلامية في أوروبا والبنوك الغربية، والأعمال المصرفية في إطار إسلامي، وتطوير الأدوات المصرفية والاستثمارية الإسلامية، والأوراق التجارية المنشأة، وأساليب التمويل الصناعي المتاحة للبنوك الإسلامية، وحاجة البنوك الإسلامية إلى أساليب إضافية للتمويل الصناعي، والمشاكل القانونية في عقود البنوك الإسلامية، والاقتصاد الإسلامي بين النظرية والتطبيق، والبنوك الإسلامية ـ سلسلة كتاب الأمة، والجوانب القانونية لتطبيق عقد المرابحة، ومقاصد علم الاقتصاد الإسلامي، وله بعض المؤلفات والبحوث التصنيفية التي تصنف العلوم وتساعد على استيعابها وتعمل على سهولة البحث فيها مثل :تصنيف العلوم الإسلامية، ودليل الباحث في الشريعة الإسلامية باللغات الأجنبية، ومصطلحات أصول الفقه، ودليل لتكشيف القرآن الكريم وعمل مكانز لأغراض التكشيف )بالاشتراك(، ونحو مكنز إسلامي للمرأة، وأصول العلوم الإنسانية من القرآن الكريم :كشاف موضوعي بالاشتراك، بالإضافة إلى مجموعة كبيرة من الأبحاث الحيوية والنافعة في مجلة المسلم المعاصر وغيرها من الدوريات والمجلات المحكمة. عمل الدكتور جمال الدين عطية في مجالات عديدة، منها :توليه أمينا عاما للموسوعة الفقهية بوزارة الأوقاف في الكويت، ورئيس تحرير مجلة المسلم المعاصر، ورئيس تنفيذي للمصرف الإسلامي الدولي في لوكسمبورغ )بيت التمويل الإسلامي العالمي حاليا(، ومستشار قانوني وشرعي للمعاملات المالية والمصرفية )مكتب خاص في لوكسمبورغ(، ومستشار أكاديمي للمعهد العالمي للفكر الإسلامي )واشنطن( ومدير مكتبه بالقاهرة. وبالنظر إلى عناوين الكتب الكثيرة والأبحاث المتنوعة والعديدة عند العالمين نجد أنها قد غطت مجالات علمية متنوعة منها :الفكر الإسلامي، والشريعة الإسلامية، والقانون الدولي العام، والسياسة الدولية، والقانون الدستوري، والأبحاث الاجتماعية والاقتصادية والسياسية، وإننا أمام عالمين مجتهدين كبيرين. « الفقه لغة :هو الفهم، وفي اصطلاح العلماء :عبارة عن العلم بالأحكام الشرعية العملية المستدل على أعيانها بحيث لا يعلم كونها من الدين ضرورة)، (1والنظرية الفقهية مصطلح فقهي جديد نسبيا، ) (1الرازي، فخر الدين محمد بن عمر :المحصول في علم أصول الفقه، بيروت، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، 1408هـ1988/م.10/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية786 وقد شاع استعماله في العقود الماضية وفي الأوساط العلمية للدلالة على مجموعة من القواعد الفقهية التي تشترك في موضوع فقهي واحد، مثل نظرية البيوع، أو نظرية العقود، أو نظرية الملكية في الإسلام، وسبب شيوع هذا المصطلح أن هذه العناوين غالبا ما كانت رسائل أبحاث أكاديمية لنيل درجات الماجستير أو الدكتوراه من الكليات والجامعات الشرعية، وقد يوازيها التفسير الموضوعي في مستقلا هو كتاب» :التنظير علوم القرآن من بعض الوجوه، وقد صنف الدكتور جمال الدين عطية كتابا الفقهي« لبيان مفهوم هذه الفكرة، بينما جاءت جملة »النظرية الفقهية« كمصطلح في ثنايا كتابات الإمام أبي زهرة، وبالأخص كتابه أصول الفقه، وسوف ندرسها عند الدكتور عطية أو لا، ومعرفة موقفه مما قدمه أستاذه العلامة أبو زهرة في هذا المجال، ومعرفة ملاحظاته عليها. « « صنف الدكتور جمال كتابه )التنظير الفقهي( في البداية كمحاضرات لطلبة كلية الشريعة في مستقلا لبحث هذه جامعة قطر، كمقدمة لمقرر مادة النظريات الفقهية، ثم جمعها وجعل منها كتابا القضية، وبالنظر إلى غيره من الكتب في هذا الباب يعتبر هذا الكتاب بمثابة تأسيس في هذا العلم، فهو ينطلق في تعريفها في المقدمة، ثم ينطلق في بيان حضورها في كتب التراث الإسلامي في ثلاثة ميادين هي كتب أصول الفقه، وكتب علوم التراث الأخرى، وفي الكتابات المعاصرة، وفي الخاتمة يشرح وظائف هذه العلوم وتقديم نظرة مستقبلية لها. يقول عطية في تعريف النظرية الفقهية» :يمكن تعريف النظرية الفقهية بأنها التصور المجرد الجامع للقواعد العامة الضابطة للأحكام الفرعية الجزئية«).(1 وبالنظر إلى استهلال عطية تعريفه بفعل الإمكان، فهذا يفيد بأنه لا يقطع بان هذا التعريف هو التعريف النهائي لمصطلح النظرية الفقهية، وهو يشرح ذلك بقوله» :فهي تصور يقوم بالذهن، سواء استنبط بالتسلل الفكري المنطقي أو استمد من استقراء الأحكام الفرعية الجزئية، ويتصف هذا التصور بالتجريد إذ يحاول أن يتخلص من الواقع التطبيقي لينفذ إلى ما وراءه من فكرة تحكم هذا الواقع. وهو تصور جامع يحاول أن يحيط بجميع جوانب الموضوع ويبحث كافة مستوياته وأبعاده. وهو في هذا الصدد يقف عند كل ظاهرة أو حكم يتعلق بها ملاحظا الصفات المشتركة بين كافة الظواهر والأحكام التي يبحثها من دون تلك التي تختص بها ظاهرة معينة أو حكم محدد، وذلك سعيا وراء التعرف إلى القواعد العامة المشتركة«).(2 ) (1عطية، جمال الدين، التنظير الفقهي، الدوحة، الطبعة الأولى، شعبان 1407هـ/ابريل 1987م، ص. 9 ) (2عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 9 787د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة في هذا التعريف نجد أن عطية يحرص على تقرير بأن للنظرية الفقهية مجموعة أركان، فهي: 1ـ تصور مجرد وتصور يقوم بالذهن. 2ـ متوجه إلى قواعد عامة وليس إلى أحكام جزئية ولا فرعية. 3ـ القواعد العامة ضابطة لمجموعة أحكام فرعية وجزئية. وبهذه الأركان يقرر عطية بأن النظرية أشمل وأوسع مدى من القواعد الفقهية المفردة، وإنما هي مكونة من مجموعها، فهي ليست قاعدة فقهية واحدة، والسبب هو أن القواعد الفقهية يمكن أن تتعلق بأحكام فقهية متعينة، أي هي قابلة للتعين بينما النظرية الفقهية تصور ذهني مجرد غير معين ولا محدد بجزئيات ولا فروع، ولكن من العلماء من اعتبر مرحلة صياغة القواعد الفقهية هي مرحلة الصياغة النظرية للفقه)، (1ولكن ذلك في ما يبدو لا يتعارض مع تعريف عطية؛ لأ ن عطية لا ينفي العلاقة بين القواعد الفقهية والنظرية الفقهية، وإنما يمنع أن تكون النظرية الفقهية هي نفسها القواعد الفقهية، وبالتالي فمن الممكن أن تكون البداية لتكوين النظرية الفقهية هي القواعد الفقهية، فهي التي أدت إلى صياغة النظرية الفقهية من مجموع القواعد الفقهية في التصور الذهني المجرد. ولذا يرى عطية أن من صعوبات العثور على نظرية فقهية عدة أسباب منها: 1ـ إن هذه النظريات متناثرة بين العديد من المصنفات. 2ـ إنها تحتاج إلى اكتشاف وتجميع وترتيب. 3ـ إنها تحتاج إلى أن تبقى مجردة وذهنية وغير متعينة ولا مادية. والدكتور عطية يشبه وجود النظريات الفقهية في عقول الأئمة الأوائل مثل أصول الفقه قبل موجودا ولكن الشافعي كان أول من صنفها)، (2وما هو مطلوب في هذا العصر بذلتدوينه، فقد كان الجهد من أجل اكتشافها وترتيبها، و»ترتيب النظريات الفقهية يتصل بالضرورة بترتيب العلوم التي تحكمها هذه النظريات، ويستلزم ذلك بحث ما هو خادما من هذه العلوم وما يعتبر مخدوما، وبحث ما هو فرض عين منها وما هو فرض كفاية«).(3 ) (1انظر :الزرقاء؛ مصطفى أحمد، الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد )المدخل الفقهي العام(، دمشق، مطابع ألف باء الأديب، الطبعة الثالثة1967، م.175/1، ) (2انظر :أبو زهرة؛ محمد، أصول الفقه، القاهرة، مكتبة التعارف، طبعة1377، هـ1958/م، ص. 13 ) (3عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية788 « « وضع الدكتور جمال منهجيته في تعريف النظرية، فقال :أن تكون قاعدة أصولية أو كلامية أو لغوية، أو قاعدة مشتركة بين عدة أبواب من أقسام فقهية مختلفة، أو قاعدة مشتركة بين عدة أبواب مثلا(. مثلا(، أو قاعدة عامة لباب واحد )كالبيع من قسم فقهي واحد )كالعقود وجعل ما يستبعد أن يكون نظرية :ما يكون قاعدة فرعية، في حالة كونها مجرد صياغة تقنية لحالة فردية متكررة، وما يكون فتوى المفتي أو حكم القاضي، وما يكون من الوقائع والتصرفات محل الأحكام الشرعية. على أن النظرية الفقهية ليست معزولة عن انتمائها للمبدأ الإسلامي العام، عقيدة وقيما أخلاقية، بل هي مبنية عليها، ومبنية على النظريات العامة للشريعة، فهي من النظريات الخاصة بأبواب الفقه، وعنها تنبثق الأحكام الفرعية الفقهية).(1 « يرى الدكتور عطية أن مظان البحث عن النظريات الفقهية هي كتب التراث، ويدعو إلى ألا تقتصر عملية البحث عن النظريات الفقهية في كتب الفقه فقط؛ لأ ن كتب الفقه في الغالب تهتم بالأحكام الشرعية الفرعية التي وضعت أساسا لعرضها في كتب الفقه، والمطلوب أن يتجه البحث إلى كتب أصول الفقه، وكتب علم الكلام والفلسفة، وكتب السياسة الشرعية والأحكام السلطانية، وكتب القضاء والحسبة، إضافة إلى الكتب التي تبحث في القواعد الفقهية والقواعد الكلية والفروق والأشباه والنظائر، وكتب تخريج الفروع على الأصول، وكتب مقاصد الشريعة واختلاف الفقهاء وغيرها، ففي كل هذه الكتب يمكن العثور على نظريات فقهية من أحدها أو من بعضها. وهذا التصور في إمكانية البحث والعثور على النظريات الفقهية في كتب التراث يبين أن يدعي ابتكار علم جديد، وإنما يدعو إلى الاهتمام به، بحيث يكون العمل عليه أحدالدكتور عطية لا مناهج التجديد الفقهي، وأحد أبواب الإجابة على تحديات العصر في مشكلاته الفكرية أو الاجتماعية أو الاقتصادية أو السياسية، فكل مشكلة يواجهها المسلمون اليوم تحتاج إلى بحث مستفيض، ويكون جدا، الجواب في شكل نظرية إسلامية في هذا المجال أو ذاك، ولذلك فإن مفهوم النظرية مهم ليقوم العلماء بواجباتهم العلمية بتقديم نظريات إسلامية في كل مشكلة عامة تواجه مجتمعاتهم، فتحديد مفهوم النظرية مهم لهذا السبب، حتى لا يختلط بمفهوم أصول الفقه الذي هو جهد منهجي ) (1انظر :عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 11 789د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة معرفي، ولا بمفهوم القواعد الفقهية التي تشبه الأحكام الفقهية الفرعية نفسها، وهذا من دواعي مناقشة الإمام أبي زهرة في ما ذهب إليه في هذا المجال. » ’ « مستقلا في موضوع النظرية الفقهية، وإنما جاء حديثه عنها فيلم يفرد الإمام أبو زهرة كتابا كتابه أصول الفقه، في تحديد مفهوم أصول الفقه وصلته بالنظريات الفقهية والقواعد العامة. يشرح الشيخ أبو زهرة تعريفه لأصول الفقه فيبدأ بتعريف الفقه فيقول» :هو العلم بالأحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية، وعلى ذلك يكون موضوع علم الفقه يتكون من جزأين :أحدهما: العلم بالأحكام الشرعية العملية، فالأحكام الاعتقادية كالوحدانية ورسالة الرسل وتبليغهم رسائل ربهم، والعلم باليوم الآخر وما يكون فيه، كل هذا لا يدخل في مضمون كلمة الفقه بالمعنى الاصطلاحي. والجزء الثاني من موضوع علم الفقه :العلم بالأدلة التفصيلية لكل قضية من القضايا، فإذا مثلا أن بيع السلم لا بد فيه من تسليم رأس المال وقت العقد، أقام الدليل على ذلك منذكر الكتاب أو من السنة أو من فتاوى الصحابة.. هذا هو تعريف الفقه«).(1 فالفقه متعلق بالأعمال والأدلة، وعلم أصول الفقه يتحدث عن أصول هذا العلم، فهو عند الأصوليين ما يبنى عليه الفقه، وأن أصول الفقه هو العلم بالقواعد التي ترسم المناهج لاستنباط الأحكام العملية من أدلتها التفصيلية)، (2فالفارق بين الفقه وأصوله، هو أن الأصول هي المناهج التي تحد وتبين الطريق الذي يلتزمه الفقيه في استخراج الأحكام من أدلتها، ويرتب الأدلة من حيث قوتها. وبعد أن عرف الإمام أبو زهرة الفقه وأصوله، بحث موضوع الفرق بين القواعد الفقهية وعلم الأصول، فقال» :وإنه يجب التفرقة بين علم أصول الفقه وبين القواعد الجامعة للأحكام الجزئية«).(3 من المهم أن نعرف بداية دواعي ذكر الإمام أبي زهرة لهذا الفارق بين أصول الفقه وبين القواعد الجامعة للأحكام الجزئية، كما بينه هو، وهو قوله» :وقد التبس على بعض الباحثين الفارق بينها )القواعد الجامعة للأحكام الجزئية( وبين أصول الفقه، فوجب علينا التنبيه إلى ذلك الفرق«)، (4وهذا يعني أن أبا زهرة لم يفكر بالتفريق بينهما برغبة عملية أصيلة كما فعل الدكتور جمال الدين عطية، وإنما بسبب ما وقع من لبس بينها من بعض الباحثين. ) (1أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 6 ) (2أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 9 ) (3أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 10 ) (4أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية790 ثم أراد أن يعرف أبو زهرة بعد ذلك بيان ماهية القواعد الجامعة للأحكام الجزئية بالفقرة التالية من كلامه، ولكنه أدخل جملة معترضة تعرف القواعد الجامعة للأحكام الجزئية بأنها هي: »التي مضمونها يصح أن يطلق عليها النظريات العامة للفقه الإسلامي«)، (1أي أن مضمون النظريات العامة للفقه الإسلامي هي القواعد الجامعة للأحكام الجزئية، وهي القواعد الفقهية أيضا. وقال أبو زهرة» :وإن الفارق بينها ـ القواعد الفقهية ـ وبين علم الأصول، أن علم الأصول كما ذكرنا يبين المنهاج الذي يلتزمه الفقيه، فهو القانون الذي يلتزمه الفقيه ليعتصم به من الخطأ في الاستنباط. أما القواعد الفقهية :فهي مجموعة الأحكام المتشابهة التي ترجع إلى قياس واحد يجمعها، أو إلى ضبط فقهي يربطها كقواعد الملكية في الشريعة، وكقواعد الضمان، وكقواعد الخيارات، وكقواعد الفسخ بشكل عام، فهي ثمرة للأحكام الفقهية الجزئية المتفرقة، يجتهد فقيه مستوعب للمسائل فيربط بين هذه الجزئيات المتفرقة برباط هو القاعدة التي تحكمها أو النظرية التي تجمعها، كما ترى في قواعد الأحكام لعز الدين بن عبد السلام الشافعي، وفي الفروق للقرافي المالكي، وفي الأشباه والنظائر لابن نجيم الحنفي، وفي القوانين لابن جزي المالكي، وفي تبصرة الحكام وفي قواعد ابن رجب الكبرى، ففيها ضبط لأشتات المسائل المتفرعة للمذهب الحنبلي«).(2 ويلاحظ على الفقرة السابقة أن أبا زهرة استعمل كلمة النظرية بنفس معنى كلمة القاعدة أو مرادفة لها، فالقاعدة :ثمرة الأحكام الفقهية الجزئية المتفرقة، وكذلك النظرية في نظره، هي ثمرة الأحكام الفقهية الجزئية أيضا، وهذا يعني أن القواعد الفقهية والنظرية هي أحكام مثلها مثل فروع الفقه، عند الإمام أبي زهرة، وهذا هو موطن اعتراض الدكتور عطية على أبي زهرة؛ لأنه أراد توظيف كلمة النظرية في فكرة أخرى غير مفهوم القاعدة الفقهية، فهو يتفق أن القواعد الفقهية هي أحكام، بينما أصول الفقه مناهج، ولذلك لا يريد أو لا يصح في نظره أن توصف القواعد الفقيهة بالنظرية الفقهية؛ لأ ن النظرية الفقهية في نظر عطية هي تصور ذهني مجرد، وليس مجموعة أحكام).(3 وهذه الأفكار عند الإمام أبي زهرة هي وجهة نظره واجتهاده، وأكد عليها بوضوح تام بقوله: »وعلى ذلك نقول :إن القواعد دراستها من قبيل دراسة الفقه، لا من قبيل دراسة أصول الفقه. وهي ) (1أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 10 ) (2أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 10 ) (3عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 10 791د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة مبنية على الجمع بين المسائل المتشابهة من الأحكام الفقهية. ولهذا نستطيع أن نرتب تلك المراتب الثلاث التي يبنى بعضها على بعض: فأصول الفقه يبنى عليه استنباط الفروع الفقهية، حتى إذا تكونت المجموعات الفقهية المختلفة أمكن الربط بين فروعها وجمع أشتاتها في قواعد عامة جامعة لهذه الأشتات، وتلك هي النظريات الفقهية«).(1 « » « « ’ ¬ إن النظريات الفقهية عند أبي زهرة هي مجموعة أحكام فقهية، أمكن الجمع بين فروعها وجمع أشتاتها في قواعد عامة هي القواعد الفقهية، بينما يقول الدكتور عطية» :ومع تسليمنا لأستاذنا أبي زهرة5في تسلسل نشأة كل من أصول الفقه وفروعه وقواعده الفقهية، والتي سنتناولها في البابين الأول والثاني، إلا أننا نتوقف عند اعتباره القواعد الفقهية :مرة النظريات العامة للفقه الإسلامي، ومرة النظريات الفقهية«).(2 وهذا التوقف في تقديرنا ليس سببه الاختلاف في الاصطلاح فقط، كما يقول الدكتور جمال نفسه، بحيث يمكن المرور عليه وعدم التعرض إليه ولا ذكره في كتاب التنظير الفقهي، وإنما بسبب الاختلاف في مبدأ الفكرة التي يدعو لها الدكتور جمال عطية، فيقول» :وسبب توقفنا هو أننا نفضل التمييز بين النظرية العامة للفقه الإسلامي ـ وهذه نجد معظمها في أصول الفقه كما سنرى ـ وبين النظريات العامة لكل فرع من فروع الفقه ـ وهذه تجد بداياتها في القواعد الفقهية، ولكنها لم تكتمل وتنضج إلا في كتابات المعاصرين على النحو الذي سنراه في الباب الثالث إن شاء االله. وهذه على كل حال مسألة اصطلاح ولا مشاحة في الاصطلاح كما يقولون«).(3 والدليل على أن القضية ليست اختلافا في الاصطلاح فقط، هو ما ذهب الدكتور جمال إلى بيانه في الأبواب التالية، في تدليله على وجود نظريات فقهية بالمعنى الذي يقصده ويحده هو في كتب التراث، فقد استعرض الدكتور جمال عطية كتب أصول الفقه وكتب العقائد وأصول الدين، وكتب الفروق وكتب اختلاف الفقهاء وكتب القواعد الفقهية وغيرها، وخلص إلى القول» :بعد هذه الجولة التاريخية والتحليلية لعلوم التراث المتصلة بالنظريات الفقهية، يحسن بنا إلى أن نقف وقفة ) (1أبو زهرة، أصول الفقه، مصدر سابق، ص. 10 ) (2عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 14 ) (3المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية792 تلخيص وتقييم لنبين إلى أين وصلت علوم التراث في مجال التنظير الفقهي«). (1وقد ذكر الدكتور كبيرا من النقاط نذكر منها:عددا جمال 1ـ إن بعض من كتب في هذه العلوم قد خصص كتابه لأحد هذه العلوم، بينما جمع البعض الآخر بعضها ببعض ـ إما مختلطة أو منفصلة ـ،وخلط البعض الثالث مع هذه العلوم علوما أخرى أو وأمورا أخرى«). (2وفكرة التخصيص يراد منها صياغة نظرية في هذامسائل فرعية وفوائد الباب العلمي العقدي أو الفقهي أو غيره، وكأنها في الوقت الحاضر تقوم على التخصص العلمي أيضا، أي أن التخصص سيكون أحد أسباب التوسع في كتابة النظريات الفقهية المعاصرة، حيث لا تملك نظرية فقهية واحدة أن تلم بالعلوم كلها. 2ـ »وقد وصلت الصناعة الفقهية في اتجاه التنظير إلى حد ربط وترتيب الأحكام الشرعية في بناء فكري منطقي تتميز فيه القواعد عن الاستثناءات، فنجد الفقهاء يميزون بين ما شرع على أساس القياس وما شرع على خلاف القياس، ولا يجيزون في النوع الأخير التوسع في تفسيره ولا القياس عليه«).(3 3ـ »والذي ينبغي التنبيه إليه في هذا المجال هو أن النصوص ينبغي أن تكون أساس التنظير لا أن تكون محكومة ببناء فكري أساسه الصناعة الفقهية المجردة، فالنصوص ينبغي أن تكون هي الأصل دائما لا الاستثناء«).(4 وبذلك يتبين أن الدكتور جمال في كتابه التنظير الفقهي يقوم بدور وضع الأسس لهذا العلم الأصولي أو المنهجي أو المعرفي من خلال الاستدلال على أصوله وجذوره في علوم التراث وأخيرا عقد بابا للنظريات الفقهية في الوضع المعاصر، تحدث فيه عما شهده القرنالإسلامي، الرابع عشر الهجري من يقظة في العالم الإسلامي نتيجة الاحتكاك العنيف بالغرب الاستعماري والعسكري وقيام حركات التحرير والمقاومة، وأن المواقف الإسلامية من الغرب سارت في ثلاثة اتجاهات، أحدها :يريد المتابعة التامة للغرب، والثاني :الرفض التام له والتمسك بالتراث فقط، والاتجاه الثالث :نظر إلى التقدم الغربي على أنه امتداد للتقدم السابق في الحضارة الإسلامية، ويمكن الاستفادة منه والبناء عليه، وقد أدت هذه الحركات إلى استعادة المسلمين الثقة بأنفسهم وبرسالتهم الإسلامية، تقديم نظريات إسلامية جديدة تعالج العديد من قضايا التحدي الداخلي ) (1عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 171 ) (2عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 173 ) (3عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 176 ) (4عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 177 793د. برهان كور أوغلوالنظرية الفقهية بين جمال الدين عطية ومحمد أبي زهرة والخارجي، سواء في شكل رسائل علمية أكاديمية وجامعية لنيل شهادات علمية، أو بهدف بيان موقف الإسلام من هذه القضايا. لقد ظهر التنظير الفقهي في هذه المرحلة »بتحاشي طريقة التأليف التي اتبعت في معظم الكتب القديمة من جمع المسائل الفرعية، وتحديد النظرية التي تكمن وراء هذه المسائل، وذلك ببيان التعريفات والخصائص والشرائط والأركان والآثار وغير ذلك من الأمور التي تأتي المسائل الفرعية كأمثلة تطبيقية لها، وقد نجحت معظم الدراسات في هذا الأمر بحيث أصبحت من هذه الناحية إضافات حقيقية في مجال النظريات الفقهية«).(1 ٭٭٭ ``` جدا، وأوجه الاختلاف بينهماإن تقدير الدكتور جمال الدين عطية للإمام أبي زهرة كبير بسبب نظرة كل واحد منهما لمفهوم النظرية الفقهية والقواعد الفقهية ودورهما في الأصول والفروع، ولما ينبغي أن يتم إنجازه من خلال تحديث وتتطور مفهوم النظرية الفقهية، فهي بمثابة مشروع تجديدي عند الدكتور جمال، بينما لم تكن قضية النظريات الفقهية مما يشغل ذهن العلامة أبي زهرة، وإنما جاءت في معرض حديثه عن الفروق لأسباب طارئة كما سبق بيانه، فالاختلافات بين جمال الدين عطية وأبي زهرة اختلافات منهجية، فأبو زهرة لم يكن يتطلع إلى تجديد الفقه وأصول الفقه عن طريق النظريات الفقهية كما يرغب ويفضل جمال الدين عطية ذلك، فالاختلاف بينها ليس اختلافا في الاصطلاح فقط، وإنما اختلاف في الغايات، بل من الصعوبة القول بأنه اختلاف في الغايات؛ لأ ن الإمام أبا زهرة لم يفكر في عصره وجيله بما فكر فيه جمال الدين عطية، تحديدا. فلم يجر بينهما حوار حول هذه المسألة على أن الاعتراضات الأخرى التي واجهت نظرية جمال الدين عطية لم تكن من الإمام أبي زهرة، وإنما من فقهاء متأخرين، يعترضون في الغالب على مجرد استعمال كلمة النظرية في مجال أبحاث العلوم الإسلامية، ظنا منهم بأن الأمر يعرض الإسلام للتغير أو للعلمنة الفقهية، في حالة إنتاج نظريات فقهية تعالج قضايا معينة، سواء كانت جزئية مثل قضايا البنوك الإسلامية أو أسواق الاستثمار المالي والبورصات المالية وسوق الأسهم أو غيرها، أو عامة مثل النظريات المستحدثة والمستعجلة في التجاوب مع تحديات الربيع العربي إن كانت الدولة الإسلامية دولة دينية أو دولة مدنية، أو إن كانت دولة مسلمين أو دولة مواطنين أو غيرها من القضايا العامة. ) (1عطية، التنظير الفقهي، مصدر سابق، ص. 186 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية794 إن نظرات الدكتور جمال الدين عطية وبالأخص في كتاب» :التنظير الفقهي« تعد انطلاقة طيبة في التجديد الفقهي في كافة جوانبه ومجالاته، فالدكتور جمال داعية اجتهاد ومجتهد متمكن كما يتضح في مشروعه القيم في »مجلة المسلم المعاصر« التي ينصب اهتمامها الأول على قضايا الاجتهاد المعاصر وإسلامية المعرفة؛ وقد وصفها بأنها» :مجلة الاجتهاد«، وأنها» :تنطلق من ضرورة فكريا، ولا تكتفي بالبحث في ضرورة فتح باب الاجتهاد في فروع الفقه، بلالاجتهاد، وتتخذه طريقا تتعداه إلى بحوث الاجتهاد في أصول الفقه«. ويمثل كتابه) :تجديد الفقه الإسلامي( بالاشتراك مع الدكتور وهبة الزحيلي مرحلة متقدمة في هذا المجال، حيث يقسم فيه التجديد الفقهي القائم على منهج معين إلى نوعين، الأول :هو التجديد الذي يأتي من خارج النسق الإسلامي، والثاني :هو التجديد الذي يأتي من داخل النسق الإسلامي، ويعرض لكيفية تخليص الفقه مما انتهى إليه، ويضع الأسس والقواعد والبدائل المقترحة للخروج به إلى آفاق التجديد والإبداع، والدكتور جمال يؤكد على ضرورة وجود مشروع فقه إسلامي معاصر يواجه التحديات ويراعي النواحي المتجددة في حياة المسلم المعاصر. 795 :’ ’ ¥ ¥’ . ) باحث أكاديمي من الجمهورية التركية( تفضي جميع المقاربات والمنهجيات الاستشراقية المتبعة في دراسة الإسلام والشريعة باعتبارها تطبيقا عمليا حيا إلى نتائج كارثية محتمة بحسب وائل حلاق؛ فالمدارس الاستشراقية المتعددة خطا فيلولوجيا تاريخيا، والمدرسة الفرانكوفونية التي اتبعت خطاكالمدرسة الألمانية التي اتبعت بنيويا تفكيكيا، والمدرسة الأنجلوسكسونية التي اتبعت خطا أركيولوجيا ماديا، تعيد إنتاج الإسلام أوروبيا؛ فالمعرفة لا تنفصل عن الهيمنة والسيطرة والتحكم والإخضاع، وعلى الرغم من إعلان إدوارد سعيد في نهاية سبعينات القرن المنصرم عن موت الاستشراق الكلاسيكي إلا أن الاستشراق الجديد يستعير جملة المنهجيات والتوجهات المكونة للمعرفة والسلطة، فالقراءات العرقية والأثر اليوناني والمحاكاة والتنميط لا تزال حاضرة بقوة في الدراسات الاستشراقية المعاصرة، ومعظم الدراسات التي كتبت حول الإسلام لكتاب ومفكرين وباحثين من أصول عربية كتبت بلغات غير عربية تشبعت بالإرث الاستشراقي والمنهجيات الغربية الألسنية والبنيوية والتفكيكية والتاريخية المادية، الأمر الذي حمل أحد المفكرين العرب على اتهام نظرائه من المثقفين العرب بالتلبس بحالة من »العصاب الجماعي«)، (1و»المرض بالغرب« في سياق تناولهم التراث الإسلامي والحداثة الغربية. الفجة بخصوص نشأة العلوم الإسلامية، وفق أسطورةولا تتوقف الادعاءات الاستشراقية »الإحالة« على موضوعة الفلسفة وعلم الكلام والعلوم العقلية والنقلية، وإنما تطال أحد أهم إبداعات العقل الإسلامي وهو »الفقه«، فجوزيف شاخت) (2وتلاميذه أمثال باتريشيا كرون) (3ونورمان كولدر وغيرهما، يذهبون إلى أن الفقه الإسلامي نشأ نتيجة أعراف الأمصار، وأحكام القضاة، والديانات ) (1انظر :جورج طرابيشي، المثقفون العرب والتراث :التحليل النفسي لعصاب جماعي، رياض الريس للنشر، لندن.1991، ) (2انظر;. . 1950 : ) (3انظر, , 1987, , : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية796 والتقاليد القانونية السابقة على الإسلام في البلدان المفتوحة، وما كان للقرآن أو السنة في المرحلة الأولى غير تأثير ضئيل. وبحسب هذه الرؤية فإن تكون الشريعة ومصادرها هي القوانين الرومانية والتشريعات التلمودية اليهودية التي كانت موجودة في بلاد الشام، وعلى حدود الهلال الخصيب. )(1 نقدا جذريا لجملة الأساطيرفي هذا السياق يبرز وائل حلاق وفق منهجية صارمة ليمارس الاستشراقية التي ترسخت في مجال الفقه الإسلامي على يد عدد من المستشرقين، وفي مقدمتهم شاخت ومدرسته، ولقد تمكن وائل حلاق من دون أن تسيطر عليه نزعة البدايات أو الأصول أو التأصيل من الكشف عن الطبيعة الاستشراقية لأسطورة الإحالة. فالمستشرقون التاريخيون والبنيويون والمراجعون، هؤلاء جميعا يعتقدون بأنهم بالقبض على المتوهم، يستطيعون القبض على المنظومة كلها، ولذلك يبدأون جميعا منالأصل الحقيقي أو الأصل الأول، والزمن الأول للإسلام باحثين في ظهور النص القرآني، والحديثي، والفقهي، والكلامي، وفكرة الأمة والتاريخ، إما لكي يفهموا التاريخ اللاحق أو لإثبات زيف الإسلام كله، بحجة أنه في بداياته خليط من اليهودية والنصرانية، ثم كانت الأرثوذكسية السنية التي اصطنعت نصوصا وتاريخا أو صورة تاريخية للعصر الأول والدين الأول. يعتبر مسلك وائل حلاق مختلف لجهة البدء، ولجهة المنهج والآليات فالأجدى من وجهة نظره، ومنذ بدأ ينشر مقالاته عن سد باب الاجتهاد، وعن دور الشافعي في إنشاء علم الأصول، وعن الانتقال من أعراف الأمصار الى المدارس أو المذاهب الشخصية)، (2تمكن من زعزعة الأساطير التي هيمنت على مجمل الإنتاج الاستشراقي. خصصها وائل حلاق لكتبه المنقولة إلى اللغة العربية عن الأسستكشف المقدمات التي المنهجية التي تتحكم في نقده للاستشراق ومشروعه، إذ يفصح من دون مواربة عن أهدافه ومستهدفاته ويعتذر للقارئ العربي بأن كتبه كانت موجهة أصالة للجمهور الأكاديمي في الغرب؛ فالباعث الأساسي لكتاباته التاريخية عن الشريعة الإسلامية إنما هو زعزعة وتقويض الخطاب الاستشراقي، ومناهضته بمشروع أكاديمي منفصل بنيويا عن خطاب الهيمنة الغربي)، (3فالاستشراق ) (1انظر :د. وائل حلاق، تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام :مقدمة في أصول الفقه السني، ترجمة د. أحمد موصللي، مراجعة: الرحمن الحمودي، دار المدار الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى. 2007، د. وائل حلاق، نشأة الفقه الإسلاميٰد. فهد بن عبد الرحمن الحمودي، دار المدار الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى، ٰوتطوره، ترجمة :رياض الميلادي، مراجعة :د. فهد بن عبد . 2007د. وائل حلاق، السلطة المذهبية :التقليد والتجديد في الفقه الإسلامي، ترجمة عباس عباس، مراجعة :د. فهد بن الرحمن الحمودي، دار المدار الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى.2007، ٰعبد ) (2رضوان السيد، التقليد والتجديد :سلطة المذهب الفقهي ومرجعياته واستمراره. الرحمن ٰ) (3د. وائل حلاق، السلطة المذهبية :التقليد والتجديد في الفقه الإسلامي، ترجمة عباس عباس، مراجعة :د. فهد بن عبد الحمودي، دار المدار الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى، 2007، ص. 7 797أ. محمد زاهد جولالأسطورة والإحالة :أسس نقد الاستشراق لدى وائل حلاق بحسب حلاق ما زال وجها من وجوه الاحتلال الاستيطاني )أو ما يسمى خطأ بالاستعمار(. وما زال هذا الوجه يتمحور ليعضد الهيمنة الغربية حتى صار كالسرطان المعرفي الخبيث الذي يفوق ما أنتج في القرن التاسع عشر).(1 يشير حلاق هنا إلى المعركة الفكرية والعلمية التي احتدمت منذ القرن التاسع عشر في ظل الحملات السياسية والاقتصادية والعسكرية التي شنتها أوروبا الاستعمارية على ما أصبح يسمى »العالم العربي«. وهي معركة دارت رحاها حول مفاهيم أوروبية حديثة انشغلت بتعريف الغزو الاستعماري، وبخاصة »الثقافة« و»الحضارة«؛ وكيف ارتبط المفهومان بالمعنى الحديث للماضي العربي، وكيف يوضع الأخير في مقارنة مع الحاضر الأوروبي، وما الثقل الذي يتمتع به هذا الماضي العربي، الذي أ زيح عنه الغبار والتراب، في الموازين الأوروبية الحديثة للحضارات والثقافات. ولم تكن تلك المعركة منبتة الصلة عن المعارك السياسية والاقتصادية والعسكرية المحتدمة؛ بل على العكس من ذلك، كانت إلى حد بعيد كبير جزءا لا يتجزأ منها. وقد احتل الاستشراق مكانة مركزية مكانا مركزيا في الحملة الاستعمارية، حيث طالت وشملت مزاعمه تعريف هوية الشعب الذي وكنه ماضيه، ومضمون ثقافته، ومكانته في التراتبية الحضارية والثقافيةسيخضع للاحتلال، والعرقية التي ر وج لها الفكر الاستعماري. طويلا من دون معارضة، إذ سرعان ما سيلحق المفكرون إلا أن تلك المزاعم لن تصمد المستعمر، و»العالم العربي«، وهي أيضا تسمية والباحثون من شتى أصقاع »العالم العربي« استعمارية أيضا، بالمستشرقين في سياق إنجاز عمليات تنقيب تاريخية خاصة بهم. ولن تقتصر جهودهم الاستكشافية على التنقيب عن النصوص والرسائل البحثية القروسطية التي لن تلبث أن تشكل الأرشيف الـمعتمد للماضي العربي )الذي بات يسمى »التراث«( لدى المستشرقين الغربيين والكتاب العرب على حد سواء، بل سوف ستتجاوزها إلى النبش في منهج التنقيب الاستشراقي ذاته. لقد قام الباحث الأدبي البريطاني رايموند ويليامز بالتنقيب عن أصول المصطلح الانجليزي مؤكدا ظهوره خلال القرن الثامن عشر، وانتشاره وتداوله منذ بواكير الحديث »ثقافة«، حاملا معنى مختلفا عن معناه القديم، وهو زراعة النباتات، وعن المعنىالقرن التاسع عشر، الأحدث له، وهو تنشئة الأطفال على مفاهيم الطبقة، والتربية، وأشكال معينة من المعرفة. وتكمن أهمية اشتغال ويليامز على »الثقافة« في سياق تأريخه لنشوء المصطلح كـتصنيف يدرس الباحثون الحداثيون من خلاله »شعبا« من الشعوب، وكلمة »شعب« بدورها اختراع حديث أيضا، كما أن ظهورها حديث كـموضوع تدرسه علوم الأنثروبولوجيا وعلوم الحفريات الأثرية الإمبريالية، حيث ) (1د. وائل حلاق، السلطة المذهبية، ص. 10 - 9 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية798 تشير الثقافة في هذه العلوم إلى منتج مادي، وإلى تأريخ إمبريالي، وباتت تشير مؤخرا إلى دراسات ثقافية، يدل فيها المصطلح على نظم إنتاج رمزية ودلالية. ومع ذلك، يرى ويليامز ضرورة أن يربط الباحثون بين هاتين الفكرتين عن الثقافة بدلا من التعامل معهما كنقيضين. ولما كانت الحضارة هي معيار التقييم المتاح، فإن تصوير تاريخ العرب وثقافتهم، من الخارج أو بأيدي العرب أنفسهم، سوف يتحدد بناء على نقيضين. إذ يقول الباحث الألماني رينهارد شولتزه: إن ثنائيتي الانحطاط/النهضة، والتقاليد /الحداثة، سوف تحددان ذلك التصوير باعتبارهما »الأساس الذي يقوم عليه مفهوم للتاريخ الثقافي يعكس، بطبيعة الحال، التفسير السياسي ]الأوروبي[ لتيار التطور التاريخي في القرن التاسع عشر«). (1وقد كان استلهام تلك المعرفة )الإبستمولوجيا( الزمانية وثيق الصلة بالاستعمار وقرينه، الاستشراق، إذ كان الأوروبيون هم من »اكتشف« انحطاط العرب. بل أن نابليون حاول إضفاء المشروعية على غزوه مصر سنة 1798م قائلا :إنه ق لق على البلاد من الهمجية والانحطاط اللذين وصلت إليهما على أيدي الأتراك، وإن من واجب فرنسا الرحمن الجبرتي ٰتحرير أبناء هذا البلد). (2لكن المصريين لم يشاطروه الرأي. كما هو حال عبد )1826 - 1754م(، المؤرخ المصري للغزوة النابليونية. وقد رأى الأوروبيون أن »العالم الإسلامي هو الآخر اكتسب ثقافة« بفضل السياسات الاستعمارية، التي استهدفت تحديث البرابرة، وإن احتفظ في الوقت نفسه بالكثير من التقاليد أو »اللاثقافة«. عمم تدريجيا في أوروبا، ويؤدي إلى تطور مفهوملكن كما يوضح شولتزه»، فيما كان مفهوم الثقافة ي عالمي تحليلي، فقد ربطت التقاليد الإسلامية بالثقافة. مع ذلك فجوهر الفصل بين الانحطاط التقليدي والنهضة الحديثة لم يتغير. وهكذا فإن النظرة الأوروبية إلى العالم هي التي حددت الهوية الإسلامية. يعبر وائل حلاق عن هذا المنحى بالقول» :من أجل الظفر بالهيمنة على العالم الإسلامي كان من الضروري الهيمنة على نظامه المعرفي وحكام بتكبيل العقل فيه آخر تكبيل، من خلال اختلاق تاريخ للشريعة الإسلامية صفتها الجمود لا بل التعفن، ولا جرم أن موافقة هذا الوصف إنما هو تفويض مطلق للمحتل الاستيطاني باستبدال شرائع مستوردة من وراء البحار بشريعته المتواشجة مع تاريخه الأصلي ولغته وطبيعته... لكن المدهش فعلا أن تتسلل الدعاوى الاستشراقية ) (1رينهارد شولتزه»، ثقافة الجموع والنتاج الثقافي الإسلامي في الشرق الأوسط في القرن التاسع عشر«، في كتاب ثقافة الجموع، والثقافة الشعبية، والحياة الاجتماعية في الشرق الأوسط: , « - ,» , , ,. (: , 1987), 189. ) (2انظر نيقولا الترك، ذكر تملك جمهور الفرنساوية الأقطار المصرية والبلاد الشامية)، بيروت :دار الفارابي،31 - 30 (1990، الرحمن ٰوقد ألف هذا الكتاب في نهاية الحملة الفرنسية ونشر للمرة الأولى في فرنسا عام.1893راجع أيضا كتاب عبد الجبرتي، تاريخ مدة الفرنسيس بمصر، محرم ـ رجب 1213هـ،والذي ألفه أثناء الاحتلال الفرنسي. 799أ. محمد زاهد جولالأسطورة والإحالة :أسس نقد الاستشراق لدى وائل حلاق لجمع غفير من المسلمين، سواء أكانوا من أصحاب السلطة أم من الحركات الفكرية :إسلامية وقومية وماركسية وليبرالية«).(1 ما ذكره حلاق يلخص ما حدث في هذا السياق الاستعماري، فقد شرع المثقفون والباحثون العرب في التنقيب عن أدلة يمكن أن تنقض، وتشكك، وتطعن في الادعاءات والاستنتاجات مفهوم ي »الحضارة« و»الثقافة« العربية وأنزلتهما درجة دنيا من درجاتالاستشراقية التي صاغت يرد المفكرون العرب بتوظيف عدد من الاستراتيجيات، بما فيالسلم الحضاري الأوروبي. وسوف ذلك تفسير بعض الظواهر »الثقافية« التي اعتبرت مشينة، إما بالتأكيد على كونها لا تمثل »حضارة« العرب تمثيلا صادقا، أو باعتبارها سلعا مستوردة أفسدت »الثقافة« العربية النقية؛ أو ظواهر عالمية، وجدت بين العرب كما وجدت، أو لا تزال موجودة، بين الأوروبيين وغيرهم. مع ذلك، فإن أنجح الآثار التربوية التي سيورثها الاستشراق والمواجهة الاستعمارية لأولئك المفكرين العرب لم تتمثل بظهور رد فعل عربي يسعى لإعادة كتابة التاريخ من زاوية قومية، وإن كان ذلك أثرا لا يستهان به، وإنما في الصلة المعرفية )الإبستمولوجية( التي و رثها لهم، والتي ستغدو المرجعية الرئيسة لكل ما يبذله هؤلاء المفكرون من جهود بحثية في التراث. إذ أخذ هؤلاء الكتاب العرب يعالجون القضايا المطروحة عن طريق اعتناق تلك الأفكار التي اخترعها الأوروبيون حديثا عن »الحضارة« و»الثقافة« من دون مناقشة أو مساءلة، ومن ثم إدراجها في لغة الداروينية الاجتماعية: »التطور«»، التقدم«»، الارتقاء«»، التنمية«»، الانحلال«، وفوق كل شيء »الانحطاط« و»النهضة«. وهكذا، فإن المفكرين العرب :قبلوا الفرضية التي تزعم أن القرن الثامن عشر كان قرن انحطاط، واستخدموها لإضفاء الشرعية على منتجهم الثقافي الخاص )النهضة(. كانت النهضة تتطلب وجود مفهوم الانحطاط الثقافي، إذ كيف يمكن، دون ذلك، تبرير الدعوة للتجديد الثقافي؟... إضافة إلى ذلك، كان مفهوم النهضة المعاصرة يتطلب اكتشاف حقبة »كلاسيكية« في الماضي البعيد يمكن إحياؤها في الحاضر. وهكذا، وتشبها بالمفاهيم الأوروبية للنهضة، رجع المفكرون الإسلاميون في القرن التاسع عشر إلى »عصر ذهبي« للإسلام. لكن حتى في هذا الإطار، قدم المستشرقون الأوروبيون عونا ثمينا بأن شرحوا لهم أحوال ذلك العصر الإسلامي الكلاسيكي، وكيفية فهمه وتقييمه تاريخيا).(2 ويقول شولتزه :إن الاستعمار د مر النخبة العربية المثقفة في ذلك الوقت وقضى على مادتها البحثية الرئيسة، ألا وهي المخطوطات المنسوخة يدويا، بعد أن أدخل المطابع الآلية عام 1821 ) (1د. وائل حلاق، السلطة المذهبية، ص. 10 , « » 191 - 192.)(2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية800 ونشر الكتاب المطبوع )ولا يقتصر الأمر على المطبعة الجديدة في القاهرة فحسب، وإنما يتكرر جمهورا من نوع جديد، مثقفين يرون الجيلأيضا في حلب وبيروت والقدس(. إذ ستخلق الكتب مجمد الفكر، محبوسا داخل المخطوطات القروسطية، جمهور يحكم على الكتابالسابق عليهم المطبوع باعتباره معيار الحداثة الحضارية. وهكذا، سرعان ما سيتأثر السوق المحلي بالنمط الاستهلاكي الجديد للكتب، بما فيها »الكلاسيكيات« الجديدة للتاريخين العربي والإسلامي، الذي حكرا على نحو ما على مستشرقين وجامعات أوروبية كانت تشتري معظم النسخكان ـ في السابق ـ المطبوعة في مصر. ومع انتشار البعثات التعليمية الجديدة التي ترسل الشباب العربي إلى أوروبا، وتطبيق النظم التعليمية الأوروبية في البلدان العربية، سرعان ما سيظهر جمهور جديد من القراء. وعليه فإن »الثقافة التي أ نتجت قبل،1821العام الذي يمكن أن نطلق عليه عام »القطيعة« في تاريخ الثقافة المصرية، لم تعد بنفس قيمة الثقافة التي انطلقت في فترة ما بعد.1821ولما كانت ثقافة ما قبل1821غير قابلة لـلقياس بمعايير الثقافة الأوروبية، لم يعد من ب د من النظر إلى القرن الثامن عشر باعتباره عصر انحدار، وجزءا من الانحطاط الإسلامي العام«).(1 وباعتناق هذه النظرة إلى العالم، استلهم المثقفون العرب النظرة المعرفية )الإبستمولوجية( التي ابتكرها الأوروبيون، وأصدروا من خلالها أحكاما على الحضارات والثقافات، فمنذ أن بدأ المفكرون والسياسيون العرب يرددون أطروحات كلام المستشرقين الأوروبيين، ويصفون الغزو النابليوني لمصر في عام1798بأنه »الصدمة« الأولى التي »أيقظتهم«، من »سباتهم« و»نومهم« الطويل، وقادتهم إلى عالم ينبغي عليهم فيه مواجهة »تحدي« الغرب، كانت المهمة التي هيأوا أنفسهم لها هي مواجهة هذا التحدي عن طريق »اللحاق« بأوروبا. وربما كان السؤال الشهير: »لماذا تأخر المسلمون ولماذا تقدم غيرهم؟« الذي طرحه شكيب أرسلان عام،1906يلخص هذه المعضلة، التي ما زالت تبحث عن حل حتى يومنا هذا). (2وأما الثنائية التي دار حولها ذلك الجدل فتتمثل في التراث والحداثة/المعاصرة. وهل ينبغي التخلي عن أحدهما في سبيل الآخر، أم أنه يمكن أن يجتمع الاثنان في مجموعة متنوعة من المعادلات بما يضمن »التقدم« المنشود؟ لقد تباينت الإجابات التي ظهرت خلال القرن ونصف قرن الماضية في بساطتها وتعقيدها لكنها، عموما، وطبقا لمن طرحها»، فشلت« في تحقيق هدفها المنشود :ألا وهو»، التقدم« و»الارتقاء«. ونتيجة لذلك، لم تختف تلك الأسئلة، بل واصلت معاودة الظهور بصور شتى في صلب السجالات العربية الفكرية والسياسية التي تدور بين المفكرين العرب حتى هذه اللحظة. ويحتشد المسرح , 198.)(1 ) (2شكيب أرسلان، لماذا تأخر المسلمون ولماذا تقدم غيرهم )بيروت :الحياة. (1975، وللاطلاع على تحليل مهم لتلك المعضلات في الإنتاج الفكري العربي انظر عبد االله العروي في كتابه الكلاسيكي، الأيديولوجية العربية المعاصرة: , ’ (: ç , 1967.ـ 801أ. محمد زاهد جولالأسطورة والإحالة :أسس نقد الاستشراق لدى وائل حلاق حلا لتلكالعربي المعاصر ـ الفكري والثقافي والسياسي ـ بأفراد وجماعات تزعم بأن لديها المعضلة العص ية. يتجاوز مشروع وائل حلاق النقدي الجدل السائد حول إشكالية التقدم/التأخر بالانخراط في إنتاج خطاب يأتي على الأسس المعرفية السلطوية للاستشراق من خلال إدراك» :وجود علاقة عضوية متينة بين المعرفة الحداثية المتمركزة بادئ الأمر ومنتهاه حول المعرفة الأوروبية، وأجهزة السلطة السياسية والاقتصادية والعسكرية. فالمعرفة كموضوع أكاديمي، بما فيه جميع مقولات العلوم الإنسانية، تترابط ترابطا بنيويا مع الجهاز الاستعماري وتخدم باسم العلم ونبالته الأهداف الحسي والعقلي على العالم الشرقي والعالمالسياسية والعسكرية والحضارية من أجل الاستيلاء الإسلامي منه على وجه الخصوص«).(1 وبهذا فإن حلاق يضع مشروعه الفكري في سياق المقاومة، فهو يؤكد علة ذلك بقوله» :هو مشروع مقاومة ضد الاحتلال الفكري الغربي الاستشراقي الذي تمثل بكونه أداة هيمنة تبدأ ـ في هذا القرن الجديد ـ بالسيطرة الفكرية وتنتهي بالاستيلاء البدني الفعلي«)، (2الذي يقدم نفسه وحيدا لدخول» :المجتمعات الإسلامية مسار التقدم والنهضة فقط من خلالنموذجا إرشاديا التحامهم بالمشروع الاستعماري وتبعيتهم له. وهذا الهدف الخبيث هو الذي مارسته بريطانيا القرن الثامن عشر في الهند، وفرنسا القرن التاسع عشر في الجزائر، وأمريكا القرن الواحد والعشرين في أفغانستان والعراق«).(3 ينطلق نقد وائل حلاق من خلال تبيان جملة من الأساطير الاستشراقية المؤسسة للخطاب والهيمنة في مجال الفقه الإسلامي، وأهمها: 1ـ أسطورة القول بأن القرن الهجري الأول كان فراغا تاريخيا تاما، واعتباره أكذوبة إسلامية كبرى، وذلك بسبب الظهور المتأخر للحديث النبوي، وحتى يملأ المستشرقون هذا الفراغ كان يحب اختلاق التصور الآتي :وهو أن المسلمين وعلماءهم قاموا باختراعات وتدليسات شتى منسوبة للرسول الكريم. وهذه الصورة الاستشراقية ليست سوى الحلقة الأخيرة في سلسلة الحلقات التي بدأت باتهام الرسول الكريم بأنه نبي لا نبوءة له، وبأنه منتحل وليس بأصيل. ثم انتقل لتصور آخر بالقول باختلاق الحديث النبوي وتدليسه لتفنيد وطمس السرقات الإسلامية للقوانين والشرائع غير ) (1د. وائل حلاق، تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام :مقدمة في أصول الفقه السني، ترجمة د. أحمد موصللي، مراجعة: الرحمن الحمودي، دار المدار الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى، 2007، ص. 5 ٰد. فهد بن عبد ) (2المرجع السابق، ص. 6 ) (3وائل حلاق، السلطة المذهبية :التقليد والتجديد في الفقه الإسلامي، ص. 9 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية802 كبيرا من الحضارات اليونانيةالعربية وغير الإسلامية. وبأن الإسلام في بدايته استدان دينا والرومانية واليهودية. والإحالة الاستشراقية في هذا السياق تفيد بأن الإسلام عندما خرج من واحته الصحراوية القاحلة في الجزيرة العربية إلى ميدان الحضارة وأصبحت له إمبراطورية متمدنة يعتد بها، فإنه احتاج إلى الحضارات اليونانية والرومانية وغيرها لتصل به إلى هذه المرتبة الحضارية الشامخة. وكذلك الحال اليوم، فإن الإسلام يعاني من »التخلف« الذي كان وسيكون علاجه تبني المفاهيم والمؤسسات التشريعية والقانونية وما يمت إلى كل ذلك بصلة. فالغرب من الامبراطورية اليونانية القديمة إلى أوروبا الحديثة كان وما زال خلاص الشرق ومنقذه من الضلال والجمود، فهو الرائد والمرشد إلى جميع القيم العليا وإلى الرفعة والتقدم).(1 2ـ أسطورة القول بأن الإمام الشافعي هو المؤسس الأوحد لعلمي الفقه والأصول، والاعراض عمن قبله وبعده ممن ساهموا في بناء التراث الفقهي الشامخ، فقد أعلن الاستشراق أن الشافعي مثل أوج التطور الفقهي من بداية التاريخ الإسلامي إلى نهايته، وهو تصور يتماشى واقتصادا... ويكمل الأسطورة الاستشراقية القائلة بأن التاريخ الإسلامي» :شرعا وعلما وثقافة إلخ«، كان بعد الفترة الأولى قد عانى من تدهور متواصل بدأ ظهوره في الشريعة بعد وفاة فورا، فما كان من بعده إلا شريعة متجمدة غير قابلة للتغير والتطور خالية من حوادثالشافعي الزمان، اللهم باستثناء انسداد باب الاجتهاد الذي يشاع بأنه أغلق بحتمية قاضية، فرفع الشافعي إلى منصب المخترع الأوحد »وهو منصب تجاوز المكانة المرموقة التي قررها له التاريخ الإسلامي«. وهي الخطوة الأولى لتحضير منظومة معرفية تاريخية تنتهي بانحدار وتهافت التاريخ الإسلامي والإسلام جميعا. لمنظومة أخرى وهي حاجة الإسلام إلى الغرب وقيمه وتفكيره وفلسفته وتقنيته وديمقراطيته).(2 تنبني على هذه الأساطير الاستشراقية الكبرى سلسلة من الخرافات الفرعية التي عمل وائل حلاق على فضح إحالاتها وانتحالاتها، والتي لا تفارق نزعة المركزية الأوروبية التي تسعى إلى الهيمنة والسيطرة والإخضاع، فالخطاب الاستشراقي يهدف إلى» :عزل الشريعة بأجمعها عن الواقع الاجتماعي حاكما عليها بالتهميش التاريخي؛ بحيث وظف هذا التهميش أو لا في رتب السياسة الأوروبية في خلال القرنين التاسع عشر والعشرين من أجل هدم البنية التحتية )المادية والمؤسساتية( والعلوية )الثقافية والقيمية( للشريعة، وذلك على أساس المقولة الشهيرة :بأن الشريعة قد عجزت عن القيام بمهماتها »القانونية« في ظل الحداثة التي اجتاحت العالم الإسلامي الرحمن الحمودي، دار المدار ٰ) (1وائل حلاق، نشأة الفقه الإسلامي وتطوره، ترجمة رياض الميلادي، مراجعة :د. فهد بن عبد الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى، 2007، ص11ـ.12 ) (2المرجع السابق، ص. 14 - 13 803أ. محمد زاهد جولالأسطورة والإحالة :أسس نقد الاستشراق لدى وائل حلاق في ذينك القرنين«). (1كما تسعى الأساطير الاستشراقية إلى» :كتابة التاريخ الإسلامي بهدف تغيير الهوية الإسلامية من خلال قراءة »علمية« مزعومة مهيمنة«).(2 حلاق من خلال عمل مضن خلاق على مدى سنوات عديدة من زعزعة الأساطيرلقد تمكن وائل الاستشراقية، وكشف زيف أهدافها ومهد وفاتها، وذلك من داخل أبنيتها وبروجها وإكسسواراتها الأكاديمية المهولة والمحاطة بسياج كثيف من التمويه والخداع المتسربل بالعلمية بخطاب يتوافر على منهجيات وأدوات لا يتطرق إليها الشك، ومخزون معرفي هائل بالتراث والحداثة، فهو يمسك بموضوعه بإحكام ودقة قل نظيرها بين معاصريه وأقرانه بحيث يمكن القول باطمئنان تام إن وائل يتربع على عرش الدراسات الفقهية الإسلامية بلا منازع، إذ يصعب تلخيص بحوثه ودراساتهحلاق نظرا لكثافة مادته ودقة تحليلاته، ولا بد من قراءة ما يكتب على الوجه بحسب قول قدمائنا الأفذاذ. ) (1د. وائل حلاق، تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام :مقدمة في أصول الفقه السني، ص. 7 ) (2المرجع السابق، ص. 8 805 » « »« ». )أستاذ وباحث من الجمهورية التونسية( ``` والصلاة والسلام على رسول االله وعلى آله وصحابته أجمعين... أما بعد؛ فيتعلق موضوعي هذا بالحديث عن »دور القواعد في تطوير النظرية الفقهية«، وهو موضوع لم يسبق أن عولج بالشكل الذي ينير السبيل ويوضح معالم الطريق لإدراك طبيعة العلاقة بين القاعدة والنظرية من خلال ما تيسر الاطلاع عليه من جهود الآخرين والاستفادة منها والاستئناس بها؛ لذا جديرا بأن يتواصل البحث فيه لتتضح العلاقة أكثر، وأن يكون هذا المجهود مجرد مساهمة فيكان هذا الإطار. تتصل المداخلة بثلاث نقاط رئيسية يأخذ بعضها برقاب بعض تكون السابقة منها في خدمة وبيان اللاحقة؛ فسأبدأ الحديث عن القواعد الفقهية، ثم النظريات ودورها البنائي التطويري باعتبارها النقطة المحورية لهذه الورقة، وأختم مداخلتي بتلخيص لأهم الأفكار التي أحاول أن سبيلا. أوصلها إلى القارئ والمستمع بشكل واضح ومحدد ما استطعت إلى ذلك وللتنبيه فقط، فإني لم ألتزم من الناحية المنهجية بتوثيق المعلومات الواردة في كلمتي اعتمادا على أنها في معظمها هذه وبضبط المصادر والمراجع، ونسبة النقول إلى أصحابها، وذكر بها كل من أعاد الكتابة بشكل أو بآخر في فن التقعيدمعلومة، كتب فيها الكثيرون والتنظير الفقهي. وأنا بطبعي لا أعطي الشكليات المنهجية، في مثل هذه الأعمال الموجزة، أكثر مما تستحق لما تسببه من تشتيت للذهن، فالعبرة إنما هي بجدة الطرح والإضافة التي تثري وتنمي ما أمكن. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية806 « `` 1 أمرا، أو قضية كلية منطبقة على أصلا أو إن القاعدة الفقهية، سواء عرفناها بكونها حكما أو كل جزئياتها أو أكثرها، هي :ما تعارف عليه أهل الفقه من مبادئ وأصول تختلف عما تدل عليه القواعد الأصولية، أو النظريات الفقهية من جهة، ولكنها تتداخل مع الضوابط والأشباه والنظائر بعيدا عن الجدل حول قيود هذا التعريف وصفة الكلية والغالبية. فالقاعدة ليست إلاالفقهية، تلك الصيغ التي قررها أصحاب التقعيد الفقهي من مثل »الأمور بمقاصدها«، و»اليقين لا يزول بالشك«، و»الضرر يزال«، و»المشقة تجلب التيسير«... ومثلها الكثير والكثير، وسواء أكانت هذه القواعد أصلية مجمع عليها أو مدرجة مختلفا فيها بين المذاهب، أو تلك التي تفرد بها أهل مذهب من دون غيرهم. ومن الناحية التاريخية فقد مرت القواعد بمعناها العام الذي لا يفرق بين القاعدة في حد ذاتها وبين الضابط الفقهي والأشباه والنظائر بمرحلة جنينية، حين كانت مجرد أفكار ذهنية تنطوي عليها جملة من آيات القرآن الحكيم على وجه الخصوص، وتلك التي تتعلق بالأحكام ومثلها الأحاديث النبوية الشريفة، ثم اجتهادات الجيل الأول من الصحابة والتابعين المستندة إلى روح النص ومقاصده ودلالاته؛ ليقف عليها بعد ذلك في عصر التدوين من أوتي من العلماء قوة الملاحظة والقدرة على التركيب والتأليف بين المتباعدات، مما فتح الباب لمن جاء بعدهم لمزيد الكشف عما بين القضايا الجزئية من علاقات الأشباه والنظائر وعلل مشتركة وترجيح بين أقوال الفقهاء وآرائهم، ومقارناتهم واستقراءاتهم للنصوص وحكمة الشريعة وأسرارها، فجاءت في أول أمرها أفكارا توجيهية تحدد معالم الطريق للاجتهاد والفتوى؛ لتصاغ الفكرة في مرحلة ثانية في صورة مزيدا من الصقل وتدقيق العبارة لتصلنا على ما هي عليه نصوصا موجزةبسيطة ستشهد مع الأيام تتضمن أحكاما تشريعية عامة في الحوادث التي تندرج تحت موضوعها، وقد حظيت باهتمام المشتغلين بالموضوع التشريعي حين أدركوا قيمة هذا الباب من أبواب المعرفة الفقهية في تيسير تصور مسائل الفقه، والوصول إلى أحكامها، وتكوين ملكة فقهية قوية تنير أمام الباحث الطريق لدراسة أبواب الفقه الواسعة، واستنباط الحلول للوقائع المتجددة، ثم لتتحول القواعد من وسائل توظف إلى موضوع يدرس ويبحث في طبيعته وإمكانية الاستدلال بالقواعد على النوازل المستجدة، وفي كونها رديفا لأصول الفقه على ما بينهما من اختلافات ضبط أكثرها من اشتغل بالمقارنة بينها، فقد عدها البعض من حقيقة علم أصول الفقه، وجعلهما في مرتبة واحدة يرتقي بها الفقيه إلى درجة الاجتهاد فتعتمد في الاستدلال والاستنباط، سواء كان مبناها النص أو غيره خلافا لمن شكك في هذه المرتبة. واستمر علم القواعد في تطوره من خلال التفريع والتنقيح في الصياغة، حتى وصلنا على الوضع الذي هو عليه وعكف العلماء على شرحها وتلخيصها، ووصل بهم الأمر إلى نظمها 807د. مهني بن عمر التيواجنيدور القواعد الفقهية في تطوير النظريات ليسهل حفظها واستحضارها عند البحث والتحقيق. وفي عصرنا هذا أصبح علم القواعد موضوعا للدراسات الجامعية، ورسائل التخرج على مختلف مستوياتها، أكد أصحابها على أن هذه القواعد مجهود إسلامي صرف لم تساهم فيه بشكل مباشر عناصر خارجية أجنبية. « `` 2 بعد هذا العرض الموجز لما يتعلق بالقواعد الفقهية نمر للحديث عن التنظير الفقهي من تمهيدا لبحث العلاقة تعريف للنظرية وطبيعتها وقيمتها في المجال الفقهي على أن يكون ذلك بينهما وأثر القواعد في بناء النظريات وتطويرها. إن النظرية كمصطلح جديد وافد يمكن أن ينظر إليه من زوايا مختلفة، فيقصد بالنظرية يقدمها الإسلامالتصور الإسلامي العام لموضوع من المواضيع الكبرى؛ أي مجموعة الأفكار التي كموجهات في طريقة حياة أبنائه أي التصور الإسلامي الذي يوحد وينسق بين عناصر ومعطيات جزئية، ويدخل تحت هذا المعنى الكتابة عن النظرية السياسية والاقتصادية ونظرية المعرفة، وكل ذلك من وجهة نظر إسلامية. وبالتأكيد، إن النظرية بهذا المعنى والتصور العام لا تعنينا في شيء، تحديدا التي عرفها البعض بكونها إنما أوردناه للتمييز فقط، فموضوعنا إنما هو النظريات الفقهية المفهوم العام الذي يؤلف نظاما حقوقيا تنطوي تحته جزئيات موزعة على أبواب الفقه المختلفة، أو هي قضايا فقهية حقيقتها أركان وشروط وأحكام تقوم بين كل منها صلة فقهية تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه العناصر جميعها. وتعد صياغة المجهود التشريعي الإسلامي والثروة الفقهية جديدا أو مستحدثا لم يعرفه المسلمون قبل أواخرأمرا في شكل نظريات مقارنة مع فكرة التقعيد النصف الأول من القرن الماضي حين احتك الفقهاء بالفكر القانوني الغربي وأدركوا ما بين الفكرين من نقاط التقاء من حيث الموضوع عموما وتميز للقانون الغربي من حيث المنهج وطريقة عرض المادة القانونية التي لم ير الفقهاء القضاة الجدد حرجا أو عيبا من الاستفادة منها مع الاحتفاظ بمضمون الفقه وجوهره بكل ما يحمله من خصوصية وتميز لارتباطه بالوحي الإلهي بحيث يتآلف فيه النقل مع العقل من أجل نظام قانوني متوازن ومجتمع إسلامي وسطي رغم ما أثاره هذا ضررا على أصالة التوجه من تحفظ لدى البعض لأسباب لم تقنع غيرهم إذ لم ير هؤلاء الأخيرون الفقه الإسلامي حين يقدم في ثوب جديد يبعث الحيوية فيه ويقربه إلى قلوب الناس، وقد شجعتهم على ذلك محاولات سابقة في التعامل مع الثروة الفقهية في مجال القضاء خاصة من فوائد جمة من خلال إعادة الصياغة وفق منهج جديد أساسه التقعيد والتقنين وتجريد الآراء الفقهية في شكل موجهات فقهية وقانونية يستفاد منها في مجال التقاضي، وأبرز مثال على ذلك مجلة الأحكام العدلية العثمانية، ومن بعدها مجلة الالتزام والعقود التي أشرف على صياغتها وترتيبها علماء النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية808 الفقه في تركيا وتونس، والتي يمكن اعتبارها نقلة نوعية في الفقه الإسلامي الحديث، ومحاولة محترمة للربط بين قواعد الفقه ونظرياته إلى جانب ما أدركه التيار الإصلاحي على حساب التيار المحافظ من أهمية التنظير في تجميع ما هو موزع على أبواب الفقه، وتيسير الإحاطة لموضوع النظرية من جوانبه المختلفة، والتمكين من استحضار القانون الفقهي كلما أريد الوقوف على حكم أي جزئية أو نازلة من النوازل. وفي سياق الحديث عن النظريات الفقهية تجدر الإشارة إلى أن التسمية إنما جاءت على سبيل التغليب، وإلا فإن الأصل أن يطلق عليها اسم النظريات التشريعية؛ لأن منها ما هو أقرب إلى الفقه باعتباره علما بالفروع والجزئيات، مثل :نظرية العقد والمال والملكية والحق والالتزام، ونظرية الضمان، والقائمة تطول مما كتب فيه المنظرون ومنها ما هو أقرب إلى أصول الفقه مما كان يبحثه أهل الأصول باعتباره العلم الذي يبحث في الأدلة الإجمالية الكلية من قبيل حجية القرآن الكريم التشريعية والسنة والإجماع... ودلالة الأمر على الوجوب وحمل المطلق على المقيد وغير ذلك من القضايا والمسائل ومن أمثلتها نظرية العرف ونظرية الاستحسان ونظرية الأهلية والولاية... ونحوها مما جرت عادة الأصوليين على تسميته بالمصادر التبعية إلا أن بين القسمين من العلاقات ما يجعل تقريرا. بينهما وحدة متآلفة فكلاهما في خدمة الحكم الشرعي إما استدلا لا أو ومن أجل إبراز خصوصية النظرية والوقوف على ما يميزها كان من الضرورة أن نقارن ولو بشكل سريع بين المنهج التقليدي للدراسات الفقهية، وبين التأليف على طريقة النظريات التي وجديدا على الناس، وكان موضوع جدل بينهم. لقد تميزأمرا مستحدثاكانت في يوم من الأيام المنهج الأول بعرض المضمون الفقهي موزعا على الكتب والأبواب والفصول يهتم فيه الفقيه بالدرجة الأولى بأحكام المسائل ونقل أقوال الفقهاء والترجيح بينها وبيان أسباب الخلاف... أما في النظريات فإن الباحث يتجاوز ذلك إلى قراءة ما كتبه السابقون في القضايا ذات العلاقات مثلا تتألف من أكثر المشتركة أو المتقاربة، ويجمع ما جاء مفرقا في أكثر من كتاب، فنظرية العقد من كتاب أو باب تعد أمثلة ونماذج لأقسام العقد بكل ما يتميز به العقد من خصائص واعتبارات وشروط... كعقود المعاوضات والتبرعات وغيرها، وما يتولد عن ذلك من التزامات وآثار، يقدم الباحث كل ذلك في نسق منطقي متآزر من شأنه أن يجعل المتفرقات وحدة متماسكة الأطراف تمنح تصورا واضح المعالم لهذه النظرية أو تلك.القارئ « » `` 3 تحدث أكثر المشتغلين بالشأن الفقهي عن المقارنة بين القواعد والنظريات الفقهية بشكل أو بآخر، كما قارنوا بين القاعدة الفقهية والقاعدة الأصولية، وأبرزوا الخصائص المميزة لكل قسم 809د. مهني بن عمر التيواجنيدور القواعد الفقهية في تطوير النظريات ليأخذ مكانه في إطار البحث الفقهي العام، وأما في ما يتصل بالعلاقة بين القاعدة والنظرية الفقهية فإنهما يشتركان في كونهما ثمرة للمنهج الاستقرائي والتركيبي البنائي، فقد تتبع الباحثون الثروة التشريعية عبر تاريخ الفقه ولاحظوا التوافق بين كثير من المسائل في العلل والدلالات والحكم والأسرار، فانقدحت في أذهانهم فكرة القاعدة باعتبارها الخيط الناظم للمسائل المتحدة الحكم، وإن اختلف موضوعها. والنظريات الفقهية بدورها كانت وليدة المنهج الاستقرائي نفسه الذي استدعى إعادة صياغة هذه الثروة بما يقتضيه واقعنا الفكري الجديد بكل عناصره القديمة والحادثة. إن انبثاق كل من القاعدة والنظرية الفقهية من نفس المنهج البحثي أوحى إلى البعض بفكرة الترادف بينهما مخالفين بذلك الأكثرية القائلة بالتباين والاختلاف. فالنظرية عند هؤلاء أشمل وأوسع نطاقا فهي تشتمل على أركان وشروط، وهي دراسة وبحث وتجميع لما تفرق وتوزع بين أبواب الفقه وفصوله ومسائله وتنبيهاته، مع إضافة عنصر المقارنة مع الأجنبي فرضه قانون التأثر والتأثير بين الثقافات الذي لا يمكن إنكاره أو رفضه بدعوى التميز والخصوصية، وإنما يجب أن نقبله في إطار جدلية الثابت والمتغير. أما في ما يتصل بالقواعد فإنها أقدم نشأة وتدوينا مقارنة بالنظريات. فقد ظهرت في وقت وتمثيلا وتخريجا. وهي وإن سلمت إلى حدمبكر واستمرت إلى عهد متأخر تحقيقا وصياغة وترتيبا بعيد من المؤثرات الخارجية خلافا للنظريات فإنها تمتاز عن هذه الأخيرة بكونها استوعبت كل أبواب الفقه واستنبطت من فقه العبادات وفقه المعاملات بمواضعه المختلفة. فالقاعدة تجمع في تناسق بديع بين علاقة المسلم بربه وعلاقته بالمجتمع خلافا للنظريات التي اعتنت بالجانب الثاني بوجه خاص بحيث لا نجد نظرية فقهية في باب من أبواب العبادات ربما لخصوصية هذا الجانب من الفقه وكون أكثر مسائله توفيقية تعبدية لقد منحت هذه الشمولية ميزة للقواعد الفقهية وجعلتها شرطا من شروط الاجتهاد وآلية من آلياته فهي تيسر الوصول إلى المطلوب من علم الفقه وفهمه وضبطه وتمكن من التحكم في المسائل الفقهية وأسرارها وتشجع على دراسة الفقه والإقبال عليها. وهذه المقاصد من تقعيد القواعد هي نفسها الغاية والهدف من صياغة الفقه الإسلامي على طريقة النظريات رغم الطبيعة المختلفة لكلتا الحقيقتين. إن علم قواعد الفقه الذي كان في أيامه الأولى وابتكارا له مكانته في البحث الفقهي جعل عقول الدارسين المحدثين مهيأة لإعادة قراءةنقلة نوعية التراث الفقهي قراءة عصرية وفق مقاربة جديدة عوضت نسبيا الطرح التقليدي للثروة التشريعية. دليلا على حيوية العقلية الفقهية، وظهور فكرة لقد كانت القواعد الفقهية وستظل على الدوام التأصيل، وإن لم تبلغ مستوى تقديم تصور فكري عام يوحد، وينسق بين عناصر ومعطيات جزئية مسايرا لها، أو تقديم نسق منطقي من شأنه أن يجعل الأحكام الفرعيةيكون سابقا للممارسة أو المفرقة جزءا من تركيب كلي ومترابط. وهذا النقص الملاحظ في القواعد جاء منهج التنظير النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية810 الفقهي لإكماله، فتكون القواعد أعدت العقل الفقهي لاستحداث منهج جديد يعطي علم الفقه الحيوية والتجدد ومواكبة تطور الواقع الاجتماعي وغيره المتصف بالتبدل والتغير الذي تعبر عنه قاعدة :لا ينكر تغير الأحكام بتغير الزمان. ومن هنا يظهر لكل متتبع لتاريخ الفقه أن أصحاب النظريات الفقهية اقتبسوا مادتهم العلمية من مرجعين أساسيين هما :كتب التراث الفقهي المذهبي تتضمنه هذه الكتب من قواعد اعتمدت أدلة على الأحكام الشرعية يذكرهاوالمقارن من جهة وما قصدا، تصريحا أو تلميحا في إشارة منه إلى أن هذا الحكم أو ذاك منسجم معالمؤلف عرضا أو أشباهه ونظائره يجمعه بها سلك ناظم لما اختلف موضوعا واتحد حكما. وكل من يكتب وفق وتكرارا القواعد وما يتعلق بها ويتفرع عنها، مرارا مضطرا لأن يقرأ المقاربة بالنظريات يكون ويستنطقها ليقف من خلال ذلك على أسرار الفقه وحكم الشرع، ويتخذ من ذلك مادة علمية تساعده في تحرير نظرياته إلى جانب عناصر أخرى، ثم يقدم الكل في الصورة التي يراها مناسبة، ومن ثم فإن القواعد الفقهية سواء كانت أساسية كلية أم ثانوية متفرعة عنها، أو كانت مجمعا عليها أم مختلفا فيها بين المذاهب أو داخل المذهب الواحد، قد ساعدت على سرعة الوقوف على الصلة الرابطة بين عناصر النظرية، إلا أن تلك الجهود رغم قيمتها الكبيرة تظل محدودة الأثر حتى تقسم القواعد وتوزع على أساس موضوعي، ولو اقتضى هذا العمل تكرار القاعدة الواحدة أكثر من مرة وفي أكثر من موضوع، وهو أمر لم يحصل بعد بما يكفي، ويمكن لهذا الجهد أن يكون موضوعا طريفا لو أقدم بعضهم على بحثه تحت أي عنوان كان. وفي هذه الحالة يمكن الحديث عن العلاقة الوثيقة بين القواعد والنظريات بحيث تكون الأولى إحدى مقومات الثانية ومكونا من مكوناتها الأساسية. ومن العلاقات الأخرى بين القواعد والنظريات علاقة الاحتجاج والاستدلال، على رأي من يقبل بالقواعد أدلة شاهدة على الحكم الشرعي أو كونها مجرد آلية يستأنس بها، على رأي من ينكر حجيتها، فالقواعد تغني صاحب النظرية عن الرجوع إلى الأدلة النصية المباشرة أو غير المباشرة أو الأدلة التبعية من منطلق أن القاعدة تتضمن في باطنها تلك الأدلة، وأن ما كان مستندها النص فهي بمنزلته أو أنها بنيت على أساس العلة التي روعيت في أحكام المسائل، حتى إن الباحث يلاحظ غلبة القواعد على الأدلة النصية أو غيرها عند كل من كتب في النظريات الفقهية، ولو كان ذلك بشكل نسبي، أو جاءت تعقيبا على أفكار النظرية. وبناء على ما تم استقراؤه مما كتب من نظريات فقهية نلاحظ تقاربا بين الباحثين في اعتماد القواعد الفقهية لدى صياغة النظرية أو الاستدلال على مضامينها، أذكر على سبيل المثال لا الحصر ببعض ما ورد من قواعد في نظرية العقد عند كل من الأساتذة الزرقا والمحمصاني والدريني. ومن دون أن أدخل في تقويم للمجهودات الثلاثة أنهم قد استعملوا نفس القواعد تقريبا، 811د. مهني بن عمر التيواجنيدور القواعد الفقهية في تطوير النظريات وقد ينفرد أحدهم بإيراد قاعدة أو أكثر لم يشر إليها غيره صراحة إلا أن مضمونها يكون في العادة حاضرا؛ لأن المشتغل بالنظريات إنما يكون مستوعبا للقاعدة إما بلفظها وإما بمعناها، وبما تدل عليه من أبعاد، فيستحضر كل ذلك في ذهنه ثم يوظفه في تحرير النظرية بالصورة التي يراها مناسبة بتحقيق الغاية، وبلورة الفكرة الفقهية؛ لتبقى طريقة العرض وطبيعة الكتاب والتوسع ورودا ضمن نظرية العقد والاختصار شأنا شخصيا لكل من كتب في هذا الباب. ومن القواعد الأكثر في الكتابات الثلاث نذكر :العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني، الإشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان، العادة محكمة، الكتاب كالخطاب، لا ينسب لساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة بيان، الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر، المعدوم شرعا حسا... كالمعدوم ٭٭٭ ```` خلاصة القول في العلاقة بين القواعد والنظريات الفقهية :أنها علاقة متينة وعضوية، وتعد هذه القواعد من أهم مقومات صياغة النظرية بقطع النظر عن العنوان الذي وردت تحته، أو لأي غاية وظفت، وأن فكرة التقعيد الفقهي شجعت المهتمين بالدراسة الفقهية على اعتماد هذه المقاربة الجديدة التي تجمع بين أصالة المضمون وحداثة الشكل، ولكنها حداثة واعية ومسؤولة ما زالت تحتاج إلى مزيد من الجهد المشترك بين كل الرؤى الإسلامية، لتبعث في التراث الفقهي حياة جديدة تجعله يقوم بمهمته في نهضة الأمة والتصدي لدعوى عجز الفقه الإسلامي عن مواكبة العصر، والتي تأتي في إطار الحملة الشاملة ضد محاولة استعادة المسلمين الثقة في فكرهم وثقافتهم ومشروعهم الحضاري ضمن التنافس بين الأمم الذي لا ينكره أحد. والمطلوب من كليات العلوم الشرعية عموما وأقسام التخصص التشريعي بوجه أدق، ومثلها كليات الحقوق أن تهتم بهذا أفرادا وجماعات الموضوع، وأن تعطيه حقه ليعود الفقه إلى مكانته في إدارة شؤون الناس ومؤسسات؛ لتبقى أصيلة في جذورها، متفتحة على الآخر في غير ضعف ولا ذوبان. فهل يوفق أهل الفقه من المسلمين اليوم في تحقيق هذه المعادلة الصعبة؟! 813 ’ ’{ ... ˆ « )باحث في الفقه الإسلامي من الجمهورية اليمنية( ``` رب العالمين، والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين، سيدنا ونبينا محمدالحمد الله الأمين، وعلى آله الطيبين الطاهرين، ورضي االله عن صحابته الراشدين، وبعـد: لكل مناحي الحياة، ومعالجا لجميع مستجداتها ومشاكلها،شاملا الإسلامي أتى فإن الفقه ومنذ بزوغ شمس الهداية؛ والمسلمون يستقون تشريعهم من مصادره الشرعية؛ التي أتى بها نور ومبدد الظلام ـ صلوات االله وسلامه عليه، وعلى آله الكرام ـ،وهي في مجموعها منهجالإسلام، متكامل متوازن معتدل، لا إفراط فيه ولا تفريط، ولا شطط ولا انحراف، قال تعالى ﴿ : ] ﴾ الأنعام، [38 :وقال تعالى] ﴾ @ ? ﴿ :النحل.[89 : إن عالمية الشريعة، وكمالية الدين، وخاتمية الرسالة؛ اختص بها هذا الدين الإسلامي يشع نورها كلما المحمدي وحده، وما على المسلمين إلا أن يفجروا طاقات نصوصه الشرعية التي تراكمت الفتن وتجددت المحن، ويستخرجوا من دررها وجواهرها جميع الحلول لكل ما أظهرته الأيام، أو أحدثته ظروف المعيشة والانتقال من مكان إلى مكان. ومن المعروف أن الفقه الإسلامي م ر بمراحل عديدة من التطور والتجديد، والبحث والتنقيب، والتنصيص والتخريج والتنظير، من ق بل جميع المذاهب التي خاضت غماره، وسبرت أغواره، وقد شكلت في مجملها موسوعة إسلامية رائعة لا يوجد لها نظير. وفي هذه الورقة المتواضعة سنتناول نظرية مهمة من نظريات الفقه الإسلامي، وهي نظرية »لا ضرر النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية814 ولا ضرار«. ومن المعروف أن النظرية في العرف الحديث تعني» :القاعدة الكبرى التي موضوعها كلي، تحته موضوعات متشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة. وتمتاز عن القاعدة الفقهية بأنها تحتاج كبيرا من الفقه، وتصلح أساسا له«).(1في تكوينها إلى أركان وشروط وأحكام، بحيث تشمل جانبا إذا هي بهذه الصفة تنطبق على القاعدة المعروفة في فقهنا الإسلامي »لا ضرر ولا ضرار«. ولكي نقف على أبعاد هذه النظرية الفقهية المهمة، وندرك مدى اتساعها، فلا بد من تقسيم هذه الورقة المتواضعة إلى أربعة فصول: )الضر( في القرآن الكريم.الفصل الأول :تعريف )الضرر( لغة، وفقها، وقانونا، ومعاني الفصل الثاني :صيغة نظرية الضرر ونطاقها. الفصل الثالث :القواعد المتعلقة بنظرية الضرر وتطبيقاتها العملية. الفصل الرابع :ضمان الضرر. ٭٭٭ :’ » () » , , , ̈ () ’: ̈ » : إضرارا. فمعنى قوله» :لا ضرر«رارا، وأض ر به ي ضروض ض ر ا ض ره ي ضره ضد النفع. »الضر: الضر :أي لا يجازيه علىوالضرار :فعال من أي :لا ي ضر الرجل أخاه؛ فينق صه شيئا من حقه. والض رر :ابتداء الفعل.والضرار :فعل الاثنين.والض رر :فعل الواحد. الض رر عليه. إضراره بإدخال والض رار :أن ت ضره من تضر به صاحبك، وتنتفع به أنت.الضرر :ما والضرار :الجزاء عليه. وقيل : كرار هما للتأكيد«).(2وت بمعنى، غير أن تنتفع به. وقيل :هما ر ر ولا ضرا ر فيض وجاء في )لسان العرب( في الحديث عن النبي ژ أ نه قال» :لا ض رر« أ ي لا ي ض ر »ولكل واحد من اللفظين معنى غير الآخر، فمعنى قوله» :لا الإسلام«)، (3قال: ) (1النظريات العامة في المعاملات، د. أبو سنة :ص. 44 ) (2النهاية في غريب الأثر.172/3 : ) (3سنن البيهقي الكبرى. 133/10، 156/6 :وهو عن ابن عباس عن النبي ژ في مسند أحمد بن حنبل، 313/1 :وفي المعجم الكبير. 228/11 :وعن عائشة في المعجم الأوسط. 307/1 :وعن أبي سعيد الخدري في سنن الدارقطني، 77/3 :وزاد فيه: ضره االله، ومن شاق ش ق االله عليه«. »من ضار 815الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« فالض رار كل واحد منهما صاحبه.ضد النفع. وقوله» :ولا ضرار« أ ي لا ي ضار الرجل أ خاه، وهو والض رر فعل واحد«. منهما معا ض ر ه، ولكن يعفو عنه، كقوله : 8ومعنى قوله» :ولا ض رار« أ ي لا ي د خ ل الضرر على الذي ﴿ ` ] ﴾ فصلت. [34 :قال ابن الأثير» :قوله: الضر، أ ي لا يجازيهوالضرار ف عال من ض رر« أ ي لا ي ض ر الرجل أ خاه فينقصه شيئا من حقه. »لا والض رر ابتداء الفعل، والض رار فعل الاثنين. والض رر فعل الواحد، الض رر عليه. على إضراره بإ دخال والضرار أ ن ت ض ره من الض رر ما ت ض ر به صاحبك، وتنتفع أ نت به.والض رار الجزاء عليه. وقيل : )(1 بمعنى، وتكرارهما للتأ كيد«. غير أ ن تنتفع. وقيل :هما : » () » : « قال الفقيه الدامغاني في كتابه )الوجوه والنظائر(» :تفسير )الضر( على سبعة أوجه) :(2البلاء والشدة، قحط المطر، الأهوال في البحر، المرض، النقص، الجوع، الضر بعينه. فوجه منها :يعني البلاء) (3والشدة، فذلك قوله تعالى] ﴾ ﴿ :البقرة[177 : يعني :الشدة والبلاء. نظيرها فيها قوله تعالى] ﴾́ 3 2 ﴿ :البقرة. [214 :وكقوله تعالى: ﴿ ] ﴾  الأنعام، [17 :يعني :ببلاء وشدة. نظيرها في سورة الزمر، [8] :و)سورة آل عمران(.[134] ﴾ 2 1 0 /. ﴿ : والوجه الثاني :الضر :قحط المطر)(4؛ قوله تعالى في سورة الأنعام2 ̄ ﴿ : ،[42] ﴾ ́ 3يعني :قحط المطر. نظيرها في سورة الأعراف ]. [96 - 95وكقوله تعالى في سورة يونس [21] ﴾ ( ' & % ﴿ :يعني :قحط المطر. نظيرها في )سورة الروم.(23 : والوجه الثالث :الضر :الأهوال)(5؛ قوله سبحانه] ﴾ % $ # " ! ﴿ :الإسراء،[67 : يعني :الأهوال في البحر. ) (1لسان العرب.482/4 : ) (2انظر :الوجوه والنظائر لألفاظ كتاب االله العزيز، لأبي عبد االله الحسين بن محمد الدامغاني )ت 478هـ( :ص. 308 - 307 ) (3ذكره الطبري في تفسيره.160/5 : ) (4ذكره الطبري في تفسيره.543/6 : ) (5ينظر تفسير البغوي.124/3 : النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية816 والوجه الرابع :المرض)(1؛ قوله تعالى في سورة يونس ﴾ ﴿ :ـ يعني: مرضأ ـ ﴿،[12] ﴾ { يعني :مرضه. نظيرها في )سورة الزمر. (49 :وكقوله تعالى في )سورة الأنبياء( عن أيوب [83] ﴾ 6 5 4 ﴿ :يعني: المرض في الجسد. والوجه الخامس :الضر :النقص؛ قوله تعالى في سورة النساء﴾  ﴿ : ]. [113يعني :وما ينقصونك من شيء. وكقوله تعالى في سورة آل عمران،[144] ﴾ \ [ ﴿ : يعني :فلن ينقص االله شيئا. والوجه السادس :الضر :الجوع)(2؛ قوله تعالى في سورة يوسف،[88] ﴾ ? > = ﴿ : يعني :الجوع. ❁والوجه السابع :الضر بعينه)(3؛ قوله تعالى في سورة الشعراء﴿ : .[73 - 72] ﴾{ : ¬ » : )(4 عدة تعريفات للضرر فيلقد ذكر الدكتور عبد الجبار شراره في كتابه )نظرية نفي الضرر( شاملا جامعا، الفقه والقانون، وعلق على كل تعريف من التعريفات التي أوردها، ثم اختار تعريفا المطلع عليها، ولمناسبة وقد أحببت إيراد تلك التعريفات مع التعليقات في هذه الورقة، لكي يقف التعريف الذي اختاره مع نظرية نفي الضرر وتطبيقاتها المختلفة، حيث قال: »التعريف عند الفقهاء: ويضر صاحبك، والضرار ما يضر صاحبكذكر الطرابلسي» :إن المراد بالضرر ما ينفعك ولا ينفعك. فيكون الضرر ما قصد به الإنسان منفعته، وكان فيه ضرر على غيره. والضرار ما قصد به الإضرار بغيره). (5ونقل هذا التعريف ابن رجب)، (6وحكى ترجيح ابن عبد البر وابن ) (1ينظر تفسير البغوي.346/2 : ) (2ينظر تفسير البغوي.466/2 : ) (3ذكره الطبري في تفسيره.451/9 : ) (4نظرية نفي الضرر، 42 - 36 :بتصرف. ) (5معين ال حكام فيما يتردد بين الخصمين من الأحكام، علاء الدين الطرابلسي الحنفي :ص.212وراجع :شرح الزرقاني على الموطأ.32/4 : ) (6جامع العلوم والحكم :ص. 282 817الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« المعرفة في الصلاح له، كما نقله الباجي) (1أيضا«. ولكن هذا التعريف غير دقيق لإيراده التعريف. وقد حكى ابن حجر قو لا» :بأن الضرر إلحاق مفسدة بالغير مطلقا. والضرار إلحاق مفسدة بالغير على وجه المقابلة«)، (2واختار هذا التعريف أحمد الزرقا)، (3وتابعه نجله الدكتور مصطفى الزرقا).(4 وتعريف الضرر هنا :بأنه إلحاق مفسد بالغير وجيه، ولكن لا ينفعنا في المقام لعدم شموليته، ولكونه أضيق من الدلالة اللغوية. وذهب فريق من فقهاء الإمامية الاثني عشرية إلى تعريف الضرر بالنقص).(5 قال السيد البجنوردي» :إنه النقص في المال أو العرض أو النفس أو في شأ ن من شؤونه بعد ضررا، وليس وجوده«). (6ويلاحظ على هذا التعريف أنه ق ص ر الضرر على النقص، مع أن الأذى ي عد ص.بنق يعرفه تعريفا آخر فقال» :إنه الأذى في النفس، والنقص فيمحمد تقي العاملي أن وقد حاول )(7المال، والشين في يرد عليه التعريف بالأخص؛ إذ إلحاق الأذى ضرر. ثم هوالعرض، «..إلا أنه ثلا علىأحد م قد يتعلق بالنفس أو بالمال أو بالعرض، على أنه لا وجه للتخصيص هنا؛ لأنه لو اطلع وجه، كما يستفاد منضررا من عرض آخر في صورة لا يرغب فيها؛ فلا ي لحق به شيئا؛ مع أنه ي عد قضية سمرة مع الأنصاري في الرواية. وقد وجدت تعريفا للشهيد الصدريقول» :الضرر عنوان ينتزع من النقص في أحد الأمور معتد بها، بحيث توجب بحسب طبعه ضيقا وشدة.(8)«...)النفس أو العرض أو المال(؛ إذا كان بدرج ة »كل أ ذى يلحقوجاء في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني تعريفهم للضرر أنه : أي ح ق من حقوقه الشخصية، سواء كان هذا الحق شخصيا أم عينيا، فهوالغير بسبب الاعتداء على والأدبي.(9)«... يشمل الضرر المادي ) (1المنتقى في شرح الموطأ.40/6 : ) (2فتح المبين لشرح الأربعين :ص. 237 ) (3شرح القواعد الفقهية :ص. 113 ) (4المدخل الفقهي العام.977/2 : ) (5راجع تهذيب الأصول، الإمام سيد عبد الأعلى السبزواري، 245/2 :وإليه ذهب الزرقاني من فقهاء المالكية. راجع :شرح الزرقاني على موطأ مالك.32/4 : ) (6القواعد الفقهية.179 - 178/1 : ) (7القواعد الفقهية :ص. 142 ) (8مباحث الحجج والأصول العملية، الفقيه السيد محمود الهاشمي.45/2 : ) (9موسوعة الفقه والقضاء، الفاكهاني.1321 - 1320/49 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية818 وقد جاء »إنهم استخلصوا هذا التعريف من مجمل أقوال الفقهاء المسلمين«). (1ولكن تظهر ضررا، عدم دقته من وجوه :فهو قد ربط الأذى بالاعتداء، ويلزم منه أن ما لم يكن اعتداء لا يعد مجرد الضرر،وهو غير سليم على مبنى الفقهاء المسلمين، إذ الاتجاه عندهم بناء الضمان على كما لو انقلب النائم على مال الغير فأفسده، فعليه الضمان).(2 التعريف عند القانونيين: شراح القانون أورد تعريفات متقاربة)، (3في حين أهملمعتمدا لديهم، ولكن بعض لم أجد تعريفا )(4 عرف الضررالمعرف عندما أخل الدكتور السنهوري بلزوم كون التعريف أوضح منآخرون ذلك. وقد بأنه» :إخلال بحق أو بمصلحة«)، (5فاضطر إلى تقديم إيضاحات وتفسيرات للمراد بالحق وبالمصلحة. المد نية فقال» :إن الضرروأورد الدكتور سليمان مرقص تعريفا ق ص ره ضمن نطاق المسؤولية جراء المساس بح قالذي يستتبع المسؤولية المدنية والتعويض؛ هو الأذى الذي يصيب الشخص من من حقوقه، أو بمصلح ة مشروعة له، سواء كان ذلك الحق أو تلك المصلحة متعلقا بسلامة جسمه أو عاطفته أو بماله أو بشرفه أو باعتباره أو بغير ذلك. (6)«...ثم أوضح الدكتور مرقص أنه لا يشترط أن يكون الحق الذي يحصل المساس به حقا ماليا، بل هو أعم من ذلك، ويكفي على رأيه أن تكون المصلحة غير مخالفة للقانون).(7 والتعريف الذي أورده هنا وجيه على مبنى النظرية التقليدية في المسؤولية المدنية؛ التي مفادها أن التعويض يلزم إذا كان الضرر نتيجة الخطأ، وهذا ما لا نلتزم به، ثم هو أضيق في دلالته مما نرمي إليه. مقدم سعيد) (8هذا التعريف، ولم يزد عليه. ولكنه ذكر أن المراد بالمصلحةوأورد الدكتور طبقا لنصوص المسؤولية المدنية :إنها التي يحميها القانون، إذ لاحظ أن الاعتداء على مصلحة غير ) (1المصدر السابق.1321 - 1320/49 : ) (2راجع :مجمع الضمانات، ابن غانم البغدادي :ص.146الاختيار لتعليل المختار، عبد االله الموصلي الحنفي. 26/5 :المحلى، ابن حزام الظاهري. 19/11 :وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة، الحر العاملي.169/19 : ) (3راجع :المسؤولية المدنية في تقنينات البلاد العربية، د. سليمان مرقص :ص.130أصول الالتزام، د. حسن الذنون :ص. 222 ) (4التعويض عن الضرر في المسؤولية التقصيرية، د. سعدون العامري، لم يذكر تعريفا للضرر على رغم كون بحثه مخصص ا لموضوع الضرر. وراجع :مصادر الالتزام، د. عبد المجيد الحكيم.525/1 : ) (5الوسيط في شرح القانون المدني، د. عبد الرزاق السنهوري.971/1 : ) (6المسؤولية المدنية في تقنينات البلاد العربية، د. مرقص :ص. 127 ) (7المسؤولية المدنية، مرجع سابق، 127 :راجع المادة ) (205من القانون المدني العراقي التي تنص على التعويض عن الضرر المادي والمعنوي. ) (8التعويض عن الضرر المعنوي، د. مقدم سعيد :ص. 47 819الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« فسر الحق بالمصلحةمشروعة؛ لا يفتح باب التعويض على حد تعبيره. وهذا غير دقيق؛ لأنه فسر المصلحة المشروعة بأنها المصلحة التي يحميها القانون. وهذا من قبيلالمشروعة، ثم التعريف بالمساوي. وقد أورد بعد ذلك ملاحظة )أنطوان فيالا( عند شرحه للقانون الجزائري، وهي :أن فكرة حد ذاتها، مما يتعينعد ضيقة وغامضة في ضررا؛ ت المصلحة المشروعة التي يشكل الاعتداء عليها )(1 عد من وجهة نظري مؤاخذة على التعريف، إذمعه البحث عن فكرة نسبية.وهذه الملاحظة ت التعريف يهدف إلى الوضوح. قائلا» :إنه الأذى الذي شراح القانون المدني العراقي( الضرروعرف الدكتور الذنون )أحد يصيب حقا أو مصلحة مشروعة لإنسان، سواء اتصل بجسمه أو ماله أو عاطفته أو شرفه أو اعتباره.(2)«.. وجه للتفرقة بين ولم يخرج هذا التعريف عما سبقه، وما أوردناه على غيره ي ر د عليه. ثم لا الحق والمصلحة المشروعة؛ إذ هما ليسا متغايرين. إن التعريفات التي ذكرها الفقهاء ـ على وجاهة بعضها ـ إلا أن الملاحظ فيها أنها غير دقيقة، شراح القانون على رغم ما قدمته منولا يمكننا الاعتماد عليها في هذا المقام، كما أن تعريفات تفسيرات لاحقة تبقى غير شاملة، ومعظمها متأثر بالنظرية التقليدية للمسؤولية المدنية؛ التي تقوم على ثلاثة أركان، هي :الخطأ، والضرر، والعلاقة السببية بينهما، مع أن الاتجاه الحديث يذهب مثلا على عنصر الضرر وحده).(3إلى قيام المسؤولية التقصيرية، وجب التعويض.وبالجملة :فإن تلك التعريفات إنما تصح في نطاق المسؤولية المدنية بما ي أعم وأشمل، إذ نفي الضرر في الشريعة والفقه لا يتمثلوالتعريف الذي نهدف إليه؛ ينبغي أن يكون بالتعويض؛ أي بالضمان ـ كما هو المصطلح الشرعي ـ فحسب، بل يتمثل بصور أخرى، كما سيتضح إن شاء االله تعالى. وعلى هذا الأساس لا بد من اختيار تعريف يناسب هذا العموم. التعريـف المختـار: وبالرجوع إلى نصوص الشريعة الإسلامية، وإلى أقوال الفقهاء من مختلف المدارس الفقهية، ضع التعريف الآتي: وفرعوا من أحكام في مسائل الضرر؛ يمكن أن ن قعدوا من قواعد وما ) (1د. مقدم سعيد، مرجع سابق. ) (2أصول الالتزام، د. حسن الذنون :ص. 222 ) (3راجع :إقامة المسؤولية عن العمل غير المشروع على عنصر الضرر )رسالة ماجستير(، جبار صابر طه :ص. 103 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية820 الضرر :هو الأذى الذي يصيب الشخص في الجسم أو العرض أو المال، أو أي شأ ن محترم شرعا من شؤونه، ناشئا عن إحداث أم ر غير مشروع. وهذا التعريف هو الذي سنعتمده، وتوضيحه كالآتي: فالأذى أعم من المفسدة أو النقص، إذ يشمل الإزعاج والمضايقة، وهو نوع ضر ر كما دل عليه الاستعمال اللغوي)، (1ويساعد عليه العرف ورواية سمرة. وفي تفسير القرطبي لقوله تعالى] ﴾ ﴿ :آل عمران [111 :أن معناه: يسيرا، قال» :فوقع الأذى موقع المصدر، ونقل أن المعنى لن يضروكم البت ةضرارا لا يضروكم إلا لكن يؤذونكم بما يسمعونكم... يعني باللسان«). (2ويظهر أنه ع د مجرد الأذى ولو بالكلام نوع ضرر. )(3 وقولنا» :يصيب الإنسان في الجسم« يشمل مجرد الإيلام ؛ وإن لم يترك أثرا بينا. وقولنا» :في العرض« يشمل مطلق الشرف والكرامة، والأذى هنا أعم من القذف) (4بالمصطلح الشرعي. يعده الشرع أو العرف ما لا، وتدخل المنافع بالضرورة فيه؛ لاستقراروقولنا» :أو المال« فهو ما العرف على جعلها عوضا)، (5وعلى تضمين تفويتها. والمشاعر، دينية والعواطف أي شأن محترم شرعا من شؤونه« فيشمل السمعةأما قولنا» :أو )(6 روج ما ي خ ل بسمعته، أو سفهكانت أو غير دينية؛ لأنها من شؤونه المحترمة شرعا. فلو حقره،أو بمركزه الاجتماعي)(8؛معتقده، أو تسبب في إيلامه نفسيا)، (7بانتقاص شخصيته، أو بإحداث ما يخل أذى عند المساس بشؤونه المحترمة.ضررا؛ لأنه ألحق به عد فكل ذلك ي فنريد به ما كان من أذى بارتكاب محظورأما قولنا» :ناشئا عن إحداث أمر غير مشروع« شرعا، كما في إتلاف مال الغير أو غير ذلك. فهو يشمل أيضا ما نشأ عن عمل مشروع؛ إذا كان ) (1راجع :العين لابن الخليل الفراهيدي. 6/7 :ديوان الأدب للفارابي.20/3 : ) (2الجامع لأحكام القرآن.174 - 173/4 : ) (3البحر الزخار، أحمد بن يحيى المرتضى الزيدي، 282/5، قال» :وفي الإيلام حكومة العدل«. وقذف المحصنة قذفا رماها بالفاحشة. والقذيفة :القبيحة، وهي الشتم. المصباح المنير، الفيومي:القذفة لغة :الرمي. )(4 .678/2 تفصيلا :نظرية ملك المنفعة )رسالة دكتوراه(، د. محمد رضا العاني :ص. 75 - 74) (5راجع ) (6ورد النهي عن التحقير بجميع صوره في قوله تعالى] ﴾ 3⁄4 1⁄2 ﴿ :الحجرات.[11 : ) (7ورد النهي في قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الحجرات.[11 : ) (8يستفاد ذلك من قوله ژ » :كل المسلم على المسلم حرام؛ دمه، وماله، وعرضه« سنن البيهقي.92/6 : 821الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« نارا فيأوقد ضرر من تصرفه، كمن الغير ماسا بحق الغير. كما لو تصرف في ملكه، لكن ل ح ق أرضه، فتعدت إلى مزروعات الغير وأحرقتها).(1 ضررا. عد ه الشرعتعديا كان أو بغير  تعد، ي وعلى هذا الأساس؛ فإن المساس بحق الغير، وأخيرا؛ فهو كما يشمل الأفعال الضارة؛ يشمل الأقوال وغير ذلك. وبناء على ذلك يكون هذا التعريف هو الأشمل والأنسب؛ لأن فيه إعما لا للوضع اللغوي والعرفي من جه ة، ولأن في نصوص الشريعة) (2وأقوال الفقهاء) (3ما يساعدنا على اختياره. ٭٭٭ ̈« :» لقد ذكر أن الفقه الإسلامي يقوم على خمس قواعد كلية، وهي :قاعدة »الأمور بمقاصدها«، وقاعدة »اليقين لا يزول بالشك«، وقاعدة »المشقة تجلب التيسير«، وقاعدة »العادة محكمة«، وقاعدة »لا ضرر ولا ضرار«. وقد أشار إليها الإمام السالمي5في كتابه )طلعة الشمس( بقوله: إلا يـقـين مثـله حصولهأما اليقـين فهو لا يزيـله والضر مرفوع بلا معـاندوإنـما الأمور بالمقاصد إذ ليس في الدين عذاب الأمـةويجلب التيسير بالمشقـة ما قد ذكرت أسس الفقه الأولىوإن للعادة حكما فـعـلى وقد عرفنا في مقدمة البحث بأن النظرية الفقهية في العرف الحديث تعني» :القاعدة الكبرى التي موضوعها كلي، تحته موضوعات متشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة. وتمتاز عن ) (1جامع العلوم والحكم، ابن رجب :ص. 289 ويجمعالمعنوي، أو المادي الجانب في سواءبالغير،أو بالنفس، ا مطلق الأذىتحريم ) (2جاء في نصوص الشريعة قرآنا وسنة؛ ذلك قوله تعالى] ﴾ Í Ì ﴿ :البقرة، [190 :وقول الرسول ژ » :ك ل المسلم على المسلم حرام دمه، وعرضه، وماله« سنن الترمذي برقم ).(1572 ) (3ذهب الفقهاء إلى منع الأذى مطلقا، وقضوا بالضمان في الموارد التي لزم منها المساس بغير الحق، راجع في ذلك مث لا: تبصرة الحكام، برهان الدين ابراهيم بن فرحون. 369/2 :الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف، علاء الدين المرداوي: . 51/8إيضاح الفوائد شرح إشكالات القواعد، ابن المطهر الحلي. 568/4 :البحر الزخار، ابن المرتضى. 245/5 :مباحث الحجج والأصول العملية، تقريرات الإمام الشهيد الصدر.451/5 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية822 كبيرا من القاعدة الفقهية بأنها تحتاج في تكوينها إلى أركان وشروط وأحكام، بحيث تشمل جانبا الفقه، وتصلح أساسا له«).(1 ثم ذكرنا في القسم الأول تعريف الضرر، بأنه» :الأذى الذي يصيب الشخص في الجسم أو العرض أو المال، أو أي شأن محترم شرعا من شؤونه، ناشئا عن إحداث أمر غير مشروع، أو عن أمر مشروع ضار بغيره«. ولكي ندرك نظرية شمولية الضرر؛ فلا بد أن نختار الصيغة المناسبة لتعريفها. ولعل من أنسب الصيغ الصيغ ة التالية» :كل ضرر ينشأ عن إحداث أم ر غير مشروع يكون منفيا، ويتمثل النفي بدفعه قبل الوقوع في الحيلولة والمنع، وبرفعه بعد الوقوع بالإزالة والضمان«).(2 فهذه النظرية تقوم على ثلاثة عناصر: 1ـ دفع الضرر قبل وقوعه. 2ـ رفع الضرر بعد وقوعه. 3ـ ضمان الضرر وما ترتب عليه. الأمر الذي يعني شمولية هذه النظرية، وامتدادها إلى كل أبواب الفقه المختلفة. وهي تستند في الأساس إلى عدد من الأدلة الشرعية، لا يمكننا من خلال هذه الورقة المتواضعة استقصاؤها. عددا من الآيات القرآنية الكريمة التي ورد فيها التصريح بلفظ )الضرر( والنهيولكننا سنذكر عددا من الأحاديث النبوية الشريفة:عنه، وكذلك نذكر أولا :الآيات القرآنية: قال تعالى] ﴾ 0/. - , ﴿ :البقرة.[231 : وقال تعالى] ﴾ ( ' & % $ # " ! ﴿ :الطلاق.[6 : وقال تعالى] ﴾ 1̧ ﴿ :البقرة.[233 : وقال تعالى] ﴾  3⁄4 1⁄21⁄4 » ﴿ :البقرة. [282 :وغيرها من الآيات. تحرم إيذاء الآخرين أو المساس بكرامتهم، وتدعموهنالك عدد آخر من الآيات القرآنية التي نظرية نفي الضرر، كما في قوله تعالى  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ : ] ﴾ Í Ì Ç الحجرات.[11 : ) (1النظريات العامة في المعاملات، د. أبو سنة :ص. 44 ) (2نظرية نفي الضرر :ص. 78 823الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« ثانيا :الأحاديث النبوية: وهنالك مجموعة من الأحاديث النبوية الدالة على دفع الضرر، منها ما أخرجه ابن ماجه عن عبادة بن الصامت أن رسول االله ژ قال» :لا ضرر ولا ضرار«).(1 ومنها قول النبي ژ » :إن الضرر في الوصية من الكبائر«. ومنها قوله ژ » :من ضار ضره االله، ومن شاق شق االله عليه«).(2 ومنها قوله ژ » :ملعون من ضار مؤمنا أو مكر به«).(3 ومنها قوله ژ » :خصلتان ليس فوقهما من الشر شيء :الشرك باالله، والضر لعباد االله«. ومنها قوله ژ » :لا تضاروا في الحفر«).(4 ومنها قوله ژ » :كل المسلم على المسلم حرام دمه وماله وعرضه«).(5 رجلا كان به جرح في رأسه، فأجنب، فسأل أصحابه :هل تجدون لي رخصةومنها ما روي أن في التيمم؟ قالوا :ما نجد لك رخصة وأنت تقدر على الماء، فاغتسل، فمات. فلما قدموا على رسول االله ژ أخبروه بذلك، فقال» :قتلوه قتلهم االله، ألا سألوا إذا لم يعلموا، فإنما شفاء العي السؤال، إنما كان يكفيه أن يتيمم«. وأما الأحاديث الدالة على الضمان، فمنها قوله ژ » :أيما طبيب تطبب على قوم لا يعرض تطببه قبل ذلك، فأعنت؛ فهو ضامن«، ومنها قوله ژ » :من أخرج ميزابا أو كنيفا أو وتدا أو أوثق دابة أو حفر شيئا في طريق المسلمين، فأصاب شيئا فعطب؛ فهو له ضامن«. : « من خلال التأمل لهذه الآيات والأحاديث وغيرها؛ نجد أن الضرر في نظرية )نفي الضرر( ينقسم إلى قسمين: ضرر مادي :ويتمثل في الجسد والمال. وضرر معنوي :ويتمثل في ما يمس الشرف والسمعة والمشاعر. ) (1سنن البيهقي الكبرى. 133/10، 156/6 :وهو عن ابن عباس عن النبي ژ في مسند أحمد بن حنبل، 313/1 :وفي المعجم الكبير. 228/11 :وعن عائشة في المعجم الأوسط. 307/1 :وعن أبي سعيد الخدري في سنن الدارقطني، 77/3 :وزاد فيه: ضره االله، ومن شاق ش ق االله عليه«.»من ضار // ) (2سنن الدارقطني. 77 3 :سنن البيهقي الكبرى.69 6 : ) (3سنن الترمذي.332/4 : ) (4سنن البيهقي الكبرى.156/6 : ) (5مسلم، 1968/4 :سنن أبي داود، 686/2 :سنن الترمذي، 325/4 :مسند أحمد، 277/2 :سنن البيهقي الكبرى.92/6 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية824 : ¥ من الملاحظ اتساع نطاق نظرية »لا ضرر ولا ضرار«، ومدى شموليتها وامتدادها إلى كل أبواب الفقه المختلفة. ونجد أنه يندرج تحتها عدد من القواعد المتعلقة بالضرر، دفعا ورفعا وضمانا، كما سنرى ذلك في )الفصل الثالث(. ونجد أنها في الأساس تستند ـ أي هذه النظرية ـ إلى قول الرسول الأكرم ژ » :لا ضرر ولا ضرار«. وقد ورد هذا الحديث بطرق وأسانيد مختلفة، وإن كان البعض قد طعن في بعضها، إلا أنه يوجد فيها ما يمكن الاعتماد عليه، ويكفي في صحة الحديث وثبوته، فقد قال الزرقاني في شرحه على )الموطأ( عن العلائي، قوله» :إن هذا الحديث له شواهد وطرق يرتقي في مجموعها إلى درجة الصحة«). (1كما أن الحاكم قد صححه في )مستدركه().(2 والقرآن الكريم كذلك يشهد بصحته، كما في قوله تعالى﴾ /. - , ﴿ : ]البقرة. [231 :وكما في قوله تعالى] ﴾ ( ' & % $ # " ! ﴿ :الطلاق.[6 : وقوله تعالى] ﴾1̧ ﴿ :البقرة. [233 :وقوله تعالى3⁄4 1⁄21⁄4 » ﴿ : ] ﴾  البقرة. [282 :وغيرها من الآيات. !! ̈ ومن العجيب إنكار البعض بوجود نظريات في الفقه الإسلامي وخصوصا بعض المستشرقين، بيد أن البعض من علماء القانون ـ وعلى سبيل المثال لامبير )فرنسي الجنسية( ـ قد أشار إلى وجود مثل هذه وإن بتعبير يؤدي نفس الغرض، قال» :إنه لا يجوز أن ينشأ من أحكام الشريعة ضرر عام أوالنظريات؛ خاص، فقواعدها الموضوعة ـ حتى على شكل مؤكد وثابت ـ يجب أن تفهم وتطبق في إطار هذا المضمون. وما لم يكن موضوعا، ودعت الحاجة إلى وضعه؛ فإنه يجب أن يوضع لتحقيق هذه الغاية«).(3 وقد علق على قوله هذا الدكتور شرارة بقوله» :إن استيعاب هذه الحقيقة من قبل هذا العالم الغربي يدل على فهم عميق لاتجاهات الشريعة الإسلامية ولخصائصها، إلا أن لامبير اصطلح على عد نظرية الضرورة أساسا لنظرية الظروف الطارئة. وقد أخذهذه النظرية بنظرية الضرورة، ثم قائلا :نظرية الضرورة في الشريعة الاسلامية هي نظرية فسيحةبهذا الرأي الدكتور السنهوري، المدى، خصبة النتائج، تتسع لنظرية الظروف الطارئة«).(4 ) (1سنن ابن ماجه.52/7 : ) (2مستدرك الحاكم.57/2 : ) (3نظرية الظروف الطارئة، د. عبد السلام ترمانيني :ص. 40 ) (4نقل هذا عنه الدكتور الترمانيني في المصدر السابق، وعزاه إلى مجلة القانون والاقتصاد العدد.132/1 : 825الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« ومع سلامة الاتجاه في بناء نظرية الحوادث أو ما اصطلح عليه بنظرية الظروف الطارئة على نظرية الضرورة؛ إلا أن ما تنبه إليه الأستاذ لامبير ليس هو محتوى ومضمون نظرية الضرورة في المصطلح الفقهي، وكما كتب عنها وأ لف فيها. وإني لأرى أن ما تنبه إليه هو أقرب إلى نظرية نفي الضرر).(1 ٭٭٭ : « « لقد جاءت نظرية الضرر لتحافظ على الضرورات الخمس وهي :حفظ الدين، والنفس، والعقل، والمال، والنسل. تأكيدا مطلقا على حفظ هذه الضرورات الخمس، وعلىومن المعروف أن الأدلة الشرعية تؤكد أصالة نظرية »لا ضرر ولا ضرار«. وفي هذا الفصل سوف نستعرض أمثلة تطبيقية لهذه النظرية في مجال العبادات ومجال المعاملات: أ ـ مجال العبادات: تقرب به العبد إلى خالقه، كالطهارة والصلاة والزكاةمن المعروف أن العبادات هي كل ما ي والصوم والحج وغيرها؛ وهذه بعض الأمثلة التطبيقية لرفع الضرر في العبادات: 1ـ الأصل في الطهارة أن تكون بالماء، ولكن في حال انعدامه، أو حصول ضرر مع وجوده، من مرض أو نحوه؛ فإنه يجوز العدول عنه إلى التيمم. 2ـ الأصل في الصلاة أن تكون بقيام وركوع وسجود واعتدال، ولكن مع عدم القدرة على فعل ذلك، فإنه يجوز العدول عنه إلى القعود أو الاضطجاع. 3ـ وفي الصوم إذا لم يستطع الصيام لسفر أو مرض أو نحوه؛ فإنه يجوز له الإفطار. 4ـ وفي الحج إذا لم يستطع الحاج فعل المناسك على الوجه المتبع فيها، فإنه يجوز له فعل ما لا يجوز له فعله، فمن كان مريضا أو به أذى من رأسه فله أن يحلق، كما قال تعالى: ﴿̧ ] ﴾ Ç Â 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1البقرة.[196 : ) (1نظرية نفي الضرر :ص. 79 - 78 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية826 ب ـ في مجال المعاملات: وأما في المعاملات فنجد أن نظرية نفي الضرر حاضرة في معظمها؛ إن لم يكن في جميعها. وهذه نقولات مما ذكره الفقهاء والعلماء في هذا المجال، وهي على سبيل الإجمال). (1فقد ذكر الشاطبي» :إن الضرر والضرار مثبوت منعه في الشريعة كلها، في وقائع جزئيات، وقواعد كليات في الشريعة، كقوله تعالى] ﴾ /. -, ﴿ :البقرة. [231 :ومنها :النهي عن التعدي على النفوس والأموال والأعراض، وعن الغصب والظلم، وكل ما هو في المعنى إضرار وضرار. ويدخل تحته الجناية على النفس أو العقل)، (2مباشرة أو تسبيبا، كما في شهادة الزور)، (3والسعاية عند )(4 يترتب عليها من أضرار مادية ومعنوية بالآخرين.السلطان ؛ لما وذهب جمهور الفقهاء إلى منع كل تصرف ـ ولو في ملك الإنسان ـ يؤدي إلى لحوق ضرر بالغير، فمنعوا إحداث اصطبل حيوانات عند باب الجار، أو إنشاء مدبغة في وسط البيوت، وكذا كل ذلك من الرائحة المؤذية، ومنهإنشاء كنيف أو مجرى مياه قذرة في طريق المارة؛ لما في )(5 رحى كبيرة قرب جدار، أو طاحونة أو نحوها، مما يعتمد الط رقدخان الأفرنة.كما منعوا إنشاء المضر. المتواصل، أو الدق الشديد )(6 فضلا عن ونقل الكمال بن الهمام الإجماع على منع ذلك؛ لتضرر الأبنية بالحركة الشديدة، الأذى الذي يتسبب من حركتها)، (7ويلحق بذلك كل ما يسبب إثارة الغبار الكثيف)، (8أو انبعاث الدخان الكثيف أو نحوه، مما يؤدي إلى تلوث الجو، والتأثير على صحة الناس وراحتهم وسلامتهم. وهذا يستدعي إبعاد المعامل والمصانع من داخل المدن إلى خارجها؛ إذا كانت تسبب تلوثا بما ينبعث منها من غازات أو دخان أو روائح مزعجة، كالمجازر، وإلزام أصحابها باتخاذ الاحتياطات صحة الناس وسلامتهم، ويقتضي وضع التشريعات اللازمةكل ما يؤثر على تسرب اللازمة لمنع التي تحول دون حدوث تلوث البيئة، وضمان تطبيقها، دفعا للضر عن عامة الناس. ) (1راجع نظرية نفي الضرر في الفقه الإسلامي المقارن، د. عبد الجبار أحمد شراره :ص،192 - 190والهوامش المذكورة في النص بعهدته. ) (2الموافقات.4/2 : ) (3النهي عن شهادة الزور ثابت، بل هي من الكبائر، روي عن أنس بن مالك عن النبي ژ قال» :من الكبائر :الشرك باالله، وعقوق الوالدين، وقتل النفس، وقول الزور« رواه الترمذي، 3/2 :برقم ).(965 ) (4حاشية الرملي على جامع الفصولين.83/2 : ) (5راجع :تبصرة الحكام، ابن فرحون، 362/2 :نهاية المحتاج، الرملي. 333/5 :مفتاح الكرامة شرح قواعد العلامة.32/7، جامع الفصولين. 195/2 :جامع العلوم والحكم :ص. 287 ) (6فتح القدير.414/6 : ) (7تبصرة الحكام، ابن فرحون.362/2 : ) (8جامع الفصولين.191/2 : 827الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« ومن تطبيقات دفع الضرر منع كل تصرف ولو في ملك الإنسان يؤدي إلى تضرر جاره، فيمنع سد الفضاء والنور علىالبناء إذا أدى إلى البزازين)، (1ويمنع من إحداث فرن في حانوته قرب جاره، كما يمنع من حفر بئر تؤدي إلى نضوب بئر جاره، أو وهن جدار جاره، وكذا يمنع لو استطال بالبناء بحيث يكون مشرفا على مقر نساء جاره. وقد قيد جمهور الفقهاء) (2الضرر هنا بما لو كان جسيما أو فاحشا. » يتفرع عنها من القواعد المتعلقة بها؛ نجد أن نظريةوعند الدخول في عموم نظرية الضرر وما الضرر حاضرة بقوة. وسنحاول في هذا الفصل الإشارة إلى تلك القواعد المتعلقة بها، والتطبيقات العملية عليها: 1ـ قاعدة :الضرر يدفع بقدر الإمكان هذه القاعدة تعبر عن ضرورة دفع الضرر قبل وقوعه، بكل الوسائل الممكنة، وفقا لقاعدة المصالح. ومن الأمثلة التطبيقية على هذه القاعدة: شر الأعداء.شرعية الجهاد لدفع وجوب العقوبات للزجر واستتباب الأمن العام. – شرعية الشفعة لدفع ضرر سوء الجار. – شرعية الحجر على مال السفيه لدفع ضرر سوء تصرفه. – شرعية الإجبار على قسمة المال المشترك القابل للقسمة. – – 2ـ قاعدة :الضرر يزال من الملاحظ أن القاعدة الأولى »الضرر يدفع بقدر الإمكان« تكون قبل وقوع الضرر، وأما هذه القاعدة بعد وقوعه، ومن الأمثلة التطبيقية: إزالة الميزاب الضار بالطريق العام.– قطع الأشجار الضارة بالجار.– الخيارات الموجبة لرد السلعة كخيار العيب وخيار الغبن.– ) (1تبصرة الحكام.362/2 : ) (2راجع :جامع الفصولين، ابن قاضي سماونة. 207/2 :مغني المحتاج. 186/2 :جامع العلوم والحكم :ص.287تبصرة الحكام: .363/2الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية، زين الدين الحاملي.33/7 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية828 3ـ قاعدة :الضرر لا يزال بمثله وهذه القاعدة هي تعتبر كالقيد بالنسبة للقاعدة السابقة، فإنها تؤكد عدم إزالة الضرر بإحداث ضرر مثله؛ لأ ن ذلك يتنافى مع مقصود الشرع. فمن أ تلف ماله؛ لا يجوز له أن يت لف مال ضمن بالمال.فالمت لف ي غيره، بمرضين متماثلين في الدواء، لا يحل أن تحرم مريضاومن الأمثلة على ذلك أيضا :مريضان من دواءه لتعالج به الآخر. وجائعان مضطران إلى الطعام، لا تحرم جائعا من طعامه لتطعم به آخر. 4ـ قاعدة :الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف وذلك مثل حبس الإنسان لينفق على زوجته وأولاده ووالديه؛ لأ ن ضرر الحبس أخف من الامتناع عن ضرر الإنفاق. وكذلك من اشترى أرضا وبنى فيها أو غرس، ثم استحقت، فوجد أن قيمة البناء أكبر من قيمة الأرض، فإن الباني يأخذ الأرض بالقيمة. ولو أن دجاجة شخص ابتلعت لؤلؤة ثمينة لغيره، فلصاحب اللؤلؤة أن يتملك الدجاجة بقيمتها؛ كي يذبحها ويستخرج لؤلؤته. وذكر الشيخ الكدمي في كتابه )المعتبر()» :(1أن المضطر ليس له أن يأكل الرجس المحرم عندما يجد الطاهر الحلال؛ لأنه لو وجد أرباب الأموال، فباعوا له من أموالهم ما يحيي به نفسه، ويتعوض من الضرورة بعدل السعر أو بأكثر من عدل السعر؛ لم يكن له أن يأكل من المحرمات الرجس وكان عليه أن يشتري بقدر ما يحيي به نفسه، ولا يثبت عليه في حال الضرورة إلا عدل مردودا إلى عدل السعر؛ لأ ن اشتط عليه البائع فباعه بأكثر من عدل السعر كان ذلكالسعر، ولو الاحتكار حرام، والمحتكر ملعون، والاحتكار داخل في الضرر، والقاعدة :أن لا ضرر ولا ضرار«. ويمكن أن يستدل لهذه القاعدة بما جاء في القرآن الكريم في قصة موسى‰مع الخضر )سورة الكهف، الآيات65 :ـ (82حين رافقه موسى على أن لا يسأله عن شيء يفعله حتى يحدث له فلما ركبا في السفينة؛ خرقها الخضر. فقال له موسى 3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :ذكرا. الخضر منه ﴾  ؟ فقال له الخضر. ﴾ ! Ç ﴿ :ثم لما فارقه قال الخضر: ﴿[ \ ] ^ _ ` ❁ ) (1المعتبر.104/3 : 829الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« ﴾... و ما ف علت ه ع ن أ م ري، فقد أوحى االله إليه أن يخرق السفينة لينقذ أصحابها من ضرر أعظم، وهو أن يغتصبها الملك الظالم).(1 5ـ قاعدة :يتح مل الضرر الخاص لدفع ضرر عام الأصل أن الإنسان مأذون له في تصرفاته التي تجلب له مصلحة، وتدفع عنه مفسدة، وإن منعه من هذه التصرفات ضرر خاص لاحق به. لكن قد ينشأ عن تصرفه ضرر عام يلحق بالمسلمين، أو قطرا من أقطارهم، أو جماعة عظيمة، ويغلب الظن بوقوعه، فعند ذلك يمنع الإنسان من هذا يتحمل ضرره الخاص به؛ دفعا للضرر العام، فيمنع ت جار السلاح من بيعه فيالتصرف، وعليه أن )(2 أيام الحروب الأهلية؛ لأنه يساعد على إشعال الفتنة. وكذلك منع الطبيب الجاهل من ممارسة طبه؛ لأن في ذلك دفعا لضرر عام. وكذلك يجوز تحديد الأسعار على الباعة عند تجاوزهم للسعر المعقول. قال ابن بركة» :وليس – يسعر على الناس أموالهم، ولكن إذا بلغ الناس حال الضرورة من الحاجة إلىللإمام أن – الطعام، وغرم الطعام ما في أيديهم، مع سوء الحال والشدة؛ جاز للإمام أن يأخذ أصحاب الطعام ببيع ما في أيديهم، بالثمن الذي يكون عد لا من قيمته، ويجبرهم على ذلك«).(3 6ـ قاعدة :إذا تعارضت مفسدتان؛ ار تكبت أخفهما لدفع أشدهما: المراد بالمفسدة هنا ما نهى عنه الشارع؛ لما فيه من الفساد، فهي شاملة للمعاصي وللضرر يترتب عليه فتنة بين المسلمين، فإنبالمعنى المتقدم. ومن الأمثلة :النهي عن المنكر إذا كان السكوت عن النهي أولى؛ دفعا للفتنة؛ حتى تتهيأ الظروف. صيد ومال الغير، قالوا :يأكل من الصيد؛ لأن المنعمحرما وعنده وكذلك المضطر إذا كان )(4 منه حق االله، وهو الكريم العفو. – 7ـ قاعدة :درء المفاسد أولى من جلب المنافع ومن تطبيقاتها: منع التجارة بالمحرمات؛ ولو أن فيها أرباحا. منع مالك الدار من فتح النافذة المطلة على نساء جاره؛ ولو كان له فيها منفعة؛ لأنها – ترتب عليها مفسدة. – ) (1المدخل الفقهي العام.695 - 694/2 : ) (2قاعدتان فقهيتان، أبو سنة :ص. 52 ) (3ابن بركه في كتابه )الجامع(.604/2 : ) (4قاعدتان فقهيتان، أبو سنة :ص. 57 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية830 تصرف يؤدي إلى أذية جاره، كاتخاذه معصرة أو فرنا يصعدأي وكذلك يمنع الجار من المضرة.منه الدخان أو الرائحة – 8ـ قاعدة :القديم يترك على ق دمه والمراد بهذه القاعدة أن ما كان في أيدي الناس أو تحت تصرفاتهم قديما، من أشياء ومنافع دليلا على أنه حق قائم بطريق مشروع.ويعتبر ق دمه ومرافق مشروعة في أصلها؛ يبقى لهم كما هو، وعلى هذا الأساس يقرر أبو يوسف في كتاب )الخراج(» :أنه لا ينزع شيء من يد أحد إلا بحق ثابت معروف. فلو كان لدار إنسان ميزاب على دار غيره، أو كان له مسيل، أو بالوعة، أو ممر في أرض غيره، أو تحميل لجذوع داره على جدار جاره من القديم، فأراد ذلك الغير إزالته؛ فليس له ذلك، بل يحق لصاحبه إبقاؤه. وأما إذا كان الشيء القديم ليس من الأمور المشروعة في الأصل؛ فإنه ضرر يزال، ولا عبرة لقدمه«).(1 9ـ قاعدة :الضرر لا يكون قديما قيد لسابقتها )القديم يتركحتج بتقادمه، وليس المراد عدم التقادم فيه. هذه القاعدة أي لا ي ضررا ممنوعا من أصله على قدمه(، أي أن المنافع والمرافق التي يحترم قدمها هي التي لا تكون شرعا. فإذا كانت كذلك؛ وجبت إزالتها، ولا عبرة لقدمها. فلو كان لدار ميزاب أو مجرى أقذار على الطريق، مضر بالعامة؛ يزال مهما تقادم؛ لأنه غير مشروع في الأصل، إذ الشرع لا يقر لأحد بوجه من الوجوه حقا يضر بالعامة. – مقر نساء جاره؛ فإنها تزال؛ ولو كانت قديمة.وكذا لو كان لإنسان نافذة وطيئة، تطل على – على أننا قد رأينا تحت القاعدة السابقة أن الممر والمسيل والبالوعة وأمثالها في دار الغير أو أرضه يحترم قدمها؛ ولو كان وجودها يقيد حرية تصرفه، وذلك ضرر له. فما هو الضابط في أضر بالغير، وبين ما لا يحترم لأنه ضرر غير مشروع؟التفريق بين ما يحترم قدمه وإن قائلا» :لقد استنبط والدي الشيخ أحمد الزرقاء5فيويستطرد الدكتور مصطفى الزرقا شرحه لهاتين القاعدتين ضابطا تؤيده تعليلات نصوص الفقهاء، خلاصته: إن ما يمكن استحقاقه على الغير بأحد الأسباب المشروعة؛ يحترم قدمه، وإلا فلا. ) (1المدخل الفقهي العام.999/2 : 831الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« فالممر والمسيل مرتفق يمكن أن يستحق بالتعاقد، أو القسمة في الملك المشترك، وغير ذلك من الأسباب المشروعة، فيحترم قدمه عند جهل سببه، وضرر الخصم منه في تقييد حريته ويستحق عليه أمثاله بعقد المعاوضة وغيره؛ لأ ن كل حق يكتسبه شخص على آخر هو منفعة لمكتسبه، ونوع ضرر خاص للآخر، ومع ذلك يستحق عليه بعقد المعاوضة وغيره، ويورث عن مستحقه، ففي حالة القدم يمكن حمله على أنه في الأصل وضع بأحد الطرق المشروعة. أما إضرار جماعة الناس وإزعاجهم في مرافقهم العامة؛ فإنه لا يمكن أن يستحق عليه شرعا مقر نساء الغير؛ فإنه فسق لا يستحق، ولا يقره الشارع.بوجه من الوجوه. وكذا الإطلال على تنجس آبار الجيران؛ فإن قدمها على هذه الصورةومثل ذلك ما لو كانت بالوعة الدار القديمة نص عليه الفقهاء في هذا المقام »إذ لا يجوز شرعا تنجيس المياه الطاهرة من دونلا يحترم، كما مصلحة، ولا يستحق ذلك على أحد« ولكن صاحبها يكلف إزالة ضررها بإصلاح مجراها، على شكل تسربها، فيبقى عندئذ مج رد مرورها من المنافع التي يمكن استحقاقها على الغيريضبطها ويمنع )(1 بوجه مشروع. فإن لم يمكن إصلاحها وضبطها، أو لم يفعله صاحبها تزال«. يتقرر لمن لحقه ح ق في منشأ الضر:10ـ حكم الضرر المماثل إذا لم وقد أشار الدكتور أبو سنة إلى هذه القاعدة في كتابه )قاعدتان فقهيتان(، وذكر من الأمثلة إنسان إلى شراء طعام أو كسوة أو دواء، أو إلى استئجار دار أو أرض،التطبيقية عليها :أن يسبق أضر غيره؛ لحاجته إلى هذه الأشياء. وإذ لم يفعل أ ض ر هو. أو يسبقوهو يعلم أنه إذا فعل ذلك إلى حيازة مباح، كالصيد والحطب والحشيش والماء على النحو السابق. أو أن يدفع ظلما عن نفسه؛ وهو يعلم أنه يلزم من ذلك وقوعه بغيره).(2 وحكمها ـ كما ذكر الشاطبي في )الموافقات( ـ هو الجواز في نظر الفقه، واستحباب الاشتراك الخلقية. ذلك لأن الفقه يقوم على إثبات حقوق النفس المشروعة،مع الغير أو إيثار ه، من الناحية وحظوظها التي تتطلبها لحياتها العادية. أخرج مسلم عن جابر قال :قال رسول االله ژ » :إذا أعطى االله أحدكم خيرا؛ فليبدأ بنفسه وأهل بيته«).(3 مقدم؛ وإن لحق غيره بذلك ضرر؛ لأ ن جلب الإنسانفمن الناحية الفقهية :حق السابق مقصود للشارع لا محالة، كما يدل على ذلك قول االله تعالى:لمصالحه ودفع المفاسد عنه ﴿̄ ] ﴾ البقرة] ﴾  ﴿، [195 :القصص.[77 : ) (1المدخل الفقهي العام.1000 - 999/2 : ) (2فإن كان الضرر المترتب ناشئا من عمل مأذون فيه، ولا ي ضارالعامل بتركه فهي حال أخرى. ) (3أخرجه مسلم،1354/3برقم ). (1822والطبراني في الكبير، 198/2 :برقم ).(1803 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية832 ويشير إليه أيضا إباحة أشياء منعها الشارع للضرورة أو الحاجة، كإباحة الخمر للمضطر، السلم مع وجواز استقرار الدرهم بمثله إلى أجل، وإباحة العرايا مع أن فيها شبهة الربا، وإباحة رخص في المحظور لحاجة الإنسان؛ فأولى أن يكون له حقأنه بيع المعدوم. فإذا كان الشارع يتقرر فيه حق للغير، ولا يبالي بضرره؛ لأن الأول أحق منه بالسبق.استيفاء المباح؛ ما دام لم وبناء على هذا؛ فسبق الإنسان إلى فعل ما يجلب مصلحة أو يدفع مفسدة، كالشراء والإجارة والحيازة ودفع الظلم؛ حق ثابت مشروع على وجه الإباحة، يجوز للإنسان أن يتعاطاه، كما يجوز مضطرا إليه؛ فإنه يتعين عليه تعاطيه؛ لأنه أصبح واجبا عليه،له أن يسقطه، إلا إذا كان صيان ة لنفسه أو دينه أو غيرهما من الضروريات. وقد استأنس الشاطبي لهذا الحكم بفتوى الداودي الفقيه.. سئل :هل لمن فرضت عليه يحل له إلا ذلك. قيل له :فإذا فرضت ضريبةضريبة ظالمة أن يتخلص منها؟ قال :نعم.. ولا ظالمة على بلد ـ كما كان يفعله السلاطين ـ واستطاع شخص أن يتخلص من دفع ما أصابه، لكنه يعلم أنه إن تخلص جعل نصيبه على أهل بلده؟ قال :له ذلك. وفرعوا على هذا إباحة إعطاء الرشوة للظالم، ليدفع الظلم عن نفسه؛ إذا كان عظيما يدخل عليه الضرر في نفسه أو ماله، وإذا لم يستطع دفعه إلا بها. وفرعوا ـ أيضأ ـ إباحة دفع الفداء للمحاربين الكفار خلاصا لأسرى المسلمين، مع أنه إعانة لهم، وإباحة دفع الضريبة لمن يمنعون من حج بيت االله إذا تعينت طريقا إلى الحج. وعندي أن هذه الثلاثة من باب )الضرورات تبيح المحظورات(. والخلاصة :إن الموجود من الشارع في مسألة الخارجين؛ هو الإذن لمن سبق إلى الشراء أو الإجارة أو غيرهما، ولا يلتفت إلى ما ترتب على الحيازة من الضرر، لسبقه إلى خيره في شيء لم يتقرر للآخر حق فيه. فيقدم ذو اليد، وله أن يتصرف فيتقرر لأحدهما حق فيه ـ كما في الأملاك ـأما إن ملكه بما أحب، إلا أن يترتب عليه ضرر أشد من ضرر منعه من التصرف، أو يترتب عليه ضرر عام. إنسان بيده طعام، لم ترتق الحاجة إليه إلى حد الضرورة، وآخرومن صور الوجه الأول: جبرا بالقيمة، وليس له إمساكه.مضطر إليه لإحياء نفسه.. يؤخذ منه الطعام ومن الثاني :إجبار المحتكر على بيع ما في يده للعامة؛ إذا كان يضرهم الاحتكار. 833الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« :» وأ ما الحكم الخلقي لهذه الحال ـ أي المبني على مكارم الأخلاق وإسقاط حظوظ النفس ـ فهو عدم اختصاص النفس بشيء من هذه الحظوظ، بل استحباب التسوية بين الإنسان وبين إخوانه ممن يعيشون معه.. فلا يسبق إلى حيازة شيء وحده، بل يكون كل خير يمكن نيله على ال ش ركة. ويشير إلى قوله ژ » :لا يؤمن أحدكم حتى يحب لأخيه ما يحب لنفسه«) (1أي لا يكمل إيمانه. فروي أنه ژ قال» :إ ن الأشعريين كانوا إذا أرملوا في الغزو ـ أيووقعت أمثلة منه في عهده، قل طعام عيالهم بالمدينة ـ جمعوا ما عندهم في ثوب واحد، ثم اقتسموه بينهم في إناء واحد، فهم مني وأنا منهم«. )(2 والمعنى في هذا هو إحساس المسلم بالأخوة الإسلامية، وأن غيره بمنزلة أخيه أو ابنه؛ فيرى له من الحق ما لأحدهما. وكما أنه لا يقدر أن ينفرد بالقوت دون ابنه أو أخيه.. فكذلك هذا. وقوله ژ » :فهم مني« أي :على سنتي ومسلكي من الشفقة والرحمة بالمؤمنين. النبي ژ قال لأصحابه وهم في سفر» :من كان معهوأخرج مسلم عن أبي سعيد الخدري أن فضل ظهر فل يعد به على من لا ظهر له، ومن كان معه فضل زاد؛ فل يعد به على من لا زاد له«). (3قال» :فذكر من أصناف المال ما ذكر؛ حتى رأينا أنه لا حق لأحد منا في فضل!«. ويشير إلى هذا تشريع القرض والعارية والزكاة، وجميعه جا ر على أصل مكارم الأخلاق. وأدخل من التسوية في مكارم الأخلاق استحباب الإيثار، كما حدث من المهاجرين مع الأنصار في أموالهم ـ بل وفي أزواجهم ـ،وهو قول االله تعالى] ﴾ Í Ì ﴿ :الحشر.[9 : الناس بنفسه، أو يؤثرهم عليها بما يلحقهوعلى هذا المبدأ الأخلاقي لا يبالي الذي يسوي تحمله؛ ليدفع عن إخوانهمن الضرر؛ لأنه لا يلحقه إلا بمقدار ما يلحق غيره، وهو قليل يهون الضرر الكثير. وجسدا واحدا، يشد بعضه بعضا، وهذه هي نظرة المؤمن الذي يعتبر المسلمين بنيانا واحدا، إذا تألم عضو تألم له سائل الأعضاء.. فإن الشد وتداعي الأعضاء في الجسم الواحد لا يكون إلا إذا اعتبر النفع الموجود لهم جميعا، كما توزع الوجبة من الطعام على سائر بتحمل الضرر القليل؛ لدفع الضرر عن باقيالجسد، كل عضو بما يستحقه. كما أنه لا يكون إلا الأعضاء، ولشد باقي اللبنات. ) (1كنز العمال، 38/1 :برقم ).(96 ) (2البخاري، 880/2 :برقم ). (2354مسلم، 1944/4 :برقم ).(2500 ) (3مسلم، 1354/3 :برقم ). (1728مسند أبي يعلى، 326/2 :برقم ).(1064 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية834 فالبناء على مكارم الأخلاق له طريقان :التسوية والاشتراك، وإيثار الناس على نفسه. كما يشير إليه قوله تعالى] ﴾ 7 6 5 4 3 2 1 ﴿ :الإنسان. [8 :أي :أن الأبرار يطعمون الطعام مع محبتهم إياه، على سبيل الإيثار. والطريق الثانية أعلاهما، وهي مبنية على التوكل على االله، وشدة اليقين بما عنده ﴿] ﴾ النحل.[96 : مقصودا من مقاصد الشارع في المحافظة علىومحل هذه النظرة الأخلاقية إذا لم تضيع عليه نفسه أو دينه أو عرضه؛ فإن حصل كان ذلك المقصد الشرعي أولى بالرعاية. وكذلك القربات لا إيثار فيها؛ لأنها الله، ففيها المنافسة، كما في قوله ژ » :لا حسد إلا في اثنتين :رجل آتاه االله الحكمة فهو يقضي بها ويعلمها الناس، ورجل آتاه االله ما لا فس لطه على ه لكته في الحق«).(2)(1 ٭٭٭ ` ` : § `` من خلال المسائل الفقهية المتعلقة بالضرر؛ نجد شروطا ثلاثة يلزم توفرها لضمان الضرر وما يترتب عليه، وهي: 1ـ وقوع الضرر :ويمكن الاستدلال على هذا بحديث جابر :أن النبي ژ » :نهى عن أن يستقاد من الجارح حتى يبرأ المجروح«. وهذا يدل على تأكيد قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«. فترتب الضمان على استقرار الضرر؛ يجعل أن لا ضرر ولا ضرار. وقد أشار الدكتور عبد الجبار شرارة) (3إلى أن التقنين المصري والعراقي قد اتجها إلى ذلك في نطاق المسؤولية، فقد وضع شراح القانون) (4شروطا للحكم بالتعويض عن الضرر، لا تخرج عما قرره الفقهاء المسلمون. فقد قالوا بلزوم أن يكون الضرر محققا، وأن يصيب حقا أو مصلحة مالية مشروعة للغير، محتملا. واستبعدوا ما لو كان الضرر ) (1البخاري، 39/1 :برقم ). (73شعب الإيمان، 73/6 :برقم ).(7528 ) (2قاعدتان فقهيتان، الدكتور أحمد فهمي أبو سنة :ص. 72 - 65 ) (3نظرية نفي الضرر.110 - 109 : ) (4إن أهم الشروط التي وضعها القانونيون بالنسبة للضرر القابل للتعويض هي: مستقبلا 3. ـ أن يصيب حقا أو مصلحة مالية أومباشرا متوقعا أو غير متوقع 2. ـ أن يكون الضرر محققا حا لا 1ـ أن يكون الضرر مشروعة للمضرور 4. ـ أن يكون شخصيا لمن يطالب به 5. ـ ألا يكون قد سبق التعويض عنه. راجع الوسيط، السنهوري: .48، 46/1وراجع المسؤولية المدنية، رقص :ص. 134 835الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« وقد قضت محكمة النقض المصرية »أنه يجب بمقتضى القانون لصحة طلب المدعي المدني الحكم له في المحكمة الجنائية بتعويضات مدنية؛ أن يكون الضرر المدعى به ثابتا على وجه اليقين والتأكيد، واقعا ولو في المستقبل«).(1 كما قضت محكمة النقض أيضا» :بأن مجرد احتمال وقوع الضرر في المستقبل؛ لا يكفي للحكم بالتعويض به«).(2 محترم الدم شرعا :ومن أدلة ذلك قوله تعالى+ * ) ﴿ :ماسا بحق 2ـ أن يكون الضرر ] ﴾5 4 3 2 1 0 /. - ,المائدة. [32 :في هذه الآية الكريمة ندرك حرمة الإنسان، ووجوب القصاص من قاتله. بينما نجد في حالة أخرى أن الشرع ليطلع على الحرمات، عن النبي ژ أنه قال:ويترصد البيوت قد أهدر سلامة من يتجسس »من ا طلع على قوم بغير إذنهم، فرموه فأصابوا عينه؛ فلا دية له ولا قصاص«. عض يد رجل، فنزع يده من فيه،رجلا فأضره، ففي رواية :أن وكذلك من اعتدى على أخيه فوقعت ثناياه، فاختصموا إلى النبي ژ فقال» :يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل! لا دية لك«. )(6 وقد ذهب إلى عدم الضمان عدد من المذاهب، كالزيدية) (3والإمامية) (4والمالكية) (5والظاهرية والحنابلة).(7 3ـ الاعتبار في الضرر للشرع والعرف :ونجد أن الشرع الحنيف ـ على سبيل المثال ـ لا يعتبر إقامة الحدود من الضرر، وذلك لاستحقاقها على فاعلها، بل يعتبرها حياة لآخرين، قال تعالى¤ ﴿ : ] ﴾ « ̈ § ¦ ¥البقرة. [179 :وهذا يتناسب مع نظرية الضرر. الحد الشرعي لا يترتب عليها ضمان؛ حتى لو أدى إلىقال الإمام الشافعي» :معاقبة الإمام في هلاك المعاقب، وذلك مثل أن يزني وهو بكر، ويسرق ما يجب فيه القطع فيقطعه، أو يجرح جرحا حد أنزله االله تعالى في حد القذف، فكل ما كان في هذا المعنى من فيقتص منه، أو يقذف فيجلد كتابه أو سنة الرسول ژ،فإن مات فالحق قتله، فلا عقل له )دية( ولا كفارة على الإمام فيه«).(8 ) (1قرار النقض الجنائي في/16 :يوليو، 1947/راجع مجلة المحاماة المصرية رقم )، (241ص. 746 ) (2نقض جنائي، مجموعة أحكام النقض، السنة، 7رقم،99ص. 33 ) (3البحر الزخار للمرتضى.268/5 : ) (4الخلاف للطوسي.498/4 : ) (5الفروق للقرافي.183/4 : ) (6المحلل لابن حزم :ص. 145 ) (7القواعد في الفقه لابن رجب :ص. 370 ) (8الأم.190/6 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية836 كما أن العرف له اعتبار في تقدير وتقرير الضرر. وعلى سبيل المثال :لا يعتبر انتشار الدخان ضررا؛ لأنه مما يعفى عنه.من مطبخ الجار إلى جاره : `` يمكن تقسيم الضمان إلى ثلاثة أقسام: 1ـ ضمان الضرر الجسدي. 2ـ ضمان الضرر المالي. 3ـ ضمان الضرر المعنوي. القسم الأول :ضمان الضرر الجسدي: والمقصود به ما يصيب الجسد. والإصابة قد تكون مميتة، كما في القتل ونحوه، وقد تكون غير المستقرة. فإن كانت الجناية أو مميتة، كالجروح ونحوها. وعليه فإن الضمان يأتي تبعا للحالة ومقدرة؛ ففيها الدية والأرش. وإن كانت غير ذلك؛ ففيها التقويم. ولذلكالضرر الجسدي واضحة سيأتي الكلام عنها كالتالي: أ ـ الديات والأروش :بالنسبة للديات؛ فهي ضمان للذهاب الكامل للإنسان في القتل غير العمد، كما قال تعالى﴾ 4 3 2 1 0 /. - , + * ﴿ : ]النساء. [92 :وكذلك قد تكون الدية كاملة في ذهاب بعض أجزاء الإنسان، كاليدين أو الرجلين أو العينين أو الأذنين أو السمع أو اللسان أو ذهاب العقل أو الأنف، وقد تكون الدية مائة من الإبل أو ما يقوم مقامها. والأصل في ثبوتها كتاب النبي ژ إلى ابن حزم وفيه» :أن في النفس مائة من الإبل، وفي الأنف إذا استوعب جدعا مائة من الإبل، وفي المأمومة) (1ثلث الدية، وفي الجائفة) (2مثلها، وفي العين خمسون، وفي اليد خمسون، وفي الرجل خمسون، وفي كل إصبع مما هناك عشر من الإبل، وفي السن والموضحة) (3خمسون«).(4 ب ـ التقويم والتقدير :وهي ما تسمى في الفقه بحكومة العدل، وهي فيما لا يوجد له تقدير من الجراح الظاهرة. قال الإمام المرتضى في )البحر الزخار(» :والحكومة تقويم الجنايات والمتلفات وتضم أجرة الطبيب، وثمن الدواء، وتعطل المجني عن العمل«).(5التي لم يشرع فيها تقدير، ) (1وهي الضربة التي تكسر العظم وتبلغ أم الرأس. ) (2وهي التي تبلغ الجوف. ) (3وهي التي توضح العظم. ) (4المدخل الفقهي العام.695 - 694/2 : ) (5البحر الزخار.280/5 : 837الشيخ عبد االله بن حمود العزينظرية الضرر »لا ضرر ولا ضرار« ومن هذه الجراحات ما يسمى الناقلة، وهي ما نقلت العظم. والهاشمة، وهي ما هشمت العظم. والواضحة، وهي ما أوضحت العظم. والسمحاق، وهي ما قطعت اللحم حتى لم يبق إلا بشرة فوق العظم. والحارصة، وهي التي قشرت الجلد ولم يسل منها دم. والدامية الكبرى، وهي ما سال منها الدم. والدامية الصغرى، وهي ما التحم فيها الدم ولم يسل. والباضعة، وهي ما بضعت أقل اللحم. والمتلاحمة، وهي ما قطعت أكثر اللحم من الثلثين. القسم الثاني :ضمان الضرر المالي وهو الذي يصيب المال، سواء من الأعيان أو المنافع. والإصابة قد تكون كلية أو جزئية أو عيبية. فمن هدم حائطا للغير؛ وجب عليه إعادة بنائه. ومن غصب مالا؛ فعليه رد المال المغصوب. وفي حال تلفه أو تع ذر رده؛ يعطي ما يماثله المثل في المثلي، والقيمي في القيمة. القسم الثالث :ضمان الضرر المعنوي وهو الأذى الذي يصيب الإنسان في شرفه أو عرضه، من فعل أو قول غير مشروع، ويعد مهانة له، كما في القذف والسب. وهو ينقسم إلى ثلاثة أقسام: أ ـ القسم الأول :ما يتعلق بالسمعة والشرف والكرامة، كالاتهام بالباطل. ب ـ القسم الثاني :ما يقترن بأثر مادي، كما لو صاحبه تشوه. أضر بسمعته أو مكانته الاجتماعية أو ج ـ القسم الثالث :ما يترتب عليه ضرر مادي، كما لو التجارية).(1 والحقيقة أن هنالك اختلاف بين فقهاء المسلمين حول ضمان الضرر المعنوي بأي نحو يكون، هل يكون بالتعزير أو بالتعويض. فالبعض يقول بقصره على التعزير. والبعض يقول بالتخيير بينه وبين التعويض المالي. »بيد أن فقهاء القانون الوضعي أنفسهم لم يتفقوا على مبدأ التعويض عن الضرر المعنوي، بل )(2 بحجة أن فيها إنزال الشرف والكرامةأصلا، تباينت وجهات نظرهم.فمنهم من رفض الفكرة منزلة الأموال، وإخضاعها للمساومات. ومنهم من تبناها، وشدد على وجوب الأخذ بها. أخيرا)، (3وأن القضاء المدني اتجه إلى الانتصار على أن غالب التقنينات المدنية أخذت به لها، مع أن هناك من لا يزال متحفظا في الأخذ بها على الأقل في نطاق المسؤولية العقدية. ) (1الموجبات والعقود، د. محمصاني :ص. 172 - 171 ) (2راجع كتاب التعويض عن الضرر المعنوي، د. مقدم سعيد، 74 :وما بعدها. ) (3راجع المسؤوليات المدنية في تقنينات البلاد العربية :ص. 163 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية838 لاتهام الفقه الإسلامي بالقصور في هذا المجال، لمجرد وجودوبناء على ذلك؛ فلا وجه اتجاه رافض لمبدأ التعويض، على أن أكثر فقهاء الملة الإسلامية يلتزمون برعاية حقوق المضرور«) (1واستيفائه لحقه. وقد قال الشيخ شلتوت» :إن العقوبة التعويضية المسماة عند الفقهاء بالتعزيز؛ باب واسع، يؤدب به من شاء بما شاء، غير مقيد فيها بشيء، لا في نوعها ولا في كمها«).(2أن للحاكم توسع كما ناقش الدكتور فيض االله في كتابه )فصول من الفقه العام( هذه المسألة، وقد وتوصل إلى قوله» :ونرى في هذا الصدد أن العقوبات البدنية كانت ذات تأثير إصلاحيفيها في النفوس، حينما كان للقيم الإنسانية شأن كبير، وللأخلاق المكانة الأولى في المجتمعات الإسلامية. فلما تغير الحال، وارتفعت مكانة المادة؛ وجب أن تتغير أساليب التعزير، وأن تتخذ أبلغها في الإصلاح. قال :وبناء عليه يكون في زماننا هذا التعزير بالمال كما يقول الفقهاء، وبفرض الغرامة والتعويض المالي كما يعبر القانونيون في الأضرار الأدبية؛ أمضى في العقاب، وأبلغ في الوصول إلى النتائج«).(3 سائلا االله تعالى أن يوفق الجميع إلى ما يحبوبهذا نختم هذه الورقة المتواضعة، ويرضى. وصلى االله وسلم على سيدنا محمد وآله الطاهرين، وأصحابه المنتجبين. ) (1نظرية نفي الضرر :ص. 317 ) (2العقيدة والشريعة :ص. 302 ) (3فصول من الفقه العام :ص. 60 - 59 839 ``` ``` . )أستاذ الأصول والقواعد الفقهية، بجامعة الجنان وكلية الأوزاعي في الجمهورية اللبنانية( ``` هذا البحث تناولنا فيه ما يتعلق بالعرف والقواعد المندرجة تحته، وفيه تسعة مباحث كالآتي: : ̈ » :’ المستحسن الذي تتلقاه العقول العرف لغة :بمعنى المعرفة، ثم استعمل بمعنى الشيء المألوف متصلا بعضه ببعض وسكنت النفس إليه).(1السليمة بالقبول. وقيل :هو ما تتابع وفي الاصطلاح :ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول وتل قته الطبائع بالقبول).(2 )العود( و )المعاودة(؛ بمعنى التكرار).(3و)العادة( مأخوذة من كثيرا يخرج عن كونه واقعا بطريق الاتفاق،تكرارا وعو د ه ومادة )العادة( تقتضي تكرار الشيء ولي. نبي أو كرامة ولذلك كان خ رق العادة لا يجوز إلا في معجزة  وفي الاصطلاح فإنه يختلف مفهومها عند الأصوليين عنه عند الفقهاء)(4؛ فهي عند الأصوليين: المتكرر من غير علاقة عقلية. والمراد بالعلاقة العقلية أن التكرار الحاصل بين المعلول وعلتهالأمر وجودا وعدما كتحرك الشجر كلما تحركت الرياح ليس من قبيل العادات، بل من قبيل التلازم العقلي. ) (1المغني.370/9، ) (2انظر :التعريفات للجرجاني، ص.149وأثر الأدلة المختلف فيها للدكتور مصطفى البغا، ص. 242 ) (3معجم مقاييس اللغة لأحمد بن فارس )مادة :ع ود( 281/4، باختصار. ) (4غمز عيون البصائر للحموي، ص. 147 - 146 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية840 وعند الفقهاء :هي عبارة عما يستقر في النفوس من الأمور المتكررة المقبولة عند الطباع السليمة).(1 ومن خلال هذه التعاريف فإننا نلاحظ أن العرف والعادة مترادفان. وقيل :إن الأمر المتك رر إذا فرد فيسمى :عادة، وإذا نشأ عن جماعة سمي :عرفا. فإن كانت هذه الجماعة مع ينة سمينشأ عن خاصا، وإذا كانت غير مع ينة سمي عرفا عاما. ««’ ≈ » :» وقبل الدخول في مباحث العرف لا بد من تحرير المعنى المراد بالعرف عند الأصوليين: 1ـ إن العرف إذا كان حكما شرعيا ثبت اعتباره بنص الشارع، واستمر حكم الشارع فيه حتى توفي رسول االله ژ،فهذا لا خلاف في اعتباره. مثاله :سلب العبد أهلية الشهادة، وإزالة النجاسة، وستر العورة، والنهي عن الطواف في البيت الع ري، وما أشبه ذلك من العوائد الجارية بين الناس، فما اعتبرها الشارع حسنة فهي حسنة،على وما اعتبرها قبيحة فهي قبيحة. 2ـ ولا خلاف في أن العرف إذا صادم النص الشرعي من كل الوجوه، واصطدم معه حتى لزم من اعتباره إهمال النص، فهذا العرف لا خلاف في رده وعدم اعتباره، ويسمى العرف الفاسد. 3ـ ولا خلاف أن العرف الذي ثبت اعتباره بالنص إذا خالف نصا آخر لا من كل الوجوه، بأن ي ر د النص عاما والعرف يخالفه في بعض أفراده، أو كان الدليل قياسا، فإن العرف هنا يصلح لأن السلم والاستصناع، ودخولوي ترك به القياس استحسانا، كما في جواز مخصصا للنص، يكون السقاء، وكثير من مسائل الفقه.الحمام والشرب من  وليست هذه الأنواع مقصودة في مجال البحث عن العرف، وإنما المعنى المقصود من العرف هو ما يتعارفه الناس ويجري بينهم من وسائل التعبير وأساليب الخطاب والكلام، وما يتواضعون عليه من الأعمال ويعتادونه من شؤون المعاملات مما ليس في نفيه ولا إثباته دليل شرعي. » : ينقسم العرف إلى أقسام عدة، فهو باعتبار متع لقه ينقسم إلى قسمين :العرف القولي، والعرف العملي. ) (1الأشباه والنظائر لابن نجيم الحنفي، ص. 93 841د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف فالعرف القولي هو :اصطلاح جماعة على لفظ يستعملونه في معنى مخصوص حتى يتبادر إلى ذهن أحدهم بمجرد سماعه، مثل :لفظ )الدابة( يطلق عند أهل اللغة على كل ما له دبيب من النملة خصه بذات الحافر والقوائم والأظلاف، وهذا ما يسمى عندإلى الحصان، إلا أن العرف القولي المخصص. الفقهاء العرف والعرف العملي هو :اعتياد الناس على شيء من الأفعال العادية. من أمثلته :اعتياد الناس تعطيل بعض الأيام في الأعياد والمناسبات؛ كمناسبة رمضان، والبطالة الواقعة في المدارس ف خاص واستمر حتىوالمحاكم والدوائر، وبطالة المعلمين والأئمة والقضاة حيث جرى بذلك ع ر ردا. صار عرفا عاما مط التقسيم الثاني للعرف من حيث المنشأ :وينقسم العرف من حيث منشأه ومصدره إلى قسمين: عام، وخاص. بطبقة من طبقاتها، وواضح هذا العرف غيرفالعرف العام :هو عاد ة هيئة غير مخصوصة متع ين، وهو العرف الجاري منذ عهد الصحابة ـ رضوان االله عليهم ـ حتى زماننا، وهو الذي ق بل ه المجتهدون وعملوا به ولو كان مخالفا للقياس، ويثبت به حكم عام؛ كاستعمال لفظ )الدابة( في حيوان مخصوص، وكاستعمال لفظ الطلاق في إزالة الزوجية. وجماعة مخصوصة؛ كالحقائق العرفية التي تواضع عليهاوالعرف الخاص :هو عاد ة هيئة والح رف الخاصة، مثل :القلب والكسر للنظار، والرفع والنصب للنحاة، والحقيقةأصحاب المهن والمجاز لعلماء البيان. : النص الشرعي فالنظر إليه من أوجه:إذا خالف العرف فاسد مردود. عرف النص من سائر الأوجه ويصطدم معه؛ فهذا 1ـ أن يخالف العر ف مخص صالنص من بعض الوجوه من دون البعض الآخر؛ فهذا العرف2ـ أن يخالف العر ف للنص كما في جواز السلم والعرايا. 3ـ أن يكون النص الذي جاء العرف بمخالفته مبنيا على العرف والعادة السائدين في زمان نزوله بتبدل الزمان.ووروده؛ فإنه عند بعض الأئمة يترك النص ويصار إلى العرف والعادة إذا تبدلت والب ر والشعير وأنهما من كالحديث الوارد في الذهب والفضة وأنهما من الموزونات، والملح المكيلات؛ فعند أبي يوسف أن ذلك كان لجريان العادة بذلك، فإذا تغير العرف وأصبح الذهب النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية842 فعلا امتنع جريان الرباواقع الآن مثلا، والملح والتمر والشعير موزونة كما هو والفضة عددين ـ ولكن تأويل له. تفاضلا ونسيئة، وهذا ليس مصادمة للنص عنده،فيها بنوعيه 4ـ أن يخالف العرف مسائ ل فقهي ة لم تثبت بصريح النص بل بالاجتهاد والرأي، وكثير منها ما بناه المجتهد على ما كان في عرف زمانه بحيث لو كان المجتهد في الزمان الذي حدث فيه عرف الحادثة ولو خالفت حكما سابقا مبنياعتبر فيهالعرف لقال بخلاف ما قال أو لا، فهذا ي عرف مخال ف. وهذا كله مبني على قاعدة »لا ينكر تغير الأحكام بتغير الزمان«.على مثال ذلك :إفتاؤهم بجواز الاستئجار على تعليم القرآن ونحوه لانقطاع عطاء المعلمين، إذ لو اشتغلوا بأي حرفة أخرى غير العلم لضاع الدين فأفتوا بجواز أخذ الأجرة على التعليم، وكذا الإمامة مخالف لما اتفق عليه الأئمة كأبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد من عدم جوازوالأذان، مع أن ذلك الاستئجار وأخذ الأجرة عليه كبقية الطاعات، لكن لا بد للحاكم والمفتي من نظ ر سديد في الأحكام الشرعية مع الوقوف على أحوال الزمان وأهله وعاداتهم. « » ’ » : والمذاهب الفقهية متفقة على اعتبار أن العرف يحتك م إليه في فهم نصوص الشارع وبناء شط ر عظيم من الأحكام عليه. أصلا ينبني قال العلامة أبو س نة :اعتبر الفقهاء ـ على اختلاف مذاهبهم ـ العرف، وجعلوه شطر عظيم من أحكام الفقه. وقال القرافي :أما العرف فمشترك بين المذاهب، ومن استقرأهاعليه وجدهم يصرحون بذلك فيها. وذكر الشيخ أبو زهرة في كتابه »أبو حنيفة« عن سهل بن مزاحم قوله :كلام أبي حنيفة أخذ بالثقة وفرار من القبح والنظر في معاملات الناس وما استقاموا عليه وصلحت عليه أمورهم يمضي ض لهالأمور على القياس، فإذا ق ب ح القياس يمضيها على الاستحسان مادام يمضي له فإذا لم يم رجع إلى ما يتعامل به المسلمون. مصدرا من ثم قال ـ أي أبو زهرة ـ :وفي الجملة إن ذلك النص يدل على أنه يأخذ بالعرف وأصلا من الأصول يرجع إليه إن لم يكن سواه.مصادر الاستنباط أصلا مهما من أصول الاستنباط؛ يقول الإمام الشاطبيالمذهب المالكي :يعتبر العرف المالكي في »الموافقات«). (1بعد تقسيمه العادات إلى شرعية، وجارية بين ال خلق» :وأما الثاني ) (1الموافقات 284/2، و.286 843د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف فقد تكون العوائد ثابتة وقد تتبدل، ومع ذلك فهي أسباب لأحكام تترتب عليها«. وقال أيضا: »العوائد الجارية ضرورية الاعتبار شرعا سواء أكانت شرعية في أصلها أو غير شرعية، أي :سواء أمرا أو نهيا أو إذنا ـ أم لا. كانت مق ررة بالدليل شرعا ـ كثيرا على العرف والعادة، قال السيوطي في »أشباهه« :اعلم أنالمذهب الشافعي :يعول جع إليه في الفقه في مسائل لا ت عد كثرة.اعتبار العادة والعرف ر وقال الرافعي :يتبع مقتضى اللغة تارة، وذلك عند ظهورها وشمولها، وهو الأصل، وتارة يتبع العرف إذا استمر واطرد. وقال العز بن عبد السلام :قاعدة الأيمان البناء على العرف إذا لم يضطرب فإن اضطرب فالرجوع إلى اللغة).(1 أصلا، يقول ابن القيم :وقد أ جري العرف مجرىالمذهب الحنبلي :يأخذ بالعرف ويعتبره عددها).(2النطق في أكثر من مئة موضع. ثم كاللفظي، وذلك كوجوب العرفي كاللفظي يقول» :ومن هذا الشرطوفي اعتبار الشرط العر ف ي نقد البلد عند الإطلاق، ووجوب الحلول حتى كأنه م شت رط لفظا، فانصرف العقد بإطلاقه إليه«)،(3 ثم ساق فروعا كثيرة على الشرط العرفي. وقال أيضا» :ومن أفتى الناس بمجرد المنقول في الكتب على اختلاف ع رفهم وعوائدهم، وأزمنتهم وأمكنتهم، وأحوالهم ولقرائن أحوالهم، فقد ضل وأضل «..الخ. تجدد في العرف فا ق بله، ومهما سقط فأ لغه ولا تجمد على المنقول في الكتبوقال» :فمهما وجهل بمقاصد علماء المسلمين والسلف أبدا ضلال في الدينطول عمرك، والجمود على المنقولات الماضين«. دليل حجية العرف :استدل العلماء على اعتبار العرف بالكتاب والسنة. أولا :أما الكتاب: 1ـ فقوله تعالى] ﴾ ﴿ :الأعراف. [199 :قال ابن عابدين :واعلم أن بعض العلماء استدل على اعتبار العرف بقوله. ﴾ ﴿ : 4 ) (1الأشباه والنظائر للسيوطي، ص. 109 - 99 ) (2إعلام الموقعين.394 - 393/2، ) (3المرجع السابق.3/3، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية844 قال الأستاذ أبو سنة» :ـ واالله أعلم ـ أنه يعني ـ أي :ابن عابدين ـ بهذا شهاب الدين القرافي المالكي، فإنه قال في »الفروق« في جواب قول الشافعي في ما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت: إن القول لمن شهدت له البينة ما نصه :لنا قوله تعالى، ﴾ ﴿ :فكل ما شهدت له العادة قضي به لظاهر هذه الآية إلا أن يكون هناك بينة«، وقال» :وقد تابعه في هذا علاء الدين الطرابلسي صاحب »معين الحكام« فقال :الباب الثامن والعشرون في القضاء بالعرف والعادة، قال تعالى، ﴾ ﴿ :ثم قال :أقول :وهذا الاستدلال مبني على أن المراد بالعرف في تعاملهم به، فحيث أمر االله نبيه ژ بالأمر به دل ذلك علىالآية الكريمة عادات الناس وما جرى اعتباره في الشرع وإلا لما كان للأمر به فائدة. وحي :ومنوممن استدل بهذه الآية ابن عط ية ذكره في »شرح الكوكب المنير« حيث قال الفت أدلة الفقه أيضا تحكيم العادة، وهو معنى قول الفقهاء» :العادة مح كمة«؛ أي :معمول بها شرعا موقوف على ابن مسعود» :ما رآه المسلمون حسنا فهو عند االله حسن«.لحدي ث وقال ابن عط ية في قول االله تعالى :﴾ ﴿ :إن معنى العرف ما عرفه العلماء بأنه ح سن، وأق رهم الشارع عليه وكل ما تكرر من لفظ المعروف في القرآن نحو قوله تعالى] ﴾́ 3 ﴿ :النساء[19 :؛ فالمراد به ما يتعارفه الناس. 2ـ ومن الأدلة على اعتبار العرف والعادة ~ } | ﴿ :ے ¤ » 1̧ ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ 1⁄4 1⁄2 3⁄4 Í Ì Ç Â ] ﴾ Ð النور.[58 : وجه الاستدلال :أن الأمر بالاستئذان ور د في الأوقات التي جرت العادة فليها بالابتذال ووضع الثياب، فابت ن ي الحكم الشرعي على ما كانوا يعتادونه. كثيرا من الأحكام التي لم ي ر د فيها 3ـ ومن الأدلة على اعتبار العوائد والأعراف :أن الشريعة ردت مقدار مع ين إلى العرف تخفيفا على الناس ومراعاة قدرهم من الوسع والإقتار. قال تعالى: ﴿ ے ] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ البقرة، [236 :وقوله تعالى] ﴾¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [233 :فاالله ر د مقدار المتعة والنفقة إلى العرف وما يناسب حال كل مكلف من الوسع والضيق، واالله أعلم. ويجري مجرى هاتين الآيتين قول الرسول ژ لهند زوجة أبي سفيان» :خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف«).(1 ) (1متفق عليه. 845د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف ثانيا :دليل اعتبار العادة والعرف من السنة: 1ـ قوله ژ لحمنة بنت جحش» :تحيضين في علم االله تعالى ستا أو سبعا كما يحيض النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن« رواه الترمذي وصححه الحاكم).(1 فقد ر د رسول االله ژ مدة الحيض إلى عادة النساء، وهذا ملاحظ في قوله» :كما يحيض النساء وكما يطهرن«. اق الدم على عهد النبي ژ فاستفتت لها أم سلمة2ـ حديث أم سلمة» :إن امرأة كانت ته ر رسول االله ژ فقال» :لتنظر عدد الأيام والليالي التي كانت تحيض من الشهر قبل أن يصيبها ذلك فلتترك الصلاة« رواه أبو داود والنسائي وابن خزيمة وابن حبان في »صحيحيهما«. وجه الاستدلال :أن النبي ژ ر د المرأة إلى عادتها، وذلك عند التباس دم الحيض بغيره، وهذا اعتبار العادة. 3ـ ومن الأدلة على اعتبار العرف والعادة من السنة بالإضافة ل ما م ر :حديث ح رام بن محيصة الأنصاري عن البراء بن عازب» :أن ناقة البراء دخلت حائطا فأفسدت فيه، فقضى رسول االله ژ على أهل الحائط حفظها بالنهار وعلى أهل المواشي حفظها بالليل«. رواه أبو داود وصححه الجماعة).(2 شيء على اعتبار العادة في الأحكام الشرعية إذ بنى النبي ژ التضمين على ما جرتوهو أدل )(3 حفظ به العادة ؛ حيث جرت العادة أن المواشي تسرح في النهار، ولذلك كان على أهل البساتين بساتينهم في النهار، وحيث جرت أنها تأوي إلى مراحها في المساء كان على أصحاب المواشي حفظ مواشيهم؛ لأن أصحاب البساتين في أمان منها أثناء الليل، وهذا اعتبار للعرف والعادة. وقد استدل الشاطبي على اعتبار العادات بأدلة منها: 1ـ إن الشارع اعتبر العادات بأن رتب الأحكام على الأسباب العادية، وهو دليل على اعتبار العادات فمثلا :العادة جرت بأن الزجر سبب الانكفاف عن المخالفة، وقد جاء التشريعفي التشريع، بذلك، قال تعالى] ﴾ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :البقرة، [179 :مما يدل على اعتباره للعوائد الجارية. ) (1رواه أبو داود في سننه باب من قال» :إذا أقبلت الحيضة تدع الصلاة« )، (116/1دار الكتاب. ) (2رواه أبو داود وصححه الجماعة. ) (3انظر الكوكب المنير، ص. 392 - 391 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية846 الخلق يدل على اعتبار العادات المط ردة فيهم، فمطالبة2ـ إن ورود التكاليف بميزان واحد في مثلا ـ لا اختلاف في ذلك بين عصر وعصر؛ لأن العادات التي بنىجميع المكلفين بالصلاة ـ عليها الشارع تكليفه مستقرة ممكنة في جميع العصور. 3ـ كون الشارع اعتبر المصالح، فلا بد أنه اعتبر العوائد؛ لأن كون التشريع على ميزان واحد دليل على جريان المصالح على ذلك؛ لأن أصل التشريع سبب المصالح، والتشريع دائم، والمصالح كذلك، وهو معنى اعتباره للتشريع في العادات. نزع الناس عن عاداتهم فيه حرج شديدعتبر العوائد لأ دى إلى تكليف ما لا يطاق؛ لأن 4ـ لو لم ت ومشقة، وهما مدفوعان بالنص. نظرة شاملة حول هذه الأدلة: هذه الأدلة لا غبار عليها من حيث دلالتها على اعتبار العرف والعادة سوى الدليل الأول، وهو قوله تعالى ﴾ ﴿ :حيث إن معنى العرف فيها واقع على معناه اللغوي وهو أعم من لكن قد يستأ نسالمستحسن المألوف، المعنى الاصطلاحي الخاص، حيث إن معنى العرف فيها :الأمر بها في بيان معناه الاصطلاحي؛ لأن عرف الناس في أعمالهم ومعاملاتهم هو ما استحسنوه).(1 ¬ • : هناك شروط وضوابط لا بد منها في اعتبار العرف: عتبر إذا 1ـ أن يكون العرف م ط ردا أو غالبا، ولذلك نصت القاعدة الفقهية على أن العادة إنما ت اط ردت)(2؛ فإن اضطربت فلا تعتبر، وإن تعارضت الظنون في عمومها فخلاف. ومعنى اط راد العادة :أن تكون عامة وشائعة بين أصحابها ببحث يعرفها جميع الناس في جميع البلاد. حمل عليه2ـ أن يكون موجودا عند إنشاء التصرف، أي :أن العرف المراد تحكيمه والذي ي وقت إنشاء هذا التصرف، وذلك بأن يكون العرفموجودا ومعمو لا به التصرف يجب أن يكون سابقا على حدوث التصرف، ثم يستمر إلى زمانه فيقار ن حدوثه؛ لأن العرف إنما يؤثر في ما يوجد بعده لا في ما مضى قبله. ويستوي في ذلك العرف القولي والعملي)(3؛ قال السيوطي: العرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقار ن السابق من دون المتأخر).(4 ) (1أشباه السيوطي، ص. 101 ) (2المدخل للزرقاني، ص. 363 ) (3المرجع السابق نفسه. ) (4أشباه السيوطي، المرجع السابق نفسه. 847د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف 3ـ ألا يعارض العرف تصري ح بخلافه، وهذا الشرط يختص بالعرف الذي ين زل منزلة الشرط، والذي تع بر عنه القاعدة المشهورة» :المعروف عرفا كالمشروط شرطا«. مثاله :إذا اعتاد تاجر أنه لا يدفع ثمن البضائع إلا في الشهر الأول من السنة فإن هذه العادة إذا استمرت واط ردت صارت كالشرط اللفظي، إلا أن أصحاب السلع إذا ص رحوا باشتراط الدفع في مدة معينة صح الشرط واعت برت المدة المنصوص عليها دون العرف القائم. 4ـ أن يكون العرف مخالفا لأدلة الشرع، كمن ا دعى أن حلق اللحية صار عرفا لشيوعه فإنه عرف مخالف لقوله ژ » :حفوا الشارب ووفروا اللحى«).(1فاسد 5ـ أن يكون مل زما يتحتم العمل به في نظر الناس).(2 ́ » ̈ : إذا تعارضت الحقيقة اللغوية مع الحقيقة العرفية ق دمت الحقيقة العرفية على الحقيقة اللغوية. وهذه القاعدة لها فروع كثيرة: جلست على البساط تحت السقف في ضوء السراج فأنتفمن فروعها :إذا قال لزوجته : إن طالق، فجلست على الأرض تحت السماء في ضوء الشمس، لا تطلق، ولو أن االله سمى الأرض بساطا وسمى السماء سقفا محفوظا وسمى الشمس سراجا، والسبب في ذلك أن هذه الأسماء ه جرت عرفا مجازا لا تراد. في مسمياتها الأصلية حتى صارت وإن سمى االله المسجد بيتا.مسجدا، لا يحنث ومن فروعها :لو حلف لا يدخل بيتا، فدخل وإن سمى االله السمك لحما.ومن فروعها :لو حلف ألا يأكل لحما فأكل سمكا، لا يحنث «́ » ’ : جدا، والمقصود بمجالات العرف :المسائل والأحكام التي تحتكم فيها إلى العرف، وهي كثيرة من هذه المسائل: 1ـ الأيمان :فإن مسائل الأيمان كلها مبنية على العرف، وهذا في الراجح عند أكثر الأئمة. ) (1رواه النسائي بنحوه، كتاب الزينة، برقم ).(8959 ) (2المدخل للزرقاني، والعرف والعادة لأبي سنة )، (68 - 56عن أثر الأدلة للبغا، ص. 281 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية848 2ـ في المعاملات :من نكاح، ومهر، ونفقة، ومتعة، وسن الحيض والبلوغ، وأقل الحيض الضبة، والأفعال النافية للصلاة، والنجاساتوالطهر والنفاس، وضابط القلة والكثرة في والخطبة والجمعة، وبينالمعفو عن قليلها، وطول الزمان وقصره في موالاة الوضوء الإيجاب والقبول، والسلام ور ده، والتأخير المانع من الرد بالعيب، وفي الشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة إقام ة له مقام الإذن اللفظي، وتناول الثمار الصناع، وفي إرسال الساقطة، وفي إحراز المال المسروق، وفي المعاطاة، وفي عمل ليلا، وفي صوم يوم الشك لمن له عادة، وفي قبول القاضينهارا وحفظها المواشي الهدية ممن له عادة، وفي القبض والإقباض، ودخول الحمام ودور القضاة والولاة والأكل كل من السيوطي وابنكثرة ذكرها عد المقدم ضيافة بلا لفظ، وفي أحكام أخرى لا ت القيم ـ رحمهما االله ـ. 3ـ ومن مجالات العرف أنه :ين زل منزلة الشرط اللفظي في كثير من العقود والمعاملات والتصرفات القولية. 4ـ ومن مجالاته أنه يعت بر ضابطا لكل ما ليس له ضابط لا في اللغة ولا في الشرع، وقد مرت أمثلة ذلك أثناء الكلام على أنواع المعاملات التي يحتكم فيها إلى العرف. 5ـ العطل الرسمية في المدارس والمحاكم، وقد نص ك ل من السيوطي). (1وابن ن جيم). (2في تقي )أشباههما( على البطالة الواقعة في المدارس تحت مبحث اط راد العادة، أما أبو بكر نص على هذه المسألة تحت مسألة العرف الذي يحمل عليه الألفاظالح صني فإنه الدين إنما هو المقارن، أما الطارئ بعد ذلك فلا أثر له). (3وكذلك ابن الوكيل فإنه ذكر أيام البطالة في المدارس تحت مسألة العرف الخاص :هل ين زل في التأثير منزلة العرف العام؟ قال :والظاهر تنزيله. ثم ذكر هذه المسألة). (4وهي من قبيل العرف العملي، وألحق ابن نجيم ببطالة المدارس بطالة الأئمة والقضاة. 6ـ ومن مجالاته :تغيير الفتوى والأحكام المبنية عليه، فإنها تتغير بتغيره. والقاعدة تنص على أنه» :لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان«، وهذا من أهم مجالات العرف وأعسرها. ) (1انظر :الأشباه والنظائر للسيوطي، ص. 92 ) (2الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص. 95 ) (3كتاب القواعد للشيخ تقي الدين الحصني، ورقة. 355 ) (4كتاب الأشباه والنظائر لابن الوكيل، ورقة،195تحقيق :د. عادل شويخ. 849د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف â « » : المبحث الأول :شرح القاعدة الكلية ]العادة محكمة[).(1 جدا يرجع إليها شطر عظيم من الفقه مما ليس له ضابط في الشرعهذه قاعدة عظيمة ولا في اللغة. نص عليها أئمة الإباضية كالإمام محمد بن بركة في مواضع عدة من جامعه، وكذلكوقد الإمام محمد بن إبراهيم في بيان الشرع، وممن نص عليها قطب المشرق الإمام السالمي في معارج الآمال. وهي من قواعد الإمام الكرخي وعبارته كما في أصول الكرخي» :الأصل أن السؤال والخطاب يمضي على ما ع م وغلب لا على ما شذ وندر«).(2 وقد ذكرها أصحاب الأشباه والنظائر مثل السيوطي وابن نجيم والسبكي وغيرهم. المطلب الأول :أصل هذه القاعدة والأصل الذي تستند إليه هذه القاعدة قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الأعراف.[199 : وبقوله تعالى] ﴾ ﴿ :البقرة. [228 :فقد ر د االله حقوق النساء على أزواجهن إلى العرف. وبقوله تعالى^ ] \[ ﴿ : _ ﴾ ]البقرة.[241 : النبي ژ لهند بنت عتبة زوج أبي سفيان» :خذي ما يكفيك وبنيكالسنة بقول ومن بالمعروف«). (3وعن ابن مسعود موقوفا عليه» :ما رآه المسلمون حسنا فهو عند االله حسن«).(4 المطلب الثاني :معنى العادة العو د أو المعاودة بمعنى التكرار. والعادة اسم لتكرير الفعل أوالعادة في اللغة :مأخوذة من سهلا تعاطيه كالطبع، ولذلك قيل العادة طبيعة ثانية.الانفعال حتى يصير ) (1كتاب الجامع 266/2، و 296و. 370وبيان الشرع 103/25، و.451/58 ) (2أصول الكرخي مع تأسيس النظر، ص.112والمصنف 17/20، و.19 / ) (3صحيح البخاري، كتاب البيوع، باب من أجرى أمر الأمصار على ما يتعارفون بينهم. 79 3، كتاب النفقات، باب إذا لم ينفق الرجل فللمرأة أن تأخذ بغير علمه. 65/7، (5364).. كتاب الأحكام، باب من رأى القاضي أن يحكم بعلمه في أمر الناس، ،66/9وباب القضاء على الغائب.71/9، (7180)، ) (4أخرجه أحمد في مسنده من حديث ابن وائل عن ابن مسعود وهو موقوف حسن. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية850 كثيرا حتى يخرج عن كونه واقعا بطريق تكرارا ومادة العادة تقتضي تكرار الشيء وعوده الاتفاق. ولذلك كان خرق العادة لا يجوز إلا في معجزات الأنبياء ـ عليهم السلام ـ).(1 ومعنى محكمة :اسم مفعول من التحكيم، ومعنى التحكيم القضاء والفصل بين الناس أي إن العادة هي المرجع للفصل عند التنازع. وأما معنى هذه القاعدة في اصطلاح الفقهاء :هو أن العادة تجعل حكما بين الناس لا سيما في ما ليس له ضابط في الشرع أو في اللغة. المطلب الثالث :التفريع على القاعدة في المذاهب الفقهية 1ـ المذهب الإباضي: من فروعها في الفقه الإباضي ما ذكره العلامة محمد بن بركة بأنه إذا مات أحد الزوجين فادعى أحدهما ما في المنزل الذي كانا يسكنانه أيام اجتماعهما فيه، فالقول للحي منهما في قول أكثر أصحابنا. وقال بعضهم :لا يصدق الحي إلا عن طريق العادة بأن تصدق المرأة بما هو خاص بالنساء كالطبلة، ويصدق الرجل في السيف والجحفة والفرس وما يصلح للرجل).(2 عبدا في يد وكيل الآمر له فاشتراه ولم يعلمرجلا في شراء عبد فوافق وكل رجل ومنها :إذا وكله فإن الشراء باطل؛ لأن عرف الناس وعادتهم أن يأمروا بشراء ما يدخل في ملكهم،أنه لمن وهذا الوكيل اشترى مال الموكل بماله، وأدخل في ملكه بشرائه ما كان في ملكه).(3 ومنها :المضاربة في بلدان يقطع فيها البحر عن مصره، فأجاز البعض ذلك ما لم يشترط عليه منعه من ذلك. وقال آخرون :ليس له الخروج إلى البحر إلا بأمر صاحب المال. قال الإمام أحمد بن عبد االله الكندي» :والنظر يوجب عندي أن يراعى الحال، فإن كان المضارب معروفا بالمضاربات إلى أماكن معروفة وجرت العادة منه في التجارة في بحر أو بر؛ فهي على عادته«).(4 ومنها :ما ذكره الإمام محمد بن إبراهيم الكندي» :أن من نذر على إنسان بشيء هل هو للناذر أو المنذور عليه؟ قال :هو على ما تجري به العادة من فعل الفاعل، فإن كان المتعارف بين الناس أنه يقصد المفعول له على وجه الهبة والعطية فهو للمنذور عليه. وإن كان ذلك مما تجري به العادة أن ذلك شيء يبيحه الناذر لمن حضر المنذور فهو على ذلك، ويجوز من ذلك ما جرت به العادة بين الناس ومضى عليه التعارف«).(5 ) (1غمز عيون البصائر للحموي، 295/1، دار الطباعة العامرة، استانبول. ) (2كتاب الجامع.266/2، ) (3المرجع السابق.292/2، ) (4المصنف 109/25، وكتاب الجامع.370/2، ) (5بيان الشرع.103/25، 851د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف 2ـ المذهب الحنفي: من فروع هذه القاعدة عند الحنفية أن من حلف لا يضع قدمه في دار فلان؛ حمل على مطلق الدخول حتى لو وضع قدمه ولم يدخل لا يحنث. ومنها :لو وكل إنسانا بشراء لحم وخبز فاشترى له لحم سمك أو خبز شعير، فإن الموكل ليس الب ر ملزما بذلك؛ لأن اللحم في العرف لا يطلق على السمك والخبز في العرف يطلق على خبز لا على خبز الشعير. نص عليها فيدخل في عقد بيع الفرسومنها :أن توابع المبيع تدخل في البيع عرفا من غير رسنه ونحو ذلك. ومنها :إذا تعورف في بلد أن البيع المطلق يدفع مقسطا يعتبر ثمن المبيع مقسطا بحسب العرف. عملا بالعرف).(1 ومنها :استئجار المرضع جائز 3ـ المذهب المالكي: يسيرا لا يؤثر ويجري قال القاضي عبد الوهاب في المعونة» :إذا كان النصاب ناقصا نقصانا مجرى الوازن في العادة والعرف جازت المسامحة به ووجبت فيه الزكاة؛ لأن ذلك إذا كان غير مؤثر في العادة كان حكمه حكم ما لم ينقص«).(2 وقال أيضا» :إن الغنم المأخوذة في صدقة الابل من غالب أغنام البلد؛ لأنه ژ قال» :في خمس من الإبل شاة«). (3فأطلق ولم يعين فوجب الرجوع إلى العرف«).(4 وقال أيضا» :فأما العهد فالدليل على أنها يمين قوله تعالى ` _ ^ ] ﴿ : ] ﴾ النحل.[91 : وذلك يدل على أن العهد والميثاق، والكفالة أيمان ولأن عرف الناس جا ر بالحلف بهذه الأشياء وهي من صفات الذات. ومن الفروع :جواز التقاط الثمار التي يتسارع إليها الفساد من البساتين والرساتيق إذا تعارف الناس ذلك ولم تكن هناك دلالة المنع).(5 ) (1انظر :مجلة الأحكام العدلية، المادة )، (36ص،41دار الكتب العلمية. ) (2المعونة.365/1، ) (3سنن أبي داود، كتاب الزكاة، باب زكاة السائمة 490/1، رقم ).(1568 ) (4المعونة.389/1، ) (5المعونة.360/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية852 ومنها :لو حلف لا يأكل رأسا ولا يركب على دابة ولا يجلس على بساط؛ لا يحنث برأس عصفور، ولا بركوب إنسان، ولا بجلوس على الأرض؛ لأن العرف خلاف ذلك. 4ـ المذهب الشافعي: قال الإمام السيوطي» :اعلم أن اعتبار العادة والعرف رجع إليه في الفقه في مسائل لا تعد كثرة، فمن ذلك :سن الحيض، والبلوغ. والإنزال، وأقل الحيض والنفاس، والطهر وغالبا، وأكثرها وضابط القلة والكثرة في الضبة، والأفعال المنافية للصلاة، والنجاسات المعفو عن قليلها، وطول الزمان وقصره في موالاة الوضوء في وجه، والبناء على الصلاة في الجمع، ورده، والتأخير المانع من الرد بالعيب،والخطبة، والجمعة، وبين الإيجاب والقبول، والسلام وفي الشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة إقامة له مقام الإذن اللفظي، وتناول الثمار الساقطة، وفي إحراز المال المسروق، وفي المعاطاة على ما اختاره النووي، وفي عمل الصناع على ما استحسنه الرافعي، وفي وجوب السرج والأسكاف في استئجار دابة للركوب، والحبر والخيط والكحل على من جرت العادة بكونها عليه، وفي قبول القاضي الهدية لمن كان له عادة، وفي القبض والإقباض، ودخول الحمام، ودور القضاة والولاة، والأكل من الطعام عدد أشياء كثيرة.المقدم ضيافة بلا لفظ«). (1ثم 5ـ المذهب الحنبلي: كثيرا، قال الإمام ابن تيمية تعليقا على قول االلهوالمذهب الحنبلي كغيره يعول على العرف تعالى] ﴾¬ « ̈ § ﴿ :البقرة» :[233 :فأمر االله تعالى بإطعام المساكين من أوسط ما يطعم الناس أهليهم، وقد تنازع العلماء في ذلك هل ذلك مقدر بالشرع أو يرجع فيه إلى العرف، وكذلك تنازعوا في نفقة الزوجة، والراجح في هذا كله أن يرجع فيه إلى العرف فيطعم كل قوم ما يطعمون أهليهم«).(2 وقد نص ابن قدامة :أن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى الوجود). (3وهذا ضابط ينتظم جميع الفروع التي ذكرها السيوطي. وقال أيضا» :الإطلاق يحمل على المعتاد«).(4 ومنها :التفرق في البيع الذي ورد في الحديث» :البيعان بالخيار ما لم يتفرقا«).(5 ) (1الأشباه والنظائر للسيوطي، ص90ط،1دار الكتب العلمية. ) (2مجموع الفتاوى لابن تيمية.113/26، ) (3المغني، لابن قدامة.98/8، ) (4المغني.279/5، ) (5صحيح البخاري، كتاب البيوع، باب إذا بين البيعان ولم يكتما ونصحا. 58/3، (2079)..صحيح مسلم، كتاب الطلاق، باب ثبوت خيار المجلس للمتبايعين.1163/3، (1531)، 853د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف قال ابن قدامة :غير أنه ژ لم يبين الافتراق الملزم فدل ذلك على أن المرجع فيه إلى عرف الناس وعاداتهم في ما يعدونه تفرقا، فإن كان في فضاء واسع كالمسجد الكبير والصحراء فبأن مستديرا لصاحبه خطوات، وقيل :هو أن يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه الذي يتكلميمشي أحدهما به في العادة«).(1 قال أبو الحارث :سئل أحمد عن تفرقة الأبدان فقال :إذا أخذ هذا كذا وأخذ هذا كذا فقد تفرقا، وروى مسلم عن نافع قال :فكان ابن عمر إذا بايع فأراد ألا يقيله مشى هنيهة ثم رجع).(2 ومنها :ما ذكره ابن قدامة أيضا :إن العيوب التي يحق للمشتري بوجودها رد المبيع، قال: محلا للعقد »وهي النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار؛ لأن المبيع إنما صار باعتبار صفة المالية فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا، والمرجع في ذلك العادة في عرف أهل الشأن وهم التجار«).(3 وهكذا يتضح أن تحكيم العادة أصل رجع إليه في كثير من أحكام الشريعة عند الأئمة كافة. 6ـ المذهب الزيدي: قال الصنعاني في شرحه لحديث» :فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام ثم اغتسلي« :الحديث فيه الرد إلى غالب أحوال النساء).(4 قلت :وفيه اعتبار للعرف؛ فإن العادة إذا غلبت اعتبرت حكما، والقاعدة تنص على أن» :العبرة للغالب والنادر لا حكم له«، ومن شروط العرف أن يكون غالبا وكذلك العادة. المبحث الثاني :في القواعد المدرجة تحت قاعدة »العادة محكمة« وتحته مطالب: )(5 المطلب الأول :قاعدة »المعروف عرفا كالمشروط شرطا« هذه قاعدة مدرجة تحت القاعدة الأم »العادة محكمة«. ومن مجالات تحكيم العادة الشرط العرفي فهو في قوة الشرط اللفظي، مثل :نفقة الزوجة على زوجها، فهي على الزوج عرفا بمثابة الشرط اللفظي. وقد أشار إليها الإمام محمد بن إبراهيم في معرض كلامه عن أسباب البحر، ) (1المغني.6/4، ) (2رواه مسلم، باب ثبوت خيار المجلس للمتبايعين، حديث ).(45 ) (3المغني لابن قدامة.113/4، ) (4سبل السلام.151/1، ) (5بيان الشرع. 105/6، والمصنف.69/25، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية854 يجد في السير، وملخص كلامه أن للركاب في السفينة أن يشترطوا على صاحب السفينة أن ولا يتحول في المسير إلى السواحل كيلا يقطعهم عن قضاء حوائجهم ويعوقهم عن بلاغهم، إلا أن يكون لأصحاب المراكب سنة معروفة مشهورة في ذلك لا يحتاج فيها الراكب إلى شرط).(1 الفرع الأول :معنى هذه القاعدة ومعنى هذه القاعدة :أن العرف قد يحل محل الشرط اللفظي في كثير من الأحكام، فالعرف مشهورا فإنه يقيد اللفظ.العملي إذا كان الفرع الثاني :تفريع العلماء على القاعدة في المذاهب الفقهية 1ـ المذهب الإباضي: من فروعها عند الإباضية ما ذكره العلامة محمد بن إبراهيم من أن للركاب أن يشترطوا على وألا يتحول في السير إلى السواحل ثم قال» :إلا أن يكونيجد في السير صاحب السفينة أن لأصحاب المركب سنة معروفة مشهورة في ذلك لا يحتاج فيها الراكب إلى شرط«).(2 استقر وصار سنة جارية ح ل محل الشرط، ويعبر عن ذلكنص صريح على أن العرف إذافهذا )(3 بأن الشرط العرفي كالشرط اللفظي أو العرف كالشرط. ومنها :لو باع لرجل دابة وعليها أداة لها مثل قتب جمل أو أداة حمار أو حبل أو خطام فذلك للمشتري ما لم يطلبه البائع إليه وهذا من المتعارف بين الناس ما لم يكن يرتاب به ولم يخرج من تعارف الناس).(4 2ـ المذهب الحنفي: قال الإمام ابن نجيم الحنفي» :قال في إجارة الظاهرية :والمعروف عرفا كالمشروط شرطا. وقالوا في الاجارات :لو دفع ثوبا إلى خياط ليخيطه له أو إلى ص باغ ليصبغه له ولم يعين له أجرة ثم اختلفا في الأجر وعدمه وقد جرت العادة العمل بالأجرة فهل ينزل منزلة شرط الأجرة فيه معاملا له اختلاف :قال الإمام الأعظم :لا أجرة له. وقال أبو يوسف :إن كان الصابغ حريفا له أي فله الأجر وإلا فلا. وقال محمد :إن كان الصابغ معروفا بهذه الصنعة بالأجر وقيام حاله بها كان القول له وإلا فلا اعتبار للظاهر المعتاد. وقال الزيلعي :والفتوى على قول محمد).(5 ) (1بيان الشرع.105/6، ) (2بيان الشرع. 105/6، والمصنف.69 25، / ) (3المهذب للشيرازي.284/3، ) (4كتاب المصنف، للكندي؛ أحمد بن عبد االله.69/20، ) (5الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص84وما بعدها. 855د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف جهازا ودفعه لها ثم ادعى أنه قال» :ومما تفرع على أن المعروف كالمشروط لو جهز الأب بنته مستمرا أن الأب يدفع ذلك الجهاز ملكا عارية ولا بينة ففيه اختلاف، والفتوى أنه إن كان العرف لا عارية لم يقبل قوله، وإن كان العرف مشتركا فالقول للأب كذا في شرح منظومة ابن وهبان. وقال قاضي خان :وعندي أن الأب إن كان من كرام الناس وأشرافهم لم يقبل قوله، وإن كان من أوساط الناس كان القول قوله«).(1 ومنها :لو اشترى شخص بقرة فتبين له بعد شرائها أنها غير حلوب وأراد ر دها ينظر إن كان هذا الشخص معروفا أنه ممن يشتري للذبح كأن يكون قصابا لا يجوز له الرد، وإن كان ممن يشتري لأجل الانتفاع بحليبها ترد).(2 3ـ المذهب المالكي: قال القاضي عبد الوهاب في المعونة» :وعلى المرأة إرضاع ولدها ما دامت زوجة لأبيه لأن العرف جا ر بذلك. في غالب أحوال الناس أن المرأة تلي بنفسها إرضاع ولدها من غير تكليف الزوج أجره وما جرى مجرى العرف به كان كالمشروط«).(3 وقال أيضا» :إذا اشترط المتبايعان الخيار ولم يضربا مدة صح العقد وضرب للسلعة مدة تختبر في مثلها خلافا لمن قال إن البيع فاسد لأن الإطلاق محمول على العرف فيصير كالمشروط في البيع كالحمولة والنقد«).(4 وقال في إجارة الظئر» :يجوز أن يستأجرها الظئر وكل أجير بطعامه وكسوته ويكون له لمثله من الوسط«، ثم قال بعدما ذكر قول الشافعي وأبي حنيفة في ذلك» :فدليلنا أن الاعواض في المنافع يقوم العرف فيها مقام الشرط والاسم، كنفقة الزوجة وصفة ركوب الراكب في الاجارة«).(5 4ـ المذهب الشافعي: ومن فروعها عند الشافعية :لو جرت عادة المقترض برد أزيد مما اقترض فهل ينزل منزلة الشرط فيحرم إقراضه؟ وجهان؛ أصحهما :لا).(6 ) (1الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص85وما بعدها. ) (2شرح مجلة الأحكام العدلية، مادة )، (43ص. 46 ) (3المعونة.935/2، ) (4المعونة.1048/2، ) (5المصدر السابق 1104/2، وانظر التفريع. 187/2 ) (6أشباه السيوطي، 96/1، دار الكتب، ط.1والمهذب. 284/3 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية856 ومنها :لو جرت عادة قوم بقطع الحصرم قبل النضج فهل تنزل عادتهم منزلة الشرط حتى يصح بيعه من غير شرط القطع؟ وجهان أصحهما :لا. وقال القفال :نعم).(1 5ـ المذهب الحنبلي: ومن فروعها عند الحنابلة ما ذكره ابن قدامة في المغني :إن المشتري له أن يرد المبيع بوجود محلا العيب فيه؛ لأن العرف قائم على ذلك فكأنه اشترط ذلك على البائع، لأن المبيع إنما صار للعقد باعتبار صفة المالية فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا والمرجع في ذلك العادة في عرف أهل الشأن وهم التجار).(2 ومن هنا نصت القاعدة على أن »المعروف بين التجار كالمشروط بينهم«).(3 )(4 المطلب الثاني :قاعدة »الإذن العرفي كالإذن اللفظي« هذه القاعدة نص عليها الإمام السالمي في الفرع السادس في المواضع التي يجب فيها الاستئذان قال» :وكذلك حانوت التجار والمأتم وبيت العرس وإنما جاز ذلك للتعارف والرضا بالدخول في هذه المواضع«. الفرع الأول :المعنى العام للقاعدة والمعنى العام لهذه القاعدة أن الاستئذان في الأصل يكون لفظيا مثل أنا فلان هل أدخل أو نحو ذلك، لكن الناس تعارفوا على أحوال لا يحتاج الانسان فيها إلى الاذن اللفظي بل جرى العرف على مباشرة الشيء بدون هذا النوع من الاستئذان اللفظي، مثل دخول بيت يحترق فلا يحتاج إلى استئذان. وكذلك الحال في الحوانيت، والمآتم، والخانات وغيرها. الفرع الثاني :أصل هذه القاعدة ودليل هذه القاعدة هو أدلة القاعدة الأم »العادة محكمة« نفسها، ويمكن أن يستدل لها بقوله تعالى] ﴾ @ ? > = < ; ﴿ :النور.[29 : وجه الدلالة :أن االله خص من إيجاب الاستئذان هذه الدور واستثناها لكونها مأمونة من الاطلاع على عورات أهلها، كالفنادق والحوانيت والخانات، وجرى العرف بدخولها من غير استئذان اعتمادا على الاذن العرفي وكونها أ عدت لذلك. ) (1أشباه السيوطي، ص. 96 ) (2المغني، لابن قدامة.113/4، ) (3شرح القواعد للزرقا، ص. 185 ) (4معارج الآمال.489/1، 857د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف الفرع الثالث :تفريع العلماء على هذه القاعدة 1ـ المذهب الإباضي: قال الإمام السالمي» :ومنها الدخول إلى بيت فيه عرس، أو مأتم، أو حريق لإطفائه من غير إذن«. وقال أيضا» :وفي الأثر :إن البيوت التي تدخل من غير استئذان :البيت إذا سرق أو حرق أو انهدم، والبيت الذي فيه معصية، وبيت الحاكم«. ثم ذكر عن أبي الحسن تقييد هذا الدخول في النهار وليس في الليل؛ لأنه لا تعارف فيه ولا عادة).(1 2ـ المذهب الحنفي: )(2 قال الإمام ابن نجيم :فإن ما فرع على هذه القاعدة تناول الثمار الساقطة ؛ لأن العرف جرى بالتقاطها من غير إذن لفظي. ومنها :الأكل من الطعام المقدم له ضيافة من غير صريح إذن).(3 ومنها :إن إمام المسجد يترك الإمامة لزيارة أهله في كل شهر أسبوعا للاستراحة أو لمصيبة؛ لا بأس به، ومثله عفو في العادة والشرع).(4 ووجه تفرعها على القاعدة :إن الإمام يترك الإمامة بغير إذن لفظي لجريان العرف بذلك، اعتمادا على العرف وقياما ولا يقطع عنه ما رتب له من بيت المال، أو من الدوائر المختصة بذلك؛ للإذن العرفي مقام الإذن اللفظي. 3ـ المذهب المالكي: قال القاضي عبد الوهاب في المعونة» :للعامل أن يسافر بالمال إن أطلق العقد، إلا أن يشترط عليه ترك السفر«). (5ووجه ذلك :أن العرف جرى بأن عامل القراض ونحوه يسافر من غير إذن اعتمادا على الإذن العرفي، لكن البيع بالدين جرى العرف أنه يحتاج فيه إلى إذن لفظي.لفظي، وقال الصاوي» :وأما المأذون فيه في التجارة أي ومثله المكاتب والصبي إذا نصبه وليه للتجارة فلا ضمان عليه، أما ما لم ينصبه للتجارة كالصبيان الجالسين في الدكاكين بمصر؛ فضمانهم كضمان الحر الرشيد؛ لأن يدهم يد أوليائهم ولو كان هذا خطأ كمن أذن له في تقليب شيء فسقط من يده فكسر فلا يضمن الساقط لأنه مأذون له فيه«).(6 ) (1معارج الآمال.489/1، ) (2أشباه ابن نجيم، ص. 93 ) (3المرجع السابق، ص. 94 ) (4المرجع السابق، ص. 96 ) (5كتاب المعونة.1125/2، ) (6بلغة السالك.350/3، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية858 قلت :ويدخل في قوله» :لأنه مأذون فيه« الإذن العرفي؛ لأن عادة التجار أن يكون الإذن منهم عرفيا لمشقة الإذن اللفظي في كل عقد بمفرده. ومن فروعها :ما ذكره الصاوي أن المستعير إذا استعار دابة ليركبها فتلفت؛ فلا ضمان عليه إن قامت البينة على أنه لم يفرط؛ لأنه مأذون عرفا بركوبها؛ لأنها تستعار له عادة، أما لو ذهب بها إلى مكان آخر ومسافة أخرى بأن زاد في المسافة عن المعتاد أو المعتاد في الوزن؛ فيضمن بعطبها).(1 وعلة الضمان؛ لأن الحمل الزائد ممنوع عرفا فليس مأذونا فيه. 4ـ المذهب الشافعي: قال السيوطي» :اعلم أن اعتبار العادة والعرف رجع إليه في الفقه في مسائل لا تعد كثرة«، ثم قال» :وفي الشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة إقامة له مقام الإذن اللفظي«).(2 ومنها :تناول الثمار الساقطة إقامة له مقام الإذن اللفظي أيضا).(3 ومنها :دخول الحمام، ودور القضاة، والولاة، والأكل من الطعام المقدم ضيافة بلا لفظ).(4 اعتمادا على الإذن العرفي وإقامة له مقام الإذن اللفظي. والفروع كثيرة ومتنوعة. 5ـ المذهب الحنبلي: نص الموفق ابن قدامة المقدسي في المغني على :إن الإذن العرفي يقوم مقام الإذن الحقيقي).(5 وع بر عنها في موضع آخر فقال» :المأذون عرفا كالمأذون نطقا«). (6وقال أيضا» :المأذون عرف ا كالمأذون شرعا«).(7 وقال ابن القيم» :وأجرى العرف مجرى النطق في أكثر من مئة موضع، من ذلك :نقد البلد، وتقديم الطعام إلى الضيف، وجواز تناول اليسير مما يسقط من الناس من مأكول وغيره، وضرب )(8 عددا من الأمثلة» :وهذا أكثر من الدابة المستأجرة إذا حرنت عن السير«.ثم قال بعد أن أحصى دينارا يشتري به شاة أن يحصر وعليه يخرج حديث عروة بن الجعد البارقي حيث أعطاه النبي ژ ) (1بلغة السالك، بتصرف. 365/3 ) (2أشباه السيوطي، ص. 90 ) (3المرجع السابق نفسه. ) (4المرجع السابق نفسه. / ) (5المغني، لابن قدامة.301 3، ) (6المغني.332/3، ) (7المغني.130/5، ) (8إعلام الموقعين، 393/3، المكتبة العصرية، بيروت. 859د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وجاءه بالدينار والشاة الأخرى، فباع وأقبض وقبض بغير إذن اعتمادا منه على الإذن العرفي الذي هو أقوى من اللفظي«).(1لفظي )(2 نصا« المطلب الثالث :قاعدة »الثابت عادة كالثابت العلامة السالمي في معرض كلامه عن إخراج الزوج صدقة الفطر عننص عليها هذه القاعدة زوجته بغير أمرها، فقال» :وقال أبو حنيفة :لو أدى عن ولده الكبير وعن زوجته بغير أمرها جاز استحسانا؛ لأنه مأذون فيه عادة، والثابت عادة كالثابت بالنص فيما فيه معنى المؤنة، بخلاف ما هو عبادة محضة كالزكاة فإنه لا يسقط عنها إلا بإذن صريح منها، إذ لا يتحقق معنى الطاعة والابتلاء إلا به«).(3 الفرع الأول :معنى هذه القاعدة ومعنى هذه القاعدة :إن كل ما ثبت عرفا أو عادة من حقوق وغيرها فكأنه ثبت بالنص؛ لأ ن التعيين بالعرف كالتعيين بالنص، ولأن المعروف عرفا كالمشروط شرطا. الفرع الثاني :أصل هذه القاعدة والدليل على صحة الاحتجاج بهذه القاعدة ما مضى من أدلة في قاعدة »العادة محكمة«. ويمكن أن يستدل لها بحديث ناقة البراء بن عازب التي دخلت حائطا فأفسدته فسأل النبي ژ عن عادة الناس في ذلك فقالوا :يا رسول االله، العادة هي أن على أهل الماشية حفظ ماشيتهم في الليل وعلى أهل الحوائط حفظها في النهار؛ فقضى النبي ژ بذلك).(4 وجه الدلالة :أن النبي ژ أجرى العرف والعادة مجرى النص واعتبر ما ثبت في عرف الناس في الضمان كالثابت بالنص، وهذا من أحسن الأدلة، واالله أعلم. الفرع الثالث :تفريع العلماء على القاعدة 1ـ المذهب الإباضي: قال الإمام السالمي» :وقال أبو حنيفة :لو أدى عن ولده الكبير وعن زوجته بغير أمرها جاز استحسانا؛ لأنه مأذون فيه عادة، قالوا :والثابت عادة كالثابت بالنص«).(5 ) (1إعلام الموقعين.324/2، ) (2معارج الآمال.627/4، ) (3المرجع السابق.627/4، ) (4أخرجه :الشافعي في »مسنده« )، (1691واللفظ له. وأحمد.436 - 435/5وابن ماجه ). (2332والبيهقي.341/8والبغوي ).(2169 ) (5معارج الآمال.627/4، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية860 ومن فروعها :لو ادعى أحد الزوجين ما في المنزل من متاع فإنه يعطى كل واحد منهما ما شهد ويصدق الرجل في السيفصدق المرأة بما هو خاص بالنساء كالطبلة،به العرف والعادة أنه له فت والجحفة والفرس وما يصلح للرجل).(1 ومنها :أن المضارب لا يستعمل مال المضاربة في الزراعات وغرس الأشجار والنخيل وشراء تجارا).(2 العقارات؛ لأ ن ذلك لا يعرف في متاجر الناس ولا يسمون به 2ـ المذهب الحنفي: من فروعها عند الحنفية :لو باع التاجر في السوق شيئا بثمن ولم يصرحا بحلول ولا تأجيل، قدرا معلوما انصرف إليه بلا بيان.وكان المتعارف في ما بينهم أن البائع يأخذ كل يوم ومنها :ما قالوه في استئجار الكاتب بأن الحبر عليه والأقلام. والخياط قالوا الخيط عليه عملا بما ثبت بالعرف. وهكذا ترى أن الثابت في أعراف الناس وعوائدهم كالثابت فيوالإبرة عليه صريح كلامهم، فكأن المستأجر قال للمكاتب :أستأجرك والأقلام عليك. ومنها :أن الكحل على الك حال للعرف. ومنها :أن علف الدابة على مالكها من دون المستأجر، وأن المستأجر لو تركها من دون علف حتى ماتت جوعا لم يضمن. ومنها :البطالة في المدارس كأيام الأعياد وعاشوراء وشهر رمضان في درس الفقه لا تسقط تنزيلا للعرف منزلة النص).(4 من المعلوم) (3شيئا على بطالة القاضي ولو لم ينص على ذلك 3ـ المذهب المالكي: قال القاضي عبد الوهاب في المعونة» :وعلى المرأة إرضاع ولدها ما دامت زوجة لأبيه؛ لأ ن العرف جا ر بذلك في غالب أحوال الناس، أن المرأة تلي بنفسها إرضاع ولدها من غير تكليف نصا«). (5وهذا معنى القاعدة »الثابت بالعرفالزوج أجرة، وما جرى مجرى العرف كان كالمشروط كالثابت بالنص«. ومنها :إذا اشترط المتبايعان الخيار ولم يضربا مدة صح، وضرب للسلعة مدة تختبر في مثلها ) (1انظر :كتاب الجامع، لابن بركة.266/2، ) (2كتاب الجامع. 370/2، والمصنف.110/25، ) (3الراتب. ) (4انظر :هذه الفروع وغيرها في أشباه ابن نجيم، ص. 95 ) (5كتاب المعونة.935/2، 861د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف نصا في البيع خلافا لمن قال(1) :إن البيع فاسد؛ لأ ن الإطلاق محمول على العرف، فيصير كالمشروط كالحمولة والنقد. ومنها :إذا اشترى رجل شيئا ولم يشترط الحمولة وقد جرى العرف أن الحمولة على المشتري كالنص في صلب العقد.أو على البائع؛ فيعمل بالعرف ويصير العرف ومنها :إذا لم يعين نوع النقد حمل على المتعامل به في عرف البلد، وهـو نقد البلد ويصير تعيين نوع النقد عرفا كتعيينه لفظا).(2 4ـ المذهب الشافعي: من فروعها عند الشافعية تناول الثمار الساقطة والشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار نصا).(3 المملوكة إقامة له مقام الإذن اللفظي، ويصير الثابت عرفا كالثابت نصا. ومنها :إحراز المال ونوع الحرز؛ فما ثبت عرفا أنه حرز فكأنه ثبت ومنها :لو استأجر كاتبا فالحبر عليه إن جرى بذلك عرف، وكذلك لو استأجر خياطا؛ فالخيط عليه إن جرى بذلك عرف، ويصير ذلك كالمنصوص عليه في صلب العقد، وكذلك لو استأجر كحا لا نص عليه السيوطي).(4فالكحل عليه كما 5ـ المذهب الحنبلي: نقدا؛ اعتبر نقد وكل غيره ببيع أو شراء ولم يعين له من فروع القاعدة عند الحنابلة إذا اشتر البلد لجريان العرف به، ويصير الثابت بالعرف كالثابت بالنص فكأنه قال له :بع أو بنقد البلد. ومن ذلك :تقديم الطعام إلى الضيف وأكل الضيف من غير إذن لجريان العرف بذلك، ويصير الثابت بالعرف والعادة كالثابت بالنص فكأنه قال له :تفضل بالأكل. ومنها :تناول الثمار الساقطة ويلحق بذلك التقاط السنبل الذي يتركه الحصادون. ومنها :الشرب من خوابي السيل في الطريق ودخول الحمام، وإن لم يعقد عقد الإجارة مع اعتمادا على العرف).(5 الحمامي لفظا ) (1كتاب المعونة.1148/2، ) (2المعونة.1148/2، ) (3أشباه السيوطي، ص. 90 ) (4المرجع السابق نفسه. ) (5انظر :هذه الفروع وغيرها في كتاب :إعلام الموقعين، لابن القيم.339/3، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية862 المطلب الرابع :قاعدة »الأيمان محمولة على العرف«).(1 نص عليها أئمة المذهب الإباضي كالإمام محمد بن بركة والإمام محمد بنهذه القاعدة إبراهيم الكندي، والشقصي، والإمام السالمي وغيرهم رحم االله الجميع. الفرع الأول :معنى القاعدة ومعنى القاعدة :أن المكلف إذا حلف على شيء وكان له مسمى أو حقيقة لغوية وعرفية؛ فإن كان ثمت قرينة تعين إحدى الحقائق فلا إشكال في حمل اليمين عليها للقرينة. فإن لم يكن ثمت قرينة بأن تزاحمت هذه الحقائق وليس هناك مرجح من قرينة حال أو لفظ فإن اليمين تحمل على العرف، فلو حلف لا يأكل لحما لم يحنث بأكل السمك؛ لأ ن عرف الناس قد جرى على تخصيص السمك من مسمى اللحم. الفرع الثاني :دليل القاعدة أدلة هذه القاعدة هي أدلة العرف، وبالتالي فلن نكرر ذكرها هنا. ومن هنا :فإن الصحابة لم يترددوا في فهم قول االله تعالى] ﴾ ﴿ :البقرة [229 :على المعنى العرفي الشرعي، وهو حسي ونحوه كان في يدها.حل عقدة النكاح ولم يتبادر إليهم المعنى اللغوي، وهو حل قيد الفرع الثالث :فروع القاعدة مذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والحنفية والشافعية والحنابلة :أن الأيمان محمولة على العرف. وفصل المالكية حيث قالوا ببنائها على النية أولا، فإن لم تكن له نية؛ فعلى الباعث أو ما يسمونه البساط أي ملابسات الحادثة؛ فإن لم يكن باعث فعلى العرف وإلا فعلى الوضع اللغوي).(2 وهذه أقاويلهم في القاعدة: 1ـ المذهب الإباضي: قال الإمام محمد بن بركة» :فلو حلف لا يسكن بيتا فسكن بيت الشعر لم يحنث؛ لأنه ليس بيتا في العرف)(3؛ وعند الشافعي يحنث بدويا كان أو حضريا تقديما للغة على العرف«. ومن فروعها :ما ذكره الإمام محمد بن إبراهيم في باب الطلاق قال» :فإن قال لها :أنت طالق إن لم أضرب فلانا، فضربه وهو ميت؛ ففي الأثر عن أصحابنا :أنه لا يحنث، والنظر يوجب أن ضرب الأموات من بني آدم وغيرهم ليس بضرب، وأن حكم البشرية قد زال عنه عند الموت؛ لأ ن ) (1كتاب الجامع، لابن بركة 89/2، و. 169/2وبيان الشرع. 114/26، وكتاب الإيضاح 465/2، و 466/2و.472/2 ) (2أسهل المدارك.23/2، ) (3كتاب الجامع. 89/2، وأشباه السيوطي، ص94 - 93بتصرف.. والمنثور في القواعد للزركشي.383/2، 863د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف أيمان الناس على عرفهم وعاداتهم وما يقصدون به في أيمانهم أن الضر لإدخال المكروه على المضروب والألم الذي يوجد مع الضرب، واالله أعلم«).(1 2ـ المذهب الحنفي: قال ابن عابدين» :ولا حنث في حلفه لا يأكل لحما بأكل مرقه أو سمك إلا إذا نواهما، ولا في كافرا، أو لا يجلس على وتد فجلس على جبل مع تسميتها في القرآن لحما،من لا يركب دابة فركب وأوتادا للعرف«).(2 ودابة 3ـ المذهب المالكي: خصص قال الإمام الدسوقي في حاشيته على الشرح الكبير» :ثم وإن عدمت النية أو لم تضبط وقيد بساط يمينه وهو السبب الحامل على اليمين إذ هو مظنة النية.. ثم إن عدمت النية والبساط خصص وقيد عرف قولي كاختصاص الدابة عندهم بالحمار والمملوك بالأبيض والثوب بالقميص، أسود أو عمامة فلا يحنث، ثم خصص وقيدمثلا فاشترى فرسا أوفمن حلف لا يشتري ما ذكر مقصد لغوي أي مدلول لغوي فمن حلف لا يركب دابة ولا يلبس ثوبا، وليس لهم عرف في دابة معينة، ولا ثوب معين حنث بركوبه التمساح ولبسه العمامة؛ لأنه المدلول اللغوي، فإن لم يكن مقصود لغوي قيد مقصد شرعي«).(3 وقال ابن رشد» :نحمل اليمين على النية فإن عدمت فالحال، فإن عدمت فعرف اللفظ«).(4 النص أن المالكية يحملون الأيمان على نية الحالف، فإن لم تكن له نيةيتبين من هذا يحملونها على البساط وهو المسمى في علم المعاني بالمقام وقرينة السياق؛ لأ ن البساط مظنة النية عندهم وهو نية ضمنا، فإن عدم البساط فإنهم يحملون الأيمان على العرف القولي، فإن عدم العرف القولي حملوا الأيمان على الحقيقة اللغوية، فهم يلتقون مع الجمهور في الصورة الثالثة وهي انعدام النية، والمقام عندها يردون اليمين إلى العرف. فمن حلف عندهم لا يركب دابـة فركب فرسا؛ فإنه لا يحنث لاختصاص لفظ الدابة بالحمار عرفا. ومن حلف لا يلبس ثوبا فلبس عمامة؛ فلا يحنث لاختصاص اللباس بالقميص عرفا. ) (1كتاب الجامع. 169/2، وبيان الشرع.114/26، ) (2حاشية ابن عابدين، 568/5، دار الكتب. ) (3حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير.421/2، ) (4بداية المجتهد.304/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية864 ومن حلف لا يشتري مملوكا قيد بالأبيض، فلو اشترى أسود؛ فلا حنث عليه، هذا إذا لم يكن ثمت نية ولا بساط).(1 4ـ المذهب الشافعي: )(2 وفروع الشافعية هي فروع الحنفية والمالكية نفسها. 5ـ المذهب الحنبلي: ذكر ابن القيم :إن م ما تتغير به الفتوى هو تغير الأعراف والأحوال وقرائن الأحوال، ومما ذكر ركبت دابة، وكان في بلد عرفهم في لفظ الدابةمن مسائل الأيمان، ومثل لذلك بما إذا حلف لا الحمار خاصة اختصت يمينه به، ولا يحنث بركوب الفرس ولا الجمل. وكذلك إذا حلف لا اشتريت حرثت هذه الأرض ولا زرعتها ونحو ذلك، وعادته ألا يباشر ذلك بنفسه كالملوككذا ولا بعته ولا حنث قطعا بالإذن والتوكيل فيه، فإنه نفس ما حلف عليه بخلاف ما إذا كانت عادته مباشرة ذلك بنفسه)(3؛ أي لا يحنث بالإذن والتوكيل. والذي يتضح من كلام ابن القيم ـ وهو حنبلي ـ أن الأيمان تحمل على العرف، وهكذا يقال في النذور والإقرار أيضا. المطلب الخامس :قاعدة »الحقيقة العرفية هي المتبادرة إلى الذهن«).(4 نص عليها الإمام السالمي في )معارج الآمال( في أثناء حديثه عن مقدار ما يخرجهذه القاعدة في صدقة الفطر من كل صنف، قال» :أما قولكم بأن الطعام يطلق على غير البر فمسلم؛ لأننا لا نمنع إطلاقه على غيره، إنما نقول :إنه حقيقة عرفية عندهم في البر. والحقيقة العرفية هي المتبادرة عند الإطلاق فإن أريد غيرها بين بقرينة كما في »طعام الواحد يكفي الاثنين««).(5 الفرع الأول :معنى هذه القاعدة ومعنى هذه القاعدة :أن الخطاب الشرعي قد يرد بالحقيقة اللغوية وهي التي وضعها أهل اللغة على معنى واستعملوها فيه، مثل الأسد للحيوان المخصوص أو يرد بالحقيقة العرفية وهي التي نقلها العرف عن مسماها اللغوي العام إلى معنى ومسمى خاص كلفظ الدابة. أو يرد الخطاب بالحقيقة ) (1حاشية الدسوقي.421/2، // ) (2انظر :أشباه السيوطي، ص.94 - 93والمنثور في القواعد للزركشي.383 2وقواعد الحصني.351 1، ) (3أعلام الموقعين 50/3، و.51 ) (4معارج الآمال.655/4، ) (5معارج الآمال.655/4، 865د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف مسمى خاص مثل لفظ الصلاة نقلت عنمسماها العام إلى الشرعية وهي التي نقلها الشارع عن الدعاء إلى ذات الأركان المخصوصة. فإن ورد في اللغوية حمل عليها، وإن ورد في العرفية حمل عليها، وإن وردت في الشرعية حملت عليها لا خلاف في ذلك. قدمت قدمت الحقيقة الشرعية، فإن تع ذرت وإنما الخلاف إذا تزاحمت هذه الحقائق ولا قرينة قدمت الحقيقة اللغوية.الحقيقة العرفية، فإن تعذرت وما ذكره السالمي محصور بين الحقيقة العرفية، واللغوية وعليه تقدم العرفية عليها؛ لأنها المتبادرة عند السامعين؛ لأ ن الناس يخاطبون بما يفهمون وبما يتبادر إليهم من غير تردد. الفرع الثاني :فروع القاعدة عند الأئمة 1ـ المذهب الإباضي: وكل آخر بشراء الطعام فهم منه القمح. وهذا ما نقله السالمي عن الخطابي، وتعقبه :بأنإن من لفظة الطعام تطلق أيضا على اللحم كما في قوله تعالى] ﴾́ 3 2 ﴿ :المائدة.[5 : مسجدا لا يحنث،ومنها :اسم البيت يحمل على ما أعد للسكن فلو قال :واالله لا أدخل بيتا فدخل وكذلك لو دخل بيت الشعر لا يحنث؛ لأ ن الحقيقة العرفية هي المتبادرة إلى الذهن).(1 2ـ المذهب الحنفي: قال ابن عابدين» :لا حنث في حلفه لا يأكل لحما بأكل مر قه أو سمك إلا إذا نواهما، ولا في كافرا، أو لا يجلس على وتد فجلس على جبل مع تسميتها في القرآن لحما ودابةلا يركب دابة فركب وأوتادا«). (2وذلك تقديم للحقيقة العرفية؛ لأنها هي المتبادرة. 3ـ المذهب المالكي: وكل آخر بشراء دابة انصرف التوكيل إلى الحمار دون الفرس.من فروعها عند المالكية :لو وكل آخر بشراء ثوب تعين القميص دون العمامة تقديما للحقيقة العرفية.ومنها :لو وكل بشراء مملوك تعين الأبيض دون الأسود. وكذلك في الأيمان، لو حلف لا يركبومنها :لو دابة لا يحنث بركوب الفرس. وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا لا يحنث بغير القميص؛ لأ ن الحقيقة العرفية هي المتبادرة. ) (1انظر :الجامع لابن بركة.89/2، ) (2حاشية ابن عابدين، 568/5، دار الكتب. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية866 4ـ المذهب الشافعي: قال السيوطي» :إذا تعارض العرف مع اللغة حكى في الكافي وجهين: الأول :تقديم اللغة وإليه ذهب القاضي حسين. والثاني :الدلالة العرفية وعليه البغوي؛ لأ ن العرف يحكم التصرفات لا سيما في الأيمان. ثم ذكر فروعا كثيرة منها :حلف لا يسكن بيتا فإن كان بدويا حنث بالمبنى وغيره؛ لأنه قد تظاهر العرف وإن كان من أهل القرى فوجهان. حمارا على المنصوص إلا الابل، والبقر إذبغلا أو ومنها :لو قال أعطوه دابة أعطي فرسا أو لا يطلق عليها عرفا وإن كان يطلق عليها لغة. ومنها :لو حلف لا يأكل البيض؛ لا يحنث بأكل بيض السمك أو الجراد. ومنها :لو حلف لا يأكل رأسا؛ لا يحنث بأكل رؤوس العصافير والحيتان لعدم إطلاقها عليها عرفا. قال ابن عبد السلام من الشافعية :قاعدة الأيمان البناء على العرف إذا لم يضطرب).(1 5ـ المذهب الحنبلي: قال الإمام ابن القيم» :إذا حلف لا يركب دابة وكان في بلد عرفهم في لفظ الدابة الحمار اختصت يمينه به ولا يحنث بركوب الفرس ولا الجمل.خاصة حرثت هذه الأرض ولا زرعتها، ونحو ذلك،وكذلك إذا حلف لا اشتريت كذا ولا بعته، ولا وعادته ألا يباشر ذلك بنفسه كالملوك حنث قطعا بالإذن والتوكيل فيه؛ فإنه نفس ما حلف عليه بخلاف ما إذا كانت عادته مباشرة ذلك بنفسه«).(2 المطلب السادس :قاعدة »كل ما كان إحرازا في العرف فهو قبض«).(3 نص عليها العلامة خميس بن سعيد في مبحث رهن الأصول، قال» :وكل ما كانهذه القاعدة إحرازا فيها أي في الأصول فهو قبض يثبت به الرهن«. الفرع الأول :دليل هذه القاعدة ودليل هذه القاعدة قوله تعالى] ﴾ * ) ﴿ :البقرة. [283 :علم االله تعالى أن الناس ) (1أشباه السيوطي، ص. 95 - 94 ) (2أعلام الموقعين.51 - 50/3، ) (3منهج الطالبين.332/7، 867د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف وصح رهنه، أو يقال :إن االلهيرهنون كل ما يتصور قبضه في عوائدهم؛ لذلك اعتبر كل إحراز قبضا تعالى لم يضع ضابطا للرهن فرده إلى أعراف الناس وعوائدهم. الفرع الثاني :تفريع المذاهب الفقهية على هذه القاعدة 1ـ المذهب الإباضي: إحرازا فيها أي قال العلامة خميس بن سعيد في معرض كلامه عن رهن الأصول» :وكل ما كان الأصول فهو قبض يثبت فيه الرهن«).(1 ومعنى هذا النص أن قبض الأصول مرجعه العرف فقد يكون القبض بالتخلية، وقد يكون بتسلمه المفاتيح، وقد يكون بتسجيله في الدوائر العقارية، وكذلك القبض في البيع يكون باليد، وبالتخلية، وبتسليم المستندات وغير ذلك. 2ـ المذهب الحنفي: قال في حاشية ابن عابدين» :والتخلية بين الرهن والمرتهن قبض حكما على الظاهر كالبيع فإنها فيه أيضا قبض... وعن أبي يوسف لا يثبت القبض في المنقول إلا بالنقل«).(2 إحرازا كالنقل والتخلية يعتبر قبضا في العرف. وبهذا النص يتضح أن كل ما يعده الناس 3ـ المذهب المالكي: قال القرافي في الذخيرة» :والإقباض بالمناولة في العروض، أو النقود وبالوزن والكيل في الموزون والمكيل، والتمكين في العقار، والأشجار. والقبض هو الاستيلاء إما بإذن الشرع وحده كاللقطة والثوب إذا ألقاه الريح في دار إنسان، ومال اللقيط وقبض المغصوب من الغاصب الخ.(3)«.. من خلال هذا النص يتضح أن القبض في كل شيء بحسب ما تعارفه الناس فيكون تارة بالمناولة، وتارة بالتمكين في العقار والأشجار بحسب العرف والعادة. 4ـ المذهب الشافعي: قال الإمام السيوطي» :واعلم أن اعتبار العرف والعادة رجع إليه في الفقه في مسائل لا تعد عددها ومنها :القبض والإقباض ودخول الحمام«).(4كثرة. ثم ) (1منهج الطالبين.332/7، ) (2حاشية ابن عابدين.73/10، ) (3الذخيرة.120/5، ) (4أشباه السيوطي، ص. 90 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية868 ومراده أن القبض والإقباض يحصل بما يدل على حيازة الشيء وإحرازه، فقد يكون باليد مناولة، وقد يكون بالتخلية عن المبيع عن طريق استلام المفاتيح أو الأوراق والسندات وغير ذلك. 5ـ المذهب الحنبلي: قال ابن قدامة» :والقبض في الرهن كالقبض في البيع والهبة فإن كان منقو لا فقبضه تناوله، مكيلا فقب ضه تناوله بها، وإن كان موزونا أو وإن كان أثمانا أو شيئا خفيفا يمكن قبضه باليد، فقبضه اكتياله أو اتزانه، وإن كان ثيابا أو حيوانا فقبضه نقله... وإن كان المرهون غير منقول كالعقار والتمر على الشجر فقبضه التخلية بين مرتهنه وبينه من غير حائل بأن يفتح له باب الدار أو يسلم له مفاتيحها«).(1 المطلب السابع :قاعدة »إذا اختلف الزوجان ولا بينة أخذ ك ل ما يليق به«).(2 هذه قاعدة نص عليها قطب المغرب العلامة محمد بن يوسف اطفيش في شرح كتاب النيل، كما نص عليها الإمام الشافعي في اختلاف الزوجين أنه يعطى لكل واحد منهما ما قضت كلبه البينة، والبينة هي العرف وهذا الذي يقصده الإمام محمد بن يوسف لما قال» :أخذ ما يليق به«).(3 الفرع الأول :أصل هذه القاعدة وأصل هذه القاعدة قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الأعراف.[199 : نص فيها ولا ضابط لهاوجه الدلالة :أن االله تعالى أمر باعتبار العرف وجعله حكما في أمور لا في اللغة ولا في الشرع. الفرع الثاني :معنى القاعدة ومعنى هذه القاعدة :أنه إذا اختلف الزوجان في أمتعة البيت ولم يقم أحد منهم بينة من شهود أو قرائن احتكما إلى العرف، فما قضت به العادة أنه من خواص النساء كالعقد والأساور والمكحلة والجلابيات، والقلائد أخذته المرأة، وأخذ الرجل السلاح والكراع وجميع آلة الحرب؛ لأ ن دلالة العرف تشهد بذلك. وكذلك الماشية والن عم ونحو ذلك. ) (1المغني، لابن قدامة، 368/4، مكتبة الرياض الحديثة. ) (2شرح كتاب النيل.287/13، ) (3المرجع السابق نفسه. 869د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف الفرع الثالث :الفروع عند المذاهب الفقهية 1ـ المذهب الإباضي: كل ما يليق به«).(1قال الإمام محمد بن يوسف اطفيش» :إذا اختلف الزوجان ولا بينة أخذ قال :قال العاصمي: و ل م ت ق م ب ي ن ة ف ـ ت ـ ق ـ ت ـ فى البيت فيه ا خت ل فاوإ ن متا ع ـس ـ كي ـنه يلي ق كالـ فيما ب فال ق و ل ق و ل ال ز وج م ع يمين ة إذا ما ت ـأ تـ ـليف ه و ل ز و ج كالح لي و ما يلي ق بال ن ساء مثـ ل الـ ـرقي ـ ق ح ـ ل ـ فا وا قـ تـ ـسـ ماوإ ن يـ ك ن لا ق ب ك ل م ن ه ما ضاه ال ق م ع ا ل يمين وبق ول ضى ك بذا ك لل ز وج ق ومال )(2 ه م ن غي ر ما ت فصيلصاح ب ف م ع نكولو ه و ل م ن ي ح ل 2ـ المذهب الحنفي: يدعي كل منهما أنه له فقد أفتىذكر ابن نجيم :أنه إذا اختلف الزوجان في متاع البيت حيث الفقهاء بأن ما يصلح للرجل فهو للرجل، وما يصلح للنساء فهو للمرأة. يخص النساء كالحلي، والخاتم، والعقد والمكحلة، ويأخذ الرجلوعليه فإن المرأة تأخذ ما السيف والفرس وآلات الحراثة ونحو ذلك. 3ـ المذهب المالكي: قال الشيخ أحمد الصاوي في بلغة السالك» :وإن تنازعا في متاع البيت أي ما فيه للمرأة المعتاد للنساء فقط كالحلي والأخمرة، وما يناسب النساء من الملابس إن لم يكن في حوزه الخاص به، وإلا فالقول له بيمين ولم تكن المرأة معروفة بالفقر، وإلا فالقول له إلا ما يناسب معتادا للنساء، بل للرجال فقط كالسيف ونحوه والفرس ونحوهاجهازها، وإن لم يكن في البيت والمصحف وكتب العلم وسلع التجارة فللزوج. ولها الغزل إذا تنازعا فيه إلا أن يثبت للزوج أن الكتان له فشريكان هو بقيمة كتانه وهي بقيمة غزلها«).(3 4ـ المذهب الشافعي: سبق أن أشرت أن القرافي قد استدل بهذه الآية ﴾ ﴿ :لقول الشافعي فيما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت، وإن القول لمن شهدت له البينة. ) (1شرح كتاب النيل.287/13، ) (2شرح كتاب النيل.288/13، ) (3بلغة السالك، 322/2، دار الكتب العلمية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية870 وقد قال ابن عابدين تعليقا على الآية» :واعلم أن بعض العلماء استدل على اعتبار العرف بقوله﴾ ﴿ : 4قال الأستاذ أبو سنة :والظاهر واالله أعلم أنه ـ يعني أي ابن عابدين ـ بهذا شهاب الدين القرافي المالكي، فإنه قال في الفروق في جواب قول الشافعي فيما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت :إن القول لمن شهدت له البينة نصه »خذ العفو وأمر بالعرف فكل ما شهدت له العادة قضي به لظاهر الآية«).(1ما 5ـ المذهب الحنبلي: قال الموفق ابن قدامة المقدسي» :وإذا كان الزوجان في البيت فافترقا أو ماتا فادعى كل واحد منهما ما في البيت أنه له حكم بما كان يصلح للرجال للرجل، وما كان يصلح للنساء للمرأة وما كان يصلح لهما فهو بينهما نصفين«).(2 ثم ذكر عن أحمد أن ما يصلح للرجال من العمائم وقمصانهم وجبابهم والأقبية والطيالسة والسلاح وأشباه ذلك، وما يصلح للنساء كحليهن وقمصهن ومغزلهن؛ فالقول قول المرأة مع يمينها وما يصلح لهما كالمفارش والأواني فهو بينهما«).(3 ومرجع الصلاحية في ذلك هو العرف والعادة. المطلب الثامن :قاعدة »العادة تعتبر إذا اطردت«).(4 الفرع الأول :مكانة القاعدة من العرف هذه القاعدة تمثل شرطا مهما من شروط العرف، والمراد باطراد العادة هنا أن يكون العمل مستمرا بها في جميع الأوقات والحوادث بحيث لا يتخلف إلا بالنص على خلافه، ومعنى ذلك أن تكون العادة مستمرة لا تتخلف من بلد إلى آخر أو من مكان إلى آخر. وهناك شروط أخرى منها :أن تكون غالبة، بمعنى أن يكون العمل بها هو الغالب، ومعنى الاطراد عدم تخلف العمل بها. والشرط الثالث :أن تكون سابقة على التصرف؛ ولذلك قال الفقهاء :لا عبرة بالعرف الطارئ. والشرط الرابع :ألا يعارضها تصريح بخلافها كأن يشترط المشتري على البائع حمل المبيع؛ فإنه يجب العمل بصريح هذا الشرط وإن كان العادة بخلافه. نقلا عن كتاب أثر الأدلة للبغا، ص. 273) (1العرف والعادة، لأبي سنة ) (2المغني، لابن قدامة.320/9، ) (3المصدر السابق.320/6، ) (4كتاب الجامع. 144/2، وأشباه السيوطي، ص.93وأشباه ابن نجيم، ص.99ومجلة الأحكام العدلية، مادة ).(41 871د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف نصا شرعيا؛ فإنه لا عبرة فيها عند ذلك، كحلق اللحية بحجة أنوالشرط الخامس :ألا تعارض فاسدا. حلقها صار عرفا؛ لكنه مخالف لأمر النبي ژ بحف الشارب وإعفاء اللحية، فكان عرفا الفرع الثاني :أقوال الأئمة في هذه القاعدة 1ـ المذهب الإباضي: من فروعها ما ذكره الإمام محمد بن بركة» :قال فيمن تزوج امرأة على أنها حرة فإذا هي بكرا فوجدها ثيبا، قال :فعند أبي حنيفة نكاحها جائز وقد مضى على أصله، وإن كانتمملوكة أو عادة الناس أكثرها الرغبة في الأبكار فإن كان هذا قصده؛ فعندي أنه ليس بقوي فيه، ولأن عادة الناس في هذا مختلفة؛ لأ ن فيهم من يرغب في بكر دون ثيب وآخر يرغب في ثيب دون بكر، وآخر يرغب في سوداء دون بيضاء، وبيضاء دون سوداء«).(1 رد على أبي حنيفة حيث استند إلى عاد ة ليست مطردة، وهذا واضح في قوله» :لأ ن عادةوفيه الناس في هذا مختلفة؛ لأ ن فيهم من يرغب ببكر دون ثيب أو بثيب دون بكر... الخ«، ومحصل كلامه :أن عادة الناس مطربة وليست مطردة. 2ـ المذهب الحنفي: قال ابن نجيم الحنفي» :إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت، ولذا قالوا في البيع لو باع بدراهم، أو دنانير وكانا في بلد اختلف فيه النقود مع الاختلاف في المالية والرواج انصرف البيع إلى الغالب قال في الهداية:؛ لأنه هو المتعارف فينصرف المطلق إليه. ومنها :لو باع التاجر في السوق شيئا بثمن ولم يصرح بحلول ولا تأجيل وكان المتعارف في ما قدرا معلوما انصرف إليه بلا بيان.بينهم أن البائع يأخذ كل جمعة عملا ومنها :في استئجار الكاتب قالوا الحبر والأقلام عليه، والخياط قالوا الخيط والابرة عليه بالعرف إذا اطرد بذلك. ومنها :البطالة في المدارس كأيام الأعياد وعاشوراء وشهر رمضان في درس الفقه؛ فإن هذه البطالة لا تسقط من المعلوم شيئا). (2إذا اطرد العرف بذلك. أي :أنه يستحق أخذ الأجر يوم بطالته، وهذا كله إذا اطردت عادة المدارس أنها تعطل في هذه الأيام. ) (1كتاب الجامع.144/2، ) (2انظر :أشباه ابن نجيم، الحنفي، ص،81دار الكتب العلمية، ط،1ضبط الشيخ زكريا عميرات. وانظر مجلة الأحكام، مادة ).(41 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية872 3ـ المذهب المالكي: وف رع المالكية على هذه القاعدة استثناء المرأة الشريفة من عموم قوله تعالى ﴿ : { | } ~ ﴾ ]البقرة. [233 :فلا يجب عليها إرضاع ولدها إذا كان يقبل ثدي غيرها لاطراد العرف بذلك).(1 ومن ذلك ما قاله القاضي أبو إسحاق إسماعيل بن إسحاق البغدادي :أن الرجل لا يدخل بامرأته حتى تقبض جميع صداقها عادة كانت عندهم مطردة، واليوم عادتهم على خلاف ذلك).(2 4ـ المذهب الشافعي: قال الإمام السيوطي» :إنما تعتبر العادة إذا اطردت، فإن اضطربت فلا، وإن تعارضت الظنون في اعتبارها فخلاف. ثم ذكر في ذلك فروعا منها: 1ـ باع شيئا وأطلق نزل على نقد الغالب، فلو اطردت العادة في البلد وجب البيان وإلا يبطل البيع. 2ـ غلبت المعاملة بجنس من العروض أو نوع منه انصرف الثمن إليه عند الإطلاق في الأصح كالنقد. 3ـ استأجر للخياطة والنسج والكحل فالخيط والحبر والكحل على من؟ خلاف، صحح الرافعي الرجوع إلى العادة فإن اضطربت وجب البيان وإلا تبطل الإجارة. 4ـ البطالة في المدارس سئل عنها ابن الصلاح؟ فأجاب :إن ما وقع منها في رمضان ونصف شعبان لا يمنع من الاستحقاق، حيث لا نص فيه من الواقف على اشتراط الاشتغال في المدة المذكورة، وما يقع منها قبلها يمنع؛ لأنه ليس فيها عرف مستمر، ولا وجود لها قطعا في أكثر المدارس«).(3 5ـ المذهب الحنبلي: ومن فروعها عند الحنابلة ثبوت العادة للمرأة في الحيض والطهر. قال ابن قدامة» :فإذا عرفت أن شهرها ثلاثون يوما وأن حيضها خمسة أيام وطهرها خمسة وعشرون يوما وعرفت أوله؛ فهي معتادة، وإن لم تعرف أيام حيضها فليست معتادة لكنها متى جهلت ) (1الأصول التي اشتهر انفراد مالك بها، د. محمد فاتح زقلام، ط. 1 ) (2انظر :الاحكام للقرافي، ص،234 - 233مكتبة المطبوعات الاسلامية بحلب. ) (3انظر :أشباه السيوطي. 873د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف شهرها رددناها إلى الغالب فحيضناها من كل شهر حيضة، كما رددناها في أيام الحيض إلى س ت أو سبع لكونه الغالب«).(1 وهكذا اعتبر الغالب في ثبوت العادة؛ لأنه المطرد في شأن النساء. ومنها :غالب الحيض ستة أيام أو سبعة أيام؛ لأنه العادة المطردة والغالبة على أكثر النساء).(2 وخصه خبزا، وبه قال مالك وأحمد ومنها :بيع المعاطاة مثل أن يقول :أعطني بهذا الدينار بعض الحنفية بالمحقرات من الأشياء دون كبيرها. أما الشافعي فلا يجيز هذا النوع من البيع وإنما ومطردا في سائر البلاد).(3 جوز من جوزه؛ لأنه صار عرفا غالبا اعتمادا على الغالب. نقدا بعينه ومنها :تغليب نقد البلد في البيع إذا لم يعينا ومنها :تناول الثمار الساقطة. ودخول الحمام من غير عقد لفظي؛ لأنه عرف مطرد).(4 المطلب التاسع :قاعدة »لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأيام« شرح المفردات :ينكر :من نكر، والنكرة ضد المعرفة، وتنكر أي غيره إلى مجهول). (5تغير :من غ ير الشيء فتغير، ومنه غي ر الزمان في تغير الزمان). (6الأحكام :جمع حكم وهو المنع. الزمان: الزمن والزمان اسم لقليل الوقت وكثيره وجمعه أزمان).(7 المعنى العام للقاعدة: أي :لا يستبعد تغير الأحكام العرفية أو المصلحية بتغير الأيام، أي بتبدل الزمان؛ لأ ن العرف تابع لزمان أهله، فإذا تغير العرف وتبدل بتبدل الزمان فهذا أمر معروف لا يستبعد ولا ينكر. والمراد بالأحكام هنا :جملة الأحكام التي يلزم بناؤها على العرف أو المصلحة، فالعرف يتغير والمصلحة تتغير فيتغير الحكم تبعا لذلك. أما الأحكام الثابتة بالنصوص أو الإجماع أو القياس فإنها أحكام لا تتغير).(8 ) (1المغني، لابن قدامة.318/2، ) (2المرجع السابق.322/1، ) (3المرجع السابق.4/4، ) (4أعلام الموقعين، لابن القيم.393/3، ) (5مختار الصحاح للرازي، ص. 679 ) (6المرجع السابق، ص. 486 ) (7المرجع السابق، ص. 148 ) (8انظر :مجلة الأحكام المادة ).(39 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية874 أسباب تغ ير الأحكام الشرعية: نصت على تغير الحكم بتغير الأزمان والمقصود بها العرف. وهناك أسباب أخرى تتغيرالقاعدة الأحكام بتغيرها، من هذه الأسباب: انتشارا عظيما، ومقتضى ذلك اختلاف الأحكام بحيث لا تخرج1ـ فساد الزمن :فقد انتشر الفساد عن الشرع بالكلية؛ لأ ن هذه الشريعة جاءت لنفي الضرر والحرج عن الناس. ومن أمثلة ذلك :أفتى المتأخرون من الحنفية بجواز أخذ الأجر على تعليم القرآن لما انقطع عطاء العلماء من بيت المال. ومن ذلك :تضمن الصناع، وقد كان الحكم فيهم أيام النبي ژ قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ { التوبة. [91 :لكن لما فسد الزمن وخربت الذمم أفتى المتأخرون بوجوب الضمان على الأجير. ومن ذلك :التسعير، لم يشأ النبي ژ أن يسعر للناس لما غلا السعر في عهده، وقال» :إن االله هو المسعر القابض الباسط الرازق«)(1؛ لكن لما فسد الزمن أفتى المتأخرون بجواز التسعير حماية لمصالح الناس من جشع التجار).(2 2ـ تغ ير المصلحة :والمصالح التي يطرأ عليها التغيير هي المصلحة المرسلة، وهي التي لم يرد نص خاص باعتبارها ولا إلغائها. مثل :كتابة المصحف ولم يتقدم فيه أمر ولا نهي، وتدوين الدواوين، وعمل السكة، واتخاذ السجون، وهدم الأوقاف التي بإزاء مسجد النبي ژ للتوسعة، وحرق المصاحف، وجمع الناس على مصحف واحد... وغير ذلك. ولما كانت المصالح تتغير فالحكم المبني عليها يتغير تبعا لتغيرها، والأمثلة على ذلك واضحة. 3ـ تغير الأحوال :وقرائن الأحوال من الأحكام التي تندرج تحت السياسة الشرعية التي تختص بولاة الأمور، وقد أعطى الشارع للحاكم سلطة القضاء بما يراه من أحوال الناس. وقرائن الأحوال فرع عن المصالح المرسلة؛ لأنها في النتيجة المحافظة على مقصود الشرع. وقد أومأ القرآن الكريم إلى اعتبار القرائن في الجملة في مثل قوله تعالى{ ﴿ : | ﴾ ]البقرة، [273 :وقوله تعالى{ ﴿ : | } ~ ے ❁ ] ﴾ « ̈ § ¦ ¥ ¤ يوسف. [27، 26 :وأما من السنة :فقد ثبت أن النبي ژ أعمل القرائن في أسرى بني قريظة حين كشف عن مؤتزرهم؛ ) (1سنن أبي داود، كتاب الإجارة، باب في التسعير. 286/3، (3453)، سنن ابن ماجه، كتاب التجارات، باب من كره أن يسعر، ). 741/2، (2200سنن الترمذي، باب التسعير.605/3، (1314)، ) (2انظر :كتاب الجامع، لابن بركة.406/2، 875د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف ليعلم البالغ من غيره، فعل ذلك أصحابه بإقرار منه. ومن ذلك الحكم بالقيافة في عصر النبي ژ وعصر خلفائه؛ وهذا عمل بالقرائن. الأمثلة على ذلك :من أمثلة العمل بالقرائن :دخل رجل على ابن عباس وقال له :هل للقاتل من توبة؟ فقال له :لا. ثم دخل عليه آخر فقال له :هل للقاتل من توبة؟ فقال :نعم. فتعجب الناس وسألوه عن ذلك فقال :أما الأول فقد رأيت الشر في عينيه فعلمت أنه يريد القتل فشددت عليه، بخلاف الثاني فإني رأيت أنه يسأل للعلم. يرخص للشاب في أن يق بل وهو صائم. ثم جاءه شيخ فقال :أأق بلومن ذلك :أن النبي ژ لم وأنا صائم؟ فقال» :نعم«، فنظر الناس بعضهم إلى بعض، فقال النبي ژ » :قد علمت نظر بعضكم إلى بعض إن الشيخ يملك نفسه«).(1 ومنها :أن النبي ژ جاءه رجل فقال :يا رسول االله، أي الأعمال أفضل؟ قال» :إيمان باالله ورسوله« قيل :ثم ماذا؟ قال» :جهاد في سبيله« قيل :ثم ماذا؟ قال» :حج مبرور«).(2 قلت يا رسول االله :نرى الجهاد أفضل العمل، أفلا نجاهد؟ قال» :لكنوعن عائشة#قالت : أفضل الجهاد حج مبرور«).(3 فالحكم هنا تغير قرينة الحال، فكأن النبي ژ ن زل كل سائل على مقتضى حاله، وهذا من الاجتهاد في تحقيق المناط. والأمثلة أكثر من أن تحصر. تجدد في العرف فاقبله ومهما سقط4ـ تغ ير الحكم بتغ ير العرف :يقول الإمام القرافي» :ومهما فألحقه، ولا تجمد على السطور في الكتب طول عمرك، بل إذا جاءك رجل من غير إقليمك يستفتيك فلا تجره على عرف بلدك، واسأله عن عرف بلده وأجره عليه وأفته به دون عرف أبدا ضلال في بلدك والمقرر في كتبك، فهذه هو الحق الواضح. والجمود على المنقولات الدين وجهل بمقاصد العلماء المسلمين والسلف الماضين«).(4 أمثلة على تغ ير الحكم بتغ ير العرف: أ ـ البيع بالمعاطاة :فقد اختلف الناس فيه بين مبيح وحاظر، وصفوة القول فيه إن العرف جرى بقبوله في المحقرات دون غيرها من الأشياء النفيسة، والعرف يتغير من عصر إلى عصر ومن مصر إلى مصر في ذلك. ) (1رواه أحمد في مسند عمرو بن العاص. ) (2رواه البخاري في كتاب الإيمان، باب من قال :إن الإيمان هو العمل.18/1، (26)، ) (3رواه البخاري في كتاب الحج، باب فضل الحج المبرور.553/2، (1448)، ) (4الفروق للقرافي.177/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية876 كيلا من أن البر من الأشياء ب ـ ومن ذلك بيع بعض الربويات ببعض مثل بيع البر بالبر الربوية، بسبب أن العادة جرت في أيام النبي ژ أن بيع البر بالبر من الربويات التي يشترط فيها التماثل والتقابض، فلما أصبح الشعير والبر من الموزونات؛ فأجاز أبو يوسف بيع بعضها ببعض وزنا ولم يشترط التقابض. ومثل ذلك :الجوز والبيض كأن يباع وزنا؛ فعلى من يرى أن العلة هي كونها موزونة، أجاز بيعها ببعض من غير اشتراط التقابض لما تغير العرف فيها وصارت معدودة. ومن ذلك :أجر التبعات المترتبة على عقد المعاوضة المالية كأجرة السمسار، وكتابة الصك، وأجرة إخراج البضاعة من مستودعها، وأجرة كيلها ووزنها وحمولتها ونقلها وإنزالها، كل ذلك إن سكت عنه المتعاقدان فقد اعتبر فيه الفقهاء العرف، والعرف في مثل هذه التبعات يتغير من بلد إلى آخر؛ فلذلك قالوا :إن ما يتوقف عليه تسليم الثمن فهو على المشتري، وما يتوقف عليه تسليم المبيع فهو على البائع لكن في الحقيقة، فإن العرف هو المعول عليه قبل هذا الضابط وبعده).(1 5ـ تغير الحكم بتغير المقاصد :قد يتغير الحكم بتغير مقصده وعلته. فمن ذلك مسألة التماثيل والصور، ذهب أهل العلم إلى تحريم اتخاذ الصور والتماثيل لما فيها من مضاهاة خلق االله تعالى؛ لحديث عائشة » : #الذين يضاهون بخلق االله«). (2وحديث أبي هريرة » : ومن أظلم ممن يخلق كخلقي«)(3؛ فالمقصد من التحريم هو مضاهاة خلق االله. وذهب بعض أهل العلم كابن العربي إلى أن النهي عن التصوير هو أنه ذريعة لعبادة الأوثان والأصنام عن طريق الغلو في هذه الصور والتماثيل، أمـا من صنع الصور والتماثيل لغرض الامتهان والابتذال كلعب الأطفال والدمى التي لا يرقى إليها شك التعظيم؛ فهذه جائزة، وإنما جازت لتغير مقصد الفعل؛ لأ ن المقاصد تغير أحكام الأفعال. ومن ذلك :إسقاط الحد عن السارق أيام المجاعة في زمن عمر. يقول ابن القيم» :أسقط عمر بن الخطاب القطع عن السارق في عام المجاعة، فقد قال: لا تقطع اليد في عذ ق سألت أحمد بن حنبل عن هذا الحديث فقال :العذق النخلة، وعامولا في عام سنة. قال السعدي: السنة عام المجاعة«).(4 فالحامل على عدم قطع اليد هو المجاعة فتغير الحكم تبعا لتغير المقصد. ) (1بتصرف من المدخل الفقهي العام للزرقا.890/2، ) (2رواه مسلم في كتاب اللباس والزينة وتحريم تصوير صورة الحيوان، رقم ).(2107 ) (3رواه البخاري في اللباس، باب نقض الصورة، رقم ).(5953 ) (4إعلام الموقعين، لابن القيم.14 - 13/3، 877د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف ومن ذلك :ما ورد بحرمة أكل الحمر الأهلية. وهي قد حرمت بعلة أن جائيا جاء النبي ژ فقال :فنيت الحمر، فنيت الحمر. فأمر النبي أن ينادى بتحريمها لعلة خوف الفناء عليها، فإن كثرت حتى لم يخف الفناء عليها جاز أكلها)، (1هذا عند من يرى تحريمها لأجل هذه العلة. رجلا من الصحابة كان يصلي في قباءومن أصرح الأمثلة :ما ذكره الحافظ ابن حجر من أن فكان كلما قرأ سورة أتبعها بسورة الإخلاص ﴿ ! "،﴾ $ #فرفعوا أمره إلى النبي ژ، الرحمن وأنا أحبها. فقال له النبي ژ : ٰفقال له النبي ژ » :ما حملك على هذا؟« قال :إنها صفة »حبك إياها أدخلك الجنة«). (2قال ابن حجر :قال ابن المنير :وفيه أن المقاصد تغير أحكام الفعل؛ هجرا فإنه لما ذكر مقصده من حبه لها ظهر حسن مقصده، فصوبه النبي ژ ولم يكن ذلك لغيرها من السور. ومن خلال هذه الفروع التي ذكرتها على أسباب تغير الفتوى يتضح لنا أهمية هذه القاعدة في جميع المذاهب الفقهية. 6ـ تغير الحكم باختلاف الأماكن :وقد ف رع على هذا الأصل الإمام السالمي عندما تكلم عن حريم القبر، فذكر أقوال أهل العلم فقيل :إنه ثلاث أذرع. وقيل ذراعان. وقيل :ذراع. وقيل: مرجعه إلى نظر العدول حيث لا مضرة فيه على القبر، ثم قال :لكن اختلفت الأماكن فرأى بعضهم صلابتها محددة بالذراع، ورأى آخر توسطها فحدده بالذراعين ورأى آخر سهولتها فحدده بالثلاث).(3 ومثل لها ابن القيم :بترك الرسول ژ إقامة الحد في الغزو حتى لا يفر المحدود إلى المشركين. ومن الأمثلة :اختلاف الأحكام في التشريع المدني عن التشريع المكي، وهذا هو الأصل في اختلاف الأحكام باختلاف المكان. ومن ذلك اختلاف الحكم في دار الحرب عن دار الاسلام، وهو اختلاف باعتبار اختلاف المكان. ومن ذلك اختلاف الحكم في المساجد عنها في غيرها، فيحرم فيها حمل السلاح، وكذلك البيع والشراء، ونشد الضالة، واللبث فيها للجنب والحائض، وكل ذلك باختلاف المكان، وباالله المستعان. ) (1أحكام القرآن لابن العربي، 292/2، دار الكتب العلمية. ) (2رواه البخاري في كتاب صفة الصلاة، باب الجمع بين السورتين في الركعة.268/1، (741)، ) (3معارج الآمال.259/4، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية878 )(1 المطلب العاشر :قاعدة »الأصل في المبيع أن يعرف على ما جرى العرف في تعريفه« هذه قاعدة من قواعد العرف، والمراد بها أن المبيع إذا أراد البائع تعريفه فيجري تعريفه على تحديدا يدفع الغرر ما جرى العرف في تعريفه، وتحديده كل شيء بحسب تعارف الناس في تحديده والجهالة عنه. فالأرض يجري تعريفها بذكر حدودها الأربعة فيذكر الحد الشرقي ث م الغربي، ويذكر الحد القبلي ثم البحري. أقوال الأئمة وتفريعاتهم على هذه القاعدة: 1ـ المذهب الإباضي: قال الشيخ عامر في إيضاحه» :الأصل في المبيع أن يعرف على ما جرى العرف في تعريفه، فالأرض يجري تعريفها بذكر حدودها الأربعة، فيذكر الحد الشرقي ثم الغربي ثم القبلي ثم البحري، ويمكن أن يبدأ بالحد الذي يريده، أما الدور والبيوت والأجنة والبساتين والغيران، والمواجل والآبار، والعيون إذا كانت في أرض غيره فلا يحتاج فيها إلى ذكر الحدود؛ لأنها محدودة في عينها، فإن كانت في أرضه فلا بد من ذكر الحدود«).(2 2ـ المذهب الحنفي: قال في البحر الرائق» :ومنها أي الشروط أن يكون المبيع معلوما علما يمنع المنازعة«). (3وفي البدائع» :فالمجهول لا يصح بيعه كشاة من هذا القطيع«).(4 وقال الأستاذ علي حيدر أفندي في شرح المجلة المادة )» :(201يصير المبيع معلوما ببيان مدا من الحنطة الحمراء، أو باعه أرضامثلا :لو باعه كذا أحواله، وصفاته التي تميزه عن غيره، مع بيان حدودها صار المبيع معلوما ويصح البيع، فإن طرق العلم بالمبيع تختلف باختلاف المبيع فيعرف بخواصه التي تميزه عن سواه وهي مقداره، وحدوده، وصفاته«). (5فقوله» :فإن طرق العلم تختلف باختلاف المبيع« واضح في أن المرجع في هذا الاختلاف هو العرف، فكل شيء يعرف على ما جرت العادة في تعريفه. ) (1كتاب الإيضاح.252/4، ) (2المصدر السابق نفسه. ) (3البحر الرائق.42/15، ) (4البدائع.281/5، ) (5مجلة الأحكام العدلية، المادة ).(201 879د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف 3ـ المذهب المالكي: ذكر القرافي في الذخيرة في معرض كلامه عن بيع السلم، فذكر الشرط الثامن وهو الضبط ما يشير إلى اعتبار العرف في الضبط فيذكر أن الرقيق يضبط بسبع صفات كالرومي، والسن، والقد كخمسة أشبار أو ستة والذكورة والأنوثة واللون والنشاط، والرداءة وربما أغنى السن عن القد في العرف؛ لأنه يعرف سن الصبي من قده، ويحمل الأمر فيه على الوسط المتعارف، ويغني ذكر العبد عن الذكورة والأمة عن الأنوثة والجنس عن اللون؛ فإن غالب الحبشة السمرة للصفرة والنوبة السواد، والروم البياض. ماعزا وذكورتها وأنوثتها وسنها وجودتها واشترط الشافعيقال» :ويشترط في جنسها ضأنا أو بلادها، ويشترط في الخيل أنها عربية أو غيرها وحولية أو غيرها وذكورتها وأنوثتها. ويشترط في الحمير بلادها مصرية أو شامية أو أعرابية؛ لأ ن الحمار المصري ربما بلغ عدة من الخيل والشامية شديدة والأعرابية ضعيفة الجري وسنها وجودتها).(1 وقال أيضا» :ويشترط في الفاكهة جنسها أو صفتها، وقدر التفاحة والرمانة وجودتها ورداءتها، ويشترط في قصب السكر ما عرف فيه، فإن كان يباع عندهم حزما فعدد أعوادها وطول العود وغلظه وجودته ورداءته«).(2 من خلال هذه النصوص يتضح أن المبيع عند المالكية يجري تعريفه على ما جرى به العرف. 4ـ المذهب الشافعي: قال في الحاوي الكبير» :لأن الدار لا يصح بيعها إلا إذا ذكرت حدودها الأربعة، وكذا ما دونها، دورا متلاصقة ثم يشتري وذكر أن الرؤية في الدار لا تغني عن ذكر الحدود مطلقا؛ لأنه قد يرى بعضها فلا بد من ذكر الحدود«). (3هذا بالإضافة إلى أن ما ذكره المالكية في السلم هو من الشروط المعتبرة عند الشافعية. 5ـ المذهب الحنبلي: قال في الروض المربع» :الشرط السادس أن يكون المبيع معلوما؛ لأ ن جهالة المبيع غرر، ومعرفة المبيع إما برؤيته له أو لبعضه الدال عليه مقارنة أو متقدمة بزمن لا يتغير فيه المبيع عادة، ويلحق بذلك ما عرف بلمسه، أو شمه، أو ذوقه، أو وصفه صفة تكفي في السلم«).(4 ) (1الذخيرة، للقرافي. 243/5 ) (2المصدر السابق.245/5، ) (3الفتاوى الكبرى للهيتمي، 269/2، دار الفكر. والحاوي الكبير للماوردي.949/7، ) (4الروض المربع شرح زاد المستقنع، 147/8، محمد صالح العثيمين، ط. 1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية880 من خلال هذه النصوص يمكن أن يتخرج على هذه القاعدة فروع عدة: 1ـ إذا كان المبيع بقرة؛ فيجري تعريفها بذكر سنها، وكم تحلب، وكم بطنا انجبت. حمارا؛ نظر إلى أسنانه وأضراسه.2ـ وإن كان المبيع 3ـ وإن كان المبيع كلبا يجوز اقتناؤه للصيد؛ فيجري تعريفه بذكر جنسه وكونه معلما أو غير معلم، وكونه يشلي على الصيد إذا استشلي، أو لا يشلي. 4ـ ومنها أن البيت يجري تعريفه بذكر غرفه ومساحة كل غرفة وموقعه ومعرف الطريق، ومصرف الماء على ما جرى به العرف. 5ـ ومنها أن المبيع إذا كان أرضا للزراعة فإنه يجري تعريفها بتعريف نوع التربة، وهل هي تسقى بالري أو بالمطر أو لا تسقى، وكم هي مساحتها، وما الذي يحدها من الجهات الأربع كما م ر، ونوع الشجر الذي غرس فيها، وما يوجد فيها من العيون والآبار. 6ـ إذا كان المبيع سيارة جرى تعريفها بذكر نوعها ولونها وتاريخ صنعها وقوة محركها إلى غير ذلك مما يعتبر في العرف في كل شيء. )(1 المطلب الحادي عشر :قاعدة »الإقرار على ما يتعارف الناس ببلدهم من معاني الأسماء« المقصود بهذه القاعدة :أن من أقر بشيء له اسم وحقيقة فيرجع في إقراره إلى الحقيقة العرفية، والاسم العرفي المشهور في بلد من أقر. أقوال الأئمة في المذاهب الفقهية في القاعدة: قال الشيخ خميس الرستاقي من علماء الإباضية» :وقيل :إن الإقرار على ما يتعارف الناس في معاني الأسماء في بلدهم، مثل :الرجل يقر للرجل بدنانير أو دراهم، أو مكاكيك فإنما له نقد البلد في الدنانير، والدراهم والمثاقيل ومكيال البلد بالقفيز، والصاع«).(2 وقال ابن عابدين من أئمة الحنفية» :لو قال :أليس لي عليك ألف؟ فقال :بلى. فهو إقرار له بها. وإن قال :نعم لا. وقيل :نعم؛ لأ ن الإقرار يحمل على العرف لا على دقائق العربية«).(3 مراده أن جواب أليس بلى، أما نعم فهو تأكيد النفي الحاصل بقول :أليس. ولذلك لما قال االله تعالى] ﴾ ﴿ :الأعراف، [172 :ولو قالوا :نعم لكفروا، لكن العوام لا يميزون بين »بلى« وبين »نعم«، لذلك يحمل على عرف الناس. ) (1المصنف.11/27، ) (2منهج الطالبين.79/17، ) (3الدر المختار.595/5، 881د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف قال في قرة عين الأخبار» :والعوام لا يدركون الفرق بين »بلى« و»نعم «، والعلماء يلاحظون ذلك في محاوراتهم، ولذلك كانت مسائل الإقرار والأيمان مبنية على العرف«).(1 وقال الدردير من المالكية» :أصول المذهب بناء الإقرار على العرف«).(2 أما الشافعية، فالذي يظهر من كلامهم أنهم يطرحون العرف في الإقرار، قال في الحاوي: »ولو قال :له دراهم، لزمه في الحكم ستة دراهم، فإن صرح بالعدد دون المعدود بأن قال له :علي ثلاثة، فيرجع إلى بيانه فيها فإن ب ينها من جنس أو أجناس قبلت. وقال محمد بن الحسن :لا أقبلها اعتبارا بالعرف والعادة، وهذا خطأ؛ لأ ن العرف والعادة في مع إطلاق العدد إلا من جنس واحد واحدا«).(3 الإقرار يطرح، واليقين معتبر على أنه لا عرف في الأعداد على أنه يتناول جنسا نص صريح على عدم اعتبار العرف في الإقرار، ولا أدري لماذا اعتبروا دراهم أهل البلدوهذا في البيع ولم يعتبروها في الإقرار. علي دراهم أو دريهمات، لم يقبل منه أقل من ثلاثة، ولا يقبل منهوقال في الإقناع» :إذا قال : )(4 جيادا من نقد البلد وغيره«. إلا وازنة معتبرا في الإقرار عدم لتع ين نقد البلد دون غيره.ولو كان العرف وقال ابن قدامة» :وإن أقر بدرهم كبير لزمه درهم من دراهم الإسلام؛ لأنه كبير في العرف«).(5 علي دراهم، وأطلق لزمه دراهم أهل البلد كما في البيع«). (6وقال أيضا» :والمرجعوقال» :ولو قال : )(7 في القليل والكثير إلى العرف«. قلت :وهذا عام في الإقرار وغيره. وقال الشوكاني من الزيدية :فيمن أقر بمجهول فإن فسره بشيء فذاك، وإن تعذر تفسيره لموت مقدم على كل أو نحوه فالواجب الرجوع إلى الأعراف الغالبة، فإن كانت موجودة فالرجوع إليها شيء، وإن لم تكن موجودة وجب الحمل على المعنى الشرعي إن وجد، وإن لم يوجد فعلى المعنى اللغوي. وقال أيضا :فكل مقر مخاطب بالغالب من عرف قومه، محمول إقراره عليه).(8 ) (1قرة عين الأخبار لتكملة الدر المختار.237/8، ) (2الشرح الكبير وحاشية الدسوقي.406/3، ) (3الحاوي الكبير.16/7، ) (4الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع.200/1، ) (5الكافي.307/4، ) (6المرجع السابق نفسه. ) (7المرجع السابق.84/1، ) (8السيل الجرار، ص. 768 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية882 من خلال ما تقدم يتبين لنا أن جميع المذاهب متفقة على القاعدة، ولم يخالف إلا الشافعية. ما يتخرج على القاعدة من فروع: فبالإضافة إلى ما م ر من الفروع في أقوال الأئمة فيمكن أن يتخرج عليها الفروع الآتية: 1ـ لو أقر بدينار أو بدرهم حمل على دينار بلده ودرهم بلده. 2ـ لو أقر له بقفيز حمل على قفيز بلده. 3ـ لو أقر له بصاع فإنما يحمل على صاع بلده. 4ـ ومنها :لو أقر له برطل وهو في العراق، فإنما يحمل على أرطال العراق، لا على أرطال أهل الشام وغيره. 5ـ لو أقر له بمكيال حمل على مكيال أهل البلد).(1 وهكذا فإن الإقرار يحمل على ما يتعارف أهل كل بلد من معاني الأسماء. المطلب الثاني عشر :قاعدة »الحكم للأغلب والنادر لا حكم له«).(2 المراد بالأغلب :الأمر الشائع، وهو ما قابل النادر. مثاله :إن الحكم بموت المفقود لمرور تسعين سنة من عمره مستند على الشائع الغالب بين الناس من أن الإنسان لا يعيش أكثر من تسعين عاما، على أن البعض قد يعيش أكثر من ذلك إلا أنه نادر، والنادر لا حكم له، بل يحكم بموته على العرف الشائع وتقسيم ماله بين ورثته، وكذلك يحكم الشارع ببلوغ من له خمس عشرة سنة؛ لأنه هو السن الشائع للبلوغ، وإن كان البعض لا يبلغ إلا في السابعة عشرة أو الثامنة عشرة، إلا أنه نادر لا ينظر إليه. وكذلك الحكم بسبع سنين لمدة حضانة الصبي وتسع لحضانة البنت مبني على الشائع المتعارف من أن الصبي يستغني عن معين له في لباسه وأكله واستنجائه في مثل هذه السن، والبنت إذا بلغت تسع سنين تصبح مشتهاة في الغالب، واختلاف النمو في البعض زيادة ونقصا بتأثير التربية والأقاليم لا عبرة له، بل العبرة للأغلب وهو سبع سنين للصبي، وتسع للبنت).(3 أقوال الأئمة في مختلف المذاهب في القاعدة: قال في تحفة الفقهاء :إذا اختلط لبن امرأتين، فروي عن أبي يوسف وأبي حنيفة :أن الحكم للأغلب فيثبت به التحريم دون الآخر. وقال محمد وزفر :يثبت التحريم منهما احتياطا في باب الحرمة. وكذلك إذا اختلط لبن شاة بلبن آدمية اعتبرت الغلبة).(4 ) (1كتاب المصنف.11/27، ) (2بيان الشرع. 78/28، والجامع المفيد. 32/4، وكتاب الإيضاح 306/1، و 327و 344و.347 ) (3مجلة الأحكام العدلية 45/1، مادة ).(42 ) (4تحفة الفقهاء.13/2، 883د. محمود عبود هرموشنظـرية الـعرف وقال النووي» :إذا شيب اللبن بغيره فحكمه حكم المحض الخالص، وبهذا قال الخرقي من الحنابلة، وحكى المصنف عن المزني أن الحكم للأغلب، فإن كان الغالب اللبن حرم وإلا فلا، وهو قول أبي ثور وابن حامد؛ لأ ن الحكم للأغلب، ونحو هذا قال أهل الرأي«).(1 جدا كالدانق في العشرة فلا حكميسيرا وقال القرافي في الذخيرة» :إذا كان النقد مغشوشا له، وإلا فالمعتبر بما فيه حق النقد قل أو كثر، قاله الشافعي وأحمد. وقال أبو حنيفة وابن النجار منا :الحكم للأغلب«).(2 وقال في الكافي في فقه الإمام أحمد» :الثوب إذا نسج من حرير وغيره إذا ق ل الحرير عن النصف فليس به بأس، وإن زاد على النصف حرم؛ لأ ن الحكم للأغلب«). (3وفي الكافي أيضا» :اللبن المشوب كالمحض في نشر الحرمة، فإن صب في ماء كبير لم يثبت التحريم؛ لأ ن هذا لا يسمى لبنا مشوبا ولا ينشز عظما ولا ينبت لحما، ولأن الحكم للأغلب«).(4 وقد أومأ الشوكاني إلى ذلك حيث اشترط في الرضاع المحرم أن يكون اللبن خالصا يصدق عليه أنه لبن). (5والمشوب إذا ص ب في ماء كثير لا يعتبر خالصا ولا يصدق عليه اسم اللبن الخالص، وبالتالي فلا ينشر الحرمة. ما يتخرج على القاعدة: ويتخرج على القاعدة فروع لا تنحصر، فمن فروعها :ما ذكره محمد بن إبراهيم الكندي من علماء الإباضية في معرض كلامه عما يؤمر به الإمام والقضاة والحكام، قال» :ومنها ليكن أحب الأمور إليك أوسطها في الحق، وأعمقها في العدل، وأجمعها للرعية، فإن سخط العامة يحجب برضا الخاصة، وسخط الخاصة يفتقد مع رضا العامة، كذا يجب ويحسن وأحسب أن معناه أن الحكم نادرا من بعضهم رجي سلامة الأمور واستقامةللأغلب، فإذا كان الرضا عاما في الرعية والسخط الجمهور على كل ذلك بالعدل والنظر في الفضل).(6 1ـ ومنها :إن الشارع حكم ببلوغ الإنسان خمسة عشر عاما، ومن لم يبلغ في هذه السن فنادر والحكم للأغلب).(7 ) (1المجموع.222/18، ) (2الذخيرة.13/2، ) (3الكافي.231/1، ) (4الكافي.222/3، ) (5السيل الجرار، ص. 473 ) (6بيان الشرع.78/28، ) (7تحفة الفقهاء. 13/2، ومجلة الأحكام العدلية 45/1، المادة ).(42 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية884 2ـ ومنها :الحكم بسبع سنين للصبي في الحضانة، وللبنت تسع سنين، فمن لم يستغ ن عن معين في مثل هذه السن فهو نادر، والحكم للأغلب).(1 3ـ إذا اختلط لبن امرأة بلبن شاة فالعبرة للأغلب).(2 4ـ إذا اختلط لبن امرأتين كان الحكم للأغلب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وروي عن محمد أن الحرمة منهما احتياطا. 5ـ إذا شيب اللبن بغيره فحكمه حكم اللبن الخالص، وبهذا قال الخرقي من الحنابلة، وحكى المصنف عن المزني أن الحكم للأغلب. 6ـ إذا نسج ثوب من حرير وغيره كان الحكم للأغلب). (3والفروع كثيرة. واالله أعلم وأحكم، وبه التوفيق، والحمد الله رب العالمين. ) (1المصادر السابقة. ) (2تحفة الفقهاء.13/2، ) (3الكافي.231/1، 885 ’ { :’ . )أستاذ في جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية، قسنطينة، الجمهورية الجزائرية( ``` الحمد الله الذي هدانا للإسلام، وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا االله، والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين، وعلى آله وصحبه إلى يوم الدين. من المعلوم بداهة أن التشريع الإسلامي تشريع سماوي التنزيل، دنيوي التطبيق، يسعى إلى تحقيق المصلحة والعدل من خلال قدرة تشريعه المتميزة على مسايرة الحياة، مهما تطورت، وإمدادها بالأحكام والحلول السليمة لكل ما يستجد فيها من قضايا ونوازل. فلا غرو في ذلك؛ لأنه لم يكن تشريعا للنظريات الخيالية المجردة، بل هو فقه للواقع العملي، بكل تطوراته وظروفه وتحدياته، يرصد الوقائع ليجابهها بالحلول المناسبة والملائمة. ولكي يبقى الاجتهاد على هذه المكانة المرادة له، لا بد للمجتهد أن يواكب كل الظروف متبصرا بمآلات أفعال المكلفين، وتأثير والتغيرات الفكرية، والاجتماعية والسياسية والاقتصادية، تلك الظروف والتغيرات فيهم. فالمجتهد الحق هو ابن بيئته، يعايش معاناة عصره، عالم بفقه واقع أمته، متفاعل مع زمانه، مدرك أمراضه وطرق علاجها. ذلك أن فهم أحكام الشريعة على وجه التمام، لا يكفي وحده في إيجاد الحكم المناسب ونظر سديد للظروف المحاطة بها،فهم لواقع المسألة، للمسألة المجتهد فيها، ما لم يصاحبه وك ل ما تحمل من تطورات وتغيرات، بقصد حس ن تنزيل النصوص والأحكام على الوقائع والمستجدات، وإلا اختلت عملية الاجتهاد بين الفهم المجرد للنصوص والأحكام، وبين تنزيل تلك النصوص والأحكام في الاجتهاد التنزيلي التطبيقي. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية886 من هنا فإن النظر إلى مآلات أفعال المكلفين، هو اجتهاد مقاصدي تنزيلي واقعي، يسدد خطى تسديدا ينأى به عن سوء النتائج الضررية، والوصولالمجتهد والفقيه في معالجة الواقع المعيش، بالأحكام الشرعية إلى مفاسد لم تكن الأحكام قد شرعت لها، عندما لا يتبصر المجتهد بالظروف والملابسات المحيطة بالواقعة المجتهد فيها. وهو اجتهاد إجرائي عملي بالمواءمة بين الاجتهاد النظري التجريدي من جهة، والاجتهاد التطبيقي من جهة أخرى، ليجابه تلك الظروف ـ مهما تنوعت وتطورت ـ بحلول ملائمة تحقق مصالح الناس ومقاصد الشارع. كثيرا من الأحكام الاجتهادية التعسفية التي تجانب الحق والصواب والعدل والتيولعل تصدر من بعض الفقهاء أحيانا، مرجعها إلى عدم النظر إلى مآلات أفعال المكلفين، مكتفين بالتطبيق الآلي للنصوص الظاهرة، من دون اجتهاد تطبيقي، من تحقيق مناط الأحكام في الأنواع والأفراد. فنظرية المآلات تأتي كتوجيه مقاصدي للمجتهد في النظر إلى الوقائع عند تطبيق الأحكام، تنزيلا صائبا للأحكام، يعصم المجتهد من بما يوافق طوارئها ويحقق مقاصد الشارع؛ مما ينتج دواعي الإفراط والتفريط في الاجتهاد وإصدار الأحكام. يقول الشاطبي» :النظر في مآلات الأفعال مقصود شرعا كانت الأفعال موافقة أو مخالفة«. قررها الشاطبي لتكون قاعدة من القواعد الاجتهادية العملية لنظريةهذه القاعدة المقصدية المقاصد، إذ إن من مقاصد الشارع أن يكون قصد المكلف موافقا لقصد الشارع في تشريعه للأحكام؛ لأ ن الأحكام مشروعة لمصالح العباد فهي بذلك مغياة ومحكمة بها؛ فلا يجب أن يخالف وإلا كان مناقضا. المكلف قصد الشارع في التكاليف يقول الشاطبي في هذا المعنى في موضع آخر» :مقصد الشارع من المكلف أن يكون قصده في العمل موافقا لقصده في التشريع«).(1 ثم يزيد الأمر شرحا فيقول» :و ل ما كانت الأحكام شرعت لمصالح العباد، كانت الأعمال معتبرة بذلك؛ لأ ن مقصد الشارع فيها كما تب ين. فإن كان الأمر في ظاهره وباطنه على أصل المشروعية فلا إشكال، فإن كان الظاهر موافقا والمصلحة مخالفة فالفعل غير صحيح وغير مشروع؛ لأ ن الأعمال الشرعية غير مقصودة لأنفسها، وإنما قصد بها أمور أخرى هي معانيها، وهي المصالح التي شرعت من أجلها«).(2 ) (1الشاطبي :الموافقات.194/4، ) (2الشاطبي :الموافقات.331/2، 887د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« فالشاطبي في تأصيله لنظرية المآلات، ينطلق من أساس متين وهو مراعاة الشارع للمقاصد، وبناؤه الأحكام عليها، ومن هنا وجب على المجتهد أثناء عملية الاجتهاد ملاحظة مآلات أفعال المكلفين ومراعاة نتائج تصرفاتهم؛ لأ ن تلك المآلات معتبرة، بل إنها هي متعلق الحكم، فهي مقصودة أثناء عملية الاجتهاد، فإن رأى المجتهد أن مآلات تلك الأفعال متفق ة ومقاصد الشريعة الشرعي، وإن رأى غير ذلك بأن كانت المآلات لا تتفق أوأقر الفعل وحكم عليه بالجوازالإسلامية تناقض مقاصد الشريعة بأن كانت مفاسدها تساوي أو تزيد على مصالحها، م ن ع العمل منها أو أوقف العمل بعد الشروع. را بالتوقعات لاحظامتبص لذلك يجب على المجتهد أن يكون دائما حاضر الذهن، بعيد النظر  أحس أو توقع أن مآل الفعل يخرم الحكمة من تشريعه، أو يناقضللظروف والملابسات، فإن مقاصده، استثنى لتلك المسألة حكما خاصا بها عن نظائرها. وأدى إلى مفاسد هذا كله عندما يكون الفعل جاريا على أصله من المشروعية والجواز ومآلات ضررية، أما إذا كان الفعل في أصله ممنوعا وغير جائز، ولكن لظروف يعلم أنه يؤدي إلى مآلات فيها من المصلحة ما يفوق المفسدة، فإن الحكم على الفعل دائما يكون باعتبار تلك نظرا لتلك المآلات الموافقة المآلات، فيكيف وصف الفعل ويحكم عليه بالجواز والمشروعية لمقاصد الشارع كما قال الشاطبي» :فإن المجتهد لا يحكم على فعل من الأفعال الصادرة عن )(1 موضحا ثم يقول المكلفين بالإقدام أو الإحجام إلا بعد نظره إلى ما يؤول إليه ذلك الفعل« . أن المحافظة على مقصد الشارع مرهون بإعمال هذه القاعدة» :وقد يكون ـ أي الفعل ـ مشروعا لمصلحة تنشأ عنه أو مفسده تندفع به، ولكن له مآل على خلاف ذلك، فإذا أطلق القول في فربما أدى استجلاب المصلحة فيه إلى مفسدة تساوي المصلحة، أو تزيدالأول بالمشروعية عليها فيكون هذا مانعا من القول بالمشروعية. وكذلك إذا أطلق القول في الثاني بعدم أدى استدفاع المفسدة إلى مفسدة تساوي أو تزيد، فلا يصح إطلاق القولفربما المشروعية، بعدم المشروعية، وهو مجال للمجتهد صعب المورد إلا أنه عذب المذاق، محمود الغب، جار على مقاصد الشريعة«).(2 يقل أهمية من الاجتهاد في الفهم والاستنباط؛من هنا تظهر أهمية الاجتهاد التنزيلي في أنه لا لأ ن أهمية الاجتهاد تظهر في ما ينتجه ذلك الاجتهاد، من ثمرات على أرض الواقع، فهو اجتهاد يحقق مقاصد الشريعة وحكمتها التشريعية في جميع مناحي الحياة. ) (1الشاطبي :المرجع السابق.331/2، ) (2الشاطبي :الموافقات.195/4، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية888 را بشؤون الحياة وظروفها ـ خاصة الاستثنائيةمتبص لكل ذلك وجب على المجتهد أن يكون  منها ـ عالما بما يقوم عليه الناس من أوجه النشاط والعادات والأعراف)(1؛ لأ ن كل ذلك له أثر كبير في الفتوى وإصدار الأحكام؛ لأ ن تلك الأمور هي متعلق الحكم. حتى إذا لاحظ المجتهد ظهور تلك الظروف الاستثنائية في فعل المكلف أو قصده، أو العرف الذي وقع فيه، ك يف الحكم بالنظر إليها؛ لأ ن وحدة مآل التطبيق في الأحكام تفترض التشابه في الظروف المؤثرة فيستلزم من ذلك تباين الحكم مع تغيير الظروف، وإن لم نفعل وقعنا في التناقض بين الحكم والغاية من تشريعه)(2؛ لكل حكم حكمته التشريعية وغايته التي شرع من أجلها وهي المقاصد، فالأحكامتقرر أن لأنه كما ومحددة بها، ومقترنة بحكمتها التشريعية، ومن هنا لا يجوز بتر الحكم عنمغياة بتلك الغاية وإلا فإن ذلك الحكم سيكون مناقضاحكمته، أو أن يقصد بالفعل غير ما شرع له من حكم وغايات. للشريعة ولقصد الشارع من تشريعه، ونتيجة إهمال النظر إلى المآل هي تلك المناقضة. يقول الشاطبي» :من ابتغى من التكاليف الشريعة غير ما شرعت له فقد ناقض الشريعة ومن ناقض الشريعة فعمله في المناقضة باطل فما يؤدي إليها باطل«).(3 هذا المعنى من ملاحظة المآلات في الأفعال وتكييف الأحكام بناء عليها، تبعا لتأثير الواقع والظروف والأحكام هو الذي يظهر واقعية الشريعة الإسلامية، وأنها ليست شريعة تسبح في فضاءات تهتم بكل ما يجري في الواقع من تغيرات وظروف)، (4ومنالتجريد والمثالية، بل إنها شريعة واقعية هنا كانت شريعة صالحة لكل زمان ومكان. لعل أهمها قاعدة» :الأمورويتفرع عن نظرية المآلات كثير من القواعد المقاصدية والفقهية، بمقاصدها »وسنتناولها بشيء من الدراسة. ’{ : من أهم القواعد الفقهية المتفرعة عن نظرية المآلات هذه القاعدة »الأمور بمقاصدها«؛ ذلك أن للمقاصد والنيات أهم الأثر وبالغ الاعتبار في الأفعال، وما تنتج تلك الأفعال من مآلات في الواقع. وهذه القاعدة هي قاعدة فقهية بالنظر إلى علاقتها بالجزئيات الفقهية، وهي كذلك قاعدة مقاصدية لصلتها الوثقى بالمقاصد. ) (1الشاطبي ::المرجع السابق نفسه. ) (2فتحي الدريني :المناهج الأصولية في الاجتهاد بالرأي، ص. 5 ) (3الشاطبي :الموافقات.195/4، ) (4الدريني :التعسف في استعمال الحق، ص. 12 889د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« ومعنى هذه القاعدة :أن الأعمال مرتبطة بالنيات ومعتبرة بها، فالنية أو القصد أو الباعث هو الميزان الذي توزن به الأعمال وسائر التصرفات، وهو المرجع في قبول الأعمال أو رفضها والحكم الصحة والبطلان قضاء، وأصل هذه القاعدة :هوعليها من حيث الحل والحرمة ديانة، ومن حيث االله و ر سول هقول المصطفى ژ » :الأ ع ما ل بال نـ ي ة، ول ك ل ا م رگ ما ن وى، ف م ن كان ت ه ج ر ت ه إ لى لد ن يا ي صي ب ها أ و ا م رأ ة ي ت ز و ج ها، ف ه ج ر ت ه إ لى مااالله و ر سول ه، و م ن كان ت ه ج ر ت ه ف ه ج ر ت ه إ لى ها ج ر إ ل ي ه«). (1فالحديث يبين أن تصرفات المكلف وأعماله تختلف أحكامها ونتائجها، بحسب نية صاحبه من تلك الأعمال وذلك من حيث الثواب الأخروي والحكم الدنيوي القضائي. فإن وافق الفعل في القصد ما أراد االله من إخلاص ﴿ ] ﴾ البينة [5 :كان القبول والثواب والأجر من االله ووزرا قال وإن لم يوافق الفعل في النية ما أراد االله بأن أشرك بعمله غيره8كان عمله هباء تعالى] ﴾ ﴿ :الفرقان.[23 : والعمل أو التصرف يحكم عليه كذلك قضاء، صحة أو بطلانا بحسب قصد صاحبه. فإن وافق في قصده حكمة الشارع كان حكمه الصحة. أما إن خالف المكلف في قصده الحكمة وناقض الشارع باطلا قضاء، عند من يقول بتأثيرأمورا لم تشرع وقع ذلك العملفي مقاصده، بأن أراد من الفعل الباعث غير المشروع في الحكم على الأفعال).(2 فهذه القاعدة الفقهية خادمة لمقاصد الشريعة، وهي الحارس عليها قبل إنشاء التصرف، حتى لا يتخذ المكلف من أحكام الشريعة وسائل للوصول إلى أمور محرمة ومآلات ضررية؛ ولأنه إن لم يراع هذا الجانب من المقاصد أضحت أحكام االله وشرعه قوانين شكلية، ما أيسر على المكلف أن يتخلص منها بأية حيله، طالما أنه قد أتى بكل الأمور الشكلية الظاهرة المطلوبة من ذلك الفعل أو التصرف. ولأهمية هذه القاعدة وتحكيمها في كثير من أبواب الفقه، دعا بعض العلماء أن يجعل الحديث الذي تناول هذه القاعدة» :إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى« على رأس كل باب من أبواب الفقه. وهذا ما دفع البخاري أن يضع حديث »إنما الأعمال بالنيات« لمواضيع ب ة و لك ل ام رگ ما نوى،»باب ما جاء :إ ن الأ ع مال بالنـ ي ة و ال ح س متعددة، وقد جعل بابا عنوانه ب ة و لك ل ام رگ ما نوى، رقم. 30/1، 54) (1متفق عليه. البخاري :الصحيح، كتاب الإيمان، باب ما جاء إ ن الأ ع مال بالنـ ي ة و ال ح س مسلم :الصحيح، كتاب الإمارة، باب قوله ژ » :إنما الأعمال بالنية« وأنه يدخل فيه الغزو وغيره من الأعمال، رقم، 1907 .1515/3 ) (2خالد بابكر :الباعث وأثره في العقود والتصرفات، رسالة ماجستير غير منشورة، قسم الفقه وأصوله، جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية، قسنطينة.1994، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية890 ام«). (1ولأهمية القاعدة جعل الصو م والأ حك الص لاة وال ز كاة و ال حج و ضوء و ان و الو يم ف د خ ل فيه الإ الإمام النووي ذلك الحديث فاتحة كتابه رياض الصالحين تحت عنوان »باب الإخلاص النية في سائر الأعمال الظاهرة والخفية«).(2 مجدد علم المقاصد اهتماما بالغا بالقصد والنية في المقاصد، فأحكموقد اهتم الشاطبي وهو تصب كلها في القاعدة الأصلية »الأمور بمقاصدها«وقعد لها قواعد مقاصدية متعددةهذه المسألة وتحدد ضوابطها، حتى يتوافق مآل الفعل الذي يقوم به المكلف معوتخدمها وتضبط شروط إعمالها مقاصد الشارع، وتمثيلا ولأهمية تلك القواعد المقاصدية بموضوعنا »نظرية المآلات« نورد بعضا منها شرحا وتدليلا. : )(3 , ́ { :≈’ ومعنى هذه القاعدة :أن قصد المكلف، ونيته أثناء مباشرته للتكاليف المطلوبة منه، أن يكونا موافقين ومنسجمين مع الغايات والمقاصد التي قصدها الشارع في تشريعه لذلك العمل، فلكل حكم شرعي غاية وحكمة تشريعية من وراء تشريعه، فلا يجوز أن يخالف المكلف في قصده مقاصد الشارع في ذلك العمل).(4 ولا يكفي أن يأتي العبد بظاهر الأعمال، ولو مع توفر كامل شروطها وأركانها، بل يجب أن يتحقق في تلك الأعمال شرط ضروري لا يقل أهمية على مشروعية العمل، وهو سلامة القصد أمورا محرمة، وإلا اختل والنية، بأن لا يقصد المكلف عند الإتيان بظاهر الأعمال المشروعة، ذلك العمل بخرم حكمته التشريعية بوجود بواعث غير مشروعة؛ لأ ن أن أحكام الشريعة غائية مناقضة تهدف في تشريعها غايات وأغراض مرسومة هي المقاصد، ووجود بواعث غير مشروعة لتلك الأحكام، ولقصد الشارع من تشريعها، فهذه القاعدة :المقاصدية تأتي حماية لمقاصد الشارع وحارسة على بواعث المكلفين أن تتخذ أحكام االله وشريعته مطية إلى مآلات غير مشروعة. ) (1البخاري :الصحيح، كتاب الإيمان.30/1، ) (3 (2النووي :رياض الصالحين، ص. 02 ) (3الشاطبي :الموافقات. 331/2 ) (4الدريني :التعسف، ص.208الكيلاني :قواعد المقاصد، ص. 385 891د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« دا فيمجس أمرا نفسيا ذاتيا خفيا، لكنها عند مباشرة الفعل تصبح واقعا فالبواعث وإن كانت الوجود الخارجي، في حال كونها مناقضة لمقاصد الشارع ومبترة للحكمة والمصلحة الشرعية التي شرع الحكم من أجلها. أمثلة للقاعدة: شرعت لتحقيق مصالح العباد في تلبية حاجاتهم، وتبادل المنافع والأعيان فالبيع عقدالعقود مشروع من أجل تلك المصالح. فإذا أتى المكلف بهذا العقد بكامل شروطه وأركانه، ولكنه – أمرا غير مشروع بأن أراد أن يحصل به على الربا المحرم، بالتحايل بعقد البيع عنقصد به نقدا بأقل مما طريق بيع العينة )وهي أن يبيع شخص لآخر سلعة بثمن إلى أجل ثم يشريها منه باعها( فالعقد متوفر على جميع شروطه، لكن وجود الباعث غير المشروع أخل بالحكمة التشريعية وبمقاصد الشارع في تشريعية لعقد البيع. ومثال ذلك أيضا في عصرنا :أن يبيع التاجر العطور المحتوية على الكحول للشباب والمراهقين، وهو يعلم أنهم ما يشترونها إلا لاستهلاكها وشربها، فبيع العطر المحتوي على الكحول صحيح، ولكن وجود القصد السيئ والباعث غير المشروع يخل بحكمة مشروعية البيع. أدلة القاعدة: لقد استشهد الشاطبي على صحة هذه القاعدة :بأدلة كثيرة منها: أولا :وضع الشريعة) :(1وهذا الدليل طالما استعمله الشاطبي للتدليل على القواعد المقاصدية• المبثوثة في كتابه الموافقات، ومفاده قيام الشريعة الإسلامية على أساس من جلب المصالح ودفع المفاسد، فإذا كانت الشريعة وبأدلة تبلغ القطع مبنية على قاعدة المصالح، وأنها موضوعة لمصالح العباد على الإطلاق والعموم، فواجب على المكلف الإتيان بأمرين: الأول :أن يجري تلك المقاصد في أفعاله، بأن لا يكون الفعل مخالفا لتلك المقاصد، أو خال منها. والثاني :أن يكون قصده أثناء مباشرته للأحكام، منسجما مع تلك المصالح، وإن لم يفعل ذلك كان مناقضا بذلك مقاصد الشارع، فالمناقضة تظهر في أحد الأمرين :إما بإتيان الفعل على غير ما قصد منه، أو القصد بالفعل المشروع ما لم يقصد منه، يقول الشاطبي في ذلك» :والمطلوب من المكلف أن يجري على ذلك في أفعاله، وأن لا يقصد خلاف ما قصد الشارع«).(2 ) (1الشاطبي :الموافقات.331/2، ) (2الشاطبي :الموافقات.332/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية892 ثانيا :مهمة المكلف في هذه الدنيا هي عبادة االله، قال تعالى ﴿ :• ] ﴾ الذاريات.[56 : متوفرا على عنصرين :الأول أن يكون العملوهذه المهمة تستوجب من المكلف أن يكون عمله موافقا لقصد الشارع من وضع الشريعة، وهو ما يسميه الفقهاء الصواب، والثاني أن يكون قصده موافقا لقصد الشارع في تشريعه الأحكام، وهو ما يطلق عليه الفقهاء بالإخلاص، وثمرة العمل من الجزاء الأخروي والصحة القضائية لا تكون إلا بالإتيان بالشرطين معا. يقول الشاطبي في ذلك» :ولأن المكلف خلق لعبادة االله، وذلك راجع إلى العمل على وفق عاملا علىالقصد من وضع الشريعة... فلا بد أن تكون مطلوبا بالقصد إلى ذلك، وإلا لم يكن المحافظة؛ لأ ن الأعمال بالنيات«).(1 • ثالثا :إن الإنسان مستخلف في هذه الأرض، ومحاسب أمام االله على أدائه لهذه الخلافة، ومن شروط الخلافة حتى تحقق غاياتها المرجوة، أن يكون فعل المكلف وقصده تابع لقصد الشارع في تشريعه للأحكام وإن لم يفعل ذلك لم يقم بما كلف به من مهمة الخلافة، يقول الشاطبي: »وحقيقة ذلك أن يكون خليفة االله في إقامة هذه المصالح بحسب طاقته ووسعه وأقل ذلك خلافته على نفسه ثم على أهله ثم على من تعلقت به مصلحة؛ ولذلك قال ژ » :كل ك م را ع و كل ك م م سئو ل ع ن ر ع ي ت ه«)... (2وفي القرآن قال االله تعالى ﴿ : ] ﴾ الحديد، [7 :وقوله تعالى" ! ﴿ : 3 2 1 0 /. - , + *) ( ' & % $ # ] ﴾ > =< ; : 9 87 6 5 4البقرة. [30 :فإذا كان ذلك فالمطلوب منه أن تكون قائما مقام من استخلفه، يجري أحكامه ومقاصده مجاريها«).(3 )(4 » { :« هذه القاعدة :تأكيد لقاعدة الأمور بمقاصدها، وأن البواعث لها تأثير في الحكم على التصرف أو الفعل بالصحة أو البطلان وبالتحريم أو التحليل، فإن كان الفعل يحمل نيات غير مشروعة حكم ) (1الشاطبي :المرجع السابق نفسه. الكيلاني :قواعد المقاصد، ص. 388 ) (2متفق عليه. البخاري :الصحيح، كتاب الجمعة، باب الجمعة في القرى والمدن، رقم.304/1، 853مسلم :الصحيح، كتاب الإمارة، باب ف ضيل ة الإ مام ال ع اد ل و عق وب ة ال جا ئ ر و ال ح ث على ال ر ف ق بال ر ع ي ة والن ه ي ع ن إ د خا ل ال م شق ة عل يه م، رقم، 1829 .1459/3 ) (3الشاطبي :الموافقات.332/2، ) (4الشاطبي :الموافقات. 323/2، ابن تيمية :بيان الدليل.94، 893د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« عليه بالحرمة والبطلان، جزاء وفاقا ورفعا للمناقضة بين قصد المكلف وقصد المكلف، والنية لها تأثير كبير واعتبار عظيم في التصرفات من العبادات والمعاملات من خلال أمور كثيرة أهمها: 1ـ إن النية هي التي تميز العبادات عن العادات، فالجلوس في المسجد يكون بنية الاستراحة وبنية الاعتكاف وبنية الصلاة، والنية هي التي تميز ذلك).(1 2ـ إن النية هي التي تميز العبادات بعضها عن بعض، فالصلاة تكون فرضا وتكون سنة وتكون نافلة، وشرعت النية للتمييز في ذلك. 3ـ إن العمل إذا ارتبط بنية تعلقت به الأحكام التكليفية، وإذا لم ترتبط به نية لم يتعلق به حكم المؤاخذة كتصرف النائم والمجنون).(2 كثيرا من الأحكام المرتبة على العمل، فلو حلف المرء على أمر له عدة4ـ إن النية تحدد معا ن؛ فإن النية هي التي تحدد الأمر المراد من غيره، والممسك باللقطة بنية تعريفها وتسليمها إلى صاحبها لا يضمن إن تلفت في يده؛ لأ ن يده يد ضمان، أما إذا أخذها لنفسه فإنه يضمن؛ لأ ن غصبها يحول يده إلى يد ضمان، والرجل يشتري الجارية لموكله فتحرم عليه ويشتريها لنفسه فتحل له).(3 5ـ إن النية تؤثر في العمل والحكم عليه، فيصير العمل حراما أو حلا لا بحسب نية صاحبه، مثلا يكون االله فيكون عبادة يؤجر صاحبها، ويكونوالعمل في صورته الظاهرة واحد كالسجود كفرا يخلد صاحبه في النار.لغير االله فيكون أد لة القاعدة: استدل الشاطبي بأدلة كثيرة على هذه القاعدة :وهي أدلة عامة في إثبات القصد والنية في الأعمال وتأثير المقصود في الحكم على الأعمال)، (4هذه بعض منها: قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ البينة.[5 : وقوله في المنافقين» 1̧ ́ 3 2 ̄ ﴿ : 1⁄4 1⁄2 3⁄4 ] ﴾  التوبة.[54 : ) (1ابن نجيم :الأشباه والنظائر، ص.7عمر الأشقر :مقاصد المكلفين، ص. 69 ) (2الشاطبي :المرجع السابق. 324/2، صالح السدلان :القواعد الفقهية الكبرى وما يتفرع عنها، ص. 46 ) (3الزرقاء :شرح القواعد، ص. 7 ) (4الشاطبي ::الموافقات.324/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية894 وقوله ژ » :من قاتل لتكون كلمة االله هي العليا فهو في سبيل االله«).(1 وقوله ژ » :إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى«).(2 ,¬`` â ``« « `` ≈ ̈ `` { :`` `` ≈ ̈ `` ,`` `` »`` ¬`` `` `` `` `` .(3) ¬ ¬́ « يبين الشاطبي في هذه القاعدة :بشكل واضح أثر المناقضة بين قصد المكلف عند قيامه بما طلب منه من تكاليف وبين قصد الشارع في تشريعه للأحكام، فلا يجوز لمكلف أن يبتغي من أحكام الشريعة ما لم يشرع لها من مقاصد ودوافع، بغية الوصول بالأحكام إلى مآلات تحمل مفاسد تساوي المصالح أو تزيد عليها؛ لأنه إن فعل ذلك فنقد ناقض قصد الشارع في أحكامه، ونتيجة شرعت لمقصدباطلا. ولا ينتج أثره في محله، فالعبادات إنما هذه المناقضة أن يسقط ذلك العمل نبيل وهو التقرب إلى االله تعالى وإفراده بالتعظيم والإجلال، فإذا تصدق المرء بصدقة ولم يكن قصده من ذلك الفعل إلا أن يقال إنه جواد وكريم، فإن هذا العمل باطل في ميزان االله ولم يثب عليه، ذلك؛ لأ ن قصد المكلف في ذلك العمل على غير ما شرع له من التقرب إلى االله بتلك العبادة، فهو مناقض لقصد االله في تشريعه للصدقات).(4 هذا هو الحكم في العبادات ديانة، أما إذا كان العمل مما يتصور فيه الحكم قضاء بالصحة باطلا والبطلان كالمعاملات، فإن المناقضة لقصد الشارع في تلك العقود مؤثرة في الحكم فيقع قضاء، وحراما ديانة؛ فمن استعمل عقد العينة للوصول إلى الربا، فإن المناقضة لقصد الشارع في تشريع العقود توقع تلك العقود باطلة قضاء، ومحرمة ديانة عند من يقول بتأثير القصد السيئ في المعاملات. إن قاعدة »الأمور بمقاصدها« وما يتفرع عنها من قواعد مقاصدية يدفعنا إلى دراسة بعض المباحث التي لها علاقة مباشرة وأكيدة بالقاعدة الأم »الأمور بمقاصدها«، وهذه المباحث هي »الحيل« و»الباعث غير المشروع«. ) (1متفق عليه. البخاري :الصحيح، كتاب العلم، باب من سأل وهو قائم عالما جالسا، رقم.58/1، 123البخاري :الصحيح، كتاب الإمارة، باب من قاتل لتكون كلمة االله هي العليا فهو في سبيل االله، رقم. 1512/3، 1904 / ) (2أخرجه البخاري :الجامع الصحيح، كتاب بدء الوحي، باب كيف كان بدء الوحي، رقم. 3 1، 1 :مسلم :الجامع الصحيح، باب قوله إنما الأعمال بالنية، رقم.1515/3، 1907 : ) (3الشاطبي :الموافقات. ،324/2 الرحمن الكيلاني :قواعد المقاصد، ص.435عمر الأشقر :مقاصد المكلفين، ص. 413ٰ) (4عبد 895د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« أولا :الحيل: لقد نشأ في الواقع الإسلامي بعد القرنين الأولين، فقه يسمى بفقه المخارج والحيل. نشأ هذا الفقه إثر مجموعة من العوامل السياسية والاجتماعية، التي طرأت على المجتمع الإسلامي، وقد نما هذا الفقه في العراق، إذ كان بعض الفقهاء يبحثون للمكلف عن بعض المخارج والحيل، حتى يجدوا له مخرجا من وضعية حرجة يقع فيها. متأخرا في زمن التابعين حيث يقول» :إن هذه الحيل أوليذكر ابن تيمية :إن هذا الفقه ظهر ما ظهر الإفتاء بها في آخر عصر التابعين«).(1 وقد أشار ابن تيمية إلى إنكار فقهاء ذلك العصر لتلك الحيل والمخارج، ومن هؤلاء حماد بن زيد ومالك وسفيان بن عيينة وغيرهم)، (2وقد ن سب إلى الفقه الحنفي وإلى إمام المذهب أبي حنيفة النعمان كثير من الحيل)، (3ولا يرى الباحث أن أبا حنيفة مع عظم شأنه وغزارة علمه، يستعمل الحيل المناقضة لأصول الشريعة ومقاصدها، بل هي مخارج ضمن الوسائل الجائزة الموافقة وعمق تفكيره في استنباط الأحكام.لمقاصد الشريعة، وهي تدل على شدة ذكائه والحقيقة التي لا مناص منها هي أن ظهور فقه الحيل، وإن كان في نطاق ضيق ـ حتى لا نظلم الفقه الحنفي ـ إنما هو عائد إلى التركيز على الجانب الشكلي في علاقة الأحكام بموضوعاتها، بدل الجانب الواقعي الذي ينطلق من مقاصد الشريعة الإسلامية، حتى أدى اعتماد الشكل على حساب المضمون إلى التحايل على مقاصد الشريعة ذاتها، بحيل تحاول إيجاد حل ومخرج للمكلف الذي لم صرح يراع الأحكام حق رعايتها. يظهر ذلك جليا في تجويز بعض الفقهاء لنكاح التحليل حتى مأجور على ذلك. بعضهم أن المحلل وهذا كله ناتج عن عزلة الفقه عن الحياة، فليس للفقيه من دور إلا محاولة المحافظة في الأحكام على الرسوم والأشكال الظاهرة، حتى أضحى الفقه في حياة المسلمين بمثابة القانون الذي يحرص فيه على الشكل والمظهر فقط).(4 ) (1ابن تيمية :بيان الدليل، ص. 126 ) (2ابن تيمية :المرجع السابق نفسه. ) (3محمد خضري بك :تاريخ التشريع الإسلامي، ط،1دار الكتب العلمية، بيروت1408، هـ،ص.280محمد إبراهيم :الحيل الفقهية في المعاملات المالية، ط،1الدار العربية للكتاب، 1983، ص.33صالح بوبشيش :الحيل الفقهية؛ ضوابطها وتطبيقاتها على الأحوال الشخصية، منشورات جامعة باتنة، الجزائر، ص. 37 ) (4محاورات مع جملة من الأساتذة في موضوع مقاصد الشريعة، تحرير وحوار عبد الجبار الرفاعي. أحمد الريسوني، ص 209 وما بعدها. طه جابر العلواني، ص89وما بعدها. محمد حسين فضل االله، ص. 53 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية896 إن تهميش المقاصد وبناء الأحكام على أسس القواعد اللغوية والأصولية فقط، بعيدا عن مقاصد الشريعة الإسلامية وغاياتها، كان السبب وراء إبداع ذلك النوع من الفقه. ولو أن الفقهاء الذين بنوا الأحكام على فقه المخارج والحيل اتجهوا إلى المقاصد وبنوا قواعد النظر الاجتهادي على أساس من قواعد المقاصد، لأدى ذلك إلى إثراء الفقه وإغنائه بالحلول الناجعة، وإمداد الحياة المتغيرة بأحكام تعالج المستجدات تحت ضوء المقاصد ونورها، ولما احتاج أثرا لذلك الفقه في فقه الصحابةالفقهاء إلى فقه المخارج والحيل، ولهذا السبب ذاته لم نر ولا فقه التابعين، ذلك أن الرؤية المقصدية للأحكام كانت حاضرة في اجتهادهم ولم يكن للشكلية حضور عندهم إلا بما توجبه الأمور الفنية في تلك الأحكام. فعندما يستحضر الفقيه أو المجتهد المقاصد أثناء نظره الاجتهادي، فإن الحيل تختفي لمنافاتها لطبيعة الاجتهاد المقاصدي، لذلك نجد العلماء الذين عنوا بالمقاصد حاربوا الحيل فرغ الحكم من مضمونه، بل إنها تؤدي إلى الاختلال البين والتناقضمحاربة لا هوادة فيها؛ لأنها ت وح ك م ته التشريعية وبين قصد المكلف وقصد المكلف.الحكم الظاهر بين فما هي الحيل؟ وما هو موقف الفقهاء منها؟ ـ تعريف الحيل: الحيل لغة :الحيل جمع حيلة. وقد استعملت في اللغة على عدة معان، منها :الحذق وجو دة النظر وحسن التدبير والقدرة على التصرف في الأمور).(1 عرفها الشاطبي بقوله» :وحقيقتها تقديم عمل ظاهر الجواز لإبطال حكمالحيل اصطلاحا : شرعي وتحويله في الظاهر إلى حكم آخر مآل العمل فيها خرم قواعد الشريعة في الواقع«)،(2 يتحدث عن الحيلة المحرمة، ذلك أنه في موضوع آخر يذكر الحيلة الجائزة حيثوالشاطبي هنا أصلا شرعيا، وناقض مصلحة شرعية؛يقول» :الحيل التي تقدم إبطالها وذمها والنهي عنها ما هدم أصلا شرعيا ولا تناقض مصلحة شهد الشرع باعتبارها، فغير داخلةفإن فرضنا أن الحيلة لا تهدم في النهي«).(3 أما ابن تيمية فقد قال في الحيلة» :الحيلة مشتقة من التحول... ومعناها نوع مخصوص من ثم غلبت بعرف التصرف والعمل الذي هو التحول من حال إلى حال، هذا مقتضاها في اللغة ) (1ابن منظور :لسان العرب. 195/11، الرازي :مختار الصحاح، ص. 68 ) (2الشاطبي :الموافقات.201/2، ) (3الشاطبي :الموافقات.247//4، 897د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« الاستعمال على ما يكون من الطرق الخفية إلى حصول الغرض، بحيث لا يتفطن له إلا بنوع من أمرا حسنا كانت حيلة حسنة، وإن كان قبيحا كانت قبيحة...الذكاء والفطنة، فإن كان المقصود يستحل بها المحارم كحيل اليهود، وكل حيلةصار في ع ر ف الفقهاء إذا أ ط لق ت ق ص د بها الحيل التي ستحل به المحارم فإن ترك الواجب منتضمنت إسقاط حق الله أو لآدمي، فهي تندرج في ما ي المحارم«). (1وقال في موضع آخر» :الحيلة أن يقصد سقوط الواجب أو ح ل الحرام بفعل لم يقصد به ما جعل ذلك الفعل له وما ش رع له«).(2 كبيرا في فصلا كبيرا، فقد ألف أما ابن القيم فقد تعرض لموضوع الحيل واهتم به اهتماما ثم أردف ذلككتابه »إعلام الموقعين« تحدث فيه عن الحيل والقائلين بها وأمثلتها وأدلة تحريمها، بذكر أنواع من الحيل أجازها وصاغها على طريقته. وعرف الحيلة بقوله» :المخادعة هي الاحتيال والمراوغة بإظهار أمر جائز للوصول به إلى أمر محرم يبطنه«).(3 ويقول الطاهر ابن عاشور» :التحيل يفيد معنى إبراز عمل ممنوع شرعا، في صورة عمل جائز أو إبراز عمل غير معتد شرعا، في صورة عمل معتد به... فالتحيل هو ما كان المنع فيه شرعيا والمانع لا، ولكنهفأما السعي إلى عمل مأذون بصورة غير صورته، أو إيجاد وسائله فليس تحي الشارع. تدبيرا أو حرصا أو ورعا«).(4يسمى ومن تلك الأقوال لأولئك الفقهاء نخلص :أن الحيلة لها معنيان :معنى عام يدخل فيها كل حيلة مباحة أو محرمة، ومعنى خاص وهي الحيلة المحرمة التي تناقض مقصد الشارع، وتؤدي إلى مآلات ضررية فاسدة بتحريم حلال وتحليل حرام أو بإسقاط واجب. المحرمة، واسم المخارج على الحيل الجائزة.ويرى الباحث أن يطلق اسم الحيلة على الحيل فالمخارج :هي كل حيلة أو وسيلة استعملت قصد إيجاد ح ل أو مخرج من حكم شرعي بطريق مشروع جائز، بحيث لا يؤول ذلك إلى هدم مقصد شرعي، ولا إلى مخالفة شرعية في الحكم، فكثيرا ما تأتي طلبات من سلع لا يملكهامثل ذلك التوصل إلى بيع ملك الغير بمخرج جائز؛ التاجر ويعلم محل وجودها لكن الرسول ژ قال لمالك بن حزام» :يا مالك بن حزام، لا تبع ما لا تملك«). (5والمخرج من ذلك أن يتواعد البائع مع طالب البضاعة أن يبيعه تلك البضاعة ) (1ابن تيمية :بيان الدليل على بطلان التحليل، ص. 158 ) (2ابن تيمية :بيان الدليل على بطلان التحليل، ص. 32 ) (3ابن القيم :إعلام الموقعين عن رب العالمين.160/3، ) (4الطاهر بن عاشور :مقاصد الشريعة، ص. 110 ) (5الترمذي :السنن رقم.534/3، 1232النسائي :السنن، كتاب البيوع، باب بيع ما ليس عند البائع، رقم.289/7، 4613ابن ماجه :السنن، كتاب التجارات، باب النهي عن بيع ما ليس عندك، عن ربح ما لم يضمن، رقم. 737/2، 2187 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية898 عقدا ثم يعود إلى المشتري فيبيعها لهثم يشتريها البائع من صاحبها بالسعر المتفق عليه، وعدا غير ملزم، وهكذا يخرج من المحظور؛ لأنه يبيع ما دخل في ملكيته. ففينافذا بعد أن كان مقصدا ولا حكمة هذه الصورة تكون الوسيلة جائزة مشروعة والقصد فيها كذلك مشروع لا يهدم تشريعية. أ ما الحيل المحرمة :فهي تلك الوسائل والطرق، التي ظاهرها الجواز والمشروعية، لكن المكلف يستعملها للتوصل بها إلى أمور محظورة ومحرمة، كإسقاط واجب أو تحليل محرم، فمثال إسقاط الواجب :أن يهب إنسان بعض ماله قبل نهاية الحول لشخص فينقص بذلك من نصيب ثم يسترد ذلك المال بعد مدة.الزكاة، حتى لا تجب الزكاة في ماله أما الحيلة بتحليل محرم :فمثل نكاح التحليل، من أجل تحليل الزوجة المطلقة ثلاثا لزوجها الأول. فإطلاق لفظ المخارج على الحيل الجائزة، ولفظ الحيل على الحيل المحرمة هو الأنسب، وذلك لعدة اعتبارات منها: 1ـ لفظ الحيلة يحمل في معناه معنى الخبث والمكر. قال الراغب الأصفهاني» :الحيلة خبث وقد تستعمل في ما ما يتوصل به إلى حالة ما فيه خفية... وأكثر استعمالها في ما فيه فيه حكمة«).(1 2ـ توافقا مع استعمال كثير من الفقهاء لكلمة الحيل التي ينصرف معناها إلى الحيل المحرمة من دون الحيل المباحة. فهذا الإمام البخاري عنون بابا في كتابه الجامع بعنوان »باب ترك الحيل«). (2وابن تيمية يؤكد هذا الاتجاه حيث قال» :صار في عرف الفقهاء إذا أطلقت قصد بها )(3 عرف الحيل بقوله» :وحقيقتهاالحيل التي يستعمل بها المحارم«.وكذلك الشاطبي الذي تقديم عمل ظاهره الجواز لإبطال حكم شرعي«).(4 ـ أدلة تحريم الحيل: استدل القائلون بمنع الحيل وتحريمها بعدة أدلة، فقد أفاض ابن تيمية وتلميذه ابن القيم والشاطبي في ذكر أدلة التحريم نوجز ذكر بعضها: ) (1الراغب الأصفهاني :المفردات في غريب القرآن، ص. 183 ) (2البخاري :الجامع الصحيح.2551/6، ) (3ابن تيمية :بيان الدليل، ص. 159 ) (4الشاطبي :الموافقات.201/2، 899د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« 1ـ إن الحيل مخادعة الله. والصحابة والتابعون سموا ذلك خداعا، واالله ذم أهل الخداع من إنما هو خداع لأنفسهم، وأن في قلوبهم مرضا. قال تعالى:المنافقين، وأخبر أن خداعهم ﴿ ] ﴾ البقرة، [9 :فالمنافقون أظهروا إحرازا لدمائهم وأموالهم لا لما ق صد منها في الشرع من الدخول تحت طاعةكلمة الإسلام االله على اختيار وتصديق وقد عبروا عن ذلك صراحة بقولهم ﴿. ﴾ 1⁄4 » )(1 ليلا ليحرموا الماسكين الذين كانوايجدوا 2ـ لقد عاتب االله أصحاب الجنة، عندما أرادوا أن نهارا في زمن أبيهم الصالح فأرسل االلهيجدون يساقط من الثمر، عندما كانوا يلتقطون ما على جنتهم طائفا وهم نائمون فأصبحت كالصريم، عقوبة على احتيالهم في قصدهم بقطف ليلا، لمنع المساكين منها).(2 الثمار حرم االله عليهم3ـ لقد لعن االله أصحاب السبت ومسخهم قردة وخنازير لاحتيالهم على فعل ما من الصيد يوم السبت، قال تعالى ` _ ^ ] \ [ ﴿ : ] ﴾ البقرة، [65 :فقد عاقبهم االله؛ لأنهم كانوا يحفرون للحيتان حياضا يفتحونها عشية الجمعة، وتأتي الحيتان إليها يوم السبت فيأخذونها يوم الأحد لذلك قال االله تعالى مشنعا عمل المحتالين ~ } | { ﴿ :ے ¥ ¤ ¦ §̈ ́3 2 ̄ ¬ « ̧ ) ﴾ 1الأعراف.(163 : 4ـ قوله ژ » :إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى«،فقد أخبر المصطفى ژ أن )(3 فعلا إلا ما نوى، فمن نوىالأعمال تابعة لمقاصدها ونياتها، وأن ليس للمكلف من عمله قولا أو محللا، ومن نوى الربا كان مرابيا، ومن نوى الخداع والمكر كان مخادعا.التحليل كان تحرم التحيل على شرع االله بالإتيان بأمور ظاهرها الجواز للوصول بها5ـ نصوص كثيرة من السنة إلى أمور محرمة من ذلك: • قال ژ » :قاتل االله اليهود إن االله لما حرم شحومها جملوه ثم باعوه فأكلوا ثمنه«).(4 ) (1ابن القيم :إعلام الموقعين. 162/3، الشاطبي :المرجع السابق.380/2، ) (2ابن تيمية :بيان الدليل، ص.61ابن القيم :إعلام الموقعين.112/3، ) (3الحديث سبق تخريجه. ) (4البخاري :الصحيح، كتاب البيوع، باب بيع الميتة والأصنام، رقم.779/2، 2121مسلم :الصحيح، كتاب المساقاة، باب تحريم بيع الميتة والخمر والخنزير والأصنام، رقم. 1208/3، 1583 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية900 • قال ژ » :إذا ضن الناس بالدينار والدرهم وتبايعوا بالعينة واتبعوا أذناب البقر وتركوا الجهاد في سبيل االله سلط االله عليهم بلاء لم يرفعه حتى يراجعوا دينهم«).(1 6ـ الأصل في الأحكام التعليل، وأنها شرعت لمصالح العباد، فالتحيل على تلك المصالح مناقضة )(2 قائلا» :ومما يدل على بطلان الحيللقصد الشارع وتعطيل للمصالح،يوضح ذلك ابن القيم وحرم المحرمات، لما تتضمن من مصالح عبادهوتحريمها أن االله تعالى إنما أوجب الواجبات في معاشهم ومعادهم... فإذا احتال العبد على تحليل ما حرم االله وإسقاط ما فرض االله، وتعطيل ما شرع االله كان ساعيا بالإفساد في دين االله من وجوه؛ أحدهما :إبطال ما في الأمر المحتال عليه من حكمة الشارع ونقض حكمة فيه ومناقضة له. والثاني :أن المحتال به ليس له مقصودا له والمقصود عنده حقيقة، ولا هو مقصوده، بل ولا هو ظاهر المشروع فالمشروع ليس له هو المحرم نفسه«).(3 7ـ تجويز الحيل يناقض سد الذرائع مناقضة ظاهرة، فقد تبين لنا أن سد الذرائع من الخطط التشريعية التي رسمها الفقهاء لسد الطريق أمام المفاسد، والمحتال يسعى إلى العكس من ذلك بفتح الذرائع والوسائل للوصول إلى تلك المفاسد. ثانيا :الباعث غير المشروع: يحرك إدارة حدده أستاذنا فتحي الدريني» :هو الدافع الذي مفهوم الباعث غير المشروع :كما )(4 المنشئ للتصرف إلى تحقيق غرض غير مباشر«. فالباعث :هو القصد الدافع للمتعاقد أو المتصرف، ليحقق بتصرفه أغراضا وغايات غير مباشرة؛ لأ ن الأغراض المباشرة هي تلك المعروفة من كل التزام أو تصرف، فالغرض المباشر في عقد البيع هو نقل الملكية إلى المشتري ونقل ملكية الثمن إلى البائع).(5 أما الأغراض غير المباشرة التي يقصدها المتص رف فهي غير معروفة؛ لأنها أمور نفسية ذاتية، لا تتناولها طبيعة التصرف والالتزام، وهي بذلك متغيرة في الشخص الواحد من حين إلى حين فلان من الناس بالعقد أو التصرف غير تلكومتغيرة من شخص إلى آخر. فالغاية التي يقصدها التي يقصدها آخر من الناس، وتكون تلك البواعث مشروعة وقد تكون غير مشروعة. مثال ذلك: ) (1الطبراني :المعجم الكبير، رقم.432/12، 13583أبو يعلى :المسند، رقم. 29/10، 5659 ) (2الشاطبي :الموافقات.382/2، ) (3ابن القيم :إعلام الموقعين.180/3، ) (4الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 207 ) (5الباحث :الباعث وأثره، ص. 11 901د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« دارا، فالغرض المباشر من عقد البيع هو انتقال الملكية إلى المشتري، وانتقال ثمنهاالرجل يشتري إلى البائع، لكن قد يكون الباعث إلى شراء تلك الدار غير مشروع كأن يشتريها ليحولها ناديا ليليا، أو محل دعارة وغير ذلك).(1 من هنا فالباعث يمتاز بالخصائص التالية: 1ـ إنه ذاتي وغير معروف. 2ـ إنه متغير ومتحول. 3ـ إنه متعدد، وإذا تعددت البواعث فالعبرة بالباعث الرئيس. خارج عن نطاق التعاقد).(24ـ إنه وهذا المفهوم للباعث هو الذي عناه الدكتور وحيد الدين سوار وسماه »السبب المصلحي«)(3؛ لأ ن الضرورة التي تقتضي النظر في الباعث ومراقبته هي ضرورة مصلحية للمجتمع، ومهمة القضاء والتشريع بعد النظر في شكلية العقود والالتزامات أن يتحرى الغايات والمقاصد التي يرنو إليها المكلف، أن تكون مشروعة، وللباعث في التشريع الإسلامي مكان ة مهمة ذلك أن التشريع الإسلامي ديني يهتم بالمبادئ والمثل العليا في الأخلاق والسلوك بالغ الاهتمام).(4تشريع  وكان لزاما أن تجعل الشريعة الإسلامية مكانة معتبرة للباعث، إذ هو المقياس الأوحد لشرف الله لا ي ن ظ ر إ لى ص ور ك مالنيات وطهارتها، فكان القلب أساس كل عمل، كما قال ژ » :إ ن ا وأ م وال ك م و ل ك ن ي ن ظ ر إ لى قلوب ك م وأ ع مال ك م«).(5 ففكرة الباعث غير المشروع في العقود والتصرفات، هي كل عقد أو تصرف مشروع بحسب ظاهره، ولكن يحمل باعثا غير مشروع يهدف من ورائه إلى الوصول إلى أغراض محرمة، وهو بذلك ينطبق على الاحتيال على قواعد الشرع الذي أشار إليه الشاطبي في تعريفه لحقيقة شرعي فتحوله في الظاهر إلىالحيل، فقال» :وحقيقتها تقديم عمل ظاهر الجواز لإبطال حكم حكم آخر«).(6 ) (1الدريني :النظريات الفقهية، د ط، مطبعة خالد بن الوليد، دمشق، سوريا، 1408، ص. 231 ) (2الدريني :نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 207 ) (3وحيد الدين سوار :التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي، ط،2الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، الجزائر، 1979، ص. 514 ) (4الدريني :التعسف في استعمال الحق، ص. 230 اح تقار ه و د م ه و ع ر ض ه و ما ل ه، رقم، 2564 ه لذ خو م ) (5مسلم :الصحيح، كتاب البر والصلة والآداب ، ول س م ال م ل ظ م ي ر ح تابب اع ة، رقم. 1388/2، 4143.1986/4ابن ماجه :السنن، كتاب الز ه د، باب القن ) (6الشاطبي :الموافقات.120/4، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية902 ـ موقف الفقهاء من الباعث غير المشروع: لا خلاف بين العلماء والفقهاء، في أن الباعث غير المشروع إذا أسفر عنه التعبير الإرادي التعاقدي بأن ذكر في صلب العقد، أو شرطه أحد المتعاقدين فإن ذلك يؤثر في العقد ويسقط باطلا لاقترانه بشرط باطل).(1 أما إذا لم يذكر في العقد، ولكن علم به أحد المتعاقدين أو كانت القرائن تدل عليه، فإن الفقهاء اختلفوا في الحكم على ذلك العقد، صحة أو بطلانا بحسب موقف كل واحد منهم تجاه الباعث غير المشروع الذي لم يذكر في العقد. هناك اتجاهان مختلفان ومتقابلان في المسألة: الاتجاه الأول :يأخذ بالنظرة الموضوعية الظاهرة، فلا يعتد بالباعث غير المشروع إلا أن يذكر في صلب العقد، وهذا الاتجاه أخذ به المذهب الشافعي والمذهب الحنفي والظاهري. – – الاتجاه الثاني :يأخذ بالنظرة الذاتية فالباعث غير المشروع معتبر في العقود والتصرفات، فتسقط تلك العقود باطلة إذا علم به، أو ظهرت قرائن تدل على وجوده وأخذ بهذا الاتجاه كل من المذهب الإباضي والمالكي والحنبلي. الا تجاه الأول: ويحمل لواءه الإمام الشافعي الذي اتجه اتجاها موضوعيا بحتا في مسألة الباعث، حيث اعتد فقط بالإرادة الظاهرة، للتعاقد ولم يأبه بالإرادة الباطنة الباعثة ذلك أن الباعث أمر نفسي خفي مضطرب ومتغير وغير منضبط، فهو لا يدخل في التعاقد. فالعقد متى توفرت كامل شروطه وأركانه ومستلزماته، من إيجاب وقبول وأهلية العاقدين وأهلية المحل لحكمه، فإن حكم هذا العقد هو الصحة، أما الباعث غير المشروع الذي يحمله المتعاقدان فلا يؤثر في العقد، ولا ينظر إليه وكأنه غير موجود إلا إذا ذكر صراحة في العقد، بأن اشترطه أمرا نفسيا. محددا، بعد أن كان أمرا موضوعيا أحد المتعاقدين أو اتفقا عليه. فإنه بذكره يصبح باطلا بالشرط الفاسد.فحينئذ فقط يؤثر في الحكم على العقد فيسقط ذلك العقد والإمام الشافعي أوضح من بنى نظرية موضوعية تجاه الباعث غير المشروع. فكانت نظريته واضحة المعالم تتناسق معها جميع الفروع الفقهية فقد أرادها مبدأ فقهيا وليس حكما فقهيا. ) (1وحيد الدين سوار :التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي، ص.516فتحي الدريني :النظريات الفقهية، ص.232نظرية التعسف في استعمال الحق، ص. 211 903د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« قائلا» :أصل ما أذهب إليه أن كل عقد كان صحيحا في الظاهر،صرح في كتابه »الأم« فقد لم أبطله بتهمة ولا بعادة بين المتبايعين، وأجزته بصحة الظاهر وأكره لهما النية إذا كانت النية خمرا، ولا أ فسد عليه لو ظهرت تفسد البيع، وكما أكره الرجل أن يبيع العنب ممن يراه يعصره أبدا، وفي صاحب السيف أنأبدا، وقد يمكن أن لا يجعله خمرا البيع إذا باعه إياه؛ لأنه باعه حلا لا عقدا صحيحا وهو ينوي أن لا يمسكهاأحدا، وكما أفسد نكاح المتعة ولو نكح رجل امرأةلا يقتل به إلا يوما أو أقل أو أكثر لم أفسد النكاح وإنما أفسده بالعقد الفاسد«).(1 فالإمام الشافعي يصرح بأن القصد السيئ لا يؤثر في العقد ما دام العقد صحيحا مستوفيا لجميع شروطه. وقد كان لوضوح الإمام الشافعي لمسألة الباعث غير المشروع، وتحريره إياه تحريرا وافيا شافيا أثر بالغ عند فقهاء الشافعية من بعده، فقد ساروا على نهجه فطبقوا نظرته )(2 خمرا،كما صححوا الموضوعية في معظم المسائل الفقهية، فصححوا عقد بيع العنب لعاصره عقد نكاح التحليل)، (3وصححوا عقد العينة) (4كما لم يؤثر الباعث غير المشروع في مسألة »طلاق المريض مرض الموت« في عدم إرث زوجته المطلقة. فقد حكموا بالطلاق وحرمان الزوجة من المتعسف في حق الطلاق في مرض موته).(5ميراث زوجها كثيرا عن موقف الشافعية، فهو يتجه في غالب مواقفهمأما الحنفية، فإن موقفهم لا يختلف اتجاها موضوعيا، فلا يعتد بالباعث غير المشروع إلا إذا ذكر صراحة، أو تضمنته صيغة العقد فقد خمرا، كما صححوا عقد التحليل شأنه في ذلك شأن المذهب الشافعي،صححوا بيع العنب لعاصره عدل عن الموضوعية إلى الذاتية في الحالات التي يمكن فيها استخلاصإلا أن المذهب الحنفي الباعث غير المشروع من طبيعة العقد أو من الظروف والملابسات والقرائن المحتفة بالعقد. 1ـ ظهور الباعث من خلال طبيعة العقد: باطلا؛ لأ ن طبيعة العقد تحمل باعثا غيرفقد أفتى الحنفية بعدم مشروعية عقد العينة وسقوطه مشروع، فالعقد الأول لم يستوف ثمنه فلا يجوز أن يبنى عليه العقد الثاني؛ لأ ن في ذلك معنى الربا، والعقدان إنما جعلا وسيلة لتحقيق المعنى المحظور، فطبيعة عقد العينة هي بيع عشرة إلى نقدا وهذا هو الربا).(6 أجل مقابل سبعة ) (1الشافعي :الأم.65/3، ) (2الشربيني :مغني المحتاج. 10/2، الشيرازي :المهذب.267/1، ) (3النووي :المجموع. 249/16، القفال :حلية الأولياء.132/7، ) (4الشربيني :المرجع السابق. 39/2، النووي :روضة الطالبين. 416/3، الرملي :نهاية المحتاج.477/3، ) (5الشافعي :الأم. 270/3، النووي :روضة الطالبين.72/8، ) (6ابن عابدين :رد المحتار. 273/5، ابن نجيم :البحر الرائق.256/6، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية904 2ـ ظهور الباعث غير المشروع من خلال قرائن وملابسات تدل عليه: فقد أوجبوا للمطلقة ثلاثا، الإرث من زوجها المريض مرض الموت، ما دامت في العدة)،(1 وذلك لوجود قرائن وظروف دالة على وجود باعث غير مشروع، من نية الزوج وقصده للإضرار بزوجته وحرمانها من الإرث، ومرض الموت هو القرينة والظرف الدال على ذلك الباعث السيئ. فالحنفية لا يعتدون بالباعث غير المشروع إلا إذا ظهرت أدلة قوية وقرائن تدل عليه من طبيعة دورا في تكييف العقد والحكم عليه صحة أوالعقد أو قرائن محتفة بالعقد، فحينئذ تجعل للباعث بطلانا، فالأصل عند الحنفية هو الموضوعية، والذاتية استثناء منه. الاتجاه الثاني: هذا الاتجاه هو اتجاه أصحاب الذاتية، الذين يراعون وجود الباعث في العقود والتصرفات فيحكمون على العقد صحة أو بطلانا بالنظر إلى الباعث، فإن كان الباعث غير مشرو ع فإن العقد باطل عندهم ولا ينتج أثره في محله).(2 هذا الاتجاه يضم كلا من المذاهب الآتية :الإباضية والمالكية والحنابلة. مذهب الإباضية: من المذاهب التي سارت في اتجاه النزعة الذاتية، باعتبار الباعث والقصد غير المشروع في العقود والتصرفات. ويظهر ذلك من موقف علماء المذهب من عقد العينة، وعقد التحليل وطلاق المريض مرض الموت. فعقد العينة عقد باطل)(3؛ لأن طبيعة العقد ذاته تدل صراحة على وجود ذلك الباعث غير المشروع، وهو الوصول بتلك العقود إلى الربا المحرم. إلا أن الإباضية يجعلون بطلان العينة على أساس القصد، والباعث فقط. أما إذا لم يكن هناك ثم كره تلك السلعة، وعاد إلى البائع فباعه تلكقصد الربا بأن اشترى من البائع سلعة إلى أجل نقدا من دون توطئة، فالبيع صحيح؛ لأ ن العقد الأول منفك عن الثانيالسلعة بأقل مما اشتراها ومنفصل عنه، وليس فيه صورة البيعتين في بيعة). (4ولأن البائع الأول قد لا يشتريها منه، فالإباضية ) (1السرخسي :المبسوط. 168/6، ابن الهمام :شرح فتح القدير على الهداية، ط،2دار الفكر، بيروت، لبنان1379، هـ. 150/3، ابن عابدين :رد المحتار.387/3، ) (2الدريني :التعسف، ص.222النظريات الفقهية، ص. 243 ) (3امحمد بن يوسف اطفيش :شرح النيل.75/8، ) (4إبراهيم بولرواح :آثار الإمام جابر بن زيد، ص. 938/2 905د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« حصروا نطاق العمل بالباعث غير المشروع في نطاق ضيق وهو القصد والنية، ولا ينظرون إلى كثرة استعمال الناس فيسدون الذريعة بذلك كما فعل المالكية والحنابلة، ويظهر كذلك موقف الإباضية الذاتي من موقفهم من نكاح التحليل فصحة وبطلان نكاح التحليل عند الإباضية متوقفان على موجودا بأن اتفقا عليه ولو من دون ذكر ذلك في العقد،القصد والباعث، فإن كان قصد التحليل )(1 باطلا ولا تحل به لزوجها الأول. فإن هذا العقد يقع رجح لكن البطلان وهو جزاء قضائي غير التحريم الدياني، إذ لا بد له من دليل موضوعي به ي حرموا التحليل ديانة لكن البطلان قضاءجانب البطلان على الصحة. لذلك فإن الإباضية وإن متوقف على العلم بذلك القصد السيئ، وضابط الباعث غير المشروع هو علم المتعاقدين به ويحكم واتفاقهما عليه، فإذا لم يعلم بأن نواه المحلل في قلبه لم يكن هناك مجال لإبطال العقد، على ذلك العقد بالصحة فتحل له لزوجها الأول لوجود صورة الإحلال التي شرطها القرآن). (2كما يظهر اتجاه الإباضية في موقفهم الذاتي من الباعث غير المشروع في مسألة طلاق المريض مرض الموت فإنهم يورثون المطلق من مرض الموت).(3 مذهب المالكية: تشددا في اعتبار الباعث غير المشروع في التصرفات،يعتبر المذهب المالكي أكثر المذاهب ولم يقف مكتوف الأيدي أمام العقود التي يشتم منها رائحة التحيل والقصد السيئ، باستعمال الأحكام للوصول إلى مآلات ضررية ممنوعة شرعا، حتى إذا ظهر من القرائن أو من طبيعة العقد أو محرم أو كثرة استعمال الناس أن تلك العقود إنما يتوصل بها إلى إبطال حكم شرعي، بإباحة سد ا لذريعة الفساد واحتياطا في الدين،وحكم عليه بالإبطال، إسقاط واجب، وقف دون ذلك العقد وبذلك فإن المذهب المالكي قد أبطل كل العقود الآتية. خمرا، وبيع السلاح وقت من بيع العينة) (4وبيع ما يعصى االله به كبيع العنب لمن يعصره )(6)(5 رد ا لقصد الزوج فيالفتنة،وعقد التحليل،كما حكموا بتوريث المطلقة في مرض موت الزوج حرمان زوجته من الميراث).(7 ) (1امحمد بن يوسف اطفيش :شرح النيل.370/7، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق.497/7، ) (4ابن رشد أبو الوليد :البيان والتحصيل، تح :أحمد الحبابي، ط،2دار الغرب الإسلامي1408، هـ. ،68/7، ) (5أبو العباس أحمد بن يحيى الونشريسي :المعيار المعرب والجامع المغرب على فتاوى أهل إفريقيا والأندلس والمغرب، ط، 1 وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المملكة المغربية1401، هـ. 67/6، ) (6ابن عبد البر :الكافي في فقه المدينة، ص.227ابن رشد :البيان والتحصيل.309/24، ) (7مالك :المدونة الكبرى. 38/5، ابن عبد البر :المرجع السابق، ص. 270 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية906 مذهب الحنابلة: أخف من مذهبأخذ مذهب الحنابلة بالنزعة الذاتية فيعتد بالباعث غير المشروع بشكل المالكية، فهم في عقد العينة لا يبطلون منها إلا ما كان ذريعة إلى الربا، فإذا اشترى البائع ما باع نسيئة بسلعة أخرى غير النقد جاز؛ لأنه لا ربا بين الأثمان والعروض، وكذلك إذا يصح من قول؛ لأنهما جنسان لا يحرم التفاضلاشتراها بنقد غير النقد الأول الذي باع به فإنه )(1 بينهما، وكذلك إذا اشتراها من غير المشتري جاز،وهذه الصور كلها لا تصح عند المالكية).(2 عقد حرام ديان ة باطل قضاء، لا يحل لزوجها الأول،أما عقد التحليل فهو عند الحنابلة سواء أكان ذلك عند العقد، بأن قال لها :تزوجتك لأحللك لزوجك الأول، أو لم يذكر ذلك ونواه في قلبه وأراد بذلك جمع الشمل بعد فراق، فإن هذا العقد باطل ولا ينتج آثاره ولا تحل به لزوجها الأول).(3 خمرا، وبيع العنب كما حرموا كل بيع فيه إعانة على معصية، كبيع الأقداح لمن يشرب فيها خمرا وغير ذلك. كما يظهر اتجاههم الذاتي باعتبارهم بالباعث، في موقفهم منلعاصره )(4 المريض مرض الموت في طلاق زوجته، فقد ذهبوا مذهب المالكية في عدم حرمان الزوجة ردا لتعسفه في الحق الذي منح له ومعارضة لهمن الميراث، فالمرأة ترث من زوجها المطلق في قصده الفاسد. من خلال الدراسة لموقف الفقهاء من الباعث غير المشروع، نرى أن هناك اتجاهين متباينين واضحين، اتجاه يأخذ بالموضوعية، ولع ل دافعه هو ضمان استقرار التعامل وإبقاء العقود بعيدة عن الاضطراب والشك بالبحث عن النيات والقصود، وموقف ثان مبناه كما قال ابن القيم» :المقاصد والنيات معتبرة في التصرفات والعبادات كما هي معتبرة في التقربات فاسدا«).(5 والعبادات، فالقصد والنية يجعل الشيء حلا لا أو حراما أو صحيحا أو ٭٭٭ ) (1منصور البهوتي :كشاف القناع. 185/3، ابن قدامة :المغني. 45/4، الكافي.25/2، ) (2ابن رشد :البيان والتحصيل.68/7، / ) (3محمد بن مفلح المقدسي :الفروع، تح :أبو الزهراء حازم القاضي، ط،1دار الكتب العلمية، بيرت، لبنان1418، هـ. 215 5، ابن قدامة :المغني.573/7، ) (4ابن قدامة :الكافي. 13/2، المغني.40/4، ) (5ابن القيم :إعلام الموقعين.96/3، 907د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« ``` أهم النظريات الفقهية ينتهي بنا المطاف في هذه الدراسة المقارنة إلى أن نظرية المآلات من في موضوع الاجتهاد، فقد تبين من خلال البحث والدراسة أهمية قاعدة »الأمور بمقاصدها« إذ ويتبصر بالظروف والملابسات التي تحيط بالمسألة يتعرف المجتهد على فقه واقعه،بإعمالها المجتهد فيها، فتكييف الحكم بحسب تلك الظروف حتى تتوافق الأحكام مع مقاصد الشريعة وينأى المجتهد عن النتائج التعسفية، وعن التناقض بين مشروعية الأصل ومفسدة المآل. وآخر دعوانا أن للحمد الله رب العالمين. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية908 `` ` 1ـ أبو العباس أحمد بن يحيى الونشريسي :المعيار المعرب والجامع المغرب على فتاوى أهل إفريقيا والأندلس والمغرب، ط،1وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المملكة المغربية1401، هـ. 2ـ ابن تيمية؛ أحمد بن عبد الحليم :بيان الدليل على بطلان التحليل، تح :حمدي عبد المجيد السلفي، ط،1المكتب الإسلامي، بيروت، لبنان.1998، 3ـ ابن قيم الجوزية؛ أبو عبد االله محمد بن أبي بكر :إعلام الموقعين عن رب العالمين، دار الحديث، القاهرة، مصر1425، هـ2004/م. 4ـ ابن عاشور؛ محمد الطاهر :مقاصد الشريعة الإسلامية، د ط، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر.1985، 5ـ ـ ابن رشد؛ أبو الوليد محمد بن أحمد :البيان والتحصيل، تح :أحمد الحبابي، ط، 2 دار الغرب الإسلامي1408، هـ. 6ـ ابن رشد؛ أبو الوليد محمد بن أحمد :بداية المجتهد ونهاية المقتصد، د ط، دار الفكر، بيروت، لبنان، د. ت. 7ـ ابن عابدين؛ محمد أمين :رد المحتار على الدر المختار )حاشية ابن عابدين(، د.ط، دار الفكر، بيروت، لبنان1421، هـ. 8ـ ابن قدامة، موفق الدين عبد االله بن أحمد المقدسي :الكافي في فقه أحمد بن حنبل، د.ط، المكتب الإسلامي، بيروت، لبنان، د. ت. 9ـ ابن قدامة؛ موفق الدين عبد االله بن أحمد المقدسي :المغني، ط،1دار الفكر، بيروت، 1405هـ. 10ـ إبراهيم بولرواح :آثار الإمام جابر بن زيد، مكتبة مسقط، سلطنة عمان، ط 2006، 1م. 11ـ ابن ماجه؛ محمد بن يزيد أبو عبد االله القزويني :سنن ابن ماجه، تح :محمد فؤاد عبد الباقي، دار الفكر، بيروت، لبنان، د. ت. 12ـ ابن منظور؛ محمد بن مكرم المصري :لسان العرب، ط،1دار صادر، بيروت، لبنان، د. ت. 909د. خالد بن محمد بابكرنظرية المآلات» :قاعدة الأمور بمقاصدها« 13ـ ابن نجيم؛ زين العابدين :الأشباه والنظائر، تح :عادل سعد، د.ط، المكتبة التوفيقية، مصر، د. ت. 14ـ الترمذي؛ محمد بن عيسى أبو عيسى :سنن الترمذي، تح :أحمد محمد شاكر وآخرون، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، د. ت. 15ـ اطفيش؛ امحمد بن يوسف :شرح كتاب النيل وشفاء العليل، ط،3مكتبة الإرشاد، جدة، المملكة العربية السعودية1405، هـ. 16ـ البخاري؛ محمد بن إسماعيل أبو عبد االله :الجامع الصحيح تح :مصطفى ديب البغا، ط،3دار ابن كثير، اليمامة، بيروت1407، هـ1987/م. 17ـ البهوتي؛ منصور بن يونس :كشاف القناع، تح :هلال المصيلحي مصطفى هلال، د ط، دار الفكر، بيروت، لبنان1402، هـ. 18ـ الشافعي؛ محمد بن إدريس :الأم، ط،2دار المعرفة، بيروت، لبنان1393، هـ. 19ـ الشربيني؛ محمد الخطيب :مغني المحتاج، د. ط، دار الفكر، بيروت، د.ت. 20ـ الشيرازي؛ إبراهيم بن محمد :المهذب، دار الفكر، بيروت، لبنان. 21ـ خالد بابكر :الباعث وأثره في العقود والتصرفات، رسالة ماجستير غير منشورة، قسم الفقه وأصوله، جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية، قسنطينة.1994، 22ـ السرخسي؛ شمس الدين :المبسوط، دار المعرفة، بيروت، لبنان، د. ت. 23ـ الشاطبي؛ أبو إسحاق إبراهيم بن موسى :الموافقات، تح :عبد االله دراز، ط،1دار المعرفة، بيروت، لبنان1415، هـ. 24ـ الراغب الأصفهاني؛ أبو القاسم الحسين بن محمد :المفردات في غريب القرآن، تح: محمد سعيد الكيلاني، د.ط، د. ت، دار المعرفة، لبنان. 25ـ الرازي؛ محمد بن أبي بكر بن عبد القادر :مختار الصحاح، تح :محمود خاطر، مكتبة لبنان ناشرون، بيروت، لبنان1415، هـ1995/م. 26ـ الزرقا؛ أحمد بن محمد :شرح القواعد الفقهية، د.ط، دار القلم، دمشق، سوريا، 1409هـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية910 27ـ الزرقا؛ مصطفى أحمد :المدخل الفقهي العام، ط،2دار القلم، دمشق، سوريا، 1425هـ. 28ـ السدلان؛ صالح بن غانم :القواعد الفقهية الكبرى وما تفرع عنها، ط،2دار بلنسية، الرياض، المملكة العربية السعودية1420، هـ1999/م. 29ـ صالح بوبشيش :الحيل الفقهية؛ ضوابطها وتطبيقاتها على الأحوال الشخصية، منشورات جامعة باتنة، الجزائر. الرحمن إبراهيم :قواعد المقاصد عند الإمام الشاطبي؛ عرضا ودراسةٰ30ـ الكيلاني؛ عبد وتحليلا، نشر دار الفكر، دمشق ـ سوريا ط 1421، 1هـ. 31ـ محمد خضري بك :تاريخ التشريع الإسلامي، ط،1دار الكتب العلمية، بيروت، 1408هـ. 32ـ محمد إبراهيم :الحيل الفقهية في المعاملات المالية، ط،1الدار العربية للكتاب، .1983 33ـ محاورات مع جملة من الأساتذة في موضوع مقاصد الشريعة، تحرير وحوار عبد الجبار. 34ـ مالك بن أنس، أبو عبد االله الأصبحي :المدونة الكبرى، دار صادر، بيروت. الرحمن :السنن الكبرى، تح :عبد الغفار سليمانٰ35ـ النسائي؛ أحمد بن شعيب أبو عبد البنداري، سيد كسروي حسن، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان1411، هـ1991/م. 36ـ محمد بن مفلح المقدسي :الفروع، تح :أبو الزهراء حازم القاضي، ط،1دار الكتب العلمية، بيرت، لبنان. 37ـ النووي؛ أبو زكرياء يحيى بن شرف :روضة الطالبين، ط،2المكتب الإسلامي، بيروت. 38ـ وحيد الدين سوار :التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي، ط،2الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، الجزائر1979، م. 911 ¬́ » »« «. )أستاذ العلوم السياسية بالمركز القومي للبحوث الاجتماعية في القاهرة، جمهورية مصر العربية( ``` وسدا« غير محدد بدقة. واسم أول العلماء المجتهدين الذيتاريخ نشأة قاعدة »الذرائع فتحا معروف كذلك وغيرمعرفته.إلىأتوصللموأصوله الإسلاميالفقهتاريخ فيالتعبيرهذاسك اسم البلدة أو المصر أو المدينة التي كان فيها »مكان« ولادة هذه القاعدة لأول مرة. وراحت عمنكل المحاولات والحيل البحثية التي بذلتها في سبيل الوصول إلى إجابة محددة سدى التاريخي الذهاب إليه هو التعيين وضعها، وعن زمان ومكان وضعه لها. وأقصى ما أمكنني المجمل لهذه القاعدة؛ ومثل هذا التعيي ن المجمل لا يشبع من يبحث بحث المتخصصوالاجتماعي في علم الاجتماع، ولا يقنعه. وغاية التعيين المجمل هذا هو أن هذه القاعدة بنت القرن الثاني واشت د الهجري وشيء من القرن الثالث، وأنها نمت وترعرعت في القرنين الرابع والخامس، وبسقت أغصانها في القرنين السابع والثامن، ثم واصلت النمو عبر القرون من التاسععودها إلى الخامس عشر الهجرية حتى تحولت بمرور الزمن إلى »نظرية« ذات جذور ممتدة في أعماق التراث الفقهي وفي آفاقه، وذات أغصان وفروع كثيفة ومتشابكة مع مختلف جوانب رؤية العقل راجع الشريعة الإسلامية إلا وهومن شيء فيمؤخرا »إنه ما الإسلامي للعالم؛ حتى قال بعضهم سدا وفتحا«. إلى مسألة الذرائع ص فيبحث المتخص واقض مضجعي هو أنني بحثت عن »قاعدة الذرائع« ونظريتها ما أ رقني ص في علم الفقه وأصوله. وإلا فما أيسر علىأبحث عنها بحث المتخص علم الاجتماع وفروعه، ولم يعثر على تفاصيل الاجتهاد والتأصيل لقاعدة »سد الذرائع وفتحها«، وأنمتخصص الفقه وأصوله أن لأكمامها ومطي ل لذيل ثوبها، يحيط باختلاف المدارس الفقهية الكبرى في شأنها؛ ما بين موسع النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية912 مضيق لكل ذلك مثل الساد ة الشافعية.ومكب ر لحجم عمامتها؛ مثل السادة المالكية والحنبلية، أو من هم في منزلة وسطى بين هؤلاء وأولئك مثل الساد ة الحنفية. وليس من العسير علىوهناك متخصص الفقه وأصوله كذلك أن يتتبع »السردية« الفقهية في أصول هذه القاعدة وفروعها، ويتعقب علاقاتها بغيرها من القواعد والنظريات وخصوصا »درء المفسدة وجلب المصلحة«، و»الاحتياط«، وغيرهما من قواعد ونظريات أسهب فيها هؤلاء القوم على تنوع مذاهبهم، وتباين وأولى من غيره ـ مجدد ومقلد؛ وإن كان هذا التتبع يحتاج منه ـ أصولهم وفروعهم ومواقفهم ما بين إلى كثير من التعب والصبر وطول النفس. ما بحثت عنه في هذا الموضوع هو »مادة« أستطيع الإسهام بها؛ ليس في بناء »علم الفقه« بأصوله أو فروعه، فهذا له علماؤه ومتخصصوه ولست منهم؛ وإنما في بناء »علم اجتماع الفقه نادرا ما يستشعر فقده أحد؛الإسلامي«؛ فهذا هو العلم الغائب. والأهم والأخطر هو أن غيابه وخصوصا من أهل الإفتاء والاجتهاد، والمفترض أنهم هم الأكثر حاجة إلي نتائجه، وأن يكونوا الأحرص على تحصيل فوائده. بعض الجهود والمقدمات والسوابق البحثية الجادة التي لا غنى لنا عنها في سبيل جبرهناك ذلك النقص، وسد هذا الثغر. وأذكر منها هنا مثالين أو ثلاثة: أولى تلك السوابق البحثية الجادة :هو ما كتبه الشيخ أبو زهرة في الخمسينات والستينات من القرن الرابع عشر الهجري )الثلاثينات والأربعينات من القرن العشرين الميلادي( عن أئمة الفقه وهم :أبو حنيفة، ومالك، وابن حنبل، والشافعي، وابن تيمية، وابن حزم، وزيد، والصادق). (1وأهم السلسلة هو منهجها الجديد لذي اختطه الشيخ أبو زهرة في تناوله للسيرةما يلفت النظر في تلك الاجتماعية والعلمية مربوطة بمعطيات البيئة التي عاشها كل منهم؛ على نحو يقترب من منهجية الدراسات بلغة»علم اجتماع المعرفة«. وللشيخ5قصب السبق في فتح باب هذا النوع من معاصرة ونسق واض ح. ولعله تبارى في هذا المضمار مع معاصريه من أمثال عباس العقاد ومحمد حسين هيكل في الكتابة عن الشخصيات الكبيرة في التاريخ الإسلامي بمنهجية اجتماعية تاريخية الرحمن الشرقاوي الذي ٰجديدة، فنسج سلسلته الرائعة عن الأئمة الثمانية. ثم من بعده جاء عبد اختصر ما قدمه وزاد عليه شيئا في كتابه »أئمة الفقه التسعة«)، (2ولكنه كانت له في كتابته وجهة أخرى غير وجهة الشيخ أبي زهرة. ) (1صدرت سلسلة »أئمة الفقه« للشيخ أبي زهرة في الثلاثينات والأربعينات من القرن الماضي، وأعيد طبعها مرات من دار الفكر العربي بالقاهرة. الرحمن الشرقاوي، أئمة الفقه التسعة )القاهرة، دار الشروق..(2010، ٰ) (2عبد 913د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا ثانية السوابق :هو كتاب وائل حلاق عن »تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام :مقدمة في أصول الفقه السني«). (1وهو عمل علمي رصين؛ حاول فيه أن يبين تأثير التغيرات السياسية والاجتماعية التي مرت بها المجتمعات الإسلامية على منهجية التفكير الفقهي. وأراد أن يعرف تعدلت الأوزان النسبية لمكونات النظرية العامة لأصول الفقه مثل الإجماع، والقياس،كيف ولماذا كثيرا في الإمام والعرف، وما يلحق بذلك من استحسان ومصالح مرسلة واستصحاب. وأنعم نظره القرافي ابن القرن السابع الهجري الذي أدخل فكرة السياق المجتمعي بشكل واضح وممنهج في الشاطبي ابن محاولة فهم النصوص واستنباط دلالاتها. وفعل الشيء نفسه مع أئم ة آخرين منهم القرن الثامن الهجري. وب ين كيف تأثر في موافقاته واعتصامه بما آلت إليه الأحوال السياسية والاجتماعية في زمنه. ووصل حلاق إلى عصرنا وميز فيه بين مدرستين :الأولى سماها» :المنفعية الدينية« التي صاغ أنصارها نظريتهم الفقهية على أساس المصلحة؛ وإن أدى بهم ذلك إلى الخروج على بعض أصول الفقه ـ بحسب رأيه الذي لا نوافقه عليه ـ والثانية سماها »التحرر الديني« وأنصارها في رأيه أكثر تماسكا في تأصيلهم من أنصار المدرسة الأولى، وهو رأي قدمه حلاق؛ فدراساته مهمة ومفيدة في سياق الطريقلا نوافقه عليه أيضا. وأيا كان الرأي في ما الطويل لبناء علم اجتماع الفقه. ثالثة السوابق :وهي الأحدث والأهم من منظور الدرس الاجتماعي، هو ما قدمه علي محمد حاضري تحت عنوان »الفقه وعلم الاجتماع :دراسة في الروابط والصلات«). (2ورغم صغر حجم هذا البحث؛ إلا أنه يقتحم المشكلة بجسارة، وينبه بشكل مباشر إلى ضرورات تطوير البحوث والدراسات الاجتماعية في مجال الفقه. وينبه أيضا إلى تطوير البحوث والدراسات الفقهية عددا من الأمثال التي يدلل بها على صواببمنظور اجتماعي واسع وعملي وميداني. ويضرب التغير الاجتماعي في الاجتهاد الفقهي بأكثر مما يؤثر هذا الاجتهاد في وقائعبتأثير القول عملية التغير ذا تها. ويحلل طاهري قضايا :الاستبداد، والعدالة الاجتماعية، والمرأة، وبطء التغير الثقافي وأثره على تكليف المكلفين، ويشير ببراعة إلى »المراحل الانتقالية« أثناء عملية تنعكس على الاجتهادات الفقهية، وكيف تؤثر على أحوالالتغير الثقافي، وكيف يتعين أن المكلفين الذين يمرون في تلك المراحل. ويتساءل كذلك عن أثر كل هذا على »العرف« وعلاقته بعمليات الحراك الاجتماعي، مع ما للعرف من مكانة مرموقة في عملية استنباط الأحكام الشرعية. ) (1وائل حلاق، تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام :مقدمة في أصول الفقه السني )بيروت، دار المدار الإسلامي.(2007، ) (2علي محمد حاضري، الفقه وعلم الاجتماع :دراسة في الروابط والصلات في :الاجتهاد وإشكاليات التطوير والمعاصرة، الجزء الأول )بيروت، معهد الرسول الأكرم ژ العالي للشريعة الإسلامية، (2003، ص. 108، 93 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية914 الفقه«، من اكتشافي لأهمية التاريخ الاجتماعيومن جانبي، فقد اكتشفت أهمية »عل م اجتما ع للفقه ذاته أثناء دراستي الموسعة عن »فقه نظام الوقف وتطبيقاته« في تاريخ مصر الحديثة).(1 وتأكد لي أن مدار التاريخ الاجتماعي للفقه هو الإدراكات والاختيارات المجتمعية للاجتهادات والتحدياتالفقهية، أما مدار »علم اجتماع الفقه« فهو الخط الواصل بين اجتهادات المجتهدين والمشكلات والوقائ ع التي عاصروها؛ وهل استجابوا لها، أم إنهم غضوا الطرف عنها أو عن بعضها، كبيرة في الدراسات الخاصة بما اسميته »علم اجتماع الفقه«. وكانفجوة وعرفت أن ثم ة ولماذا؟ الخامس عشر الهجري )منتصف التسعينات من القرنذلك في منتصف العقد الثاني من القرن أكثر من مر ة في دراسات مفردة، تناولت فيها »مقاصد العملالعشرين(. ثم عدت إلى الموضوع وفرض العي ن وعلاقتهما الكفايةوفرض الخيري والأصول الإسلامية للمشاركة الاجتماعية«)،(2 وفقه بالمسؤولية الاجتماعية،وأصول المجا ل العام وتحولاته في الاجتماع السياسي الإسلامي ، )(4)(3 إدار ة المياه وحماية البيئة في نظام الوقف). (5ثم هذا البحث الذي بين أيدينا، وهو عودة جديدة وسدا«. إلى الموضوع نفسه، ولكن من زاوية قاعدة أصولية هي »الذرائع :فتحا والسؤال الرئيس الذي شغلني فانشغلت به في هذا البحث هو :لماذا تبدو »الأمثال الشارحة« المضروبة في غالب كتب الفقه وأصوله هزيلة؛ قياسا على قوة القواعد والنظريات التي ترد تلك الأمثال في سياق شرحها، وتقريب معانيها؟ ثم ما الأثر الذي يتركه »هزال الأمثال« على التكوين العلمي للمشتغلين بعلوم الفقه وأصوله من جهة، وعلى الوعي الجمعي للمجتمع عموما، من جهة أخرى؟ سأوضح في ما بعد أهمية »الأمثال« في التكوين العلمي والتوجيه العملي. ولكن الذي يهمني هنا هو التأكيد على أن بحثي لا ينصرف إلى شيء مما أفضى إليه اجتهاد المجتهدين القدماء أو المحدثين في موضوع »سد الذرائع وفتحها« من الوجهة الأصولية؛ وإنما ينصرف إلى تحليل الدلالات الاجتماعية »للأمثال« التي غلب استعمالها في كتب الأصوليين والفقهاء، ولماذا ظلت هذه ) (1هي في الأصل أطروحتي للدكتوراه في العلوم السياسية من كلية الاقتصاد والعلوم السياسية بجامعة القاهرة، وقد انتهيت منها في سبتمبر 1997م، وصدرت عن دار الشروق في سنة 1998م بعنوان »الأوقاف والسياسة في مصر«. ) (2إبراهيم البيومي غانم :مقاصد العمل الخيري، والأصول الإسلامية للمشاركة الاجتماعية )القاهرة، مكتبة الشروق الدولية، .(2010 ) (3إبراهيم البيومي غانم، فرض الكفاية والمسؤولية الاجتماعية :بحث في تحولات فرض الكفاية في الاجتماع السياسي الإسلامي من الدولة السلطانية إلى الدولة الوطنية الحديثة )مسقط، ندوة تطور العلوم الفقهية :الفقه الإسلامي في عالم متغير، .(2011/4/12 - 9 ) (4إبراهيم البيومي غانم :أصول المجال العام وتحولاته في الاجتماعي السياسي الإسلامي، المجلة الاجتماعية القومية )القاهرة(، العدد الأول، المجلد،46يناير،2009ص. 67 - 37 ) (5إبراهيم البيومي :فقه إدارة المياه وحماية البيئة في نظام الوقف الإسلامي )مسقط، ندوة تطور العلوم الفقهية. الفقه الحضاري وفقه العمران.(2010/4/6 - 3، 915د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا ألف سنة من دون أن يتصدى أحدهم لتحديثها بما يجعلها مستوعبةالأمثال تتكرر هي هي؛ لأكثر من لوقائع التغير الاجتماعي وتحولاته من حقبة إلى حقبة؟ وما أثر هذه الظاهرة على فاعلية القاعدة الاجتماعية؟ ثم ما الذي تكشفموضوع اهتمامنا هنا؛ أعني »سد الذرائع وفتحها« في الممارسات »سدا وفتحا«؟ عنه الوقائع الفعلية لهذه القاعدة عندما وجدت طريقها إلى التطبيق :أحققت أهدافها »سد الذرائع« طريقا من عشر طرق للاجتهاد في تقدير المصلحة فيأم لا؟ ولماذا؟ وإذا كان النوازل التي لم يرد فيها بعينها نص)(1؛ فلماذا آل أمر قاعدة »الذرائع« في الممارسة إلى تغليب »السد«، على »الفتح« في ما يخص العبادات والمعاملات الفردية، وتغييب ما يدخل في »المصالح العامة« مثل الخدمات والمرافق العامة، وأمور السلم والحرب؛ عن متناول الاجتهاد وفق هذه القاعدة؛ اللهم إلا في حالات نادرة، والنادر لا حكم له كما يقول أهل الأصول؟ تلك بعض التساؤلات التي نحاول الإمساك بأطراف الإجابة عليها بعد هذه المقدمة في قسمين وخاتمة. أما القسم الأول ففيه نبحث مشكلة »الأمثال« الشارحة المستعملة في معظم كتب الفقه عددا من الأمثال التطبيقيةسدا وفتحا«. وفي القسم الثاني :ندرس وأصوله لشرح قاعدة »الذرائع لهذه القاعدة قديما وحديثا لمعرفة مدى وظيفيتها في تحقيق غاياتها في السد لدرء المفاسد، والفتح لجلب المصالح. أما في الخاتمة فنحاول بيان الخلفيات الاجتماعية »لأزمة سد الذرائع وفتحها« في الواقع المعاصر لمجتمعاتنا. مع إطلالة عامة على ما نسميه »نموذج التفكير بالسد والاحتياط« وجدواه من منظور التغير الاجتماعي وسننه التي لا تتبدل. واالله تعالى هو المعين، ومنه وحده السداد والتمكين. ٭٭٭ ’ { ` ’ » : »الأمثال« الشارح ة التي نصادفها في كتب الفقه وأصوله، هي أحد المفاتيح الذهبية التي مغلقات العلاقة بين نظريات الفقه وقواعده في مستواها التجريدي من ناحية،تساعدنا على فت ح وتطبيقاتها في مستواها العملي والممارسات المجتمعية لها العملية من ناحية أخرى.ينطبق هذا )(2 سدا وفتحا«، وقاعدة مثلا، كما ينطبق على قاعدة »الذرائع الاحتياط نظرية المصلحة، ونظريةعلى »درء المفسدة« وعلى غيرهما من القواعد. فبـ »المثال يتضح المقال« أو »الحال« ليس فقط كما ) (1حسين حامد حسان :نظرية المصلحة في الفقه الإسلامي )القاهرة، مكتبة المتنبي، (1981، ص)ط(. ) (2هناك مفاتيح أخرى تساعد على فتح مغلقات تلك العلاقة منها مثلا :الفتاوى، وأحكام القضاء، ولكن كلامنا مقتصر في هذا البحث على »الأمثال« المضروبة في بعض مؤلفات الفقه وأصوله. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية916 قالوا قديما؛ وإنما يكشف »المثال« جوانب من الواقع، وقد يؤشر على الميل العام في الممارسات الاجتماعية التي هي منتهى إرادات واضعي تلك القواعد والنظريات؛ وإلا لما كان لها من فائد ة، عمل«. ولما كان من معنى لقولهم »لا خير في علم لا ينبني عليه سنجد أنه بمثابة »ال مث ل« الذي يستخدمه المجتهد الأصولي أو الفقيه،وإذا نظرنا مليا في المرآة التي ترتسم فيها ملامح العملية الاجتهادية. وبقدر براعته في ضرب المثل والإتيان به في محله، بقدر نجاحه في إنجاز مهمته الاجتهادية والتعليمية في آن واحد. إن »الأمثال« هي خير تعبير والاجتماعية، الفردية والجماعية معا؛ وهذا بعض ما نستشفه من عنايةعن عمق التجربة الاجتهادية القرآن الكريم والحديث النبوي الشريف بضرب »الأمثال« لغايات منهجية وتعليمية وتربوية وسلوكية وتغييرية متعددة؛ منها :البيان، والإقناع، والتذكير، والتحذير، والإرشاد، والاعتبار، والإصلاح... إلخ. وفي رأينا أن »اختيار« الأمثا ل التي يسوقها العلماء، في معرض حديثهم عن قاعدة »الذرائع« وغيرها من قواعد الفقه وأصوله؛ إنما هو عملية بالغة الدقة والحساسية؛ لأن الإخفاق في اختيار جهد ه كله ويطرحه سدى. وغالبا ما تكون مادة »المثا ل« مقتبس ةيهدم »المثال« الشارح المناسب، »الحس الاجتماعي المشترك«، وتعبر عن قناعات سائدة أومن معطيات الواقع، ومنتمية إلى مجال ماثلة في مدركات السواد الأعظم من الناس. ولكن الأمثال قد تكون »افتراضية« في بعض الأحيان بغرض التدرب على التفكير في المستقبل، أو لتوسيع الأفق ولو بالرياضة العقلية من دون الوصول إلى حد مبالغة »الأرأيتيين«، وأيضا قد يكون هدفها هو توقع مآلات الأفعال في قابل الأيام. وفي جميع الأحوال يكون توظيف الأمثال »الواقعية« و»الافتراضية« من أجل استثمار سلطتها في تحصيل بصحة ما يقول هذا المجتهد أو ذاك.الاقتناع ارتباط »المثال« بسياقه المجتمعي، مسألة تبدو ضرورية؛ حتى ولو كان المثال من النوع مثلا أن يطرأ على ذهن مجتهد من أبناء القرن الثاني الهجري أن يشرح»الافتراضي«. إذ يستحيل لطلابه قاعدة سد الذرائع في مسألة تختلط فيها المصالح مع المفاسد بأن يضرب مثالا شارحا الأرجح هو أن ذلك المجتهد كانصفقة سيارات دفع رباعي. ولكنلهم بصفقة طائرات إف،16أو مثلا في موطأ »ابنفعلا وورد عليه أن يلتقط واحدة من المعاملات السائدة في بيئته، وهو ما حدث وهب« )197هـ795/م(. ففيه مثال »حمار ربيعة« الشهير الذي ولد السادة المالكية منه أربعا وعشرين مسألة في باب »سد الذرائع«. ومعطيات مجتمعهم الذي عاشوه وعايشوه، فإن مثالهم الشارح )حمار ربيعة( قدوبمعايير زمنهم أدى وظيفته وأنهى مهمته، ولا تثريب عليهم في ما قالوه أو فعلوه. أما غير المقبول وغير المعقول أيضا أن يظ ل »حمار ربيعة« يتردد كمثال مرجعي شارح لأبناء القرن الخامس عشر الهجري على 917د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا لسان أحد أشهر علمائه، وهو يقول قبل بضع سنين» :مسألة حمار ربيعة ذكرها ابن وهب عنه في حمارا بعشرة دنانير سنة، موطئه قال :حدثني الليث بن سعد قال كتب إلي ربيعة يقول في رجل باع حمارا... إلخ«). !!(1ولا يخطر على بال أحد منثم استقاله فأقاله بربح دينار عجله له، وآخر باع جديدا، يكون أكثر ملاءمة لتوليد مئات المسائل في سد الذرائع التيمعاصرينا أن يضرب مثا لا تجلب المفاسد وتضيع المصالح بكفاءة منقطعة النظير في زمننا هذا. لن نطالب هذا الفقيه المعاصر أو ذاك بالتمثيل بصفقة »إف،«16أو »سيارات دفع رباعي«؛ رغم أهميتها في دفع العقل الاجتهادي إلى النظر في صميم المصالح والمفاسد العامة التي تشمل مجتمعنا المعاصر كله؛ وإنما نطالبه على الأقل بمثال »صفقة قمح« مستوردة من روسيا، أو أمريكا. أو حتى صفقة ملابس جاهزة واردة من الصين أو الهند، ويتخذها مثا لا شارحا، أو حالة تدريبية على كيفية إعما ل قاعدة »الذرائع أكان يسأل عن وسدا« بحساب المصالح والمفاسد. ترى لو أن ربيعة حيا بين أظهرنا اليوم فتحا حمار ثمنه عشرة دنانير؟ ليس من العسير ـ بعكس ما كنت أتوقع ـ حصر الأمثال المضروبة في شرح قاعدة »الذرائع وسدا«، رغم كثرة المؤلفات الأصولية والفقهية التي تناولت هذه القاعدة قديما ووسيطافتحا وحديثا، وخصوصا في أصول المالكية والحنابلة وفروعهم، وشروحهم، وحواشيهم، وهي موجودة كثيرا لدى غير هؤلاء وأولئك. وقد خلصنا من حصرها إلى أن هناكأيضا ولكن بدرجة أقل نجدها شارح ة ومهيمن ة على غالبما لا يزيد على ثلاثين من الأمثال الأساسية الشارحة؛ هي التي تلك المؤلفات في باب »سد الذرائع وفتحها«. وتدور عملية الاجتهاد في القول بالسد أو بالفتح طبقا للشروط والتقسيمات التي وضعها الأصوليون أمثال القرطبي )ت410 :هـ( صاحب أقدم تقسيم للذرائع، والقرافي، والزركشي، والشاطبي، وابن تيمة، وابن القيم، والغزالي، وغيرهم ممن أتى بعدهم وكرر أقوالهم؛ على ما بينهم من اختلافات في تلك التقسيمات، أو من مطارحات في تقدير شروط إعمال »سد الذريعة أو فتحها«، ومن أرادها فليلتمسها هناك في كتبهم. وبعد أن تتبعنا الأمثال الشارحة لقاعدة »الذرائع« في المؤلفات المشار إليها، ودرسناها دراسة سماتها الرئيسية تتمثل في أنها متركزة أساسا في »العقائد والعبادات«، وفيأولية، وجدنا أن »المعاملات«، ثم العدد القليل منها في »العادات والأعراف«، والعدد الأقل في »الجنايات ) (1المسألة واردة في موطأ ابن وهب، وفي كثير من المصادر الأخرى انظر مث لا :ابن عبد البر، الاستذكار، تحقيق :سالم محمد عطا ومحمد علي معوض )بيروت، دار الكتب العلمية1421، هـ2000/م(. وانظر تردادها في بحوث حديثة كثيرة نقلا عن ابن عبد البر، منها مث لا :عبد االله بن بيه، سد الذرائع وتطبيقاته في مجال المعاملات)، جدة :سلسلة محاضرات العلماء البارزين، رقم،23المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، البنك الإسلامي للتنمية1417)، هـ1996/م(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية918 العامة،والجزاءات«، ولا نكاد نصادف في تلك المؤلفات مثا لا يتناول مسألة من مسائل »المصال ح« أو قضي ة من قضاياها. وتلك السمات لم تفارق غالب مؤلفات الفقه وأصوله منذ بدايات عصر التدوين إلى العصر الحديث. الأزمنة السابقة؛ حيث كانتفمعظم تلك المؤلفات تستنسخ الأمثال نفسها. ولئن ساغ ذلك في نظرا لثباتها النسبي؛تلك الأمثال تؤدي وظيفتها الشارحة، والمسهمة أيضا في تكوين الوعي العام، طويلا حتى لأن التغير الاجتماعي كان يجري بوتيرة بطيئة وغير محسوسة، وكان الأمر يستغرق وقتا يحل شيء جديد محل شيء قديم؛ فما مسوغ استمرار المحدثين من أصوليين وفقهاء في استنساخ تلك الأمثا ل نفسها؟ وقد عدت عليها عوادي التغيرات الاجتماعية والسياسية والاقتصادية والسلوكية؛ عملا غريبا فيحتى باتت تلك الأمثال قديمة شاحبة المعنى، ومتيبسة الدلالة، وبات استرجاعها سياق المعطيات الاجتماعية المعاصرة. »وسب الرجل والديه«،»سب الأوثان«، ففي ذرائع العبادات والعقائد نجد باستمرار أمثال: طاهر، والآخرأحدهماو»من شك في وضوئه أو صلاته«، و»المتحيرة في الحيض«، و»رجل له ثوبان نجس لا يستطيع تمييز أحدهما عن الآخر، يصلي عريانا على أحد الأقوال!«، و»دخول الركبة في حدود العورة«، و»الأسير يلتبس عليه دخول شهر رمضان«، و»من لبس خفيه فأحدث، ثم مسح، فشك :هل كان قبل الصلاة أم بعدها؟!«. حفر بئر في طريق المسلمين، وجميعوفي ذرائع المعاملات الاقتصادية نجد باستمرار أمثال : بيوع الآجال التي يمثلون لها إلى اليوم بحمار ربيعة كما عند المالكية، وبيع السلاح في زمن الفتن، وبيوع الغرر التي يمثلون لها إلى اليوم »ببيع السمك في الماء، والطير في الهواء، وبيع المرء ما في كمه، وبيع »عسب الفحل«، و»شاة من قطيع«). (1وما درى معاصرونا أن »الهاتف النقال« قد أزاح أكثر من ثلاثة أرباع الحاجة إلى »فقه بيوع الغرر«؛ حيث خفضت الاتصالات الحديثة وسهولتها احتمالات »الجهالة« وما يترتب عليها من »ضرر« هما »على« تحريم بيوع الغرر. عددا وأقلأما في الذرائع ذات الصلة بالعادات والأعراف والسلوكيات الاجتماعية، فالأمثال أقل والتصرف مع »الخنثى المشكل«!، و»التجاور في سكنىانتشارا، ومنها :التبول في الطريق العام! و»نار في ملك امتدتالبيوت«، و»دخول الحمامات العامة« لغرض النظافة، و»لعب الشطرنج«، للغير«، و»جاري ة مشتركة بين اثنين«!!. ما لاحظناه في »الأمثال« المضروبة في المجالات السابقة هو أنها باستثناء مثالين أو ثلاثة احتياط من مفسدة متيقنة، أو يغلب على الظنتكاد تندرج كلها في الاستدلال على »سد« ذريعة، أو ) (1الصديق محمد الأمين الضرير، الغرر وأثره في العقود في الفقه الإسلامي )بيروت، دار الجيل، ط، (1990، 2ص. 77 - 76 919د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا مصالح في أي من تلك المجالات. اللهم إلاوقوعها. وليس منها أمثال على »فتح« ذرائع إلى جلب خمرا، والسماح بمجاورة البيوت رغم خشية وقوعمثال »عدم المنع من زراعة العنب« بحجة أن يتخذ الجميع يسلمون بأن »الذريعة كما يجب سدها، يجب فتحها«، ويستذكرونالزنا. هذا بالرغم من أن مقولة الشاطبي، والقرافي من بعده التي يقول فيها» :واعلم أن الذريعة كما يجب سدها يجب فتحها، ويكره ويندب ويباح.(1)«.. العقوبات والجزاءات الجنائية، فهي وإن كانت قليلة العدد مقارنة بالأمثال فيوأما في ذرائع يندرج في خانة »فتح الذرائع«. والمثير للانتباه هنا هو أنالمجالات السابقة؛ إلا إن معظمها التصرف من باب »فتح الذرائع« في »الجنايات«»السلطان«، أو »القاضي«، هو من رخصوا له في وأكثر الأمثا ل شهرة قال بها المالكية، ومنها :أن لوليعلى ما يظهر من الأمثال التي ضربوها. الشديد في أمور ليست فيها حدود منصوصة، ولو أتى التعزير على نفس المتهم.»التعزير« الأمر النفس«).(2 قال خليل» :وعزر الإمام لمعصية االله، أو لحق آدمي، وإن زاد على الحد، أو أتى على يحكم بما يدل عليه ظاهر الشهود إذا زكاهم الثقات، وألا ير د شهادتهمومنها »أن للقاضي أن لمجرد الاحتياط«).(3 وهناك مثال ثالث يخص »سارق الكفن« )نباش القبور(). (4وقد تجادل في عقوبته الحنفية قديما، ولا يزال المحدثون يستعيدون المثال نفسه، مثلما يستعيدون غيره من الأمثال القديمة من دون أي تغيير! رغم أنها توارت أو كادت تتلاشى من المخيال الاجتماعي لانقطاعها عن الواقع خطرا تصل إلى سرقة المال العام، ونهب البنوك، وتصل إلىالمعاصر؛ الذي بزغت فيه أمثال أكثر »سرقة الوطن«، وهو بلا شك أهم من مسألة سرقة الكفن. لا تدل الأمثال »النادرة« في مسائل الجنايات والعقوبات، على وجود »فجوة« معرفية، وتهميش لمسائل أكثر أهمية؛ وإنما تدل تلك الأمثال أيضا على ميل جارف نحو فتح باب الذرائع على مصراعيه للحاكم )السلطان( كي يفعل ما يشاء من منظوره الأمني؛ حتى لو »تجاوز الحد وأتى على والمشكل هنا ليس في أننا نعاند في حق السلطان فيالنفس«، على ما جاء في مختصر خليل. »التعزير« لاعتبارات أمنية، أو نقلل من حق القاضي فيه لاعتبارات حقوقية؛ وإنما معاندتنا في كيفية ) (1القرافي، الفروق )بيروت، دار الكتب العلمية، (..ج.61/2وانظر أيضا :شرح تنقيح الفصول، ص. 449 ) (2المثال في مختصر خليل )ت776 :هـ1374/م(، وأعاد استنساخه الشيخ ابن بيه في بحثه السابق ذكره، ص. 62 ) (3محمد عمر سماعي :نظرية الاحتياط :دراسة تأصيلية تطبيقية )رسالة دكتوراه، الجامعة الأردنية، كلية الدراسات العليا، ،(2006ص. 221 ) (4انظر المرجع السابق حيث استعاد الباحث ـ وهو متميز ـ المسألة بحذافيرها من دون أن يعقب عليها بشيء في رسالته: ص. 382 - 380 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية920 التحقق من جدية الأدلة، و»عدالة« الإجراءات التي يتخذها السلطان، وضمان عدم إساءته للسلطة الممنوحة له؛ حتى تفتح أمامه الذرائع على هذا النحو؟ لا أظن أن المالكية طرحوا على أنفسهم هذا السؤال قديما أو حديثا. عندما فتشنا في مؤلفات المحدثين من الأصوليين والفقهاء؛ وجدنا تلك الأمثال القديمة كبار حاضرة فيها بقوة، مع هامش ضيق للغاية لبعض الأمثا ل المستحدثة. لا يختلف في ذلك علماء مثل الشيخ الزنداني)، (1والشيخ الزحيلي)، (2والشيخ ابن بيه)، (3والشيخ الشريم)، (4عن دارسين متخصصين من جيل الشباب مثل :إلياس بلكا،ومحمد عمر سماعي،وأفلح الخليلي،وغيرهم. )(7)(6)(5 فهؤلاء جميعا يبدأون بالسردية الأصولية لقاعدة »الذرائع«، ويستنسخون الأمثال الشارح ة لها صغيرا للغاية لأمثال مستمدة من الواقع الاجتماعي الذيحيزا يخصصون من الكتب القديمة، ثم جديدا. فالشيخ الزنداني، اقترح عدم الرد على المخالف في الرأي إذاونادرا ما يقدمون يعيشونه، استذكارا؛ كان هذا الرد ذريعة إلى الفرقة. والشيخ ابن بيه انتهى بعد أن استوفى السردية الأصولية انتهى إلى مثالين جديدين :حمل جوازات السفر، والامتثال لإشارات المرور. وفي عمل آخر له عن سد الذرائع قال» :الديمقراطية هي لسد الذرائع إلى الحرب والصراع«؛ ولم يقل إنها لفتح ذرائع »الملكي ة في المغرب توفر ضمان ة تحول دون انزلاق الديمقراطيةالحرية على أية حال! بل قال :إن إلى وضع مأساوي«. سدا لذريعة التسوس؟«.والشيخ الشريم أتى بمثال يقول» :نمنع أطفالنا من تناول الحلوى قدم حزمة جديدة من الأمثا ل على »فتح الذرائع« ولم ينضم إلى قافلة السد ـوأفلح الخليلي الذي رسومات ذات الأرواح لتعليم الصم والبكم، وإبقاء جثة ميتةفذكر في نهاية بحث له :تسويغ لدراستها وتشريحها لتعليم الطب،ونبش المقابر إن اقتضت ضرورة البحث عن جثة مفقود، ) (1الشيخ عبد المجيد الزنداني، سد الذرائع، بحث منشور على موقع جامعة الإيمان: ....13. ) (2الشيخ وهبة الزحيلي، الذرائع في السياسة الشرعية والفقه الإسلامي )دمشق :دار المكتبي للطباعة والنشر والتوزيع، 1419هـ1999/م(. ) (3الشيخ عبد االله بن بيه، سد الذرائع وتطبيقاته في مجال المعاملات، مرجع سابق. ) (4الشيح سعود الشريم، قاعدة سد الذرائع، خطبة بالمسجد الحرام 1432/7/8هـ. ) (5إلياس بلكا، الاحتياط :حقيقته وحجيته وأحكامه وضوابطه )بيروت، مؤسسة الرسالة1424، هـ2003/م(. ) (6محمد عمر سماعي، نظرية الاحتياط، مرجع سابق. ) (7أفلح بن أحمد الخليلي، فتح الذرائع :أدلته وضوابطه، بحث ضمن أبحاث المؤتمر العام الثاني والعشرين للمجلس الأعلى قدمها إلا أنني لم أفهم المثال الذي نقله من كتاب الشيخ أطفيشللشؤون الإسلامية، القاهرة. ورغم تقديري للأمثال التي )شامل الأصل والفرع، 1984، ص(133وقال فيه »بجواز إنقاذ المرأة من فرجها بلا حائل إن تعذرت الوسائل الأخرى«!!!. ما الذي نستفيده من هذا المثال؟؟ هل يمكن أن نتساءل عن العكس؟ 921د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا والرسوم المتحركة لتعليم الأطفال المثل العليا، ومعظم هذه الأمثال وجدتها في فتاوى دار الإفتاء المصرية في أيام الشيخ جاد الحق. أكثر من عشروسود التفت إلى قصور التعليل الفقهي في بيوع الغرر،أما إلياس بلكا، فقد يطرح سؤال الواقع الأهمصفحات في سرديات فقهية وأصولية وأمثا ل شارحة للموضوع من دون أن الحيز الذي كانت تحتله إلىتحتل في واقع المجتمع اليوم؛ نفسوهو :هل لا تزال عقود الغرر مطالع القرن الرابع عشر الهجري على أكثر تقدير؟ وكم يا ترى تأثر حجم »بيوع الغرر« بصيغها شرحتها قديما كتب الفقه وأصوله ـ تحت تأثير انتشار التعليم، وتطور وسائط نقل المعلوماتالتي وسهولة تداولها عن أكثر المعاملات بفضل ثورة الاتصالات، ونظم المحاسبة والشفافية؟؟ أليس من جديدة هي »بيوع الضرر«؛ ونمثل لها بعقود بيع ثروات الأمة من غاز ونفط،ننحت تسمي ة الأولى أن وعقود امتيازات للشركات الأجنبية التي تنقب عن الثروات وتستغلها، أو امتيازات لدول أجنبية تقيم قواعد عسكرية في بلادنا؛ أو عقود »بيع الديون« القومية وما يترتب عليها. وفي هذه الحالات غالبا المغرر به، وربما وقعت معه حكومته في الغرر نفسه. وفي مثل هذه الحالاتما يكون الشعب كله هو والأمثال لا تغني شيئا :مستويات التعليم العالية ولا تكنولوجيا المعلومات وسهولة تداولها ولا الشفافية وأنظمتها. أليس البحث في مآلات »عقود الضرر« من هذه الأنواع أحق بتطبيق قاعدة »بيع الرج ل ما في ك م ه« كمثال »سد الذرائع« ونظرية الاحتياط؟ وما الذي نخسره إن نسينا حكاية شارح لسد الذريعة في بيع الغرر، مقابل أن ننشغل بمثال بيع الدين القومي الغارقة فيه بلد من بلادنا؟). (1السابقون كان عندهم مبررات قوية للاهتمام بذلك النوع من البيوع وضربوا لها الأمثال المناسبة للمعطيات الاقتصادية والثقافية لمجتمعهم الذي عاصروه؟؟ فما حجتنا نحن؟ الشيخ وهبة الزحيلي انفرد عن الفقهاء المعاصرين عندما أثار مسألة »الذرائع في السياسة الشرعية«. وكشف عن الصلة بين قاعدة سد الذرائ ع و»السياسة الشرعية«. فبعد أن عرفها بتعريف الشيخ خلاف والشيخ تاج، وغيرهما من المعاصرين؛ أشار إلى أن فائدة السياسة الشرعية هي إقرارا بأن »الفقه« ليس من عمله مسايرة تلك»مسايرة التطورات الاجتماعية«، فكأنه يقدم التطورات الاجتماعية! ثم أضاف دليلين يؤكدان استنتاجنا هذا وهو يبرهن على شرعية »السياسة الشرعية«. وأول الدليلين هو تغير الظروف والأحوال، والثاني »قاعدة سد الذرائع، وقاعدة العرف« باعتبارهما من أصول أحكام هذه السياسة).(2 ) (1لم نشأ التطرق إلى الأمثال التي ينهمك فيها بعضهم وهم يشرحون قاعدة الذرائع، مثل :حظر قيادة النساء للسيارات، ومنع سدا لذريعة رؤية الصور الخليعة، وتحريم نسبة المطر سدا لذريعة الكبر! وتحريم الدش افتراش جلود السباع للجلوس عليها سدا لذريعة الشرك، ومنع الزوجة من الاطلاع على رسائل الأس أم أس التي تأتي لزوجها على هاتفه... إلخ؛ لأنإلى النوء هذ النمط من الأمثال الجديدة تضيق الصدر، وتفوت الوقت في ما لا طائل منه. ) (2الزحيلي، الذرائع في السياسة الشرعية، مرجع سابق، ص. 11 - 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية922 إشارته العابرة في سطر واحد فقطوليس هذا هو أهم ما قاله الشيخ وهبة؛ وإنما الأهم هو يقصد الشخصية، بلمن كتابه بقوله» :مبدأ سد الذرائع لا ينظر فيه فقط إلى النيات والمقاصد مع ذلك إلى النف ع العام، أو دف ع الفساد العام«). (1ولم يرجع بعد ذلك في كتابه إلى السياسة الشرعية، ولم يشبع هذه الفكرة الجديدة التي أتى بها ـ ربما لأول مرة ـ ولكنه انهمك في سردية أصول فقه الذرائع وأمثالها الشارحة المستنسخة من كتب القدماء، وتاهت فكرته الجديدة في سد »باب  ولم يتذكرها إلا في الفقرة الأخيرة من خاتمة كتابه عندما قال :خضم هذه السردية، تدخل منها السياسة الشرعي ة للعمل على إصلاح شؤون الأمة،الذرائ ع هو من أعظم الأبواب التي والأخذ بها في الجادة وطريق الاستقامة، والنهوض بها على الأسباب القوية القويمة من قواعد الأمر إذا رأى شيئا من المباح قد اتخذه الناس ـ عن قصد ـ وسيلة إلى مفسدة،ولي الشريعة؛ فإن المصلحة ـ كانأو أنه لسبب فساد الزمان أصبح يفضي إلى مفسدة أرج ح مما قد يفضي إليه من وعملا بالسياسة الشرعية التي تعتمد في ماويسد بابه، ويكون ذلك من الشريعة،له أن يحظره، الشيخ لم يوضح كيف يتم التحقق من أن الناستعتمد على قاعدة سد الذرائع«). (2نلاحظ هنا أن اتخذوا مباحا »عن قصد« وسيلة لمفسدة؟ وكيف نقيس »فساد الزمان«، وما معايير الترجيح بين المفسدة والمصلحة؟ هنا تتجلى أزمة افتقار الفقه وأصوله لمنهجيات العلوم الاجتماعية والإنسانية التي تسهم في قابلا للتطبيق. والشيء الوحيد الواضحالاجتهاد الفقهي الإجابة على هذه الأسئلة حتى يكون هذا والمحدد القابل للتطبيق الذي قاله الشيخ هو :إن ولي الأمر إن رأى شيئا من ذلك »كان له أن عملا بالسياسة الشرعية«.بابه ويكون ذلك من الشريعة يحظره ويسد ه الأصوليون مارس ما الذي فعله الشيخ وهبة أيضا؟! أو لا :هو أزاح الصمت التاريخي الذي والفقهاء تجاه المسائل التي تدخل ضمن »المصلحة العامة والمفسدة العامة«؛ وقد وجدنا أنهم لم وسدا درسا يمثلوا لها بمثال واحد طوال أكثر من ألف ومئتي سنة، وهم يتناولون قاعدة الذرائع فتحا يدخل ضمن المصلحة أو المفسدةصرح بما لم يصرحوا به؛ ألا وهو أن كل ماوشرحا. وثانيا :هو العامة هو من اختصاص »ولي الأمر«، وليس للمجتهد الأصولي أو الفقيه دخل في تقديرها؛ باعتبار أن ذلك من »السياسة الشرعية«. واحدا شارحا لهذا الذي ذهب إليه؛ واكتفى بإحالة الموضوعولكن الشيخ وهبة لم يضرب مثالا »لولي الأمر« مستخدما صيغة المفرد؛ علما بأن القرآن الكريم تحدث بصيغة الجمع عن »أولي ) (1الزحيلي، المرجع السابق، ص. 19 ) (2المرجع السابق، ص. 65 923د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا الأمر« في الآيتين اللتين وردت فيهما هاتان الكلمتان :الآية،59والآية83من سورة النساء؛ النظر في المصالح العامة وتدبير شؤون الناس مسؤولية يشترك فيها أكثر من »وليما يعني أن أمر« واحد. ولا معنى لتعدد أشخاص أولي الأمر إن كانوا من نوع واحد )سلطان أو رئيس(، وإنما يتحقق جمعهم بتنوع اختصاصاتهم. وشيخنا أحال الموضوع برمته »لولي الأمر«، ولم يشرك المجتهدين والعلماء في تحمل هذه المسؤولية بحكم اختصاصهم في تقدير المصالح والمفاسد والنظر في المآلات! مؤلفات المجتهدين »أصوليين وفقهاء«، قدماء ومحدثين؛ خلو ـ تقريبا ـ منوكما أسلفنا، فإ ن أمثال شارحة لقاعدة الذرائع في قضايا »المصالح العامة« و»المنافع العمومية«. ويبدو أن هذا النوع من المصالح قد أحالوه بـ »صمت« إلى فقه »السياسة الشرعية«؛ بحسب ما نجده في كتبها المتكاثرة منذ القرن الثامن الهجري. وفيها فوضوا ولي الأمر في تقدير المصلحة العامة بالتشاور الشرعية، كالقول بأنها تعني:مع أركان حكمه. ووضعوا تعريفات بالغة الدلالة لمفهوم السياسة »التصرف في عموم مصالح الأمة مما زاد على القضاء والفتيا« كما قال القرافي)، (1وتردد هذا المعنى بمضمونه عند آخرين منهم :ابن نجيم، وابن عقيل، والطرابلسي قديما، ومحمد البنا، الرحمن تاج، وغيرهم حديثا. ولم يكن بابٰوعبد االله جمال الدين، وعبد الوهاب خلاف، وعبد الشرعية« ـ بالمعنى الذي ذكروه ـ سوى الباب الملكي لما سيعرف في تاريخنا الحديث »السياسة باسم الأحكام العرفية وقوانين الطوارئ، ومن ثم تجذير السلطة الاستبدادية وإضفاء »الشرعية« والمعاملات الفردية؛عليها، وحصر اختصاص الاجتهاد الفقهي بمعناه الأصولي في مسائل العبادات لا الجماعية التي يعج بها واقعنا. وليس مصادفة أن تتكرر في كتب الفقه المالكي وأصوله ـ وفي غير المالكي ـ عبارة كالتي نقلها ابن فرحون )ت799 :هـ( أي قبل ما يقرب من ستمائة سنة في كتابه »الديباج المذهب«، جائر سبعين سنة، خير من أمة سائبة ساعة من نهار«. أو كالتي ذكرها القاضيونصها هو» :سلطان السنة أهل»جمهورالمعلم«:»إكمالكتابهفيسنة ألفمنيقربماقبلأي544هـ( )ت:عياض من أهل الحديث والفقه والكلام أنه لا يخلع السلطان بالظلم والفسق وتعطيل الحقوق، ولا يجب الخروج عليه بل يجب وعظه«)!(2 ) (1القرافي، الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام)، بيروت، دار البشائر الإسلامية1416، هـ1995/م ص. 56 ) (2القاضي عياض، إكمال المعلم بفوائد مسلم، تحقيق :يحيى خبلوش )المنصورة :دار الوفاء. (1419، وقد استدل بتلك القولة الشيخ ابن بيه في بحثه »الإرهاب :التشخيص والحلول«، سلسلة محاضرات منتدى الفقه الإسلامي، جدة)، ب.ت( منشور على موقع... : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية924 أتدري لماذا لم تناقش المجامع الفقهية المعاصرة ولو مرة واحدة »الحكم الشرعي في قوانين الطوارئ« و»المحاكم الاستثنائية« في أي بلد من بلادنا العربية؟ هل لأنها اعتبرتها من شؤون الأمر، ومجالسهم »التشريعية« التي لم تخذلهم مرة واحدة»المصلحة العامة« التي يختص بها ولاة في شأن العمل بالطوارئ وأحكام الضرورة القاسية بحسب ما يقدرها »ولي الأمر«. أم ثمة أسباب أخرى تتصل بمزدوج »الترهيب والترغيب«؟؟ سدا وفتحا« باتت تعاني من عدة الأمر؛ فإن »الأمثال الشارح ة« لقاعدة »الذرائعأيا كان إشكاليات موضوعية. وهذه الإشكاليات التي أتينا على بعض منها جعلتها معزولة في معظمها عن فضلا عن إحجامهم عن عجز المعاصرين عن تجديدها؛الواقع المعاصر؛ وخاص ة في ظل استمرار نقد الموروث منها للتأكد من فعاليتها أو عدم فاعليتها في أداء مهمتها التعليمية والتطبيقية في الواقع الاجتماعي المتغير على الدوام. والغريب أن المعاصرين في معظمهم لم يتنبهوا إلى أن استحضار الأمثال القديمة إلى عال م الواقع إما أن يفككها من حمولتها التاريخية، ولا يكون ذلك إلا بجهد واع منهم، وإما أن يبقي على تلك الحمولة ومن ثم يجعل تلك الأمثال مفارق ة للواقع المعيش، وعليه تتدنى فوائدها لأقل قدر. إن اكتفاء الفقيه المعاصر باستنساخ الأمثال القديمة في قاعدة »الذرائع« وفي غيرها، قد أفقده الشعور بنبض الواقع. وما نلاحظه هو أن جل جهد المعاصرين متجه للتشديد على »الذرائع« من جهة »السد«، أو من باب »الاحتياط«. وتبلغ هذه النزعة ذروتها باستحضار مقولة »فساد الزمان«؛ فهنالك ينهض الفقيه الأصولي »لسد« ذرائع الفساد العميم، وينهض فقيه السياسة الشرعية للاحتياط من الفتن؛ وتغليب دواعي حفظ النظام والاستقرار على أي اعتبارات أخرى، وبينهما وبسببهما بالتردد والحذر والإحجام عن أخذ زمام المبادرة في كثير من أشغالتسود »ثقافة« مترعة الحياة ومتطلباتها؛ بدعوى سد ذرائع الفساد. والنتيجة هي وجود »فجوة« كبيرة تحجب النظرية الفقهية عن الممارسات الاجتماعية على اتساعها. والنتيجة هي أيضا مزيد من تراجع تأثير »الثقافة الشرعية« في توجيه مسارات الحياة الاجتماعية. وإذا أضفنا إلى ذلك إشكالية »نقص« الاجتهادات في كيفية نقل قواعد الذرائع إلى أرض الواقع وتحديد المسؤول عن ذلك )فردا كان أو مؤسسة، أو سلطة ما(؛ لوضح لنا عمق أزمة »النظرية الفقهية« وقواعدها في واقعها المعاصر. وهو ما سنتابع ـ في البند الآتي ـ جوانب منه ببحث مثالين أو ثلاثة لهذه القاعدة وهي قيد التطبيق. 925د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا « » ’ : « انصرف نقدنا في البند السابق إلى »الأمثال الشارحة« لقاعدة الذرائع. وقد مارسنا حقنا في النقد من منظور اجتماعي /تاريخي. ويقيني أن لدينا »نظرية فقهية« عملاقة، وأن المجتهدين في الفقه وأصوله شيدوا بناء رائعا من القواعد والمبادئ التي تشكل مضمون هذه النظرية، وإن بقيت فيها مواضع لبنات تحتاج إلى إكمال هنا أو هناك. ولكن »النظرية« مهما كانت قوتها، و»القواعد« مهما كانت روعتها؛ فإنها لا تنتقل تلقائيا إلى التطبي ق في الواقع الاجتماعي. كما لا تكفل »النظرية«، أو »القاعدة« نجاح هذا التطبيق في بلوغ أهدافه. ومن هنا بالضبط يتعين البحث في وقائع عملية الانتقال من »التأصيل النظري«، إلى حيز التطبيق العملي. نظريا توجد أربع جهات مسؤولة، وهي ذاتها وسائل تنتقل عبرها النظرية أو القاعدة الفقهية إلى حيز الواقع الاجتماعي بمستوياته الفردية والجماعية، وبأنساقه الاقتصادية، والعائلية، والفئوية، والسياسية، والسلوكية أيضا. ني بهذه الفتوى لها وعمله بها؛ إذ المفتي مخبر،المع الوسيلة الأولى :هي فتوى المفتي، وقبول مجبرا على أية حال. والثانية :هي حكم القاضي، وهو واجب التنفيذ والعمل به لحسموليس مخبرا على أية حال. والثالثة :هي قرار السلطان /الرئيس/»مجبر« وليس الخصومة؛ إذ القاضي الحكومة، وهو واجب اللزوم والعمل به في حدود طاعة الحاكم الشرعي، وقد يصدر بها قانونا أو وأدوات والإرشاد،تشريعا واجب النفاذ. أما الوسيل ة الرابعة :فهي مجالس العلم والتعليم والوعظ تكوين الوعي والتأثير في الوجدان العام؛ كنشر الكتب، وبرامج الفضائيات، ومواقع التواصل الاجتماعي على شبكة المعلومات الدولية؛ باعتبار أن التبليغ واحد من أهم وظائف العلماء).(1 نكاد نعثر على إجابةالفقه وأصوله قديما وحديثا لا»سد الذرائع« بمؤلفاتفي مباحث »نظرية« لسؤالين :الأول :من المنوط به مسؤولية تقدير المفسدة والمصلحة والتوصل إلى رأي أو قرار بترجيح إحداهما على الأخرى)(2؟ والثاني هو :من المنوط به »تنفيذ« عملية السد أو الفتح عندما تغدو لازمة التنفيذ؟ لا جواب على أي من ذينك السؤالين)(3؛ وإن كنا قد وجدنا ) (1لقد اجتهدنا في استنتاج الوسائل الأربع سابقة الذكر، وهي قد تسهم في الإجابة على السؤالين المذكورين في متن هذه الصفحة. ) (2من الحالات النادرة ما ذكره الشيخ الزحيلي وهو بمعرض الحديث عن سد الذرائع في العقود قال» :وإذا علم الغرض سدا لذريعة ضياع الحقوق. انظر :الذرائع في السياسة الشرعية، مرجع)الفاسد( من العقد بأدلة مثبتة كان للقضاء إبطاله« سابق، ص.61ولم يزد الشيخ على هذه الإشارة العابرة. نظرا الإسلامي،التراث في وأجوبتها المسائل هذه يستبعد أو ينفي) (3لعل هذه الإشكالات والأسئلة التي حيرت الكاتب وجعلته العماني المليء بهذه المسائل، وخاصة في ما يتعلق بأبواب الحكم والقضاء لعدم التتبع الثاقب لكتب الفقه الإباضي والتراث وأبواب الإمامة والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ولقد كان من الأولى الاطلاع والاعتماد عليها بكثرة في هذه المحاضرات؛ = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية926 تساعد في الإجابة، وبالقطع هيثروة من المعايير »النظرية« التي يمكن تحويلها لمؤشرات ستساعد في تحديد وتمييز المفسدة من المصلحة وترجيح إحداهما على الأخرى؛ وذلك بعد عرضها على واحدة أو أكثر من الجهات آنفة الذكر )المفتي ـ القاضي ـ الحاكم(. وأهم تلك المعايير هي» :قوة الشبهة«، و»عدم مخالفة المنصوص عليه«، و»انتفاء البديل الشرعي«، و»أن لا يؤول الأمر إلى الحر ج«، و»أن لا يوقع العمل في الوساوس والأوهام«، و»أن يتحقق المقصود و»تقديم الأقوى عند التعارض«، و»عدم الإخلال بالنظام العام«، و»تعيينمن العمل به«، المحصور مما لا ينحصر«)... (1إلخ. من نقاط القوة ـ وهي كثيرة ـ في قاعدة الذرائع، وكذلك في نظرية »الاحتياط« بشكل عام؛ العقل الاجتهادي الفقهي ـ ومعه العقل الجمعي للمجتمع ـ للتفكير فيما سموه »المآلات«؛تدفع أنها أي في المستقبل. كما أنها تدعو إلى تقدير عواقب الأمور،وتحليل مساراتها المحتملة. وهذا النمط مد البصر إلى الأجلين المتوسط والبعيد لأخذ ما يلزم وفي التوقيتمن التفكير المتقدم يلزمه المناسب لدرء المفسدة وجلب المصلحة. والمؤكد أن فوائد كثيرة تحققت بفضل تشغيل العقل الفقهي لفكرة »المآلات«، وتنوير الوعي الجمعي بأهمية النظر للمستقبل والتخطيط له والاحتياط من مزالقه، ومن ثم المساعدة في الخروج من حالة الامتثال للأمر الواقع، والاكتفاء بعلم الحاضر والماضي على طريقة زهير بن أبي سلمى وهو في الجاهلية في قوله: غد عمي«ولكنني عن علم ما»وأعلم ما في اليوم والأمس قبله سر على هذا المنوال الإيجابي الأمر لم ي ظهر أ ن وقائع الممارسة الاجتماعية التاريخية ت ولك ن مثلا؛ طول الوقت. وأن روع ة فكرة »المآلات« كما تجلت في قاعدة »الذرائع«، ونظرية »الاحتياط« لم تتحول في الواقع إلى ثقافة عامة للتفكير في المستقبل والمبادرة بالأعمال والمشروعات الكفيلة »الفقهي« مؤشرات ودلائل على أن النزوع بتحقيق المصالح ودرء المفاسد العامة والخاصة. بل ثمة المبالغة في الاحتياط وسد الذرائع كان ولا يزال أقوى منه نحو فتحها، وأقوى من توظيفها فينحو التدرب على رؤية المستقبل وحسن تقدير المآلات. ويكفي أن نشير إلى خطورة هذه النزعة تحت = حتى تندرج بحق تحت العنوان العام للندوة »ندوة تطور العلوم الفقهية في عمان«، ونفس الملاحظة على ما سبق في نهاية العنوان السابق). المراجع( ) (1مسألة كيفية تمييز المحصور من غير المحصور من المسائل التي ناقشها عدد من الأئمة ببراعة تناسب عصرهم، منهم الغزالي. انظر :إحياء علوم الدين، ج.103/2ومنهم :العز بن عبد السلام في :شجرة المعارف والأحوال وصالح الأقوال والأعمال)، بيروت، دار الكتب العلمية( ص. 476 927د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا دعوى »فساد الزمان«)(1؛ هكذا بإطلاق! لأننا إذا سلمنا بأن الفساد صار صفة »للزمان« فإن بناء فمثل هذه جميع المجتهدين من فقهاء وأصوليين! الفساد لن يكفيهاالسدود والحوائط لقفل ذرائع التعميمات غير المتحفظة لا يؤديها الواقع الاجتماعي، وترفضها منهجيات العلوم الاجتماعية، والعقول تقول :إن الخير في الدنيا أقوى من الشر؛ وإلا لآلت إلى الخراب. ألمحنا في ما سبق إلى أن الفقهاء سلموا كل ما له صلة بالمصالح العامة إلى زمام »السياسة ومع ذلك فإنهم لم يسلموا من »سلطة ولي الأمر«؛ حيث أجبرت تلكالشرعية« وسلطة ولي الأمر! بعضهم الآخر حينا للمشاركة في تقدير تلك المصالح العامة، أوالسلط ة بعضهم حينا ورغبت إضفاء الشرعية على تقدير »ولي الأمر« لها. وسندرس مثالين أو ثلاثة على ذلكبالأدق في لنفحص من خلالها مآلات قاعدة الذرائع وهي قيد التطبيق. وقد اخترت ثلاث حالات كلها تتعلق بمصالح عامة. ٭ الحالة الأولى :فتوى »سد ذرائع« مفاسد اجتماعية عامة تقع من طريق »الوقف«: في سنة 1262هـ1846/م أصدر »الشيخ محمد الجزائرلي) (2مفتي الإسكندرية فتوى بجواز منع ورد الوقف. وكان محمد علي باشا قد أرسل للمفتي الجزائرلي سؤالا نصه هو» :ما قولكم فيما لو سدا لذريعة ما غلب على العامة من التوصل بهأمر أميري يمنع إيقاف الأماكن المملوكة لأهلها؛ والمماطلة بالديون وتعريضها للتلف :هل يجوز ذلك،ض فاسدة من حرمان بعض الورثة،لأغرا ويجب امتثال أمره، أم كيف الحال؟ أفيدوا« )اهـ(. أمرا بمنع الأمر أن يصدر فأفتاه المفتي الجزائرلي، وجاء في نص فتواه أنه» :يجوز لولي سدا لذريعة أغراضهم الفاسدة...؛الناس من وقف أملاكهم وتحبيسها في ما يستقبل من الزمان؛ استنادا لما حكيناه عن إمام المذهب« )أبو حنيفة(.ولأنه مما تقتضيه السياس ة الشرعي ة، أمرا عاما في9رجب 1262هـ )1846م(، بمنع إنشاءأثر تلك الفتوى، أصدر محمد علي وعلى نقل قاعدة سد الذرائع إلىإذا فقد قام اثنان من المنوط بهم اعتبارا من تاريخه . )(3 أوقاف جديدة ) (1انظر :حيث يؤصل لهذا المفهوم ويقوي نزعة السد، يوسف بلمهدي، البعد الزماني والمكاني وأثرهما في الفتوى )بيروت، سدا مؤكدا أن »فساد الزمان ليس إلا من تطبيقات مبدأ الذرائع دار الشهاب1421، هـ2000/م( ص.203ويتابعه كمال إمام يعرفنا المقصود بفساد الزمان! انظر :كمال إمام، قواعد تغير الفتوى بين الحدث الكائن والزمن :قراءةوفتحا«، من دون أن أصولية )مسقط، ندوة تطور العلوم الفقهية؛ الفقه الإسلامي في عالم متغير(،2011/4/12 - 9ص. 13 ) (2ولد الشيخ محمد الجزائرلي بالجزائر سنة 1189هـ،وولي القضاء هناك، قبل أن ينفيه الاحتلال الفرنسي، فرحل للإسكندرية، فعينه محمد علي باشا مفتيا لها، وظل في منصبه إلى أن عزله عباس باشا سنة )1266هـ1850/م( وتوفي سنة )1267هـ1851/م(. انظر: محمد زياد التكلة، ترجمة العلامة المفتي ابن العنابي الجزائري الأثري، موقع الألوكة، بتاريخ... 2007/7/17 : ) (3انظر كتابنا :الأوقاف والسياسة في مصر )القاهرة، دار الشروق (1998، ص،389و.390 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية928 أمر محمد علي بمنع الوقفالوثائق :إن أرض الواقع :الوالي والمفتي. فماذا حصل بعد ذلك؟ تقول الوقف في جدا في الأراضي العشورية؛ أمااستنادا إلى تلك الفتوى لم يطبق إلا في حدود ضيقة ض زراعية فلم يتوقف. ومع ذلك استمر أمر المنع ثلاثبقية الممتلكات من عقارات مبنية وأرا حبرا على ورق، إلى أن ألغاه عباس باشا الأول بعد أن أصبحأقرب إلى أن يكون سنوات فقط، وظل عباس بتاريخ واليا على مصر، من دون أن يستصدر فتوى جديدة أو يستشير المفتي نفسه. وأصدر أمرا ليس فقط بالإلغاء؛ وإنما بإدانة ضمنية لفتوى الشيخ وأمر المنع25رمضان 1256هـ )1849م( صدرت إرادة مخصوص ة أصدره. ومما جاء في أمر عباس» :كان قدجد ه محمد علي قدالذي كان وتعد على حقوقجائر، الأمر ظهر أن هذا من جانب الحكومة بمنع الأهالي من وقف أملاكهم، ولكن حرا في وقف الناس؛ لذلك أمرنا بصرف النظر عن اتباع حكم هذه الإرادة، ليكون كل شخص أملاكه بحسب حكم الشرع الشريف المحمدي، ولا يتعرض له أحد، ولا يمنعه«).(1 أمر المنع رسميا حتى عاد وقف الأهالي للأراضي العشورية بأشد مما كان. ورصدناوما أن زال وقف ثلاثة آلاف فدان في سنة واحدة )1267هـ( وهي المساحة التي سجلت في محكمة مصر الشرعية وحدها، ويحتمل أن هناك مساحات أخرى تم وقفها وتسجيلها في محاكم أخرى خلال تلك السنة. هذا إضافة إلى أن الأهالي استمروا في وقف أملاكهم خلال سنوات المنع في غير الأراضي العشورية كما ألمحنا سلفا. ثمة خطأ أكيد أدى إلى ذلك المآل الفاشل لأمر المنع وإلغائه وإدانته وإدانة الفتوى التي »سد الذرائع«، وإلى »السياسة الشرعية«. وسؤالنا هو :أين مكمن الخطأ؟ هل هو فياستندت إلى الوالي اعتمد على معلومات غير دقيقة في تقدير حجم حالات سوء استخدام الوقف لتحقيقأن »أغراض فاسدة«؛ومن ثم لم يأبه الناس بأمر المنع؟ وإذا كان الأمر كذلك :فهل يلام المفتي في شكيمة محمد علي في أواخر سني حكمه هو الذيضعف شيء على المآل الفاشل لفتواه؟ أم إن تسبب في عدم تطبيق أمره بمنع الوقف، وكانت الرغبة الاجتماعية أقوى من أمر السلطة، رغم سدا لذرائع »الأغراض الفاسدة«؟ لسنا نعرف على وجهاستنادها إلى فتوى شرعية بجواز ذلك عدوا للأوقاف فأراد أن يمنعهاالدقة. لكن لا يحتج على أية حال بقول قائل :إن محمد علي كان بغطاء فتوى شرعية، فآل أمره للإخفاق. فهذه حجة غير صحيحة؛ لأن محمد علي قبل سنتين فقط قبل إصدار أمر المنع كان قد فرغ من إنشاء خامس وقفية له وباسمه شخصيا سنة 1260هـ)، (2أي ) (1المرجع السابق، ص. 389 ) (2المرجع السابق، ص. 133، 132حيث أثبتنا جميع بيانات وقفيات محمد علي باشا الخمس التي قام بتسجيلها خلال الفترة من 1228هـ1260/هـ. وملاحظة إلياس بلكا صحيحة إلى حد كبير عندما قال» :أصول الفقه كان علما نظريا أكثر من اللازم«. انظر، بلكا، الاحتياط، مرجع سابق، ص. 3 929د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا جادا في سد ذرائع الفساد في الممارسةيشير إلى أنه كان الأمر الذي عدوا للوقف. إنه لم يكن الاجتماعية للوقف بحسب ما تشير إليه المعلومات التي تجمعت لديه، ولكن خطأ ما وقع. ومن جهة أبدا أن أحوال الناس تغيرت من الفساد إلى الصلاح في السنوات الثلاث التيأخرى :لا يعقل سدا لذرائع الفساد، وأمر إلغاء المنع الذي أصدره عباس الأول!فصلت بين أمر منع الوقف والملفت للنظر أن المفتي الجزائرلي كان على قيد الحياة عندما أطاح الوالي عباس بالفتوى نقدا لاذعا؛ صرح فيه بأن المنع وبأمر جده محمد علي ووصفه بأنه »جائر«، وتضمن أمر الإلغاء مخالف لحكم »الشرع الشريف المحمدي«، فهل كان عباس أحرص على إمضاء حكم الشرع المحمدي من فضيلة المفتي؟ وإذا كانت الإجابة بالنفي فلماذا لم يوضح المفتي هذا الأمر ولم أصلا حول محمد علي الذي ترك مفتييدافع عن فتواه؟؟ أم إن علامات الاستفهام الأكبر تحوم المحروسة، واختار أن يستفتي مفتي الإسكندرية بالذات ـ وقد علمنا أنه عينه مفتيا على الإسكندرية بعد نفيه من الجزائر؟ وأضف إلى هذا كله أنه لم يثبت أن جهة رسمية أو علمائية قامت بمراجعة ما جرى لفتوى الجزائرلي أو أمر محمد علي بمنع الوقف لمعرفة لماذا كان مآلهما الفشل؟ وفي سدا ولا فتحا. أبدا سوابق مراجعات لمآلات فتاوى »الذرائع«؛ لا حدود علمنا؛ لا توجد إن كل تلك التعقيدات التي أحاطت بفتوى وأمر منع الوقف تطبيقا لقاعدة سد ذرائع ترينا حجم الفارق الهائل بين جمال التنظير والتقعيد الأصولي والفقهي، وبين مصائر التفعيل في الممارسة الاجتماعية. والأهم من ذلك أنها ترينا أن نقص أدوات التعرف على حقائق الواقع والممارسات الاجتماعية تعتبر سببا رئيسيا من أسباب تلك الفجوة بين النظرية والتطبيق. وهو ما يدعونا إلى التفكير في كيفية علاج هذا النقص بإزالة الحواجز بين متخصصي العلوم الاجتماعية والإنسانية ومتخصصي العلوم الفقهية والأصولية. ٭ الحالة الثانية :فتاوى »سد ذرائع« مفاسد عامة تقع من طريق الحرب والمطالبة بالإصلاح السياسي )فتاوى حرب الخليج الثانية، وفتاوى مظاهرات الربيع العربي(: دت قاعدة »سد الذرائع« طريقها إلى قضايا الحرب والسياسة عبر »فتاوى« كثيرة، كان منوج أشهرها »فتاوى حرب الخليج الثانية« التي اندلعت ضد العراق يوم 1411/6/29هـ 1991/1/16 -م. »الربيع العربي« في سنتي وفتاوى المظاهرات الشعبية التي اتسع نطاقها في أجواء ما سمي 1433/1432هـ ـ 2012/2011م. وبالرغم من الصعوبة البالغة في تتبع هذا النمط من الفتاوى، إلا أننا سنحاول التعرف على أهم آليات تشغيل قاعدة »الذرائع« فيها، وما المآلات التي آلت إليها هذه القاعدة على أرض الواقع :هل أدت مهمتها في قطع الطرق المؤدية إلى تضييع المصالح وحسم ذرائع الفساد أم لا؟ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية930 1ـ في شأ ن فتاوى حرب الخليج الثانية :لا نريد أن ننكأ الجراح باستذكار »فوضى الفتاوى« ما بين مؤيد ومعارض للاستعانة بجيوش »المشركين والكفار« لدفع الضرر عن المسلمين، وسد نشير هنا فقط إلى أن الأمر قد غ مذرائع الفساد والدمار المتوقع »من حاكم العراق« آنذاك. وإنما على الجميع» :المفتين«، و»المستفتين«، وحتى على صناع القرار من رجال الحكم والسياسة في شتى بلاد المسلمين. ومع هذا توالت الفتاوى من الطرفين معتمدة ـ في ما اعتمدت ـ على قواعد »سد الذرائع«، و»منع الضرر«، و»الاحتياط«، و»الضرورة«، وغيرها من القواعدفقهية كثيرة منها الأصولية التي تتطلب معرفة دقيقة بمعطيات القضية محل النظر قبل الإفتاء فيها، أو تنزيل حكم شرعي ما عليها. ومن ذلك على سبيل المثال :فتوى الشيخ عبد العزيز بن باز )رقم (172/6 :التي اضطرت إليه الحكوم ة السعودية من الأخذ بالأسباب الواقية من الشر،جاء فيها» :وأما ما وصد والاستعانة بقوات متعددة الأجناس من المسلمين وغيرهم للدفاع عن البلاد وحرمات المسلمين مسدد، وموفق، وجائز شرعا، وقد صدرما قد يقع من العدوان من رئيس دولة العراق فهو إجراء بيان بتأييد ما اتخذته الحكومة السعودية في ذلك،واحد منهم ـ من مجلس هيئة كبار العلماء ـ وأنا وأنها قد أصابت في ما فعلته (1)«...انتهى. من شكك في وجودوفي سيا ق الجدل العارم حول أمثال تلك الفتوى، ر د الشيخ ابن باز على أدلة شرعية قوية تدعم فتوى هيئة كبار العلماء بشأن الاستعانة بغير المسلمين في الدفاع عن بلاد المسلمين وقتال حاكم العراق. ومما جاء في رده» :وهيئ ة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية فورا استعمال ما يدفع لما تأملوا هذا ونظروا فيه، وعرفوا الحال بينوا أن هذا أمر سائغ،... بل يجب الضرر عن المسلمين، ولو بالاستعانة بطائفة من المشركين في ما يتعلق بصد العدوان وإزالة البلاد، ولا ليأخذوها، بل جاءوا لصد العدوا ن وإزالةالظلم، وهم جاءوا لذلك وما جاءوا ليستحلوا الظلم ثم يرجعو ن إلى بلادهم. «..وأنهى جوابه بعبارة هي أدق ما وصف به الحال؛ إذ قال» :والناس أقسام :منهم من جهل الحقائق والتبست عليه الأمور، ومنهم من هو جاهل لا يعرف الأحكام الشرعية، ومنهم من هو مستأجر من الطغاة الظلمة ليشوش على الناس«. )(2 توافرت لمن أصدروا مثل تلك الفتوى المعلومات الكافية ودرسوا احتمالاتوسؤالنا هنا هو :هل الحرب والسلم في ضوئها، وعرفوا »مآلاتها« قبل أن يصدروا فتواهم؛ سواء بتأييد الاستعانة بجيوش أحدا لم يراجع تلك الفتاوىأشك.وعلى أية حال فإ ن المتيقن هو أن »الكفار« أو بمعارضة ذلك؟ )(3 عبد العزيز بن باز، مجموع فتاوى ومقالات متنوعة، الموقع الرسمي للشيخ://.../. :)(1 ) (2انظر السؤال الموجه للشيخ ابن باز ورده عليه :الموقع الرسمي للشيخ، المرجع السابق. ) (3تقارير اليونيسيف مث لا قالت :إن4500طفل عراقي كانوا يموتون شهريا جراء الحصار الذي فرض على العراق أعقاب حرب الخليج الثانية. انظر : 10 ;.. ,6.. 1, 2001 : فهل كان ذلك في تقدير مآلات »فتوى جواز الاستعانة بالكفار في الدفاع عن المسلمين«؟ 931د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا أو درسها بعد أن مضت »مدة المآل« الذي جرى استبصار »المصالح والمفاسد« في ضوئه عند صدور الفتوى. والأرجح أن تأثيرها كان شبه منعدم في التأثير الإيجابي على مجريات الأحداث؛ غير كانت »فتاوى استظهار« بقواعد فقهيةوغالب الظن أن تلك الفتاوى أنها صبت الزيت على النار. أكثر من كونها »فتاوى افتقار« إلى تلك القواعد والسعيومنها »سد الذريعة«، و»حكم الضرورة«؛ لإعمالها في الواقع بعد دراسة مقتضياتها حق دراستها. ومعضلات »المصالح بإزاحة مسائ لووفق ما سبق أن عرفناه من قيام المجتهدين القدامى العامة« إلى زمام »السياسة الشرعية«، وتفويض »ولي الأمر« في تقدير المصالح والمضار، أصلا لأن تتصارع مرجعيات الإفتاء للإدلاء »بفتاوى« فيواتخاذ ما يراه مناسبا؛ أكانت ثم ة حاجة شأن بالغ الخطورة مثل »حرب الخليج«؛ وذلك بتسخير قواعد فقهية بغير استجماع شروط تطبيقها، نهاية المطاف؛ وكانت عاقبة أمرها أنها لا مصلحة جلبتوهو ما أدى بها لمآلات الفشل في ولا مفسدة درئت. 2ـ في شأ ن فتاوى مظاهرات الربيع العربي :انخرط المفتون الشرعيون أيضا في إصدار فتاوى سدا لذرائع الفساد، أو الإجازة فتحا لذرائع الحرية في عديد من مجتمعاتنا، وإن كان صوتالمنع وبعيدا عن الفريقين؛ فإن وأشيع من نظرائهم المفتين بالفتح والإجازة.المفتين بالسد والمنع أعلى مثل تلك الفتاوى كي يقررواأكثر المتظاهرين في عواصم ومد ن العالم العربي في غالبهم لا ينتظرون فضلا عن أن أكثرهم لا يهتم بقراءتها أو التدقيق في أدلتها.المشاركة أو عدم المشاركة فيها، الخلافات بين مراج ع الإفتاء واقع ة في شأن »التظاهر السلمي«، وغيره من أشكالومعجن ة الاحتجاج السلمي مثل :الاعتصامات، والإضرابات، والعصيان المدني. أما الاحتجاجات غير السلمية المفاسد والأضرار التي تؤول إليها راجحة. ولا تغيب قاعدةفلا خلاف بين الجميع في منعها لكون سدا أو فتحا عن الحجج التي يسوقها المؤيدون والمعارضون.»الذرائع« الحج ة الأساسية للذي ن يفتون بجواز التظاهرات وغيرها من صور الاحتجاجات السلمية هي: إنها من باب »العادات والعرف«، و»المصالح المرسلة«؛ حيث إنها تجلب المنافع وتدفع الأضرار، وأن الأصل هو الأمر الشرعي بالتغيير إلى الأفض ل، وعدم الرضا أو السكوت على الفساد والمعاصي والظلم، وإلا أصابنا االله بالخذلان في الدنيا، والنيران في الآخرة؛ فقد جاء في التنزيل ﴿ : ] ﴾هود [113 :إلى غير ذلك من الأدلة).(1 حشدا من تلك الأدلة في :فهد بن أحمد بن ناصر بن هلابي الجعيدي المري القحطاني، المظاهرات :حكمها الشرعي، ) (1انظر مصالحها، مفاسدها، وأقوال العلماء فيها. دراسة منشورة على موقع://..//.?16 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية932 يفتون بمنع التظاهرات فهي :أنها بدع ة مستحدث ة من أفعال الكفارأما الحج ة الأساسي ة للذين في الغرب،وأنها ذريع ة للشغب والفوضى والتخريب والصدام مع الشرطة، واختلاط الرجال استنادا لتلك بالنساء. وهي أيضا باب للخروج على الحكام وفتح ذرائع الفتنة). (1والفتاوى بالمنع الحجج وأمثالها متظاهرة متكاثرة، منها ما جاء في فتوى الشيخ ابن عثيمين، والتي يرددها كثيرون أذن فيها الحاكم أوشر؛ سواء في شأن منع تظاهرات الربيع العربي. وفيها قال» :المظاهرات كلها أشد لم يأذن. وإذن بعض الحكام بها ما هي إلا دعاية، وإلا لو رجعت إلى ما في قلبه لكان يكرهها كراهة، لكن يتظاهر بأنه كما يقول :ديمقراطي)؟!( وأنه قد فتح باب الحرية للناس، وهذا ليس من طريقة السلف«. ومنها فتوى الشيخ عبد العزيز الراجحي» :السؤال :ما رأيكم فيمن يجوز المظاهرات ولي الأمر حتى يستجيب له؟ الجواب :المظاهرات هذه ليست من أعمال المسلمين،للضغط على هذه دخيلة، ما كانت معروفة إلا من الدول الغربية الكافرة«).(2 »سد الذرائع«تستند تلك الفتاوى التي تمنع المظاهرات والاحتجاجات السلمية إلى قاعدة خشية وقوع ما أشار إليه المفتون من مفاسد. أما الأضرار والمظالم التي يئن منها الناس فعلاجها هو »الصبر«. وعندما يرد الحديث عما هو واقع من المفاسد وليس »المتوقع« يأتي رد أولئك المفتين باستدعاء تراث »السياسة الشرعية«، مع تكثيف التركيز على ما فيه من وصايا »بالصبر« على الحاكم مهما كان ظلمه وفسقه وفجوره؛ »حتى يستريح بر، أو يستراح من فاجر«. وهكذا يبدو المشهد »الإفتائي« في مجمله »سورياليا« فحجج كل فريق منقوضة عند الفريق الآخر، لا حجر منها يبقى على حجر. مبكرا لمعرفة »مآلات« فتاوى تظاهرات الربيع العربي، وهل ستكون كسابقاتهاولا يزال الوقت من الفتاوى التي تناولت »مصالح عامة« على الأقل في العصر الحديث؟ أم سيختلف مآلها من بلد لآخر بحسب ضغوط عمليات التغير الاجتماعي ومطالبات الإصلاح السياسي؟ ٭ الحالة الثالثة :فتاوى غائبة بشأن »ذرائع« قوانين الطوارئ العربية: تحظ »قوانين الطوارئ العربية«) (3بعناية أي مرجع إفتائي؛ لا مجمع فقهي، ولا مف ت مفرد؛لم لكي يبحثها وفق قاعدة »سد الذرائع وفتحها« وغيرها من القواعد الأصولية ذات الصلة برعاية »المصلحة« و»دفع الضرر«. إن معظم الدساتير العربية تمنح رئيس الدولة حق إعلان »حالة ) (1المرجع السابق نفسه. ) (2منقولة بنصوصها كاملة في المرجع السابق نفسه. وتجدها مبثوثة في مواقع كثيرة على شبكة المعلومات الدولية منها مث لا: ://..//.?=&=748 ) (3توجد قوانين طوارئ في عدد من الدول العربية منها :مصر، وسوريا، والجزائر، واليمن، والعراق، وتونس، وموريتانيا. 933د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا الطوارئ«، وتعطيل العمل بالدستور ذاته، ووقف العمل بالقوانين العادية؛ كليا أو جزئيا في حالات: وقوع الفوضى، والكوارث الطبيعية، والحرب، والنزاعات الأهلية »الفتنة« الداخلية... إلخ. الفقه وأصوله بصفة عامة إلى البحث فيوعندي ثلاث ة أسباب تدعو المجامع الفقهي ة وعلماء السبب الأول :هو دخول هذه القوانين بأكملها تحتقوانين الطوارئ، وإعلان الرأي الشرعي فيها، »سد الذرائع«، وغيرها من القواعد الأصولية الخاصة برعاية المصالح كما أسلفنا. والثاني:قاعدة هو أن الفكرة الأساسية لهذه القوانين متجذرة في كتب »السياسة الشرعية«. وهذا مجرد »افتراض« الثالث :هو أن تأثيرات هذه والسبب مني؛ وهو بحاجة إلى »أصولي نابه« يقوم بالتثبت من صحته. أسهمت في تشكي ل مسارات ووقائع التغير الاجتماعي والسياسي في عديد من المجتمعاتالقوانين العربية خلال نصف القرن الأخير، ومن ثم فإن دراس ة الآثار والنتائج التي ترتبت عليها دراسة دراسات »علم اجتماع الفقه«. وأتوقع أن تكون الأسئلةأصولية ستساعدنا في سد النقص الحاصل في الثراء في هكذا بحث؛ وخاصة أن قوانين الطوارئ تتناول في موادها كافة المصالحالبحثي ة بالغ ة العامة والخاصة، والحقوق الفردية والجماعية، وتخول »ولي الأمر« حق التصرف فيها بحسب ما يقدره هو للمحافظة على تلك المصالح ورعايتها. اختلافات نوعي ة كثيرة بين نصوص قوانين الطوارئ العربية. وبالمثال يتضح الحال.لا توجد وفي ما يأتي مثالان، أحدهما :هو )م (3 :من قانون الطوارئ المصري، والثاني هو )م (4 :من قانون الطوارئ السوري. أ ـ مادة3من قانون الطوارئ المصري رقم162لسنة :(1) 1958 يتخذ بأمر كتابي أو شفوي التدابير الآتية: »لرئيس الجمهورية متى أعلنت حال ة الطوارئ أن وضع قيود على حرية الأشخاص في الاجتماع والانتقال والإقامة والمرور في أماكن أوأولا : أوقات معينة، والقبض على المشتبه بهم أو الخطرين على الأمن والنظام العام واعتقالهم، والترخيص في تفتيش الأشخاص والأماكن من دون التقيد بأحكام قانون الإجراءات الجنائية، وكذلك تكليف أي شخص بتأدية أي عمل من الأعمال. الأمر بمراقبة الرسائل أيا كان نوعها، ومراقبة الصحف والنشرات والمطبوعاتثانيا: والمحررات والرسوم، وكافة وسائل التعبير والدعاية والإعلان قبل نشرها وضبطها ومصادرتها وإغلاق أماكن طباعتها. الأمر بإغلاق هذه المحال كلهاتحديد مواعيد فتح المحال العامة وإغلاقها، وكذلكثالثا: أو بعضها. ) (1صدر عن رئاسة الجمهورية في13ربيع الأول سنة 1378هـ27/سبتمبر. 1958 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية934 رابعا :الاستيلاء على أي منقول أو عقار والأمر بفرض الحراسة على الشركات والمؤسسات، وكذلك تأجيل أداء الديون والالتزامات المستحقة، والتي تستحق على ما يستولى عليه أو على ما تفرض عليه الحراسة. خامسا :سحب التراخيص بالأسلحة أو الذخائر أو المواد القابلة للانفجار أو المفرقعات على اختلاف أنواعها والأمر بتسليمها وضبطها وإغلاق مخازن الأسلحة. سادسا :إخلاء بعض المناطق أو عزلها وتنظيم وسائل النقل وحصر المواصلات وتحديدها بين المناطق المختلفة، ويجوز بقرار من رئيس الجمهورية توسيع دائرة الحقوق المبينة في المادة السابقة على أن يعرض هذا القرار على مجلس الأمة في أول اجتماع له«. ب ـ مادة 4 :من قانون الطوارئ السوري رقم):(1 »للحاك م العرفي أو نائبه أن يصدر أوامر كتابية باتخاذ جميع القيود أو التدابير الآتية أو بعضها، وأن يحيل مخالفيها إلى المحاكم العسكرية: وضع قيود على حرية الأشخاص في الاجتماع والإقامة والتنقل والمرور في أماكن أو أوقاتأـ معينة، وتوقيف المشتبه فيه أو الخطرين على الأمن والنظام العام توقيفا احتياطيا، والإجازة في تحري الأشخاص والأماكن في أي وقت، وتكليف أي شخص بتأدية أي عمل من الأعمال. والنشرات والملفات والرسومب ـ مراقبة الرسائ ل والمخابرات أيا كان نوعها، ومراقبة الصحف والمطبوعات والإذاعات وجميع وسائل التعبير والدعاية والإعلان قبل نشرها وضبطها ومصادرتها وتعطيلها وإلغاء امتيازها وإغلاق أماكن طبعها. ج ـ تحديد مواعيد فتح الأماكن العامة وإغلاقها. إجازات الأسلحة والذخائر والمواد القابلة للانفجار والمفرقعات على اختلاف أنواعهاد ـ سحب والأمر بتسليمها وضبطها وإغلاق مخازن الأسلحة. ض المناطق أو عزلها وتنظيم وسائل النقل وحصر المواصلات وتحديدها بينهـ ـ إخلاء بع المناطق المختلفة. و ـ الاستيلاء على أي منقول أو عقار وفرض الحراسة الموقتة على الشركات والمؤسسات وتأجيل الديون والالتزامات المستحقة والتي تستحق على ما يجري الاستيلاء عليها. ) (1صدر بالمرسوم التشريعي رقم51بتاريخ. 1962/12/22 935د. إبراهيم البيومي غانموسد ا الذرائع فتحا ز ـ تحديد العقوبات التي تفرض على مخالفة هذه الأوامر على أن لا تزيد على الحبس مدة ثلاث سنوات، وعلى الغرامة حتى ثلاثة آلاف ليرة سورية أو إحداهما. وإذا لم يحدد الأمر العقوبات على مخالفة أحكامه فيعاقب على مخالفتها بالحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر، وبغرامة لا تزيد على خمسمائة ليرة سورية، أو بإحدى هاتين العقوبتين. كل ذلك مع عدم الإخلال بالعقوبات الأشد المنصوص عليها في القوانين الأخرى«. وبعد :فتلك هي خاتمة البحث :ذلك بلاغ علمي لمن عنيتهم بالأمر. هذا ما تبين لي بعد البحث والنظر، واالله تعالى أعلى وأعلم، والحمد الله رب العالمين. 937 {«’ «’ Ç () « . )أستاذ الدراسات الإسلامية، جامعة فرجينيا( ``` أهمل »الاستشراق الشرعي« ]أي الدراسات الاستشراقية المتعلقة بالشرع الإسلامي[ الذي سلك طريقه عدد من الدارسين الغربيين في القرن الماضي، بمن فيهم جولدزيهر وشاخت وكولسون، في غالب الأحايين، أن يبين الطريقة التي تعاملت بها الشريعة في العالم الحديث مع الحداثة، وذلك في سياق القوى السياسية العالمية والمحلية في المجتمعات الإسلامية. والحال أنه كان الاهتمام الاستشراقي بالشريعة على الدوام مستتبعا للمشروع الاستعماري لفرض الحداثة على الذات الإسلامية، وهو المشروع الذي تم التخطيط له، بدءا، من طرف المستعمرين الأوروبيين، وفي ما بعد، نعني في الحقبة ما بعد الاستعمارية، تبنته النخب المسلمة ذاتها، أكانت علمانية أم دينية، من غير ما نقد، بل لربما بحماس شديد. ومنذ أحداث الحادي عشر من سبتمبر2001هوجمت مختلف التقاليد الأخلاقية والشرعية بخبث وفجاجة، وفي الخطابين الشعبي والأكاديمي معا تم الإعلان عن أن الشرع الإسلامي ليس يتوافق والحداثة، وقد وصف الاستشراق الشرعي الشريعة بكونها معيبة، وقد عفى عليها الزمان. وبطريقة شديدة السطحية، منع التقليد الشرعي الإسلامي العريق من أن يقود حداثة مبنية على رأسمالية عن كل نزعة أخلاقية بمعزل لطالما سادت في المجتمعات الإسلامية عبر العالم. وإن إحدى العبارات التي لطالما لاكتها ألسن الدارسين الغربيين لزمن طويل؛ تقول» :إن فشل الشريعة الإسلامية المدعى في التفرقة بين الحق والأخلاق، ليتم التعويض عنه باصطناع وسائل مراقبة فعالة متجذرة في الجماعة وراسخة اجتماعيا حد أنها تجعل أمرا شديد الفعالية في حيازة رضا وطاعة الأفراد«. تتحدى هذه الورقة هذا الادعاءمن الشريعة الاستشراقي وتبرز العلاقة الشاملة المكينة بين الشريعة والأخلاق، في النظرية الشرعية الإسلامية، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية938 التي سمحت لشريعة الدين الإسلامي بالاستمرار في قيادة الأمة في الجانب الدائر على المعاملات، وذلك سواء تعلق الأمر بداخل الأمة أم بخارجها. ذلك أن أصول الفقه تستخدم مبادئ، شأن »المصلحة« والقواعد المشتقة منها، مثل قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«، وذلك بغاية تطوير إجابات عن المسائل التي تطرحها الحداثة في مختلف مناحي الحياة الاجتماعية المسلمة. شاملا، لا يفصل في الفضاء العمومي بينإن الدين الإسلامي، بوسمه نظاما دينيا وأخلاقيا المجالين الدينوني )الروحي( والدنيوي )الزمني(، بحيث يصير لكل مجال منهما شرعته الخاصة به. وبالبدل من هذا، فإنه يبذل كل الجهد في ضم العالمين معا ـ الدينوني والديني ـ حتى يوفرا توجيها وقيادة حول الوجهة التي على الكائنات البشرية أن تحيا بوفقها مع بعضها البعض ومع نفسها، وذلك بحسبان البشر مواطنين أو أهل مهن أو عمال من هذا الصنف أو ذاك، أو ببساطة بشرا وحسب. ويحاول الفقه الإسلامي أن يجعل لنوازع الإنسان الأخلاقية وللمؤسساتبوسمهم منظورا واضحا لصياغة، وإقامة القواعد والمبادئ، وتصوروللتقاليد معنى، وذلك بغاية أن يوفر حياة فاضلة. وإن أحكامه لأحكام أخلاقية، وذلك بمعنى أن لها صلة بما يعتبره الناس العقلاء حسنا ومحمودا أو مذموما، في العلاقات البشرية والمؤسسات البشرية. وإن الأسئلة النهائيةأو قبيحا، الموصولة بالمعاملة بين بني البشر في سياق اجتماعي وسياسي مختلف لتقع ضمن اهتمام الأخلاقيات الاجتماعية ذات الأساس الديني. وذلك بحكم أن الكائنات البشرية هي، بالأساس، مخلوقات الله؛ ومن ثمة فإن سعادتها الكاملة ورفاهيتها المتعلقة بهذه الدنيا وبالدار الآخرة، لتقع داخل مجال التداولات والمناقشات الدينية. »’ »’ `` » « تتحدد الأحكام الشرعية ـ الأخلاقية، في الشريعة الإسلامية، بالنظر إلى العدل وإلى الخير تحدد معايير العدالة والخير العام. العام. وتبرز المشكلة حين يتعلق الأمر بالسلطة التي يمكنها أن وبما أنه لا توجد كنيسة ]كهنوت[ منظمة في الإسلام، فإن المسؤولية تقع على عاتق علماء الشرع. وفي صلة بالمسائل المثارة الدائرة على المعاملات، فإن الفقهاء المسلمين يستندون إلى المذاهب الفقهية فضلا عن القياس المبني على ربط الفروع )النوازل المستحدثة( بالأصولوإلى القواعد الشرعية، )الحالات الأصلية المقيس عليها(. وإن الأحكام العملية أو الآراء الشرعية، المعروفة تحت اسم الفتاوى، مقتدرا على ربط الفروع ]الأحوال الطارئة[ بجملة المبادئلتعكس اجتهادات عالم الشرع الذي كان اللسانية والعقلية والقواعد التي توفر مفاتيح لاستنتاج صالح يتعلق بالحالة موضع النظر. ومما لا شك فيه فإن العبارة التي تكمن خلف المبادئ الأخلاقية والقواعد التي تحكم متبصرا في النقاش الدائر متعقلا القرارات العملية )الأحكام( لحاسمة في جعل أي منظور صوتا 939د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية على أخلاق قابلة للدفاع عنها متعلقة بالمعاملات في ما بين الثقافات. وبالأخذ في النظر أن كل الثقافات تتقاسم مثل هذه المثل الأخلاقية، شأن الإحسان إلى الغير وعدم الإساءة إليه، فإنها تتطلب كلها الصدق والثقة باعتبارهما عنصرين أساسيين في ضبط علاقة إنسانية مسؤولة. وإذا ما هو صح أن ثمة مسائل كبرى يتولد عنها الخلاف على المستوى العالمي، شأن الخلاف حول حق المرأة في تقرير حقوقها في العلاقات الزوجية أو الأسرية، والتمييز ضد الأقليات العرقية والدينية، والاعتراف بالاحترام تجاه الاستقلال الفردي ضد مختلف الاعتبارات الأخلاقية المتنافسة داخل الجماعة وما إلى ذلك... فما هي نوع المظان الشرعية الخلقية التي تتوفر عليها مختلف جهودا تعاونية دولية تتغيا إحداث خطاب أخلاقي مشترك لحلالتقاليد والتي تملك أن توفر المسائل التي تواجه المجتمع الدولي؟ «’ « « » « « من المؤكد أن القيم الشرعية الأخلاقية تبحث عن شرعية ثقافية لها، وذلك بتكييف نفسها مع الظرفية الاقتصادية السائدة، ومع الظروف السياسية المستجدة. وتبعا لهذا الأمر، فإنه ليس يمكن لهذه القيم أن تكون مستقلة عن النسبية الثقافية إلا بمشاق الأنفس. وبما أن العقل البشري منوط بالخبر المستوعى من التجربة لكي يتخذ هو قرارات شرعية ـ أخلاقية سليمة، فإن الافتراضات الأخلاقية السائرة في المجتمع تتفاعل مع التجربة الخاصة، وذلك بغاية توفير تسويغ أخلاقي وجودا مشروط ثقافيا. وبالفعل، فإن أكثر النظريات الأخلاقية الموضوعية، التي تؤكد أن للقيمة متجسدا في الأشياء الخاصة أو في الأفعال، بصرف النظر عن رأي صاحب الحكم أوواقعيا الملاحظ، تتضمن ضربا معينا من النسبية الاجتماعية أو الاصطلاحية. وهكذا، فإنه في النقاشات كبيرا، والدائرة على إمكانية تطبيق الشرعة العالمية لحقوق الإنسان، فإن النسبية المسيسة تسييسا الثقافية تقدم هي الأولى ضمن الحجج التي يدلي بها أهل الأمم غير الغربية ضد لغة الشرعة المتمركزة على العرق التي تتحدى إمكان تطبيقها المطلق في مختلف الثقافات. والحال أن مثل هذه الحجج ضد تعميم نظرية أخلاقية في خطاب أخلاقي تعددي بالقوة، هي حجج عادة ما يستمع إليها في المنتديات الأخلاقية القومية والدولية. ومع ذلك، فإن ثمة حركة فكرية تبحث عن أخلاقيات تتجاوز الثقافات المخصوصة والتي يمكنها أن تخفف من الآثار السلبية للتركيز على النسبية الثقافية في مجالات حقوق الإنسان، كما في مجال الأخلاق الطبية. إذ ثمة جهد ناهض في المجتمع الدولي لتكييف إطار المبادئ الأخلاقية والقواعد العابرة للثقافات، بالأقل أو بالأكثر، يمكنه أن يجعل علماء اللاهوت والدارسين وصناع السلم من كل المعتقدات الدينية ينخرطون في حوار للبحث عن حلول للمشاكل الأخلاقية التي النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية940 تطرح في مجال التكنولوجيا والبحث العلمي عبر الأمم. هل لإطار حواري كهذا بين التقاليد يقيم قابلا للإنجاز؟أمرا عمليا المبادئ الأخلاقية والقواعد التطبيقية أن يكون بغيتي في هذه الورقة :البحث عن المبادئ الأولى للمعاملات الاجتماعية في سياق الثقافة تجذرا. وإنني لأنوي أن الإسلامية التي هي ثقافة منطبعة بعمق القيم الإسلامية المتجذرة فيها أتقدم بمبادئ مبنية على الأخلاقيات الإسلامية، لكنها تقبل في الوقت ذاته أن تنقل عبر الثقافات، تكون فعالة ـ داخل السياق الإسلامي الاجتماعي ـ الثقافي ـ في تقويم المشاكل الأخلاقية المطروحة في الأخلاقيات الاجتماعية الإسلامية. والحال أنه بدأت هذه العملية في بعض البلدان المسلمة، وذلك لما هو، بادر علماء الدين والمختصون والحكومة إلى البحث عن الأسس الأنطلوجية للشريعة الإسلامية، والتي تؤهلهم لوضع اختيارات حقيقية للسلوك الذي يمكن أن يسوغ شرعا في مجال البحث العلمي والممارسة وتطبيقاتها في المجتمع المسلم. وقد جرى ذلك خاصة في البلدين المسلمين مصر وإيران حيث ينخرط علماء الدين في صياغة السياسات القومية ذات الصلة بكل ضروب المعاملات. ففي إيران بالخصوص يمكن للمرء أن يلاحظ الاستقلال الذي يحظى به العلماء إزاء التدخل الحكومي في صياغة أحكامهم الشرعية. تأسيسا عليه، فإن وظيفة علماء الشرع المسلمين ما كانت هي توفير سند للقرارات التي تتخذها الحكومة. والحق أن المسألة الأهم التي تستحق أن تحظى باعتبار جاد في السياق الإسلامي، لتتمثل في أنه حتى لما يتم الاعتقاد بأن المصدر المعياري للحياة إنما أبداه االله في الشريعة إبداء، فإن صياغة الحكم وتطبيقاته تبقى وقفا على الأدلة التي تستعمل في المشاورة ]المناظرة /المداولة[ الأخلاقية. وهذه المشاورة الأخلاقية تأخذ في الاعتبار ظروف الإنسان الخاصة التي تؤثر في فعلا أخلاقيا أم لا. وبعبارة أخرى، لقد طورتالطريقة التي يتم تبعا لها تعليل ما إذا كان فعل ما الشريعة الإسلامية أحكامها داخل التجربة التعددية الثقافية والأخلاقية للمسلمين، ولغير المسلمين الذين كانوا يعيشون في مختلف أرجاء العالم الإسلامي. وقد اعترفت باستقلال الأنظمة الأخلاقية الأخرى داخل مجال تأثيرها، وذلك من غير أن تفرض أحكاما على أولئك البشر الذين كانت معتقداتهم وممارساتهم الثقافية تختلف عنها. أهم من هذا، لقد اعترفت هي بصلاحية تعدد تأويلات نظام الوحي الواحد داخل الأمة؛ مما نجم عنه بروز مختلف مدارس الفكر الشرعي )الفقهي( ومختلف ممارسات الإسلام؛ ففي غياب كنيسة منظمة أو مجمع لاهوتي يكون ناطقا باسم التقليد برمته أو الأمة بمجملها، بوصفه مصدر النظام الديني المعياري والتاريخي، فإن الإسلام كان وسيظل قائما على تعدد الأقوال، وعلى التعدد في طرائق المشاورة وتعليل الأفعال الدينية الأخلاقية. ومن ثمة، فإنه في أسس تطبيق مبادئ وقواعد لحل المشاكل الأخلاقية، شأن حق المرأة 941د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية في إجهاض حمل ناجم عن اختطاف أو زنا محارم، من الممكن ملاحظة تباين الآراء الذي قادت إليه الأنظار في تأويل المصادر الوحي ية التي توجد بها أصول الحالات والمبادئ التي طبقت لاكتشافها. »’ »’ `` » عندما يعتبر امرؤ ما التقليد المعياري الإسلامي الدائر على معايير السلوك والطبع، فإنه يبدو والسنة ـ التي يقوم عليها الإسلام فضلا على المصادر الكتابية ـ شأن القرآنأمرا بديهيا أنه له يقرون بقيمة الأحكام المستنبطةعددا من قواعد الشرع والأخلاق للبشر، فإن العلماء والتي تضع مصدرا صحيحا للأخلاق الاجتماعية من الظروف والحيثيات البشرية الخاصة بوصفها أيضا )المعاملات( في الإسلام. لكن، كيف كان للسلوك العقلي البشري أن يوجه لاكتشاف العلة والفلسفة والغاية من وراء بعض الأحكام الأصلية التي وردت في التعاليم الإلهية، وذلك بغاية استعمالها في صياغة مبادئ استنباطية خاصة بالقرارات المستقبلية؟ لقد كان للسؤال متضمناته بالنسبة إلى فقهاء الشرع الذين كانوا يواجهون الضرورة العملية لجعل الأحكام الشرعية معللة، والتي يمكن الدفاع عنها ضد الاتهامات الممكن توجيهها إليهم بإصدار أحكام اعتباطية عسفية. إذ كان ثمة على الدوام خوف من إعمال العقل في استنباط تفاصيل الشرع. ولقد كان هذا الخوف يستند إلى أنه لئن هو كان العقل البشري المستقل يقتدر على الحكم على أمر ما هو صواب وما هو خطأ، فإنه يمكن أن يتجرأ فيعلن ما الذي يمكن للإله أن يسنه للبشر يدعي لنفسه الوظيفة التي كانت تقع إلىوما لا يمكنه. وبتعبير آخر، يمكن للاستدلال البشري أن حد كبير داخل اختصاص الوحي. ومع ذلك، فإنه كان من المسلم به أنه بالرغم من أن الشرع الموحى به يمكن أن يعلم بالعقل، ويمكن أن يعين الكائنات البشرية على إقامة الحياة الأخلاقية، فإن العقل البشري ليس يقتدر، مع ذلك، على اكتشاف علة شرع معين، ولا بالأحرى أن يستدل على حقيقة عبارات مخصوصة من الأمر الإلهي. وبالفعل، فإنه كما يؤكد على ذلك علماء الشرع، فإن الأوامر الإلهية التي ينبغي للمرء أن يتبعها إذا كان يريد هو أن يتبع الغاية المشرعة في الشرع الموحى به، يمتنع على الكائنات البشرية دركها موضوعيا بالعقل. أكثر من هذا، إن أحكام العقل عسفية، على نحو ما تبرهن على ذلك واقعة كونها تناقض بعضها البعض، وهي تعكس هوى في نفس الخبير الشرعي. وفضلا على مسألة حل معضلة الدور الجوهري للعقل في فهم علة الأصل الذي يقاس عليه الفرع، وإقامة البعد الشرعي للوحي، كما هي متعلقة بتوجيه الأعمال البشرية في المجالين العمومي والخصوصي، وجدت مشكلة أخرى تتعلق بوضع السلطة الدينية ذات المصداقية المؤهلة لتوفير النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية942 صدقية للاستدلال الأخلاقي الشرعي تكون متوافقة مع الفلسفة المستنبطة مما وراء الأحكام الشرعية من علل خفية. من جهة أولى، تبعا لزعماء علماء الشرع السنيين ـ شأن الإمامين الشافعي وابن حنبل في والسنة. القرنين العاشر والحادي عشر الميلادي ـ فإن الإسلام السني وضع هذه السلطة في القرآن وقد مثل هؤلاء العلماء التيار المهيمن في علم الكلام السني الذي رأى أنه في الأمور الخاصة والسنة. ومن بالشريعة الإسلامية، فإنه يمكن إقامة نظام من القواعد الشرعية مستند إلى الوحي جهة أخرى، بحسب خط التفكير المنحدر عن أئمة الشيعة، فإن الإسلام الشيعي وضع هذه السلطة في آل البيت. لقد آمن أئمة الشيعة أن ثمة توجيها للعقل البشري نحو فهم الوحي الإلهي مثلته الحلول التي ابتكرها زعماء الشيعة. وبالجملة، أعار علماء الكلام المسلمين مزيد عناية بطبيعة االله، وبطبيعة الخلق، وبصلة المخلوقات البشرية باالله، بوصفه الخالق والمشرع والقاضي. وقد اهتموا أيضا بمدى القدرة الإلهية وبحرية الإرادة البشرية بقدر ما تؤثر في البحث على توجيه السلوك البشري توجيها قويما. وفي نهاية التحليل، وبالنظر إلى غياب مؤسسة دينية رسمية يمكنها أن توفر الشرعية المطلوبة للأحكام الشرعية ـ الأخلاقية في كل ما يتعلق بالوجود البشري، فإن مشكلة تحديد مقاصد المشرع المقدس التي تقع خلف الأحكام الشرعية ـ الأخلاقية التي كان لها اتصال وثيق بالحياة الاجتماعية للأمة ما كانت هي بالمهمة اليسيرة. ويمكن تلخيص مجمل النشاط الفكري ذي الصلة بالشرع، كمحاولة شرعية لربط الأحكام الأخلاقية ـ الشرعية بالمقاصد الإلهية المعبر عنها في صورة معايير وقواعد والسنة، ولكن ما كان يتم ذلك من غير أوجه التباس. وبالنظر إلى عدم علم فقهاءفي القرآن الشرع علما تاما بالظروف الحاضرة والطوارئ المستقبلة للشروط البشرية، في غالب حالات الأحكام الأخلاقية، فإنهم توخوا الحذر والحيطة في اعتبار واعتماد قواعد معينة. وإن أحكاما أخلاقية هذا شأنها لكانت تذيل بعبارة واضحة تقنية تقول إن الحكم يفتقد إلى اليقين )االله أعلم(؛ لأن االله وحده يعلم الظروف والحيثيات التي من شأنها أن تكتنف الكائنات البشرية اكتنافا. مباشرا من أحكام القرآن الجلية، وطورا كانت العلل التي ترافق الأحكام تستنبط استنباطا وطورا كان الاستدلال البشري )القياس( هو ما يكتشفومن السنة التي تبين عن غاية التشريع. الصلة بين الحكم والعلة، وذلك بغاية توفير أساس نظري للاجتهاد الشرعي. ورغم ذلك، فإن علماء الشرع قبلوا بدور الاستدلال الشرعي المهم في وضع الأحكام الشرعية أو الأخلاقية الصائبة. أكثر من هذا، فإن القبول بالاستدلال )القياس( بوصفه اكتشافا للحكم الشرعي ـ الأخلاقي كان يتعلق بفهم الفقيه الشرعي لطبيعة المعرفة الأخلاقية، وللوسائل التي بواسطتها يحصل البشر معرفتهم بالخير والشر. وبعبارة أخرى، فإن القياس الشرعي كان مناطا بالطريقة التي كان يحدد 943د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية بها الفعل البشري وفق اصطلاحات التمييز الأخلاقي البشري بين الخير والشر، وعلاقة الفعل مصدرا جوهريا أكثر منه البشري بإرادة االله. أهم من هذا، فإن ما من دفاع عن العقل، بوسمه مصدرا صوريا لتحصيل الأحكام الأخلاقية ـ الشرعية، إلا وكان يتضمن ترخيصا مستمدا من مصادر والسنة. ففي القرآن يمكن الدفاع عن نظرة كلامية )لاهوتية( للكائن البشريدينية، شأن القرآن تتمثل في قدرته على إعمال العقل بغاية اكتشاف إرادة االله، وذلك لا سيما عندما يحض الوحي نفسه على النظر في علل التشريعات الموحى بها، وذلك شأن حثه على طاعتها والامتثال إليها. وبلا مستقلا للأحكام الأخلاقية الشرعية.مصدرا معونة من الوحي، فإن العقل ليس يقتدر على أن يغدو لقد كان يجد هذا الموقف الحذر من العقل جذوره في الإيمان، بأن علم االله بما يكتنف أي وضع بشري من ظروف وملابسات وحيثيات تضعه في موضع إحراج أخلاقي، إنما هو علم والسنة قد وفرا التعليل لبعض الأحكامليس إلا الله، وهو علم الله مطلق. وبينما كان القرآن الأخلاقية ـ الشرعية، وذلك عندما أعلنا أنها واجبة أو حرام، فإنه في عدد كبير من المسائل تم التعبير عن هذه الأحكام بوصفها أوامر إلهية، تنبغي طاعتها من غير علم بالعلل الكامنة مثلا، فإن العلة الموجبة لطلب العلاج الطبي إنما هي تفادي إضرار المرءخلفها. وهكذا، متعذرا إصلاحه، هذا بينما علة تحريم المس بالحياة البشرية إنماخطيرا أو إضرارا بنفسه هي حرمة النفس كما صرح بذلك الوحي. لقد كانت الأوامر، بكل بساطة، جزءا من سلطان االله ومقدرته بوصفه الخالق، والتي تتطلب من العبد التسليم له تسليما مطلقا. فلئن يتص رف المرء بما يخالف أوامر االله، فإن ذلك معناه أن يتصرف تصرفا غير أخلاقي وغير شرعي في إذا ذات صلة بتحديد مدى قبولالآن ذاته. وإن المسألة الكبرى، في الفكر الشرعي، لكانت فهلا بمكنة مصدرا جوهريا للأحكام الشرعية ـ الأخلاقية. معايير الاستدلال )القياس( بوسمه العقل البشري أن يكتشف إرادة االله، وهو يواجه المسائل الشرعية ـ الأخلاقية الناشئة، وذلك من وقوع منه في استعباد مصلحة الإنسان الضيقة؟ «’ « ¥’ » Ç كانت النقاشات الكلامية الدائرة على تقييم الأفعال البشرية، وطبيعة الكائنات البشرية بوسمها فاعلة أخلاقية أساسية لتطور الفقه الإسلامي. وإن اعتبار الخير الأخلاقي وتجنب الشر، على نحو ما هو معلوم عند كل ذي ميز، لهو ما حمل المذاهب الشرعية على أن تقبل أن تتكيف مع كل المسائل والقضايا الشرعية المعاصرة. وإن المقصد الأسنى لكل المناقشات الشرعية لكان يقتضي إقامة العدل وحفظ مصالح الناس في الدنيا والآخرة. كيف كان يتم اتباع هذا المقصد لما تكون كل العوارض البشرية الممكن وقوعها استقبا لا غير منصوص عليها في النص أكان قرآنا أم سنة؟ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية944 دورا مهما بوصفه من يكشف عن هنا لعب الأصل )الذي حفظ في صورة الحديث النبوي( المقاصد الإلهية التي وضعها االله للمؤسسات البشرية. وعلى عكس ما يذهب إليه الحس المشترك أمرا تبعيا لا أصليا يأتي بعد قيام النظرية من توقع أن على تطبيق الأحكام الشرعية أن يكون وأصلا وأو لا، فإن الاجتهاد الشرعي الإسلامي كان يسبق بالفعل الأصل. لقد كانالشرعية، بدءا علماء الإسلام مقتدرين على استيعاب هذه الأصول استيعابا بغاية حل مسائل الفروع أو النوازل الطارئة؛ وذلك لأن هذه الحالات كانت تجد لها دعائم في الإجماع الذي بني على ممارسة الأمة. وإن الأحكام الشرعية التي كانت محفوظة في الأصل لتسجل نقطة انتقال استعملت فيه السنة لتوثيق أصلا تقاس عليه الأحكام الفرعية، فإن هذا الأصل كان يشير إلى العلةالقانون الجوهري. وبوصفها مصدرا لتطور المبادئ والقواعد التي تتعلق بها الأحكام النهائية. ولقد صار مثل هذا الأصل الشرعية. وإن القضايا المستحدثة لكان ينظر فيها بناء على إثارة مثل هذه المبادئ والقواعد. نصا نص عليها الوحي وفي أحايين أخرى كان على مبادئ، شأن العدالة والإنصاف التي مشخصة خاصة في المجتمع الإسلامي لتحدد مستوىمباشرا وبألفاظ عموم، أن تطبق في أوضاع المسؤولية في حالات خرق العدالة. وإن المسؤولية المعنوية للخبير الشرعي المسلم لكانت تتضمن تحديد طبيعة العدالة المطلوبة دينيا، وتحديد ما إذا كانت هي من جنس العدالة وفضلا التوزيعية، أم من جنس العدالة التصحيحية، وذلك كله في سياق خاص لحالة مخصوصة. على هذا، كان عليه تحديد ما إذا كانت درجة الخرق هذه تتطلب تعويضات مادية، أو أشكا لا أخرى مقررة في النظام الجزائي. ومما لا شك فيه، فإن جزءا أكبر من اجتهاد علماء الشرع والسنة، وذلك بغاية توفيرالمسلمين كانت له صلة بتعلم هذه المبادئ والقواعد في سياق القرآن طرائق جديدة لحل مشكلة المجتمع. «’ ¥ «’ Ç في نقاشنا الذي كان مداره على النظريات الأخلاقية التي كانت معروفة متداولة بين المسلمين، كان العقل البشري ودوره الجوهري قد احتل مكانة مركزية في استنباط الأحكام الشرعية ـ الأخلاقية، وذلك سواء عن طريق الإحالات إلى المبادئ ذات السلطة بهذا الصدد، أو إلى الأصول دورا أدنى، وإلى حد ما دورا شكليا، فيالتشريعية. غير أن علماء الشريعة السنة أوكلوا إلى العقل اكتشاف الصلة بين الأمر الإلهي والخير البشري. وهنا فإن السوابق المستنبطة من الوحي كانت وفضلا على هذا، فإن التفكير تستعمل بوصفها أصو لا بالقياس إليها تتخذ الأحكام المحيرة للضمير. الأخلاقي قد ورد في السنة بوصفه عملية تمييز المبادئ المتضمنة في العبارات القضوية في صورة فتاوى، كما في صورة ممارسة علماء الشرع الأوائل على حد سواء. والصلة بين الأحكام الشرعية ـ 945د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية الأخلاقية والمبادئ في مثل هذه الحالات لحجبتها الإحالة إلى الوحي، وذلك مهما كان عليها أن تبدو شاذة. ومن المهم ألا يغيب عن أذهاننا أنه بالنسبة إلى المسلمين السنة، فإن المعرفة بقواعد متجذرا فيه وليس في العقل البشري. وإنأمرا راسخا في الوحي الإلهي الشرع والأخلاق كانت عملية استنباط القواعد من الوحي لمبنية على تأويل النصوص. وبوفق هذا المعنى، فإن الشرع الإسلامي إنما هو جملة من القواعد الوضعية بحكم أن صيغ الفقهاء مبنية على نصوص الوحي أكثر مما كانت هي مستملاة من حدسهم العقلي الخاص. وإن عرض الشرع لمداره على النص بالأولى، وذلك على الرغم من أن الجزء الأكبر من الشرع الوضعي في مجال المعاملات كان مستنبطا من اجتهاد كل فقيه في إعمال استدلاله الحدسي. لقد آمن فقهاء الإسلام المنتمون إلى مدرسة الفكر الشيعي بالدور الجوهري للعقل ـ تلك المدرسة التي كانت تعتبر أن العقل البشري قادر، لا فحسب على اكتشاف المقاصد الإلهية التي وضعها االله للمجتمع البشري، وإنما أيضا على إقامة ترابط بين الحكم الأخلاقي البشري والأمر الإلهي. ولذلك سووا هم بين غالب المبادئ والقواعد المستنبطة من مصادر الوحي، وتلك المستمدة من العقل التي يمكنها أن تستعمل لاستنباط أحكام جديدة في كل مجال المعاملات. وبعبارة أخرى، أمست هذه المبادئ والقواعد الموجهات العامة للفعل التي تحدد التقييم الأخلاقي لفعل ما، وتحدد ما إذا كان واجبا أم حراما أم مباحا أم مستحبا أم مكروها في سياق ظروف خاصة. بيد أن عملية التفكير الأخلاقي ليست تقتضي بالضرورة وجود معايير ثابتة لا تتبدل، تستنبط منها قواعد أخرى وأحكام، وإنما كانت تقتضي إحداث توليفة جدلية بين حدوس علماء الشرع واعتقاداتهم، من جهة، والأصول المقيس عليها الواردة في الوحي التي تستوعب المبادئ المستجدة )الفروع(. ومع تتضمن أصول حل الحالات الخاصةوالقواعد، من جهة أخرى، والتي ذلك، كانت ثمة بعض المبادئ التي تعلو فوق الظروف الخاصة في التاريخ وفي التقليد، والتي تمسي مصدر حل المشاكل الأخلاقية المعاصرة. ومع هذا، فإنه ما كان ثمة إجماع بين ممثلي المدارس الفقهية السنية الأربع الكبرى )المالكية والحنفية والشافعية والحنبلية( على ما يتعلق بهذه المبادئ، لا على كون هذه المبادئ مستمدة من النظريات الأخلاقية التأسيسية العقلانية التي استنبطت منها مبادئ أخرى وأحكام شرعية، وإنما كان العلماء الشرعيون من مختلف المدارس قد حددوا جملة مبادئ كانت أحيانا ـ وما كانت دائما ـ هي هي. وبما أن لغة الشريعة هي لغة التكليف أو الواجب، فإنه تم البدء بقواعد الأصول وقواعد ثم مشتقاتها بالتبع. وقد حدد بعض الفقهاء الشرعيينالفقه في الأخلاق الإسلامية بوصفها تكاليف تتضمن المبادئ والقواعد معا، وأشاروا إلى التمييز بين الأولي )الأصلي( والثانويالمبادئ، بحيث )التبعي أو الفرعي( في تطبيقها على النوازل الخاصة. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية946 ومن بين هذه المصادر الفكرية في الاجتهاد الفقهي الإسلامي كان هناك مصدرا الاستحسان والاستصلاح. وقد مثل هذان المصدران أحكاما فقهية دائرة على المنفعة أو على المصلحة العامة. بيد أن استعمال هذين المصدرين من حيث ما هما أساسان شرعيان إنما كان مرتهنا بمدى تكييفهما والسنة(. مع المصادر النصية )الكتاب مثلا، فإن واجب تفادي التطبيق الحرفي للقانون الموجود، والذي يمكن أن يكونوهكذا، مجحفا في بعض الأحوال، أدى إلى ميلاد مبدأ »الاستحسان«. وإن هذه الطريقة الشرعية في تقديم بعض الأحكام الشرعية )الفتاوى( على بعض، وإيلائها الأولوية على غيرها )التراتبية(، وذلك بالأخذ في النظر ظروف النازلة، كان لها دور كبير في توفير مواكبة الشرع الإسلامي لحاجات المجتمع المتغيرة. ومع ذلك، فإن المنهجية كانت مبنية على مبدأ مهم مستنبط من الأمر المتعلق بـ »درء المفاسد« الذي أعلن عنه القرآن إعلانا صريحا ¬ « ̈ § ﴿ : تعزز هذا الأمر الإلهي بالسنة التي ورد فيها حديث النبي» :إن خير̄ ﴾ ]البقرة. [185 :هذا وقد دينكم أيسره«. بعبارة أخرى، فإن مبدأ »الاستحسان« يسمح بصياغة حكم يلتف على حالة أصلية قائمة )أصل(، وذلك بغاية تحقيق التزام أعلى بإقامة مثالي الإنصاف والعدل لا يضر بالناس الذين يطبق عليهم الحكم. وإن النتيجة البديهية التي ينبغي استخلاصها من قصد االله منع المعونة وتيسير الأمور وتدليل الصعوبات لهي أن جوهر هذه المبادئ يتمثل في قابليتها للتكيف حتى تستجيب هي للمطالب التي تقوم عليها المصلحة العامة في كل الأزمنة والأمكنة. وفي غياب كل تنصيص والسنة، فإن مبدأ »الضرورات تبيح المحظورات« يقدم قاعدة مرجعية )ذات سلطان(عليه في الكتاب لاستنباط حكم شرعي مستحدث مستجد. إن الحيز المحدود المخصص لهذه الورقة لا يسمح لنا بجرد كل المبادئ التي تطبق لإصدار أحكام شرعية في مختلف مجالات المعاملات في الشرع الإسلامي. وما يبدو أشد فائدة وأدعى للإنجاز هو تحديد عدد من المبادئ الإسلامية الأساسية التي تنحدر، سواء بطريقة مباشرة أو غير مباشرة، عن مبدأ المصلحة العام الذي هو مبدأ الخير العام. وهذا المبدأ يلجأ إليه بغاية توفير حلول لمعظم المسائل الجديدة الدائرة على الأخلاقيات الطبية. ذلك أن المقتضى العقلي بحسبان الفوائد الممكن جنيها لفعل ما، وتكاليف ذلك الممكنة إنما يقع في صلب المعاملات في ميدان الأخلاقيات العامة بعامة، والأخلاقيات الطبية بخاصة. وكما أشير إلى ذلك من ذي قبل، فإن الدراسات الشرعية الإسلامية إنما جرت بغاية فهم الأسباب الفعلية التي تكمن خلف بعض الأحكام الشرعية التي لها صلة بالالتزامات الأخلاقية الأولية والأساسية. وإن المبادئ التي تنبغي إقامتها في هذا الفصل ما كانت بالضرورة ذات الأولوية نفسها، أو مثلا، في مضمار الأخلاقيات الطبية الغربية؛الدلالة عينها بالمقارنة مع تلك المعترف بها، 947د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية أعني بهذه المبادئ مبدأ احترام استقلالية الفرد ومبدأ عدم الإساءة إلى الغير ومبدأ الإحسان إليه )بما في ذلك المنفعة( ومبدأ العدالة. وبالمقارنة مع هذه المبادئ، فإن المبادئ الإسلامية مثلا، إلى مبدأي تتقاطع معها في جوانب مهمة، لكنها تباينها في جوانب أخرى. وهكذا، ينظر، الإحسان وعدم الإساءة، في بعض الأنساق الغربية، على أنهما مبدآن متمايزان، بينما ينظر واحدا ـ هو مبدأ »عدم الإضرار بالغير«، وذلك على أساسإليهما في الإسلام باعتبارهما مبدأ وفضلا على هذا، من التداخل بين الواجبين معا في السنة» :لا ضرر ولا ضرار في الإسلام«. فإن مبدأ حفظ المرء من العسر والحرج ينطبق، في مجال المعاملات، وهو وإن كان المطلوب عددا من القواعد فيه أن يطبق بنية حسنة، إلا أن ذلك يجري بانفصال عن الدين. ثم إن ثمة الأخرى المستنبطة، وهي جزء مهم من النظام الإسلامي، لكنها غير معتبرة في الأخلاق الطبية الدنيوية. وهكذا، فإنه من بين الإلزام المستنبط ثمة قاعدة التشاور باعتبارها جزءا من ضدا على مبدأ الاستقلال المهيمن والمبني على الفردانيةالأخلاق الجماعية الإسلامية، وذلك الليبرالية. أكثر من هذا، بالرغم من أن هذا البحث مبني على الأحكام المستألفة من أربع مدارس شرعية سنية وواحدة شيعية، فإنني حاولت أن أشير فحسب إلى المبادئ أو القواعد الشرعية التي يتم اللجوء إليها على الغالب، وذلك من غير عزوها بالضرورة إلى هذه المدرسة أو تلك، ضمها إلى هذه النظرية الشرعية أواللهم باستثناء عندما يكون ثمة خلاف جوهري في أمر تلك. وتلك هي المبادئ التي مكنت من استنباط أحكام جديدة في مجال المعاملات، وذلك انطلاقا من البحث عن إيجاد التوازن بين مختلف النتائج المحتملة، بغاية حفظ المجتمع من الأضرار. وفي العقدين الأخيرين، اجتمع فقهاء الشرع المنتمون إلى مختلف المدارس الشرعية الإسلامية اجتماعا منتظما، تحت إشراف وزارات الشؤون الدينية لبلدانهم، بغاية صياغة أحكامهم صياغة موحدة. والحال أن بعض هذه الأحكام الشرعية الجديدة تم نشرها في المجمع الفقهي الإسلامي. وإن فحصا دقيقا للأحكام الشرعية التي تم اتخاذها في إطار هذا المجمع لتشي بالتوازن الذي حصل في اعتبار المنافع والمضار الممكنة المنعكسة على المجتمع برمته. وزيادة على هذا، فإن هذه الأحكام إنما تنم عن السعي إلى إحداث تناسب ما بين المصالح الفردية والمصالح الجماعية، وعن الحاجة، في بعض الأحايين، إلى السماح بترجيح كفة المصالح الجماعية على المصالح والحقوق الفردية. وإن التوتر الذي يكمن خلف مثل هذه الأحكام ليحل، في بعض الأحيان، بالعودة إلى مبدأ جوهري يتعلق بحق الفرد في رفض الضرر والضرار »لا ضرر ولا ضرار«؛ وهو ما من شأنه أن يحد من التطبيق غير المحدود لمبدأ الخير المشترك. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية948 () « / لقد كان اعتبار المصلحة العمومية أو خير الناس العام مبدأ أساسيا أعمله فقهاء الشرع المسلمون بغاية استدماج واستدخال بعض المشاكل الجديدة التي تواجهها الأمة. ولقد تم القبول وكل بالمصلحة مبدأ استدلاليا )قياسيا( لاستنباط أحكام جديدة، أو طريقة لتعليق الأحكام القديمة، مستقلا للتشريع أمر جادل فيه بعض مصدرا ذلك مراعاة لمصلحة الأمة وخيرها. غير أن قبولها علماء الشرع السنة والشيعة. وإذا حق القول إن المصلحة مبنية على أن الغاية النهائية من الشريعة تفرض إقامة العدل والحفاظ على مصالح الناس العليا في الدنيا والآخرة، فإنه يحق التساؤل أيضا :من ذا الذي يحدد ما الأمر العدل، وما الشأن الأنفع بالنسبة إلى الناس؟ ههنا تحدد الأخلاق الكلامية معايير المصلحة. بالنظر إلى غالبية المسلمين، الذين ينتمون إلى المدرسة الفكرية السنية الأشعرية في فهمها لخطة االله في البشرية، فإن المرء يحتاج إلى فهم وجهة النظر الأشعرية المتعلقة بما هو الأصلح والأفضل بالنسبة إلى الناس. إ ن الأشاعرة الذين يقولون بأخلاقيات الأمر الإلهي )النزعة الإرادوية الأخلاقية( إنما يوقفون استنباط المصلحة على المصادر الوحيية؛ أي على الكتاب والسنة. وهكذا أشعري، أوضح هذه المسألة في نظريته الشرعية بالقول:فإن الغزالي، بوصفه عالم كلام وشريعة »أما المصلحة فهي عبارة في الأصل عن جلب منفعة، أو دفع مضرة، ولسنا نعني به ذلك، فإن جلب المنفعة، ودفع المضرة، مقاصد الخلق، وصلاح الخلق في تحصيل مقاصدهم، لكننا نعني بالمصلحة المحافظة على مقصود الشرع، ومقصود الشرع من الخلق خمسة، وهي أن يحفظ عليهم دينهم، ونفسهم، وعقلهم، ونسلهم، ومالهم. فكل ما يتضمن حفظ هذه الأصول الخمسة، فهو مصلحة، وكل ما يفوت هذه الأصول، فهو مفسدة، ودفعها مصلحة«).(1 خيرا واجتناب تأسيسا عليه، فإ ن العدل يكمن، بحسب الأشاعرة، في إتيان ما أعلنه الحق فعلا ما فعل خير أووفضلا على هذا، فإن الحكم بأن حرمه االله في هذه المصادر المقدسة.ما فعل شر إنما يتعلق بأخذ الاعتبار بالمبادئ العامة المذكورة في الشرع. ومن ثمة، فإن المسؤولية البشرية تصير مقتصرة على ما رسمه االله من مجرى ليسير عليه البشر، وذلك شرا. إضافة إلى هذا، بقدر ما تعلق الأمرخيرا وتجنب ما أعلنه االلهبطلب إقامة ما أعلنه االله باستنباط أحكام مستحدثة، فإن الأشاعرة ذهبوا إلى أن مبدأ المصلحة يكون إجرائيا داخليا في الأحكام التي تكشف بيقين عن أنه في تشريع الأحكام كان االله قد استحضر في ذهنه خير البشرية وسعادتها. ) (1انظر :المستصفى، الفقرة.287 : 949د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية والحال أن تصور المفكرين السنيين المعتزلة، الذين كانوا يتبنون أخلاقيات موضوعية عقلانية، كان مختلفا عن تصور الأشاعرة بطبيعة الحال. وكانت أطروحتهم مبنية على العقل البشري باعتباره قادرا على الإحاطة بالمصلحة علما؛ أي باعتبار المصلحة العامة التي تجلب المنفعة وتدفع المضرة. وبالنسبة إلى هؤلاء، فإن المصلحة كانت مبدأ استقرائيا لاستنباط أحكام مستجدة في مجال لم توفر فيه المصادر الوحيية )الكتاب( إلا توجيهات نادرة أو عديمة بالمرة، والتي كان ينبغي فيه لهذه الأحكام أن ترتهن بالحياة الأخلاقية التي من شأنها أنها تتطور، وأن تأخذ في النظر الصراعات الأخلاقية السابقة والتفكير الناجم عن حالات خاصة وظروف مخصوصة. وفي سياق المسائل ذات الصلة بالأخلاق الاجتماعية، والتي تتعلق بمجريات حياة الإنسان اليومية، فإنه من المهم أن نتذكر أنه سواء كان مبدأ الخير العام قد نصت عليه المصادر الكتابية الوحيية من الداخل، أم دل عليه العقل الحدسي من الخارج، فإن لا عالم شرع يشكك في النتيجة التي تجعل الأحكام الشرعية ـ الأخلاقية مبنية على أساس خير وسعادة البشر، ومن أجل صون يوجه البشر نحو فعل ما هو الناس من الفساد والضرر. وبعبارة أخرى، إنهم يؤمنون بأن االله إنما خير لهم، وذلك حتى وإن كانت طريقة اشتقاق هذا المبدأ قد بقيت موضع نزاع. وقد عمد بعض فقهاء الشرع، لغايات نفعية، إلى رد كل الأوامر إلى مبدأ الخير المشترك، وذلك باستعمال الاستدلال بالأصل الذي يقارن بين الحالات، ويستنبط النتائج الأخلاقية الشرعية مثلا، إلى القول بأن إصدار الأوامر الإلهية كان،عن طريق القياس. وهكذا عمد الشاطبي، والسنة، قائما على الأخذ في الاعتبار مصالح العبادبالنظر إلى المصادر الكتابية شأن القرآن في الحياة الدنيا وفي الآخرة. والحال أن فكرة أن االله يأخذ في النظر مصالح العباد إنما هي منوطة بحجة سلطة يمكنها أن تحدد صدق التأكيد الذي يقول بأن الأصل إنما يعكس مذهبا ذهبه يؤكد الشاطبي على ذلك، الحق تعالى في ألا يفعل إلا ما يكون في صالح مخلوقاته. لكن، وكما عن حق، فإنه بقطع النظر عن الجوانب المذهبية لمبدأ الخير المشترك التي عولجت في علم الكلام، فإن من الأهمية بمكان التأكيد على أن تطبيق هذا المبدأ على النظرية الشرعية يسمح، بل ويشجع على إصدار أحكام جديدة في الشريعة. إن معظم فقهاء الشرع المعاصرين إنما يتبنون وجهة النظر الأخيرة. وقد أنتجوا حججا في أعمالهم المتعلقة بالنظرية الشرعية دعما للأحكام الشرعية المستنبطة من مبدأ الخير العام. ويقدم لنا الشاطبي أمثلة عن الشرائع الإلهية، من والسنة، التي أقامها االله في توافق مع مصالح العباد في الحياة الدنيوية والأخروية.القرآن وهكذا، فإنه لتسويغ قواعد الطهارة والوضوء، قال عز من قائل ﴿ : وفضلا على هذا، فإ ن المصادر ] ﴾^ ] \ [ المائدة.[6 : الكتابية ع رفت البشر بمفاسد ومضار هذا العالم والعالم الأخروي حتى يصونون أنفسهم منها النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية950 ويتقوها. وإذا ما درس المرء السنة، فإنه لن يعثر على أمر اللهم إلا كون الواجبات الدينية والأخلاقية، إنما تدل على عناية االله بخير البشرية وبمصلحتها. ’ «̈ إن إحدى نتائج إعمال المصلحة العامة في استنباط الأحكام الشرعية لهي التغير الحتمي للشرائع تبعا لتبدلات أحوال البشر التي تتطلب إعادة تقويم لما يخدم مصالح الناس، وما يؤدي إلى انتشار الفساد بينهم. والحال أنه وجد العديد من السوابق في بواكر تاريخ الأمة استعملت كوثائق لتقوية مبدأ الخير العام، وتأسيسا على هذا المبدأ، استخدمها فقهاء الشرع بوصفها أصولا يقاس عليها حتى يستنبطوا منها ما يفيد في الحكم على النوازل الطارئة. وإذا ما تم قبول أن الأوامر الدينية مبنية على اعتبارات يبدو أنها تراعي تنمية القيمة الإيجابية والحد ما أمكن من الضرر، لا سيما في ما يتعلق بالمعاملات، فإن علينا أيضا أن نعد هذه عددا من الأوامر في صلتها بالأوضاع قابلة للتغير، ومن ثمة خاصة بمنطق الزمان والمكان. وإن الفقهاء الشرعيين المشهورين لقبلوا بهذا البعد النسبي للأوامر )للأحكام الشرعية( في ما يتعلق بكل الأمور الدائرة على المعاملات. وذلك مثلما أنهم أكدوا أن تبديل هذه الأحكام وتكييفها أمران مباحان حتى لو خالفت هي النصوص الدينية، أو ما إذا كان ثمة اتفاق بين كبيرا من الفقهاء أباحوا تبديل وتكييف عددا الفقهاء على ما يخالف ألفاظ الشرع. بيد أن الأوامر الشرعية، وقيدوا ذلك بمواضيع مخصوصة ـ تلك التي يبدو أنه لا يوجد نص شرعي عليها أو اتفاق بين الدارسين. وبالجملة، فإن فقهاء السنة الشرعيين كانت لهم صلة يومية بسير أعمال الحكم. ولهذا كانوا مطالبين بأن يقدموا حلو لا لكل مشكلة جديدة تطرأ في المجتمع. وحتى يتم لهم ذلك، تصوروا حيلا )تعاميل( منهجية قائمة على الاستدلال بالمماثلة )القياس(، وإبداء الرأي، وبدل الجهود الهادفة إلى إشاعة الخير العام، وانتقاء أجدى الفتاوى نفعا، وتدليل الصعاب التي تحول دون حل المشكلة، والتعويل على عوائد البلد وأعرافه، وإعمال مختلف أشكال الاستدلال. وبفضل إعمال هذه الأدوات المنهجية، فإنهم اقتدروا، في حدود واسعة، على الاستجابة لأوضاع طرحت في مجال الممارسة الطبية. هذا بينما الفقهاء الشيعة ما قبلوا المصلحة العامة )الخير العام( مبدأ لحل المشاكل الطارئة، اللهم إلا في الآونة الأخيرة. فحتى بزوغ الثورة الإيرانية ) (1979 - 1978ما كانوا عالجوا مصدرا مهما لإصدار الحكم الشرعي ـ الأخلاقي. والحال أن التوجهمسألة قبول مبدأ الخير العام أخيرا ما كان مباينا بتمام المباينة للمسلك الذي سلكه نظراؤهم السنةالذي اتبعه هؤلاء الفقهاء عبر التاريخ السياسي للإسلام السني. 951د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية ’ ’{ : ينظر إلى قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« بحسبانها إحدى أهم القواعد التي بناء عليها تستنبط الأحكام الخاصة بالمعاملات في الإسلام. والحال أن فقهاء الشرع المسلمين كانوا قد ناقشوا أمر صلاحية هذا المبدأ، وذلك لأنه يعتبر أحد أبلغ الحجج التي استدل بها على إصدار العديد من الأحكام في مختلف مراحل تاريخ تطور الفقه الشرعي. ومما يجعل هذه القاعدة أصيلة عزوها إلى النبي نفسه. ذلك أنه يتفق الفقهاء المنتمون إلى مختلف المذاهب أنه ما أقام هذه القاعدة أحد سوى مؤسس الإسلام نفسه. ومن ثمة، فإنه سواء نظرنا إلى هذه القاعدة من جهة نقلها أو من جهة التناسب في المعنى الذي تحمله، فإن الفقهاء أجمعوا على القبول بها من بين القواعد التي أعملوها في كل الأحكام ذات الصلة بحياة الأمة الاجتماعية والسياسية. وبالفعل، فإن الفقيه الشافعي المذهب جلال الدين السيوطي نظر إلى قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« باعتبارها من بين الأحاديث الخمسة التي كانت لها سلطة في استنباط القواعد التي يتعلق بها استخراج أحكام الشريعة الشرعية ـ وفضلا على هذا، أكد على أن غالب الأبواب الشرعية إنما بنيت على مبدأ »لا ضررالأخلاقية. ولا ضرار«، وقد ارتبط ارتباطا وثيقا بهذا المبدأ عدد من القواعد من بينها هذه »الضرورات تبيح المحظورات ما لم تؤد إلى مفسدة«. وقد اعتبر عدد من الفقهاء أن قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« من بين القواعد الخمس المشار إليها أدناه التي شكلت الأحكام الجديدة في مجال المعاملات: 1ـ »تبعية العمل للنية«. ومأخذها منقول من النبي ژ » :إنما الأعمال بالنيات«. 2ـ »المشقة موجبة لليسر«؛وهذه القاعدة مأخوذة من الحديث النبوي» :لا ضرر ولا ضرار«. 3ـ »قاعدة اليقين«. وهي البناء على الأصل؛ أعني استصحاب ما سبق أو قل قياس الفرع المظنون على الأصل الميقون. 4ـ »الضرر المنفي«؛وحاصلها أنها ترجع إلى تحصيل المنافع، أو تقريرها لدفع المفاسد، أو احتمال أخف المفسدتين. 5ـ »العادة تحدد مجرى الفعل«؛هذه القاعدة تقر بالحاجة إلى الأخذ في النظر العرف عندما يتم الإفتاء. ومصدرا للقاعدة التي تقول» :الضرورات تبيح تشتغل قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« بوصفها مبدأ المحظورات«. وبحسبانها كذلك، فإنها تشير إلى أنه لا يمكن قيام أي تشريع أو تمديد أو تنفيذ أي قانون يؤدي إلى الإضرار بأي فرد في المجتمع. ولهذا السبب، فإن استنباط حكم شرعي وأخلاقي من القاعدة لهو أولى بالنسبة إلى التكاليف الشرعية. وبالفعل فإنه يعد بمثابة رقيب على كل الأوامر الأخرى حتى يتم التأكد من أن تحقيقها ليس يؤدي إلى إحداث ضرر. وفي حالة ما إذا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية952 حدث تنازع في أي وضع من الأوضاع، فإن حله الحل النهائي يتم عن طريق تطبيق قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«. مثال ذلك، أن الواجب الأولي المتعلق بتلقي العلاج يصير محرما إذا ما كان يؤدي إلى زيادة الآلام والمعاناة في ظروف طبية معينة. ومن الأهمية بمكان ألا ننسى أن قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« تستغل على نحو أكثر فعالية لما تكون قاعدة تعترف بالحق في »تسليط« مالك على كل ممتلكاته تدخل في تنافس وتنازع مع قاعدة »لا ضرر«. وببساطة، فإن المشكلة هي :كيف تتم حماية حقوق المالك عندما يكون يمارس ممارسة تضر بمصالح غيره. ففي الأوضاع التي يمكن لغياب سلطة تصرف المالك أن تضر بمصالحه، فإن فقهاء الشرع يتحاشون قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« ويتبعون قاعدة الحق في التصرف. بيد أنه إذا كانت ممارسة التصرف في جزء من الممتلكات تؤدي إلى الإضرار بمصالح الغير، وبالتالي فإن المشاورات تواجه مشكلة التنافس وصراع المصالح. ففي مثل هذه الحالة، فإن قبول »قاعدة التصرف« لإقصاء قاعدة »لا ضرر« تنتج عن رعاية مصالح المالك وحدها. وإذا ما حدث هذا الأمر، فإن بعض الفقهاء يعطون الأولوية لقاعدة التصرف وذلك بغاية إبداء تأييدهم لحق المالك في حماية مصالحه المشروعة. وفي الوقت ذاته، فإن قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« تصير بدورها مناسبة في حماية مصالح المالك؛ وذلك لكونها تأخذ في الاعتبار الضرر الذي يمكن أن يحدث إذا ما تم رفض الحق في التصرف. ثمة مثال آخر عن تنافس المصالح وتعارضها توفره لنا الحالة التي يمارس فيها المالك سلطته في التصرف من دون أي مبرر لجني فائدة أو تفادي مفسدة، بل من أجل التسلية فحسب. ههنا تصير قاعدة »لا ضرر« هي الأولى في توفير الحكم الشرعي، وذلك بغض النظر عما إذا ضرارا. وبالفعل، فإن سبب ورود الحديث الذي أثبت القاعدة قصةضررا أو كانت القاعدة تسبب رجل كان له عذق، وكان طريقه إليه في جوف منزل جاره، فكان يجيء ويدخل إليه بغير إذن جاره، فكان الجار يشتكي من أن الرجل يفاجئه على حال لا يحب أن يفاجئه عليها. ومن ثمة فإن قاعدة التصرف تم تفاديها، وفعل الضرر الذي كان يقع على الجار بإفساد المالك خلوته عليه قد استدعى إعمال قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«. وبعبارة أخرى، فإن قاعدة التصرف صارت غير فاعلة بسبب إعمال قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«؛ وذلك لأن ممارسة سلطة التصرف إنما هي محددة باعتبار الضرر والضرار. وما من ممارسة للتصرف تكون غير معقولة، ولا تسند أو تضر مصالح الفاعل، إلا وتعد حراما. لكن، من ذا الذي يحدد ما هو المعقول وما الذي ليس معقو لا في مسألة ممارسة حق التصرف؟ في هذه المسألة، فإن العرف والثقافة هما ما يوفر التوجيه المناسب للأمر. وفي الشريعة، فإن تحديد »لا ضرر« لاستنباط الأحكام السلبية إنما يتعلق بالعرف الذي يحدد معاييرها. والعرف أيضا إنما هو ما يحدد ما إذا كان الضرر قد لحق بالذات أم بالسوى في وضع 953د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية ضارا بتطبيق القاعدة ضارا، فإنه ليس يمكن اعتباره معين. وإذا لم يقل العرف إن فعلا ما يعد إياها، ولا هو ينبغي اعتباره محرما من وجهة نظر الشريعة، وذلك حتى ولو هو عد الفعل ـ معجميا ـ ضارا. ومن الأهمية بمكان، ألا يغيب عن أذهاننا أنه عند نهاية المطاف، فإن المشرع الأقدس هو يحدد معايير الأمر الضار. ومع ذلك، فإنه إذا كان العرف ينظر إلى أمر ما سكت عنه الشرعالذي وما قدم حجة ضده بأنه أمر ضار، فإن الضار يصير في هذه الحالة يحدد بوصفه الوضع الذي وفضلا على هذا، فإن الأضرار تختلف بحسب منيتأدى إلى الظلم وإلى الاعتداء على حقوق الغير. يفعلها، وذلك شأن إيذاء الذات أو ما إذا كان الأذى قد تسبب فيه الغير. ومن ثمة، فإن المنزلة دورا في تحديد الضرر.الاجتماعية والثقافية والزمن الذي عاش فيه المرء، كل هذه الحيثيات تلعب فعلا ضررا، ويعتبر إذ الضرر مناط بالشخص الذي يقع عليه. ومن هناك فإن ما يعد للوهلة الأولى ضارا في رأي شخص، ليس يمكن أن يعتبر خاطئا أو غير مبرر في رأي آخر. وإن التجربة البشرية على الرغم من كونها ذاتية تحتل مكانة مهمة في تقويم نوعية الضرر الذي ينبغي رفضه في قاعدة »لا ضرر ولا ضرار«. وإن السياق الذي وضع فيه النبي ژ القاعدة لترك بوضوح أمر تحديد الضرر إنما يحدده الوضع. وفي ما ورد عن الضرر الذي يتسبب فيه جار غير مكترث بخرق خلوة جاره، فإن الأمر كان يتعلق باعتداء ضار لطرف )إضرار( على مصلحة طرف آخر. ومن الأكيد أن قاعدة »لا ضرر ولا ضرار« لا تجيز ـ في ما يخص أمر الحكم ـ بأن يضر المرء بسواه. وإن تطبيق الحكم في رفض الضرر لا تأثير له على تقويم الوضع الواقعي، وذلك عندما يكون شخص ما يضر بمصالحه الخاصة. وفي نهاية التحليل، فإن التقويم الشخصي للضرر هو الذي مثلا، فإنه عندما عاملا حاسما في تحديد الإلزامات المترتبة ذات الصلة. وهكذا، يستعمل بوصفه يكون شخص ما مريضا، فإنه هو من يحدد ما إذا كان عليه أن يصوم رمضان، على نحو ما تأمر الشريعة بذلك، وذلك بالنظر إلى الضرر الذي يمكن أن يتسبب الصيام له فيه. وبصرف النظر عن المعايير التي يطبقها المرء في تحديد مستوى الضرر، بالأقل أو بالأكثر، فإن العرف الذي يتبعه هو يحدد ما إذا كان الضرر حادثا، وتعمد الشريعة إلى إسناده حتى حين يحدث تعددالذي من شأنه أن في الآراء في ما يخص أي أشكال الضرر هو الأضر. ومهما تصرفت الأحوال، فإنه لما يقع تعدد في الرأي هذا شأنه، فإن الشرع يتطلب اتباع الحكم الذي يقود إلى أقل الضررين، والذي يتسبب في أقل الأضرار على مصالح الشخص. ومن ثمة، فإنه في حالة مريض في الطور الأخير من مرضه، فإنه إذا كان قرار تمديد حياته يؤدي إلى ضرر أكبر للمريض ولأسرته المباشرة، فإنه ينظر إلى الإبقاء على أجهزة حفظ الحياة على أنه يتسبب في ضرر أكبر للمريض وعلى مصالح الأسرة، ومن هناك يحرم. ثمة عدد من القواعد التبعية ترتبط بهذه القاعدة الأم »لا ضرر ولا ضرار«، بما في ذلك القاعدة التالية» :الضرورات تبيح المحظورات« التي تصير، تقريبا، جزءا من تلك القاعدة. إضافة النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية954 تأييدا لهذه القاعدة كمصدر للحكم عددا من الأحاديث ومن الآيات تستحضر إلى ذلك، فإن الشرعي الأخلاقي المتعلق بالسعي إلى المنافع وتجنب أسباب المضرة أو اختيار أخف الضررين. وبالجملة، فإن فقهاء الإسلام يشيرون إلى هذه القاعدة التبعية الاشتقاقية في مختلف السياقات وفضلا على ذلك، فإن الفقهاء ذات الصلة بالمعاملات، وذلك بغاية إقامة الخير وتجنب الإساءة. يقدرون توجيهات تحكم الأوضاع التي يكون على شخص ما فيها أن يختار بين شرين يبدوان متكافئين، أو وضع يكون لأحد الشرين فيه الأولوية لأسباب خارجية أو داخلية. ومن الأهمية بمكان ألا يغيب عن أذهاننا أنه بالرغم من أن الفقهاء لا يشيرون إلى الأحاديث الداعمة للقاعدة إشارة مباشرة، فإنهم، في السياقات المختلفة التي يطبقون فيها القواعد الخمس، يؤكدون أنها متضمنة في مصادر التشريع والسنة والإجماع والاستدلال العقلي )القياس(. هذا من جهة، ومنالإسلامي الأربعة الأساسية :القرآن جهة أخرى فإن بعض الفقهاء يعللون قاعدة »الضرورات تبيح المحظورات« على أساس الحديث نفسه الذي كان وضع قاعدة »لا ضرر«، والذي هو »لا ضرر ولا ضرار«. وبالرغم من ذلك، فإن المسألة تبقى هي مسألة أن ما أن أعلن رفع تطبيق القاعدة إلى درجة مبدأ حتى كان له تطبيق واسع مرتبط بمجال الأخلاق الاجتماعية )المعاملات(. والمشكلة في تطبيق القاعدة إنما كانت الصلة بتحديد الضرر الواقع بالفعل. هل كان الضرر الواقع من الموضوعية بما فيه الكفاية حتى يتجاوز الادعاءات الواردة بشأنه؟ وكما ناقشنا هذا الأمر من ذي قبل، فإن الحديث يستعمل لفظ »الضرر« في معناه الواسع حتى إنه ليشمل كل أذى يشعر به شخص ما، أكان أذى ماديا أم معنويا. وفي نفس الوقت فإن التجربة البشرية المتعلقة بالضرر هي مفتاح تقويمه الواقعي بوصفه كذلك. لكن توجد أدلة في التقويم الشرعي للمفهوم توحي أنه حتى عندما تبدو بعض الأفعال عند أول النظر مضرة وغير مبررة؛ فإنه ليس ينبغي إعطاؤها معنى مطلقا. ومن البديهي أنه توجد أفعال تعد مضرة، وهي تتوقف عن أن تظل كذلك ما أن يتم تجاوز طابعها السلبي. ولقد انطبق هذا الأمر على القضايا التي تعالج الأفعال التي صنفت بوسمها ضارة في مجال العلاقات بين وفضلا على صعوبة تحديد حقيقةاالله والإنسان، وبين بني البشر في ما بينهم على حد السواء. أمرا يضر ببني البشر. وبعبارةالضرر، فإن ثمة صعوبة أخرى تبرز من اعتبار أن الشارع ليس يشرع أخرى، فإن الإله ليس يطلب من البشر أن يأتوا أفعا لا تؤدي إلى الإضرار بأنفسهم أو بأغيارهم. ثمة أمرا سلبيا، في وضع ذي صلة بالنزاعآيتان وردتا في القرآن الكريم تشيران إلى القاعدة، بوسمها بين ضررين أو بين ضرر ومنفعة، والشارع يعطي الأولوية لأخف الضررين ́ ﴿ : ̧] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1البقرة، [219 :ويقول تعالى: ﴿ ] ﴾ الفتح.[25 : ضد إحداث الضرر أو الضرار. ولا وجود لتراتبهاتان الآيتان تؤولان على أساس أنهما أمر سلبي 955د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية معياري مقترح في شأنهما. وفي حالة التنازع، فإن الأولوية تعطى لعدم الإضرار، غير أن التوجيه يختلف بحسب الظروف بحيث لا توفر أية قاعدة قبلية تتطلب تقديم تجنب الضرر على تحقيق النفع. وإنما تحتاج ببساطة إلى ترجيح فعل في ظرف صراع بين الأمرين في حال ما إذا كان الأمر يتعلق بكف الضرر وتحقيق النفع. ويعتبر بعض الفقهاء الشيعة الحديث الذي يقول» :لا ضرر ولا ضرار« بحسبانه مصدر مبدأ شرعي بين المبادئ التي تطبق في استنباط أحكام الشريعة. وهم يوردون أحاديث عدة أخرى تتحدث عن نفي الضرر في كل المجالات ذات الصلة بالمعاملات، تعزز هذه الوجهة من النظر. وبالفعل، فإنه كما يذهب إلى ذلك هؤلاء الدارسون، فإنه بما أن هذا الحديث »لا ضرر ولا ضرار« تورده كل المذاهب الإسلامية، فإنه ينبغي أن يحظى بمنزلة مبدأ يكون بمثابة أصل تؤصل عليه كل الأوامر المتعلقة بالمعاملات. هذا بينما عمد بعض العلماء الشيعة الآخرين إلى السماح بإعطاء هذه القاعدة الأولوية، وذلك بإدخال القاعدة المتعلقة برفض الضرر في مناقشاتهم الدائرة على النظرية الشرعية. لقد أولوها والسنة ـ في استنباط الأحكام الجديدة. وإن مسألة عناية مهمة ـ تعززها مصادر أخرى شأن القرآن التعويض عن الضرر لتحتل مكانة مرموقة في الأحكام المتعلقة بالشخص المتسبب في الضرر المسؤول عن التعويض المناسب. فبمجرد أن تقوم السلطة الشرعية الضرر الذي حدث، حتى يصير أمرا منتهيا منه، لا سيما عندما يكون الشخص المذكور مسؤو لا بكل تأكيد عنتطبيق القاعدة التعويض. وإذ استعمل هؤلاء حجة عقلية، فإنهم بينوا أن من المعقول، بل من الطبيعي، أن ننتظر من الشخص الذي تسبب في الضرر أو في الإضرار أن يعد مسؤو لا عن التعويض. وفي الواقع، فإن الأمرين معا، التسبب في الضر وفي الإضرار، يستدعي التعويض في الشريعة. وبعبارة أخرى، فإنه ليس يمكن للمرء أن يفلت من أداء التعويض باللجوء إلى قاعدة التخفف من المسؤولية، وذلك لما تكون قاعدة »لا ضرر« تعتبره مسؤو لا عن التعويض. وبالتوازي مع ضرورة تعويض ضحية الضرر، فإن بعض فقهاء الشيعة ذهبوا إلى أنه بالرغم من كون أن تسبب المرء في الضرر لنفسه أو لغيره أمرا محرما، فإنه يلزم تفادي الإضرارات التي لا يمكن فيها للمتضرر أن يعوض، مثلما أكد علىيعد ذلك الشرع. إن مسؤولية التعويض في حال وقوع الضرر والضرار المتجذرة في الطبيعة البشرية، ومؤكد عليها من لدن المشرع المقدس الذي لم يستثن كل ما يمكنه أن يتسبب في إلحاق الضرر من دون الأخذ في الاعتبار التعويض المستحق. وفي الأحوال العديدة التي يكون فيها على فاعل ما أن يتأذى من الإضرار بمصالحه، فإن الشريعة قد حددت مستوى ثابتا من التعويض. وفي الحالات حلا منصفا عبر اللجوء إلى آلية التحكيم طالما أن غير المنصوص عليها، فإن الشريعة أجازت مشروعية المطالبة بالتعويض لا تكون محل تنازع. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية956 وبالجملة، فإن غالب الفقهاء قبلوا القاعدة بوصفها أحد أهم مصادر اتخاذ الحكم الشرعي الأخلاقي. وذلك مثلما أن غيرهم نظر إلى القاعدة بوسمها ذات صلة وثيقة بقاعدة أخرى تنص على أنه »لا حرج ولا عسر«؛ وذلك بقطع النظر عما إذا كان الحرج والعسر قد تسبب فيهما االله أو الكائن البشري. وقد وضعوا للحديث النبوي »لا ضرر ولا ضرار« ثلاث دلالات: 1ـ أنه يعني بكل بساطة النهي. 2ـ أنه يعني ببساطة النهي عن إحداث الضرر وذلك من غير تعويض. 3ـ أنه يعني أن االله لا يريد الضرر لخلقه، وذلك لا من جانبه سبحانه ولا من جانب البشر. والحال أن نفي الضرر علق، قصديا، في الأخلاقيات الاجتماعية الإسلامية )المعاملات(، بوجوب الاستصلاح. وباعتبارهما مسألة تحدث في الواقع، فإن واجب عدم الإساءة وواجب الإحسان عولجا بحسب مبدأ واحد هو مبدأ الاستصلاح. وليس يمكن أن يتحقق هذان الواجبان من دون اتخاذ إجراءات صارمة بعدم الإضرار بالأغيار، بما في ذلك عدم قتلهم أو معاملتهم بقسوة. وهما واجبان يقتضيان الأخذ في الاعتبار ترجيح كفة المنافع على كفة المضار، والإيفاء بالعهود. تأسيسا عليه، فإن الأخلاقيات الطبية الإسلامية تنظر إلى مبدأ »لا ضرر ولا ضرار« بوصفه محوريا في التصور الإسلامي للرعاية الصحية. ولهذا السبب، فإن ثمة تقييما دائما للوضع الذي تعطى فيه الأولوية لواجبات تجنب الضرر بغاية إصدار حكم أخلاقي. وفي حالات النزاع بين ضرر ممكن ومنفعة ممكنة، فإن كل حالة فردية من حالات مثل هذا النزاع تتطلب تقييما دقيقا للقاعدة التي تقول: »دفع المضار أولى من جلب المنافع«. ومن المؤكد أن مبدأ »لا ضرر ولا ضرار« يجد أصله في الوحي والعقل معا. وإن البشر العقلاء ليقدرون على التعرف على مصادر الحياة الطيبة في النصوص المقدسة كما في العقل البشري سواء بسواء. غير أن مسألة ما إذا كان واجب عدم إلحاق الضرر يمكن أن يعد أحد مبادئ أو قواعد النظام الأخلاقي ـ الطبي )البيو ـ إثيقي( بقيت مسألة خلاف بين الفقهاء المسلمين. بيد أنه من المؤكد أنه حتى العقلاء الموضوعيين منهم ـ شيعة ومعتزلة سنة ـ الذين ينظرون إلى العقل البشري بحسبانه الحكم الوحيد في أمر تحديد المضرة أو المنفعة، ناقشوا مسألة مركزية هذا الواجب في المداولات الأخلاقية المتصلة بمجال المعاملات البشرية، بما فيها الظروف الطبية الإحيائية. ففي حوالى تسعين بالمائة من الحالات التي يجد أصحاب الرعاية الطبية أنفسهم أمامها في العالم الإسلامي، فإن مسألة الضرر والضرار كانت في صلب المداولات الأخلاقية. هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإنه في الأحكام التي تمت دراستها، من أجل إعداد هذا العمل، فإن الفقهاء قدموا كلهم مثلا، فإنه في الفتاوى ضد الاستنساختقريبا حججا مبنية على واجب عدم الإضرار. وهكذا، 957د. عبد العزيز ساشدينا»نظرية الضرر« أهم مبادئ الأخلاقيات الاجتماعية البشري، فإن معظم الفقهاء كانوا يعودون إلى مسألة إدخال الضرر على مصالح نسل سوف يكون محروما من أبوة عادية، وذلك باعتبار هذه الأبوة شرطا ضروريا لتنشئة طفل في غاية الصحة. وفي الفتاوى المتعلقة بتحديد النسل عبر عملية الإجهاض، فإن الإحالات كانت كلها تركز على الضرر الذي يمكن أن يحدث لنسيج المجتمع الاجتماعي في حال إذا ما شرع الإجهاض تشريعا. وباعتبارها قاعدة تبعية »دفع المضار أولى من جلب المنافع«، فإنها مدت الفقهاء بمبدأ مثلا، التناسبية. وهذا المبدأ هو مصدر تحليل دقيق للمضرة والمنفعة، وذلك لما يكون يتعلق الأمر، بإجراء طبي لتمديد حياة مريض في النزع الأخير، من غير أن يلوح ثمة ما يشي بإمكان شفاء على الأمد الطويل. إن المبدأ يجوز أيضا اختيارات معقولة متعلقة بالمنافع في تناسب مع التكاليف والمخاطر لا فقط على المريض وحده وإنما على أهله. ومن المعروف أنه في حالات عديدة معقدة، فإن القرارات المتعلقة بمعظم العلاجات الطبية الفعالة مبنية على المنافع والمضار المحتملة العائدة على المرضى وأهلهم. ذلك أن البيو ـ إثيقا )الأخلاق الطبية( الإسلامية تقتضي أن مهنيي الطب، ومانحي الرعاية الصحية يراقبون عواقب إجراء طبي على المريض بالقياس إلى مجمل مصالح عيشه، وذلك بالأخذ في الاعتبار الضرر الممكن وقوعه أو النفع المحتمل حدوثه. إن مبدأ إذا في الأوساط الطبية، بحيث يكون على القرارات المتعلقة »لا ضرر ولا ضرار« أساسي الإعمال بالإجراءات أن تتخذ بمراجعة كل أطراف الحالة، وبحس التواضع في مقام حضرته تعالى؛ فلا شيء على البشر أن يقوموا به، اللهم إلا أن يقوموا بأفضل ما يمكنهم أن يقوموا به. 959 `` ``` » ̈ í. )أستاذ مساعد بجامعة السلطان قابوس، سلطنة عمان( ```` تتبع الجزئيات الفقهية المبثوثة في طوايا كتب الفقه، والمتناثرة في أبواب شتى منها وعقدا ينتظم فيه شتاتها له أثر كبير في ي سر وإدراجها تحت عنوان عا م، يكون رابطا لها عرف على ال حكمالحصول على أحكام الشريعة في تلك المسائل من دون كبير عناء؛ وفي الت التشريعية لتلك الأحكام. ومن هنا كانت دراسة قضايا الفقه الإسلامي في نطاق النظرية الفقهية كنظرية العقد، ونظرية الملكية، ونظرية الضرورة الشرعية، ونظرية البطلان، ونظرية فسخ العقود، ونظرية الشكل في أمرا مستحدثا ـ يقرب لك تلك الغاية وييسرالفقه الإسلامي وأثره في العقود المالية ـ مع كونه فه م هذا الاصطلاح لطلاب العلم من فهم للقوانين الفقهيةلك هذا المطلب، مع ما يحققه المعاصرة؛ إذ أصبحت كثير من البلدان الإسلامية تحكم القوانين المدرجة ضمن مواد قانونية. ومعنى النظرية الفقهية هو» :موضوعات فقهية، أو موضوع يشتمل على مسائل فقهية أو قضايا فقهية حقيقتها :أركان وشروط وأحكام، تقوم بين كل منها صلة فقهية، تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه العناصر جميعا، وذلك كنظرية الملكية، ونظرية العقد، ونظرية الإثبات في الفقه الجنائي الإسلامي«. ولا ريب أن موضوع القبض في الفقه الإسلامي من أهم القضايا التي تحتاج إلى بحث واسع يضم مسائله، ويقرر أحكامه، ويجمع قواعده وضوابطه الحاكمة له؛ لما ينبني على موضوع القبض من المسائل الكثيرة المتعلقة بالتصرفات المالية؛ لذا جاء هذا البحث »نظرية القبض« في أربعة مباحث: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية960 المبحث الأول :في تعريف القبض وكيفيته. المستجدة فيه. والمبحث الثاني :في أنواع القبض وبعض الصور والمبحث الثالث :في أثر القبض في جواز التصرف بالبيع. والمبحث الرابع :في أثر القبض في جواز التصرف بغير البيع. وقد جمعت أقوال الفقهاء في كل مسألة تعرضت لبحثها من مظانها، وحققت نسبة الأقوال إلى أصحابها، وبحثت عن أدلة الأقوال، ونقبت عنها، ورجعت إلى مصادرها الأصلية وعزوتها إليها، وبينت وجه الدلالة من الدليل، ومأخذ الحكم منه، وناقشت هاتيك الأدلة ثبوتا ودلالة، رواية، ودراية. واالله الهادي إلى سواء السبيل. ٭٭٭ ¬« « :’ :’ الفرع الأول :تعريف القبض لغ ة للقبض في اللغة عدة معا ن :فالقبض :تناول الشيء بجميع الكف، نحو :قبض السيف وغيره).(1 قال االله تعالى] ﴾ ̈ § ¦ ¥ ﴿ :طه.[96 : والقبض مطلق الأخذ، يقال :قبضت الشيء إذا أخذته). (2والقبض :الملامسة، وهو أخص من الأخذ). (3ويستعار القبض لتحصيل الشيء فيقال :هذه الدار في قبضتي، أي :ملكي). (4وقبضت الدار من فلان، أي :حزتها). (5وتقبيض المال :إعطاؤه لمن يأخذه). (6وفي أساس البلاغة» :قبض المتاع، وأقبضته إياه، وق بضته، وتقابض المتبايعان، وقابضته مقابضة، واقتبضته لنفسي«).(7 ) (1ينظر :الأصفهاني، مفردات ألفاظ القرآن، ص.652والأزهري، الزاهر في غريب ألفاظ الإمام الشافعي، ص. 463 ) (2الجوهري، الصحاح، ج،1ص.860وابن سيده، المحكم، ج،6ص.183والفيومي، المصباح المنير، ص. 186 ) (3الزبيدي، تاج العروس، ج،10ص. 132 ) (4ابن سيده، المحكم، ج،6ص.183وابن منظور، لسان العرب، ج،7ص.213والفيومي، المصباح المنير، ص. 186 ) (5الأصفهاني، مفردات ألفاظ القرآن، ص،652وابن منظور، لسان العرب، ج،7ص. 213 ) (6الجوهري، الصحاح، ج،1ص.860وابن سيده، المحكم، ج،6ص. 183 ) (7الزمخشري، أساس البلاغة، ج،2ص. 48 - 47 961د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الفرع الثاني :تعريف القبض اصطلا حا تتحرر في معنى القبض في الاصطلاح عند الجمهور عبارة جامعة مانعة؛ لأنه يختلفلا باختلاف محل العقد؛ إذ مبنى القبض في الشرع على العرف،وإلى هذا المعنى ألمع الخطابي، )(1 حيث قال» :القبوض تختلف في الأشياء بحسب اختلافها في أنفسها، وحسب اختلاف عادات الناس فيها«). (2وقد تعاور معنى هذه العبارة كثير من الفقهاء).(3 وما ينشأ من خلاف بين العلماء، في اعتبار بعض الأشياء قبضا، واعتبار آخرين لها أنها ليست بقبض، فمرده إلى العرف؛ هل يعتبرها قبضا أو لا يعتبرها؟)». (4وأصل هذا أن النبي ژ أطلق ذكر القبض، كما أطلق.. الإحياء في الموات، والإحراز في السرقة؛ لاختلافها، وأن للناس معتبرا فيها.(5)«... عرفا فعرفوا القبض :بأنه التخلية والتخلي).(6أما الحنفية والظاهرية ومعنى التخلية» :أن يخلي البائع بين المبيع وبين المشتري، برفع الحائل بينهما، على وجه يتمكن المشتري من التصرف فيه، فيجعل البائع مسلما للمبيع، والمشتري قابضا له«).(7 ومع ما أشرت إليه من خلاف بين الحنفية والظاهرية من جهة وبين الجمهور من جهة أخرى؛ فإن بعض الفقهاء حاول أن يضع للقبض تعريفا، يشمل جميع أفراده، وينتظم كل أنواعه، فعرفه ابن الدار والأرض والعبد والبعير، يريدون بذلك الاستيلاء والتمكنعبد السلام بقوله» :قولهم :قبضت من التصرف«)، (8واقتصر القرافي على ال ش ق الأول من التعريف، حيث قال» :والقبض :هو الاستيلاء«). (9وعرفه بعض المعاصرين بأنه» :حيازة الشيء حقيقة أو حكما«).(10 ومن نظر في هذه التعريفات يرى أنها لا تكشف حقيقة القبض الاصطلاحي على وجه الكمال تفسيرا لمعناه العام وشرحا لمدلولهوالتمام؛ لأنها ذاتها بحاجة إلى شرح وبيان؛ إذ لا تعدو أن تكون ) (1المواق، التاج والإكليل، ج،6ص.413والغزالي الوسيط، ج،3ص.152والنووي، المجموع ج،9ص.333وابن قدامة، المغني، ج،4ص. 101 ) (2الخطابي، معالم السنن، ج،3ص.117وأعلام الحديث، ج،2ص. 1039 ) (3الغزالي، الوسيط، ج،3ص.152وابن قدامة، المغني، ج،4ص.101والكافي، ج،2ص.19وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 122 ) (4الهيثمي، تحفة المحتاج، ج،6ص.34وابن قاسم العبادي، حاشية ابن قاسم العبادي على تحفة المحتاج، ج،6ص. 34 ) (5الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 226 ) (6الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص.498ابن حزم، المحلى، ج،7ص 472 وين ظ ر :ابن عابدين، حاشية ابن عابدين، ج،7ص. 96 ) (7الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص . 498 ) (8ابن عبد السلام، الإشارة إلى الإيجاز، ص. 106 ) (9القرافي، الذخيرة، ج،5ص. 120 ) (10العاني، القبض :أنواعه، وأحكامه في الفقه الإسلامي، بحث منشور في مجلة مجمع الفقه الإسلامي، ج،6ص. 352 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية962 الإجمالي؛ ول ما كان الفقهاء قد اتفقوا على معنى القبض في أشياء، واختلفوا فيه في أشياء أخر، فها أقدم الكلام على ما اتفقوا عليه فيه، ثم أردفه بما اختلفوا فيه، ر وما لبيان مواطن الاتفاق،أنا  ومواضع الاختلاف؛ ذلك أن المتصرف فيه ـ من حيث الجملة ـ نوعان :منقول، وغير منقول. «« :» )(1 الفرع الأول :في قبض ما لا ينقل اتفق الفقهاء على أن قبض ما لا ينقل، كالأرض، والدور، والأبنية إن كان غير مشغول بأمتعة حاضرا في مجلس العقد، وغير معتبر فيه تقدير :هو التخلية، والتمكين). (2وفيغير المشتري، وكان معنى ذلك الشجر الثابت، والثمرة المبيعة على الشجر) (3قبل أوان الجداد).(4 ) (1المراد بما لا ينقل» :ما لا يمكن نقله بحاله الذي هو عليه، فلا ينافي أن الثمرة منقولة«، البجيرمي، حاشية البجيرمي، ج، 2 ص. 362 - 361 ) (2أبو ستة، حاشية أبي ستة على الإيضاح، ج،3ص.37واطفيش، شرح النيل، ج،8ص.63والكاساني، بدائع الصنائع، ج، 4 ص.498والمرغيناني، الهداية شرح بداية المبتدي، ج،4ص.1555والقرافي، الذخيرة، ج،5ص.120والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،235والشيرازي، المهذب، ج،3ص.33والتنبيه، ص.264والغزالي، الوسيط، ج،3ص،152والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،175والمجموع، ج،9ص.333وابن قدامة، المغني، ج،4ص.101وابن حزم، المحلى، ج، 7 ص.472والمرتضى، البحر الزخار، ج،4ص.369والنجفي، جواهر الكلام، ج،23ص. 148 ) (3جاء في الموسوعة الفقهية الكويتية، ج،32ص،259ما نصه» :وقد ألحق الحنفية والشافعية والحنابلة الثمر على الشجر بالعقار في اعتبار التخلية مع ارتفاع الموانع قبضا له...« ويفهم من ذلك أن المالكية يخالفون المذاهب الثلاثة المذكورة تفصيلا، حاصله :أن بيع الثمرة إما أن في كيفية قبض الثمر على الشجر، وليس ذلك على إطلاقه، بل إن للمالكية في ذلك فاسدا، واشتريت بعد طيبها، فضمانها فاسدا، وكل منهما إما أن يكون قبل طيبها أو بعده، فإن كان البيع يكون صحيحا أو من المشتري بمجرد العقد، قالوا» :لأنه لما كان متمكنا من أخذها كان بمنزلة القبض«، وإن اشتريت قبل طيبها فضمانها من البائع حتى يجذها المشتري. وإن كان البيع صحيحا :فإن اشتريت بعد طيبها فإن كان الطيب قد تناهى فهي من ضمان المشتري في كل شيء، وإن لم تناه الطيب، فضمانها من المشتري كذلك إلا في الجوائح خاصة. ين ظ ر :الخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص.551والدردير، الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي، ج،4ص. 237 ) (4عرفنا تفصيل المالكية في الثمرة المبيعة على أصولها، من حيث القبض، وقد أرسل الحنفية القول ـ كما في البحر الرائق، ج،5ص،515ورد المحتار، ج،7ص96ـ أن قبض الثمرة على الشجر بالتخلية، بلا فرق بين أن تكون الثمرة قبل أوان الجداد أو بعده، وكذا الحنابلة ـ كما في المبدع، ج،4ص،122وكشاف القناع، ج،3ص288ـ وهو صنيع ابن حجر من الشافعية في فتح الباري، ج،4ص،122وقد احتدم النزاع بين فقهاء الشافعية، وتباينت مواقف الشراح وأصحاب الحواشي في هذه المسألة، حيث ذهب بعضهم إلى تقييد ذلك بما قبل أوان الجداد، وذهب آخرون إلى الإطلاق، حاملين تقييد من قيد من فقهائهم ـ كالشيرازي في المهذب، ج،3ص،33والرافعي في فتح العزيز، ج،4ص،305والنووي في المجموع، ج، 9 نقلا عن ص،334وروضة الطالبين، ج،3ص،175على أنه مثال لا قيد، كما في حاشية ابن قاسم العبادي، ج،6ص ، 32 الجلال البلقيني، وبعدم تقييد الثمرة بما قبل وقت الجذاذ أفتى الشهاب الرملي ـ كما في حاشية الشرواني، ج،6ص، 32 وصرح القليوبي في حاشيته على كنز الراغبين، ج،2ص343أنه المعتمد، وتابعه البجيرمي في حاشيته، ج،2ص،362وإليه ذهب الأذرعي، لكن الإسنوي قال :إن المتجه هو الأول، كما نقل عنه الشربيني، في مغني المحتاج، ج،2ص. 467 963د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ومعنى التخلية» :أن يخلي البائع بين المبيع وبين المشتري، برفع الحائل بينهما، على وجه يتمكن المشتري من التصرف فيه، فيجعل البائع مسلما للمبيع، والمشتري قابضا له«).(1 فإذا أطلق البائع يد المشتري في المبيع غير المنقول، بأن لا يحول بينه وبين ما اشتراه مثلا ـ إن كانمنه، لا هو ولا شخص آخر، ويمكنه من التصرف فيه، بتسليم المفاتيح إليه ـ مما يغلق ويقفل ـ كالدور ـ متى كان لها مفاتيح ـ فقد حصل القبض. ولا يعتبر دخول المشتري، ولا تصرفه فيه).(2 المقصد الأول :قبض ما لا ينقل إن كان مشغو لا اختلف الفقهاء في اشتراط خلو المبيع وفراغه مما يشغله لصحة القبض على قولين: القول الأول :إن خلو المبيع وفراغه من الشواغل ـ من حيث الجملة ـ شرط لصحة القبض. وإلى هذا ذهب الحنفية)، (3والشافعية).(4 ثم اختلفوا في تفاصيل ذلك، وإليك بيان ما اختلفوا فيه: أولا :هل يشترط إخلاء الأرض المزروعة لصحة قبضها عندهم؟ ذهب الحنفية) (5والشافعية) (6في وجه ضعيف عندهم، إلى أن فراغ المبيع من الشواغل شرط دارا، أو أرضا. فمن باع أرضا فيها زرع وجب إخلاؤهالصحة القبض مطلقا، سواء كان المبيع لصحة القبض. وذهب الشافعية في الأصح عندهم إلى التفريق بين الدار المشغولة، والأرض المزروعة بزرع لا يدخل في البيع، كالجزر، والثوم والبصل، ونحو ذلك، مما ليس للدوام: نظرا للعرف في ذلك؛ لعدم ما يضبطه شرعا أو لغة)، (7وفيففي الدار يشترط التفريغ؛ الأرض :المزروعة تكفي التخلية للقبض).(8 وين ظ ر :ابن عابدين، حاشية ابن عابدين، ج،7ص. 96 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص ، 498 ) (2ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،235والخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص، 547 والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،175وابن مفلح، المبدع في شرح المقنع، ج،4ص. 122 ) (3ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص. 515 ) (4النووي، منهاج الطالبين، ج،2ص،467مع شرحه مغني المحتاج. ) (5ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515وداماد، مجمع الأنهر، ج،3ص،32وابن عابدين رد المحتار، ج،7ص. 96 ) (6المحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،359والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص،484والغزالي، الوسيط، ج،3ص. 170 ) (7المحلي، كنز الراغبين، ج،2ص. 343 - 342 ) (8النووي، منهاج الطالبين، ج،2ص467و، 484ـ مع شرحه مغني المحتاج ـ والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص362و.384 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية964 وعلة التفريق بينهما أن تفريغ الدار ممكن في الحال، بخلاف تفريغ الأرض من الزرع،وبناء )(1 على هذا التعليل :فلا يظهر للأرض مزية اختصاص بذلك، فلو كانت الدار مليئة بأمتعة كثيرة، جدا يمكن إخلاؤها منه في الحال،لا يتأتى تفريغها في الحال، وكانت الأرض ذات زرع قليل فالحكم تبع للعلة. ومستند الشافعية في اشتراط التفريغ في الدار :أن التسليم في العرف موقوف على ذلك، فيفرغها بحسب الإمكان، ولا يكلف تفريغها في ساعة واحدة، إذا كانت كثيرة).(2 ثانيا :هل يشترط إخلاء المبيع عندهم من الشواغل إن كان ما يشغله لغير البائع؟ )(3 إن كان ما يشغل المبيع للبائع فإخلاؤه لصحة القبض متفق عليه بينهم، وإن كان للمشتري فعدم الإخلاء متفق عليه بينهم كذلك)، (4وإن كان لغيرهما كمستأجر أو مستعير أو موصى له بمنفعة ففي ذلك خلاف: ذهب الشافعية إلى أنه لا فرق بين أمتعة البائع وغيره فكل من ذلك مانع من القبض).(5 وذهب الحنفية إلى التفريق بين متاع البائع وغيره، فمتاع البائع مانع من القبض دون سواه، حيث مفرزا غير مشغول بحق غيره» :وعن الوبري :المتاعيذكرون إث ر تنصيصهم على اشتراط أن يكون المبيع لغير البائع لا يمنع، فلو أذن له بقبض المتاع والبيت صح، وصار المتاع وديعة عنده«). (6قال البغدادي: دارا وسلمها للمشتري، وفيها متاع قليل للبائع لم يكن تسليما، إلا إذا سلمها»وفي قاضي خان :لو باع فارغة. وإن أودع المتاع عند المشتري وأذن للمشتري بقبض الدار والمتاع جميعا صح تسليمه«).(7 القول الثاني :أن خلو المبيع من الشواغل وفراغه، ليس شرطا لصحة القبض، بل التخلية كافية لتحققه. وإلى هذا ذهب المالكية والحنابلة.ثم اختلفوا هل يستثنى شيء من هذا الإطلاق أولا؟)(9)(8 ) (1الغزالي، الوسيط، ج،3ص،170والمحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،360والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص. 384 ) (2الشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 467 ) (3المقصود بكونها للمشتري :أن يكون له عليها يد، ولو بوديعة، وإن كانت للبائع، أو لأجنبي. القليوبي، حاشية القليوبي على كنز الراغبين، ج،2ص. 342 ) (4ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص،96والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص، 362 والهيثمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 34 ) (5الهيثمي، تحفة المحتاج، ج،6ص،34والأنصاري، فتح الوهاب، ج،22ص. 362 ) (6ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515وداماد، مجمع الأنهر، ج،3ص،32وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 96 ) (7البغدادي، مجمع الضمانات، ج،1ص. 485 ) (8المواق، التاج والإكليل، ج،6ص،413والخرشي، حاشية الخرشي على مختصر خليل، ج،5ص. 547 ) (9الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص،32وابن مفلح، المبدع، ج،4ص،122والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 288 965د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض فذهب الحنابلة إلى الإطلاق، وفرق المالكية بين دور السكنى، وسائر المبيعات غير المنقولة، فاشترطوا في دور السكنى الإخلاء دون سواها).(1 المقصد الثاني :قبض ما لا ينقل إن كان غائبا الذي عليه جماهير أهل العلم عدم اشتراط حضور المتبايعين، ولا أحدهما، عند المبيع في حال الإقباض)، (2وبناء على ذلك، فلو كان المبيع غائبا عن مجلس العقد، فهل تكون التخلية والتمكين قبضا مع إذن البائع إن كان له حق الحبس، أو لا تكفي أن تكونه؟ بل يشترط مضي وقت يمكن فيه ذهاب المشتري إلى العين المبيعة، أو لا تكون في ذلك قبضا مطلقا، اختلف أهل العلم في ذلك على ثلاثة أقوال: حاضرا في مجلس العقدالقول الأول :إن القبض في ما لا ينقل هو :التخلية، سواء أكان المبيع أم غائبا عنه، وسواء كانت غيبته بعيدة أم قريبة. وبهذا قال أبو حنيفة) (3وهو مذهب المالكية) (4والحنابلة). (5وهو وجه عند الشافعية)(6؛ لأنه لا معنى لاشتراط مضي الزمن من غير حضور). (7وإلى هذا ذهب الإمامية).(8 حاضرا في مجلس العقد،القول الثاني :إن التخلية في المبيع غير المنقول، إن لم يكن لا تعتبر قبضا، بل يشترط معها مضي زمن يمكن فيه) (9ذهاب المشتري إلى ما اشتراه، ووصوله إليه، ولو كان المبيع بيد المشتري، وغير مشغول حقيقة).(10 ) (1العدوي، حاشية العدوي على الخرشي، ج،5ص.548والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص. 326 - 235 ) (2النووي، المجموع، ج،9ص. 334 ) (3ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515والبغدادي، مجمع الضمانات، ج،1ص،484وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 97 ) (4المواق، التاج والإكليل، ج،6ص. 413 ) (5ابن قدامة، المغني، ج،4ص،297والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص،32وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 122 ) (6النووي، المجموع، ج،9ص،334وروضة الطالبين، ج،3ص،175ومنهاج الطالبين، ج،2ص،467مع شرحه مغني المحتاج. ) (7الشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 467 ) (8النجفي، جواهر الكلام شرح شرائع الإسلام، ج،23ص. 150 ) (9اقتصرت عبارة جماعة من فقهاء الشافعية ـ منهم النووي في المجموع، ج،9ص،334وروضة الطالبين، ج،3ص، 175 والمنهاج، ج،2ص،467وابن عبد السلام، في قواعد الأحكام، ج،2ص72ـ على اشتراط مضي زمن يمكن فيه للمشتري كاف في القبض، غير أن الأنصاري عبر عن هذا الشرط بقوله:المضي إلى المبيع، فأفاد هذا أن مجرد إمكان الوصول ونص في شرحه على أن هذا التعبير أولى من عبارة النووي في قوله» :اعتبر »وشرط في غائب مضي زمن يمكن فيه قبضه« مضي زمن يمكن في المضي إليه« فدلت عبارة الأنصاري على اشتراط مزيد مدة يمكن فيها المضي إلى المبيع، وتتسع لتفريغه مما فيه لو كان مشغو لا، وتابعه على ذلك ابن حجر الهيثمي. ين ظ ر :الأنصاري، منهج الطلاب مع شرحه فتح الوهاب، ج،2ص،366 - 365وحاشية البجيري عليهما، وابن حجر الهيثمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 35 ) (10أطلقت نصوص بعض محققي الشافعية أن المبيع الغائب الذي لم يحضره العاقدان في حال إبرام العقد، أنه يشترط في = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية966 وإلى هذا ذهب الشافعية في أصح الوجهين عندهم).(1 وعليه حمل بعض متأخري الحنفية إطلاق أئمتهم :أن التخلية لا تكون قبضا في المبيع الغائب).(2 ودليل الشافعية على اشتراط مضي ما اعتبروه من زمن هو :أن الأصل حضور العاقدين عند المبيع؛ »لأنه الأقرب إلى حقيقة الإقباض«) (3وإنما لم يعتبر ذلك؛ دفعا للمشقة، ولا مشقة في مضي الزمن فاعتبر).(4 والوجه الآخر للشافعية :عدم اشتراط ذلك؛ »لأنه لا معنى لاعتباره مع عدم الحضور«).(5 بعيدا، لا تكون قبضا.القول الثالث :أن التخلية في المبيع غير المنقول، إن كان وهذا هو الصحيح من مذهب الحنفية، وعليه ظاهر الرواية). (6وعلل الحنفية ما ذهبوا إليه بقولهم» :لأن في القريب يتصور القبض الحقيقي في الحال، فتقام التخلية مقام القبض«).(7 وظاهر هذا الكلام أن التخلية لا تكون قبضا في المبيع الغائب غير المنقول مطلقا، أي :ولو مضت مدة يمكن للمشتري أن يذهب فيها إلى العين المشتراة، غير أن بعض الحنفية قيد هذا الإطلاق بعدم مضي مدة إمكان الذهاب، فإن مضت مدة يتمكن فيها المشتري من الوصول إلى المبيع فقد حصل القبض). (8وهذا ما عولت عليه مجلة الأحكام العدلية).(9 = حصول قبضه مع التخلية أن يمضي زمن يمكن فيه للمشتري الذهاب إليه، ومن عباراتهم في ذلك ما قاله النووي في المنهاج، ج،2ص » :467فإن لم يحضر العاقدان المبيع اعتبر مضي زمن يمكن فيه المضي إليه، في الأصح« فمفاد هذا الإطلاق أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون الغائب بيد بائعه أو بيد مشتريه، بل صرحت نصوص بعضهم بهذا الحكم، ففي قواعد الأحكام لابن عبد السلام ج،2ص » :72إذا كان المقبوض غائبا فلا بد أن يمضي زمان يمكن المضي إليه فيه، ولو كان ما يستحق قبضه بيد القابض وهو غائب عنه فلا بد من مضي الزمان« وقال شهاب الدين القليوبي، في حاشيته، ج،2ص » :343وإن كان غير مشغول، وبيد المشتري« وهو ما صرح به الشربيني في مغني المحتاج، ج،2ص،467حيث قال :إثر كلام النووي» :اعتبر مضي زمن يمكن فيه المضي إليه في الأصح«» :سواء أكان بيد المشتري أم لا«. ) (1ابن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج،2ص،72والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،175والمجموع، ج،9ص،334ومنهاج الطالبين، ج،2ص467ـ مع شرحه مغني المحتاج ـ والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص. 365 ) (2ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 98 - 97 ) (3عميرة، حاشية عميرة على كنز الراغبين، ج،2ص. 343 ) (4الأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،366والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 467 ) (5الشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 467 ) (6ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،97، 516وابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، ج،7ص. 97 ) (7البغدادي، مجمع الضمانات، ج،1ص،485وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 97 ) (8ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 97 ) (9علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج،1ص،254المادة رقم ).(270 967د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وبناء على هذا فهذا القول هو عين ما قال به الشافعية في أصح الوجهين عندهم كما م ر، لكن د هذا التقييد مخالفا للروايتين ـ أي ما روي عن أبي حنيفة من القول بأنه قبضابن عابدين ع مطلقا، وما نقل عن صاحبيه في ظاهر الرواية من أنه ليس قبضا ـ وأنه لا يمكن التوفيق بحمل معللا ما جاء في ظاهر الرواية من إطلاق عدم اعتبار التخلية في البعيد قبضا على ذلك المحمل ذلك بقوله» :لأن المعتبر فيها القرب الذي يتصور فيه حقيقة القبض. (1)«...وتعقبه الرافعي بأنه »تنزيلا للتمكن من القبض بالذهاب... منزلة القبض، كما نزلتصالح لتقييد ظاهر الرواية؛ التخلية مقام القبض الحقيقي؛ لتصور القبض في كل«).(2 والمراد بالبعيد عند الحنفية ما لا يقدر على قبضه بلا كلفة ومشقة، والقريب :ما كان بخلاف ذلك، كما تدل عليه نصوصهم، ففي البحر الرائق وغيره» :وإن كانت قريبة ـ أي الدار ـ كان قبضا، وهي :أن تكون بحال يقدر على إغلاقها، وإلا فهي بعيدة«). (3وفي جمع النوازل» :دفع المفتاح في بيع الدار تسليم؛ إذا تهيأ له فتحه من غير تكلف«).(4 وعلى هذا عولت مجلة الأحكام العدلية). (5واستظهر ابن عابدين :أن المراد بقرب الدار :أن تكون في البلد).(6 وفي هذا ب ع د؛ لأن التخلية إنما أقيمت مقام التسليم، لكون المشتري قريبا من المبيع ـ كما يفهم من نصوص فقهاء الحنفية ـ بحيث يتصور منه القبض الحقيقي، ومجرد كون الدار بالبلد وهو بعيد عنها ـ لا سيما إن كانت شاسعة الأطراف ـ لا يتصور معه ذلك).(7 واستدل الحنفية لما ذهبوا إليه من أن التخلية في المبيع الغائب غير المنقول لا تكون قبضا :بأن التخلية إنما أقيمت مقام القبض في القريبة لتصور القبض الحقيقي فيه في الحال، بعيدا فلا يتصور فيه القبض الحقيقي في الحال، فـلا تقام التخلية مقاموأما إن كان القبض).(8 ) (1ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، ج،7ص. 98 ) (2الرافعي، تقريرات الرافعي على رد المحتار، ج،7ص،98بهامش رد المحتار. ) (3ابن نجيم، البحر الرائق، ج،5ص،515والحصكفي، الدر المنتقى في شرح الملتقى، ج،3ص. 33 ) (4المصادر السابقة نفسها. ) (5حيدر، شرح مجلة الأحكام العدلية، ج،1ص،254مادة. 270 ) (6ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 96 ) (7الرافعي، تقريرات الرافعي على رد المحتار، ج،7ص. 96 ) (8البغدادي، مجمع الضمانات، ج،1ص،485وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 97 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية968 الفرع الثاني :في قبض ما ينقل وفيه مقصدان: المقصد الأول :اتجاهات الفقهاء، ومذاهبهم في قبض ما ينقل للعلماء في قبض المنقول اتجاهان: الاتجاه الأول :أن قبض المنقول، هو عين قبض ما لا ينقل، بلا فرق بينهما، وهي :التخلية والتخلي. وقد مر تفسير التخلية. وإلى هذا ذهب الحنفية) (1سواء أكان المنقول مما له مثل، أو كان مما لا مثل له، وخير من أبان هذه المسألة من الحنفية الكاساني وإليك نص كلامه فيها برمته؛ لنفاسته ووضوحه، حيث جمع أطراف المسألة واستوعب أحكام صورها؛ يقول الكاساني» :لا خلاف بين أصحابنا في أن أصل القبض يحصل بالتخلية في سائر الأموال، واختلفوا في أنها هل هي قبض تام فيها أم لا؟ وجملة الكلام فيهما :أن المبيع لا يخلو :إما أن يكون مما له مثل، وإما أن يكون مما لا مثل له، فإن كان مما لا مثل له، من المزروعات والمعدودات المتفاوتة، فالتخلية فيها قبض تام بلا خلاف، معدودا معاددة، ووجدت التخلية يخرج عن ضمان البائع، ويجوزحتى لو اشترى مزروعا مزارعة، أو والعد بلا خلاف.بيعه والانتفاع به قبل الزرع وإن كان مما له مثل فإن باعه مجازفة) (2فكذلك؛ لأنه لا يعتبر معرفة القدر في بيع المجازفة. وإن باع مكايلة أو موازنة في المكيل والموزون وخلى، فلا خلاف في أن المبيع يخرج عن ضمان البائع، ويدخل في ضمان المشتري، حتى لو هلك بعد التخلية، قبل الكيل والوزن، يهلك على المشتري، وكذا غير أنهم اختلفوا في علة منع التصرف في المكيل والموزون قبل كيله أو وزنه، أهو أمر تعبدي، أم لانعدام تمام القبض فيه؟ على قولين: القول الأول :أن المنع من التصرف في المكيل والموزون قبل الكيل أو الوزن ثبت شرعا غير معقول المعنى. ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،499 - 498والمرغيناني، الهداية، ج،4ص. 1555 وال جزاف بكسر الجيم وضمها معرب، ) (2بيع المجازفة، أو الجزاف :بيع الشيء بلا كيل ولا وزن ولا تقدير، وهو فارسي وأجاز النووي في شرحه على صحيح مسلم الفتح، ين ظ ر :النووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص،193وشرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 969د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ووجه هذا القول :إن معنى القبض يتحقق بالتخلية ـ على ما سيأتي بيانه ـ وهي متحققة هنا؛ كيلا أو وزنا قبل كيله أو وزنه، في ضمان المشتري بالتخلية ـ كسائر المبيعات ـولهذا يدخل ما بيع تعبدا؛ لما رواه بلا خلاف عندهم، فدل ذلك على أن التخلية قبض فيه، وإنما حرم التصرف فيه ابن عباس قال :قال رسول االله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يكتاله«).(1 القول الثاني :إن حرمة التصرف فيه راجعة إلى كون القبض فيه ناقصا غير تام، وكما أصلا، لا يجوز من دون تمام قبضه.لا يجوز عندهم التصرف في المبيع المنقول قبل قبضه والدليل على أن الكيل والوزن في المكيل والموزون الذي بيع مكايلة وموازنة من تمام القبض أن القدر في المكيل والموزون معقود عليه؛ ولذا لا تطيب الزيادة للمشتري فيما إذا كيل المبيع أو وزن فزاد عن المقدار الذي وقع عليه العقد، ولو نقص طرح له من الثمن بمقداره«).(2 فواضح من سوق كلام الكاساني، والنظر في كلام غيره من علماء الحنفية أن التخلية قبض تام) (3في المنقول، غير المكيل والموزون اتفاقا، يترتب عليها: 1ـ انتقال الضمان من البائع إلى المشتري. 2ـ وجواز التصرف في العين المملوكة. وأما المنقول إن بيع بكيل أو وزن، فأصل القبض متحقق فيه بالتخلية قبل كيله أو وزنه بلا خلاف؛ ولذا يدخل في ضمان مشتريه بالتخلية قبل كيله أو وزنه، غير أنه لا يجوز التصرف فيه مر بيان وجههما.قبلهما اتفاقا، وهل ذلك؛ لعدم تمام القبض أو للنهي عن ذلك تعبدا؟ قولان )(4 قبض للمنقو ل الذي لا يتعلق به حق توفي ة أو تقدير ذهب الزيديةوإلى القول بأن التخلية وهو القول الأشهر عند الإباضية. )(5 قولا للشافعي). (7وحكى الخراسانيون من أصحاب الشافعي عنه :أن التخلية )(6 وحكاه حرملة ) (1أخرجه مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3818ج،9ص،409مع شرح النووي عليه، وأبو داود، في السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم (3496)، ص. 596 ) (2الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 500 - 499 ) (3القبض نوعان :قبض تام، وقبض ناقص. انظر المرغيناني، الهداية، ج،3ص،959وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 346 ) (4المرتضى، البحر الزخار، ج،4ص،169والأزهار، ج،3ص،51مع شرحه السيل الجرار. ) (5ينظر :الكندي، المصنف، ج،24ص،26 - 24والثميني، كتاب النيل وشفاء العليل، ج،8ص،63مع شرحه، والسيابي، سلك الدرر، ج،2ص. 67 ) (6حرملة بن يحيى بن عبد االله التجيبي، أبو حفص المصري، أحد أصحاب الشافعي، وكبار رواة مذهبه الجديد، صنف المبسوط المختصر، ولد سنة ست وستين ومائة، ومات سنة ثلاث وأربعين ومائتين. ين ظ ر :ابن قاضي شهبة، طبقات الشافعية، ج،2ص. 61 ) (7الغزالي، الوسيط، ج،3ص،152وروضة الطالبين، ج،3ص. 176 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية970 تكفي لقبض ما ينقل عادة، كالأخشاب والحبوب ونحوهما) (1وهذا خلاف المشهور والمذهب من اشتراط النقل والتحويل، في هذا النوع من المبيعات)، (2على ما سيأتي ذكره. وعن أحمد رواية) (3بأن التخلية في المنقول المتميز) (4قبض). (5وقد نصر هذه الرواية القاضي أبو يعلى وجماعة). (6ونسب ابن الجوزي إلى أحمد أن التخلية قبض من دون أن يقيدها بكون المبيع نص على أنها كقول أبي حنيفة)، (7وتابعه هذه النسبة ابن عبد الهادي).(8متميزا، بل وهو أحد قولي الشيعة).(9 وقد عزا الغزالي) (10إلى مذهب مالك :أنه يرى أن التخلية في المنقول قبض، وتابعه على هذه النسبة النووي)، (11وهذا خلاف المقرر في مذهب المالكية من ردهم لقبض المنقول الذي ليس فيه حق توفية :من كيل أو وزن أو ع د إلى العرف). (12قال الحطاب» :وقبض غير العقار مما ليس فيه حق توفية بالعرف«).(13 غير أن ما نسبه الغزالي إلى مذهب مالك، له وجه في ضرب من ضروب المنقول، وهو الطعام المبيع جزافا، فإن في مذهب مالك قولا بمنع بيعه قبل قبضه، وأن قبضه بتمام العقد فيه؛ »لأنه لا توفية فيه أكثر من ذلك«)، (14وهذا بناء على شمول النهي عن بيع الطعام قبل القبض لما يباع منه جزافا، والقول الآخر عندهم أن النهي عن بيع الطعام قبل القبض ) (1النووي، المجموع، ج،9ص. 333 ) (2الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،305والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،175والمجموع، ج،9ص. 334 ) (3ينظر :ابن قدامة، المغني، ج،4ص،101والكافي، ج،2ص،19والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص. 32 ) (4المبيع نوعان :متميز وغير متميز، وغير المتميز نوعان :النوع الأول :مبهم تعلق به حق توفية، كقفيز من صبرة. والنوع الثاني: مبهم لم يتعلق به حق توفيه، كنصف عبد، وقيل هذا من المتميزات. والمتميز نوعان :النوع الأول :ما تعلق به حق توفية، كبعتك هذا القطيع كل شاة بدرهم. والنوع الثاني :ما لا يتعلق به حق توفية، كالدار، والبعير، ونحو ذلك. ين ظ ر :المرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 467 ) (5ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 101 ) (6ابن مفلح، المبدع، ج،4ص،122والمرداوي الإنصاف، ج،4ص. 169 ) (7ابن الجوزي، التحقيق في أحاديث الخلاف، ج،2ص. 181 ) (8ابن عبد الهادي، تنقيح تحقيق :أحاديث التعليق، ج،2ص. 547 ) (9النجفي، جواهر الكلام، ج،23ص. 148 ) (10الغزالي، الوسيط، ج،3ص. 152 ) (11النووي، المجموع، ج،9ص. 342 ) (12خليل، مختصر خليل ص،170والدردير الشرح الكبير، ج،4ص،236والشرح الصغير، ج،3ص. 123 ) (13الحطاب، مواهب الجليل، ج،6ص. 413 وين ظ ر :القرافي، الذخيرة، ج،5ص. 133 ) (14الباجي، المنتقى، ج،6ص278و. 279 971د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض لا يشمل ما بيع منه جزافا، ولا يتعلق به)، (1وسيأتي للمسألة مزيد بسط في موضعه، إن شاء االله).(2 الاتجاه الثاني في قبض المنقول :التفريق بين المنقولات في القبض ذهب جمهور أهل العلم إلى التفريق بين المنقولات في القبض، حيث تختلف طبيعتها، وتتباين نوعيتها، فمنها ما جرت العادة بتناوله بالأيدي، ومنها ما لا يتناول بها، كما أن كيفية بيعها والتعاقد عليها لا يكون على سن ن واحد؛ إذ يتعلق ببعض المبيعات تقدير في العقد، وحق توفية فيه :من وزن أو كي ل أو ع د أو ذر ع والبعض الآخر لا يتعلق به ذلك :إما لعدم إمكانه فيه، وإ ما مع إمكانه، فكان المنقول على ضربين :ضرب يتعلق به تقدير وحق توفية، وضرب لا يتعلق به ذلك. وهاك تفصيل كل نوع وما يندرج تحته من أقسام: النوع الأول :ما يتعلق به حق توفية، ويعتبر فيه تقدير :وهو المكيل والموزون)(3؛ ومثلهما عند الم عدود. وهو ظاهر مذهب الحنابلة).(8 )(7 الإباضية) (4والمالكية)(5والزيدية) (6والشافعية وكذا المذروع عند الإباضية)، (9والشافعية)، (10والحنابلة في مشهور المذهب)، (11ولم يذكر المالكية المذروع في ما يتعلق به حق توفية، في ما وقفت عليه من كتبهم). (12وقد نص الزيدية على أن المزروع مما لا يتعلق به تقدير).(13 وعده إن كان مما مكيلا، ووزنه إن كان موزونا، فقبض هذا النوع من المنقول كيله إن كان يعد، وزرعه إن كان مما يزرع. فمن اشترى صبرة) (14مكايلة :كبعتك هذه الصبرة كل صاع بدرهم؛ أو ) (1الباجي، المنتقى، ج،6ص. 278 ) (2ينظر ضمن هذا البحث. ) (3الخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص،546والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،177وابن النجار، ومنتهى الإرادات، ج،2ص. 341 ) (4اطفيش، شرح النيل، ج،8ص. 64 ) (5الخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص،546وابن عبد البر، الكافي، ص. 319 ) (6الحيمي، الروض النضير، ج،3ص. 287 ) (7النووي، المجموع، ج،9ص. 336 ) (8ابن مفلح، المبدع، ج،4ص،117والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص.461 : ) (9أطفيش، شرح النيل، ج،8ص. 64 ) (10النووي، المجموع، ج،9ص. 336 ) (11ابن مفلح، المبدع، ج،4ص،117والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص.461 : ) (12خليل، مختصر خليل، ص،170والقرافي، الذخيرة، ج،5ص،133والفروق، ج،3ص،459والحطاب، مواهب الجليل، ج، 6 ص،411والخرشي ج،5ص،546والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،233والشرح الصغير، ج،3ص. 121 ) (13المرتضى، الأزهار، ج،3ص،51مع شرحه السيل الجرار. ) (14الصبرة :هي الكومة المجموعة من الطعام، وسميت صبرة؛ لإفراغ بعضها على بعض، ومنه قيل للسحاب تراه فوق السحاب صبير. الأزهري، الزاهر، ص،305والنووي، تحري ألفاظ التنبيه، ص. 176 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية972 معدودا بالعد كالجوز، أو ثوبا مزارعة، فلا بد من كيله، أو وزنه، أو ع ده) (1أومتاعا موازنة، أو زرعه).(2 وهل يشترط مع هذا نقله لتحقق القبض أو يكتفي به؟ في ذلك قولان: القول الأول :أن قبض ما ذ كر يحصل بكيله أو وزنه، أو عده؛ وكذا بذرعه عند الحنابلة في المشهور) (3ولا يحتاج إلى نقل عن موضعه. وإلى هذا ذهب الإباضية) (4والمالكية) (5والحنابلة). (6وهو الأصح عند الغزالي) (7من الشافعية. القول الثاني :اشتراط النقل مع الكيل والوزن والعد والذرع. وهو المذهب والمشهور عند الشافعية).(8 النوع الثاني من المنقولات :ما لا يتعلق به حق توفية، ولا يعتبر فيه تقدير، وهو ما عدا وعرض) (9وهو قسمان:ما ذكر في النوع الأول :من أثمان القسم الأول :ما يتناول باليد عادة، كالذهب والفضة، والجواهر، والدنانير، والمنديل، والثوب، والكتاب، والإناء الخفيف، وما شابه ذلك) (10فقبضه بالتناول باليد).(11 القسم الثاني :ما ينقل في العادة، كالأخشاب، والأمتعة، ونحو ذلك، فهذا النوع اختلف أصحاب هذا الاتجاه في قبضه على قولين: القول الأول :أنه يرجع في قبضه إلى العرف الجاري بين الناس، فما اعتبره العرف قبضا في ) (1القرافي، الذخيرة، ج،5ص،120وشرح تنقيح الفصول، ص،359الدردير، الشرح الكبير، ج،4ص. 236 ) (2اطفيش، شرح النيل، ج،8ص،64والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،227والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص، 177 والمجموع، ج،9ص،336وابن قدامة، المغني، ج،4ص100ـ ص،101والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص،469والنجفي، جواهر الكلام، ج،23ص. 149 ) (3ابن مفلح، المبدع، ج،4ص،117والمرداوي، الإنصاف، ج،1ص. 461 ) (4اطفيش، شرح النيل، ج،8ص. 64 ) (5الخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص،546والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص. 234 - 233 ) (6ابن مفلح، المبدع، ج،4ص،121والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 286 ) (7الغزالي، الوسيط، ج،3ص. 154 ) (8النووي، روضة الطالبين، ج،3ص176 - 175و، 177والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 470 والعرض :بتسكين الراء، ما كان من غير الذهب والفضة من صنوف المال. ين ظ ر: ) (9الأثمان :الدراهم والدنانير خاصة. الأزهري، الزاهر، ص،246والنووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص. 114 ) (10النووي، المجموع، ج،9ص. 333 ) (11القرافي، الذخيرة، ج،5ص،120وشرح تنقيح الفصول، ص،359والشيرازي، التنبيه، ص،264وابن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج،2ص،72والنووي، المجموع، ج،9ص،334وابن قدامة، المغني، ج،4ص،101وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 122 973د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الدابة، أو سو قها، أو عزلها عن دواب البائع، أوهذا النوع ع د قبضا فيه، كتسليم الثوب، وزمام انصراف البائع عنها. وإلى هذا ذهب المالكية).(1 نقله وتحويله إلى مكـان لا اختصاص للبائع بـه.القول الثاني :إن قبضه وإلى هذا ذهب الشافعية) (2والحنابلة) (3ولا تكفي فيه التخلية على الأصح عندهم).(4 عبدا أمره بالانتقال من موضعه، وإن كان حيوانا ساقه أو قاده.فإن كان المبيع ونص النووي :على أن مقتضى المذهب أن ركوب الدابة أو استعمالها من دون انتقالها من موضعها لا يكفي للقبض)، (5وكذا نص الحنابلة) (6على أن قبض الحيوان تمشيته من مكانه، سوى ما ذكره ابن قدامة في الكافي ـ من دون المغني ـ من أن قبضه أخذه بزمامه).(7 والفرق بين القولين الأول والثاني في قبض ما ينقل عادة ـ مع أن معول ك ل من أرباب القولين العرف ـ:أن أصحاب القول الأول ناطوا ذلك بالعرف بإطلاق؛ فكل شكل من أشكالفي القبض عده العرف قبضا، واعتبرته العادة الجارية بين الناس كذلك، فهوالتصرف في المبيع المنقول إذا قبض للمبيع؛ ولذا ذكروا ما ذكروه من ضروب وأشكال لقبض الدابة، كما م ر ذلك عنهم. وأما أصحاب القول الثاني :فبرغم أن معتمدهم على العرف في ذلك، غير أنهم رأوا أن العرف في ذلك هو النقل والتحويل، لما سيأتي لهم من أدلة، فجعلوا النقل والتحويل قبضا لهذا النوع من المبيع، وحصروه فيه، ولم يخضعوه لاختلاف أعراف الناس وتباينها في ذلك. المقصد الثاني :الأدلة ومناقشتها أولا :أدلة القائلين بأن التخلية في المنقول قبض، ومناقشتها استدل الحنفية على ما ذهبوا إليه، من أن التخلية في المنقول قبض، بالآتي من الأدلة: الدليل الأول :استندوا على المدلول اللغوي للفظ المرادف للقبض، وهو التسليم. والتسليم في ) (1الخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص،548والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،236والشرح الصغير، ج،3ص. 123 ) (2الشافعي، الأم، ج،3ص،423والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،227والشيرازي، المهذب، ج،3ص،33والتنبيه، ص،264والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،176والمجموع، ج،9ص. 343، 333 ) (3ابن قدامة، المغني، ج،4ص،101والكافي، ج،2ص،19وابن النجار، منتهى الإرادات، ج،2ص. 344 ) (4الغزالي، الوسيط، ج،3ص،152وابن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج،2ص،72وابن مفلح، المبدع، ج،4ص، 122 والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 470 ) (5النووي، المجموع، ج،9ص،335 - 334وروضة الطالبين، ج،3ص. 176 ) (6ابن قدامة، المغني، ج،4ص،101والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص،32وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 122 ) (7ابن قدامة، الكافي، ج،2ص. 19 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية974 اللغة :عبارة عن جعل المبيع سالما خالصا للمشتري، لا يشاركه فيه غيره. يقال :س لم لفلان، أي: خلص له، وس ل م ت له الضيعة :خلصت، ومنه قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الزمر [29 :أي :سالما خالصا لا يشاركه فيه أحد. فتسليم المبيع إلى المشتري :هو جعل المبيع سالما للمشتري، بحيث لا ينازعه فيه سواه، »وهذا يحصل بالتخلية، فكانت التخلية تسليما من البائع، والتخلي قبضا من المشتري«).(1 وقد سلف ما ي ر د على هذا الدليل من اعتراض. الدليل الثاني :قالوا :إن »التسليم واجب، ومن عليه الواجب لا بد وأن يكون له سبيل للخروج عن عهدة ما وجب عليه، والذي في وسعه هو التخلية، ورفع الموانع، فأما الإقباض فليس في وسعه؛ لأن القبض بالبراجم) (2فعل اختياري للقابض، فلو تعلق وجوب التسليم به، لتع ذر عليه الوفاء بالواجب؛ وهذا لا يجوز«).(3 سبيلا لأداء ما لزم البائع بل في وسع البائع أن يكيله ويزنهوالجواب :إن التخلية لم تتعين كما نصت على ذلك الأحاديث الآتي ذكرها. الدليل الثالث :على أن التخلية كافيه لتحقق القبض في المنقول كما هي قبض في العقار ما ذكره النووي :من أن أبا حنيفة ذهب لما ذهب إليه؛ قياسا على العقار).(4 أحد من الحنفية ممن وقفت على مصنفاتهم بهذا الاستدلال.ولم يصرح وقياس المنقول على العقار في القبض، هو ما عول عليه الحنابلة، في الاستدلال لرواية أبي الخطاب عن أحمد التي نصرها القاضي وغيره) (5كما سلف بيانه. وعلل الغزالي رواية حرملة عن الشافعي :أن التخلية تكفي لقبض المنقول، بأن المقصود من القبض استيلاء المشتري على المبيع، وقد حصل بالتخلية). (6وعلى هذا عول الزيدية في الاستدلال لمذهبهم).(7 وين ظ ر :الزمخشري، أساس البلاغة، ج،1ص. 471 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص ، 498 ) (2البراجم مفاصل الأصابع التي بين الرواجب والأشاجع إذا قبض القابض كفه ارتفعت. الجوهري، الصحاح، ج،2ص. 1388 ) (3الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 498 ) (4النووي، المجموع، ج،9ص. 342 وين ظ ر :ابن قدامة، المغني، ج،4ص،101وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 122 ) (5المنجي، الممتع، ج،3ص ، 131 ) (6الغزالي، الوسيط، ج،3ص. 152 ) (7المرتضى، البحر الزخار، ج،4ص. 369 975د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ثانيا :أدلة القائلين بأن التخلية لا تكفي لقبض ما يتعلق به حق توفية أولا :أدلة الجمهور :على أن التخلية لا تكفي لقبض ما يتعلق به حق توفية، بل لا بد فيه من الكيل أو الوزن أو العد أو الذرع الدليل الأول) :(1حديث ابن عباس، من طريق سفيان عن ابن طاووس عن طاووس عن ابن عباس، قال :قال رسول االله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يكتاله«).(2 منفردا به) (3بلفظ» :من اشترى.(4)«...وجاء الحديث عن أبي هريرة عند مسلم الدليل الثاني) :(5حديث عثمان :أن النبي ژ قال له» :إذا بعت فكل، وإذا ابتعت فاكتل«).(6 الدليل الثالث) :(7ما روي من طريق جابر بن عبد االله، قال» :نهى رسول االله ژ عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان، صاع البائع، وصاع المشتري«).(8 الدليل الرابع) :(9ما روي عن عثمان بن عفان، قال :كنت أبيع التمر في السوق، فأقول :كلت في سقي هذا كذا وكذا، فأدفع أوساق التمر بكيله، وآخذ شفي)، (10فدخلني من ذلك شيء، فسألتو رسول االله ژ فقال» :إذا سميت الكيل فكله«).(11 ) (1انظر :المحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،346والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،367وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 121 ) (2تقدم تخريجه. ) (3المزي، تحفة الأشراف، رقم ).(13485 ) (4أخرجه مسلم، في البيوع، باب :بطلان المبيع قبل القبض، برقم )، (2826ج،10ص،411ـ مع شرح النووي ـ. ) (5ابن قدامة، المغني، ج،4ص،101وابن مفلح، المبدع، ج،4ص،121والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 286 ) (6البخاري، الصحيح، ـ معلقا ـ كتاب :البيوع، باب :الكيل على البائع والمعطي، ج،4ص434ـ مع فتح الباري ـ،وأحمد المسند، ج،1ص،101برقم )، (446والبيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص.315والحديث :صححه الألباني، في إرواء الغليل، ج،5ص،179برقم )، (1330وقال الهيثمي في مجمع الزوائد، ج،4ص98ـ إثر إيراده لهذا الحديث ـ » :رواه أحمد وإسناده حسن«، وقال أحمد شاكر في تخريج أحاديث المسند، ج،1ص » :352إسناده صحيح«. ) (7ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص،443والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص،350وابن قدامة، المغني، ج،4ص. 101 ) (8ابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع الطعام ما لم يقبض، برقم )، (2228ج،3ص49ـ مع شرح السندي ـ والبيهقي، في السنن الكبرى، ج،5ص،316وفي معرفة السنن والآثار، ج،5ص،351 - 350والدارقطني، السنن، ج،3ص.8قال البوصيري، في مصباح الزجاجة، ج،3ص50ـ بهامش شرح السندي على سنن ابن ماجه، عقب هذا الحديث الرحمن الأنصاري«. وقال البيهقي في السنن ٰالرحمن بن أبي ليلى، أبو عبد ٰـ » :هذا إسناد ضعيف؛ لضعف محمد بن عبد الكبرى، ج،5ص » :316روي موصو لا من أوجه، إذا ضم بعضها إلى بعض قوي«. وقال ابن حجر في فتح الباري، ج، 4 ص443بعد ذكره لهذا الحديث من طريق جابر» :ونحوه للبزار من حديث أبي هريرة، بإسناد حسن«. وانظر الزيلعي، نصب الراية، ج،4ص،35 - 34وابن حجر، التلخيص الحبير، ج،3ص. 72 ) (9ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 101 ) (10قوله» :وآخذ شفي« بكسر الشين وتشديد الفاء، أي :ربحي. ين ظ ر :السندي، شرح السندي على سنن ابن ماجه، ج،3ص. 51 ) (11ابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع الطعام ما لم يقبض، برقم )، (2230ج،3ص51مع شرح السندي=. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية976 الدليل الخامس) :(1عن ابن عمر أن رسول االله ژ » :نهى أن يبيع أحد طعاما اشتراه بكيل حتى يستوفيه«). (2ورواه أحمد عن ابن عمر مرفوعا بلفظ» :من اشترى طعاما بكيل أو وزن فلا يبعه حتى يقبضه«).(3 عدا، أو ذرعا، هو كيله،كيلا أو وزنا، أو ووجه الدلالة من هذه الأحاديث على أن قبض المبيع أو وزنه، أو عده، أو ذرعه، هو: كيلا قبضه بكيله فإن هذه الأحاديث نصية الدلالة على ذلك، لا سيما حديث ابنأما كون المبيع عباس، وحديث أبي هريرة، فهما أقوى هذه الأدلة ثبوتا، ودلالة، على أن قبض المكيل كيله، حيث جاء هذا الحديث من طريق معمر، عن ابن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس، قال :قال رسول االله ژ : »من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه«)، (4وكذا رواه »سفيان قال :الذي حفظناه من عمرو بن دينار، سمع طاووسا يقول :سمعت ابن عباس ^،يقول» :أما الذي نهى النبي ژ فهو الطعام أن يباع حتى يقبض«). (5ورواه حماد، عن عمرو بن دينار، عن طاووس، عن ابن عباس، أن رسول االله ژ،قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«). (6فدل ذلك على أن القبض والاستيفاء بمعنى واحد، وهو: كيلا؛ لأن الكيل غير معتبر في بيع الجزاف إجماعا).(7الاكتيال في المبيع مقدرا بوزن، أو عد، أو ذرع، فقياسا على المكيل؛ لأنه في معناه).(8وأما سائر ما بيع واستدل ابن حجر على أن قبض الموزون وزنه، بحديث ابن عمر مرفوعا)» :(9من اشترى طعاما بكيل أو وزن فلا يبعه حتى يقبضه«).(10 واستدل بعض الفقهاء، على أن قبض المعدود بعده والمذروع بذرعه بالعرف).(11 = قال البوصيري في مصباح الزجاجة» :هذا إسناد ضعيف ؛ لضعف ابن لهيعة«، وقد صحح الحديث الألباني، في إرواء الغليل، ج،5ص،181برقم ).(1331 ) (1ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 443 ) (2أبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3495ص،359والنسائي، السنن، كتاب: البيوع، باب :النهي عن بيع ما اشتري من الطعام بكيل حتى يستوفى، برقم )، (4604ص. 661 ) (3أحمد، مسند أحمد، ج،2ص. 111 ) (4مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان المبيع قبل القبض، برقم )، (3817ج،10ص،408مع شرح النووي. ) (5البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام قبل أن يقبض... برقم )، (2135ج،4ص،441مع فتح الباري. ) (6مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان المبيع قبل القبض، برقم )، (3815ج،10ص408مع شرح النووي. ) (7الشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 470 ) (8المحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،346 - 345والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص 367 ) (9ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 443 ) (10تقدم تخريجه. ) (11الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص،29وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 121 977د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض والراجح ما ذهب إليه الجمهور :من أن التخلية لا تكفي في قبض المنقول الذي يتعلق به حق توفية أو تقدير؛ لقوة أدلتهم وسلامتها من المعارض القادح. فضلا عن أنها لا تصلح معارضا لأدلة الجمهور.وأما أدلة الحنفية فرأيت ما يرد عليها ثانيا :أدلة القائلين باشتراط النقل والتحويل لقبض المنقول استدل القائلون بأن قبض المنقول بنقله وتحويله، بطائفة من الأدلة، وهي: الدليل الأ ول) :(1حديث ابن عمر ^:قال» :لقد رأيت الناس في عهد رسول االله ژ، يبتاعون جزافا ـ يعني الطعام ـ يضربون أن يبيعوه في مكانهم حتى يؤوه إلى رحالهم«)، (2وفي لفظ آخر للحديث» :كنا في زمان رسول االله ژ نبتاع الطعام، فيبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه، إلى مكان سواه، قبل أن نبيعه).«(3 الدليل الثاني) :(4حديث زيد بن ثابت :أن رسول االله ژ » :نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم«).(5 ووجه الدلالة من هذين الحديثين على أن قبض المنقول نقله، هو :أن علة النهي عدم القبض).(6 قال الشافعي إث ر ذ ك ره لحديث ابن عمر» :وهذا لا يكون إلا لئلا يبيعوه قبل أن ينقل«). (7فدل ذلك ) (1الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،227والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص،350وأبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 378 - 377 ) (2أخرجه البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :من رأى إذا اشترى طعاما جزافا ألا يبيعه حتى يؤويه إلى رحله والأدب في ذلك، برقم )، (2137ج،4ص443ـ مع فتح الباري ـ،وبرقم )، (2131ج،4ص،439ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب: بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3824و)، (3825ج،10ص411 - 410ـ مع شرح النووي ـ وأبو داود، السنن، كتاب: البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3498والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما اشتري من الطعام جزافا قبل أن ينقل من مكانه، برقم )، (4608ص،661وأحمد، المسند، ج،2ص،7والبيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص. 314 ) (3أخرجه مالك، موطأ مالك، كتاب :البيوع، باب :العينة وما يشبهها، برقم ) (1315واللفظ له، ج،6ص،379مع شرحه المنتقى. وأخرجه البخاري بمعناه، صحيح البخاري، كتاب :البيوع، باب :ما ذكر في الأسواق، برقم )، (2123ج،4ص 429 ـ مع فتح الباري ـ وأبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم ) (3493ج،3ص، 281 والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :بيع ما اشتري من الطعام جزافا قبل أن ينقل من مكانه، برقم )، (4605ص، 661 والبيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص،314وأحمد، مسند أحمد، ج،2ص. 113 - 112 ) (4الجصاص، مختصر اختلاف العلماء، ج،3ص،31والشيرازي، المهذب، ج،3ص،33والنووي، المجموع، ج،9ص. 333 ) (5أبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3499ج،3ص،280والدارقطني، السنن، ج،3ص،12والحاكم، المستدرك، ج،2ص. 40 وين ظ ر :ابن حجر، التلخيص الحبير، ص،540والشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص،207والسيل الجرار، ج،3ص،14قال: وصححاه ـ يعني الحاكم وابن حبان ـ. ) (6الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص،29والطحاوي، شرح مشكل الآثار، ج،8ص. 186 ) (7الشافعي، الأم، ج،3ص،423والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص. 350 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية978 على أصل النقل، والتقييد بحوزه إلى الرحال، خرج مخرج الغالب المعتاد، فلا مفهوم له؛ ولذا فإيواؤه إلى الرحال، ليس بشرط إجماعا). (1أو يكون معنى الرحال كل مكا ن رحله إليه المشتري).(2 وخالف في ذلك الشوكاني حيث ذهب إلى أنه» :لا بد من تحويله إلى المنزل الذي يسكن فيه المشتري، أو يضع فيه بضاعته«)(3؛ تمسكا بظاهر الحديث، وتابعه على ذلك القنوجي).(4 وحديث ابن عمر وإن ورد في الطعام خاصة فغيره من المنقولات يقاس عليه).(5 ويعترض على هذا الدليل بأن الطعام قد خصه الشارع بأحكام لا يشاركه فيها سواه ولا يماثله غيره، على ما ستراه. الدليل الثالث» :إن القبض ورد به الشرع وأطلقه، فحمل على العرف والعرف في ما ينقل النقل، وفي ما لا ينقل التخلية«).(6 ويعترض على هذا الدليل أن العرف قد لا يط رد، فقد يتعارف أهل قطر على أن البائع إذا خلى ما بين البائع وبين ما اشتراه منه ع د المشتري قابضا والبائع مسلما. والراجح أن قبض الطعام بنقله وتحويله؛ لورود النص به، وما عداه من سائر المنقولات فالعرف محكم في قبضه؛ لما م ر، واالله أعلم. ٭٭٭ ¬« ́ :» ́ :’ القبض نوعان: بالحس والمشاهدة؛ وقد تقدم بيانه مستوفى.النوع الأول :قبض حقيقي، مدرك ) (1النووي، المجموع، ج،9ص،342وابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 443 ) (2الطحاوي، شرح مشكل الآثار، ج،8ص،186وابن حزم، المحلى، ج،7ص. 479 ) (3الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 181 ) (4القنوجي، السراج الوهاج، ج،5ص. 582 ) (5الأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،364 - 363والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 468 وين ظ ر :الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،306والنووي، المجموع، ج،9ص،342وابن) (6الشيرازي، المهذب، ج،3ص ، 33 قدامة، المغني، ج،4ص،101والكافي، ج،2ص. 19 979د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض النوع الثاني :قبض حكمي، تقديري، يقام مقام القبض الحقيقي، وينزل منزلته، ويأخذ أحكامه، في حالات عديدة؛ لمسوغات تقتضي اعتباره كذلك. ونص بعضهم على مواضعوقد ذكر العلماء هذا النوع من نوعي القبض في متفرق كلامهم)،(1 يعطى فيها حكم القبض الحقيقي، وإن لم يفيضوا فيه، ويولوه من التفصيل ما أولوه صنوه).(2 والقبض الحكمي مجال رحب، ومسلك خصب، ومهيع واسع، للنظر منه إلى النوازل الكثيرة، والمسائل المستجدة، في قبض الأموال، لاستخراج حلول شرعية، والتماس طرائق جديدة في القبض، تحقق سرعة انسياب الأموال بسهولة ويسر، وتراعي حكم الشارع بتحقيق مقاصده ومراميه، في ما يشترط فيه القبض من الأموال. والمتتبع لنصوص الفقهاء، المستقرئ لها، يجد أن الفقهاء أنزلوا القبض الحكمي منزلة القبض الحقيقي في مسائل عديدة، ومن الحالات التي أعطى الفقهاء فيها القبض المعنوي من الأحكام ما أعطوه للقبض الحقيقي ما يلي: أولا :إن التخلية والتمكين من قبض ما لا ينقل، كالأرض، والدور، والأبنية تقوم مقام القبض الحقيقي فيها).(3 ثانيا :ينزل القبض الحكمي منزلة القبض الحقيقي في المنقولات عند الحنفية؛ فإذا رفع البائع الموانع عن القبض للمشتري، ومكنه مما اشتراه منه، ع د المشتري قابضا للمبيع، ولو لم يقبضه حقيقة. قال ابن عابدين» :التخلية قبض حكما، ولو مع القدرة عليه ـ أي القبض الحقيقي ـ بلا كلفة«). (4وقال الأتاسي» :إن التخلية بين المشتري والمبيع، تقوم مقام القبض الحقيقي، إذا كانت على وجه يتمكن فيها المشتري من القبض بعد أن أذن له البائع بقبضه«).(5 ثالثا :ذهب طوائف من أهل العلم من مختلف المذاهب الفقهية إلى أن تخلية البائع بين المشتري وما اشتراه قبض في المنقول الذي لا يتعلق به تقدير ولا حق توفية. ) (1ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص،96والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،246والزركشي، المنثور، ج،2ص،407وابن حجر، فتح الباري، ج،5ص. 278 ) (2المصادر السابقة نفسها. ) (3أبو ستة، حاشية أبي ستة على الإيضاح، ج،3ص،37واطفيش، شرح النيل، ج،8ص،63الكاساني، بدائع الصنائع، ج، 4 ص،498والمرغيناني، الهداية شرح بداية المبتدي، ج،4ص،1555والقرافي، الذخيرة، ج،5ص،120والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،235والشيرازي، المهذب، ج،3ص،33والغزالي، الوسيط، ج،3ص،152والرافعي، فتح العزيز، ج، 4 ص،305والنووي، والمجموع، ج،9ص،333وابن قدامة، المغني، ج،4ص،101والمقنع، ص،166وابن حزم، المحلى، ج،7ص،472والمرتضى، البحر الزخار، ج،4ص،369والنجفي، جواهر الكلام شرح شرائع الإسلام، ج،23ص. 148 ) (4ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص.370وينظر :الأتاسي، شرح المجلة العدلية، ج،2ص 192 ) (5الأتاسي، شرح المجلة العدلية، ج،2ص. 192 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية980 ثالثا :أن تكون العين المستحقة للإقباض في يد من له حق القبض، وذلك إذا باع شخص شيئا أو وهبه، أو رهنه عند غاصب، أو مستعير، أو مودع، أو مستأجر، أو غيره، فهنا يقوم القبض السابق للعين مقام القبض المستحق بالعقد، ولا يحتاج إلى تجديد القبض، سواء أكانت يد القابض على العين يد ضمان أم يد أمانة. وعلى ذلك نص جمع من أهل العلم)(1؛ إذ لم يرد دليل على اشتراط كون القبض بعد العقد. رابعا :ما جاء في قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي» :إن من صور القبض الحكمي المعتبرة شرعا وعرفا القيد المصرفي لمبلغ من المال في حساب العميل في الحالات التالية: أ ـ إذا أودع في حساب العميل مبلغ من المال مباشرة أو بحوالة مصرفية. ب ـ إذا عقد العميل عقد صرف ناجز بينه وبين المصرف في حال شراء عملة بعملة أخرى لحساب العميل. جـ ـ إذا اقتطع المصرف بأمر العميل مبلغا من حساب له إلى حساب آخر بعملة أخرى، في المصرف نفسه أو غيره، لصالح العميل أو لمستفيد آخر، وعلى المصارف مراعاة قواعد عقد الصرف في الشريعة الإسلامية«).(2 » :» جدت في هذا العصر صنوف من المعاملات لم تكن معهودة عند المتقدمين، وحدثت أشكال من التبادل التجاري لم تكن مألوفة معهم، فكان لزاما البحث عن أحكام هذه المعاملات، والنظر والسنة، الذي لا تستغلق معه حادث ة،في هاتيك التصرفات، لاستجلاء الحلول لها، من هدي الكتاب ولا يضيق بحك م نازل ة. جد صور من القبض لم يعهدهاولما أن كان مبنى القبض وأساسه العرف، فلا غرو أن ت دع أن تحدث ضروب من التسليم لم تكن مألوفة عند الفقهاءالعلماء المتقدمون، ولا ب السابقين؛ لأن العرف قد يتغير بتغير الزمان والمكان، فما ع د ه العرف قبضا في أي عصر من الأعصار فهو قبض صحيح شرعا، ما دام لم يصادم نصا شرعيا). (3قال الخطابي» :القبوض تختلف في الأشياء بحسب اختلافها في أنفسها، وبحسب اختلاف عادات الناس فيها)»، «(4وأصل ) (1ابن رشد، بداية المجتهد، ج،2ص،229ومجد الدين بن تيمية، المحرر، ج،1ص. 374 ) (2ين ظ ر :قرارات وتوصيات، مجمع الفقه الإسلامي، للدورات، 10 - 1، ص. 113 ) (3ما بين الشارع القبض فيه وجب الرجوع إليه قطعا ولا يلتفت إلى العرف كالقبض في الصرف، وقبض الطعام. ) (4الخطابي، معالم السنن، ج،3ص،117وأعلام الحديث، ج،2ص. 1039 981د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض هذا أن النبي ژ أطلق ذكر القبض، كما أطلق الإحياء في الموات، والإحراز في السرقة؛ معتبرا فيها. (1)«...وهذا هو مورد القاعدة الفقهية الشهيرة:لاختلافها؛ وأن الناس عرفا »لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان«).(2 العرف في مسألة القبض، وعقد البخاري لذلك باباوقد أفاض الفقهاء في تقرير أثر وترجم له بقوله» :باب :من أجرى أمر الأمصار على ما يتعارفون بينهم في البيوع والإجارة والوزن، وسن نهم على نياتهم ومذاهبهم المشهورة«). (3قال ابن حجر» :قال ابن المنير وغيره: مقصوده بهذه الترجمة إثبات الاعتماد على العرف، وأنه يقضي به على ظاهر الألفاظ«). (4وقال العيني في شرحه لهذا الباب إثر ذكره» :أي :هذا باب :يذكر فيه من أجرى أمر الأمصار على ما يتعارفون بينهم. أي :على عرفهم وعوائدهم في أبواب البيوع، والإجارات، والمكيال... كل شيء لم ينص الشارع أنه كيلي أو وزني يعمل في ذلك على ما يتعارفه أهل تلك البلدة...؛ لأن الرجوع إلى العرف جملة من القواعد الفقهية». (5)«...وحاصل الكلام أن البخاري قصد بهذه الترجمة إثبات الاعتماد على العرف والعادة«). (6و»قال القاضي حسين من الشافعية :إن الرجوع إلى العرف أحد القواعد الخمس التي يبني عليها الفقه... ومنها :الرجوع إليه في فعل غير منضبط يترتب عليه الأحكام :كإحياء الموات، والإذن في الضيافة... وما يعد قبضا، وإيداعا، الع رف وهدية وغصبا، وحفظ وديعة. «...وقد نوه بذلك وأكد عليه ابن عابدين في رسالته نشر )(7 في بناء بعض الأحكام على العرف).(8 وإذا تقرر ذلك فإن التعويل على هذا الضابط، والاعتماد عليه يسهل الأمر في عد ما يعتبر جد أهي قبض صحيح أوقبضا وما لا يعتبر، ويمهد السبيل للنظر من خلاله إلى صوره التي قد ت ليست بقبض؟ يطرأ على القبض في الأعيان القائمة كبير تغيير ولم ي ج د فيها في عصرنا الحاضر كثيرولم دورا أم مصانع ـ هو نفس ما كان عليه فيمن الصور، فقبض غير المنقول ـ سواء أكان أرضا أم الماضي، وهو التخلية والتمكين وقد ع د بعض الباحثين صورة التسجيل العقاري في السجل العقاري ) (1الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 226 ) (2الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص. 227 ) (3البخاري، الصحيح، ج،4ص،512مع فتح الباري. ) (4ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 513 ) (5العيني، عمدة القارة، ج،12ص. 16 ) (6العيني، عمدة القارة، ج،12ص. 16 ) (7ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 513 ) (8ابن عابدين، نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف، ج،2ص،13ضمن رسائل ابن عابدين. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية982 من الصور المستجدة. يقول الأستاذ مصطفى الزرقا» :يجب الانتباه اليوم إلى أنه في البلاد التي يوجد بها سجل ونظام عقاريان بحيث تكون قيود السجل هي المعتبرة في ثبوت الحقوق العقارية وانتقالها كما في بلادنا يعتبر تسجيل بيع العقار في صحيفته من السجل العقاري في حكم التسليم عندئذ يغنيالكافي، ولو كانت الدار مشغولة بأمتعة البائع أو بحقوق مستأجر؛ ذلك لأن قيد السجل عن التسليم الفعلي، ويقطع علاقة البائع فيصبح أجنبيا، وعلى هذا استقر اجتهاد محكمة التمييز شاغلا له بعد التسجيل وممتنعا عن تفريغه وتسليمه تنزع يده عنهالسورية، وإذا ظل بائع العقار بقوة القضاء، كما لو شغله غصبا بلا حق بعد التسليم«).(1 وصور لم تكنوأ ما المنقولات فهي التي قد يعتري القبض فيها تغيير، وتجد فيها أشكال مثلا ـ ع د من الصور الصحيحة في القبض أن يتسلم الموظفمعهودة، فعلى صعيد بيع المرابحة ـ المسؤول في البنك الفاتورة المبدئية للطلب، ويذهب إلى مالك السلعة ويشتريها منه للبنك، ولا ينقلها إلى مخازن البنك، ولكنه يتركها عند البائع إلى أن يرسل له من يتسلمها، فتصبح السلعة يد أمانة؛ لأنه خلى بين المشتري والسلعة بعد أن كانتعندئذ أمانة عند البائع، وتصير يده عليها يده عليها بعد البيع وقبل التخلية يد ضمان ـ على ما يراه المانعون من بيع المبيع قبل القبض، كما ستراه ـ ثم يتصل موظف البنك بطالب السلعة، ويخبره بأنه أشترى السلعة ويعين له محلها ـ وقد يصحب صاحب السلعة الموظف ـ فيعرضها عليه، فإن رغب في شرائها وقع معه عقد البيع وسلمه السلعة، أو أعطاه إذنا بتسلمها).(2 ٭٭٭ « » : تمهيد: لا خلاف بين العلماء في أن ما يشترط القبض في صحته كالصرف لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه؛ قال ابن المنذر» :أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا افترقا قبل أن يتقابضا، أن الصرف فاسد«).(3 ض ة وا ل بر با ل ب ر وال ش عي ر بال ش عي ر ض ة بال ف الذ ه ب وال ف »الذ ه ب ب والأصل فيه قول النبي ژ : ) (1الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج،2ص. 706 ) (2الضرير، القبض وصوره وبخاصة المستجدة منها، ص. 16 ) (3ابن المنذر، الإجماع، ص. 92 983د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الذ ه ب ربا إلا هاء و هاء. «...وفي رواية : »الور ق)(2 »الذ ه ب ب وال م ل ح بال م لح ي د ب ي د«). (1وقوله ژ : الور ق د ينا«).(4 »ع ن ب ي ع الذ هب ب بالذ هب ر با إ لا هاء و هاء«.ونهيه )(3 «’ » « :’ الفرع الأول :تو جهات العلماء وأقوالهم في بيع المبيع قبل قبضه الناظر في اختلاف العلماء في هذه المسألة يجد أن لهم فيها توجهين رئيسيين: الأول :توجه المجيزين لبيع المبيع قبل القبض ما عدا الطعام، أو ما في معناه مما يكال أو يوزن على ما سيأتي ذكره في عرض أقوالهم مفصلة. وإلى هذا ذهب المالكية)، (5والحنابلة)، (6والإمامية).(7 الثاني :توجه المانعين من بيع المبيع قبل القبض. وهو مذهب الإباضية)(8؛ والشافعية)،(9 والزيدية)، (10والظاهرية). (11وبه قال الحنفية باستثناء العقار).(12 وعند النظر في مذاهب أهل العلم نرى أن هذين التوجهين اشتملا على سبعة أقوال هي: القول الأول :جواز بيع المبيع قبل القبض مطلقا، سواء كان المبيع منقو لا أو غير منقول، مكيلا أو وسواء كان طعاما أو غيره، وسواء كان الطعام ربويا أو غير ربوي، وسواء بيع جزافا أو ) (1أخرجه الربيع ـ واللفظ له ـ كتاب :البيوع، باب :في الربا والانفساخ، رقم (574) :ص.228وأخرجه مسلم، كتاب :المساقاة، دا، رقم (4147) :ج،5ص. 44الص ر ف و ب ي ع الذ هب ب الور ق ن ق باب : ) (2أخرجه البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :ما ي ذ ك ر في ب ي ع الط عام و ال ح ك رة، رقم (2027) :ج،2ص. 750 ) (3أخرجه الربيع، كتاب :البيوع، باب :في الربا والانفساخ، رقم (576) :ص229ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :المساقاة، باب: دا، رقم (4143) :ج،5ص. 43الص ر ف و ب ي ع الذ هب ب الور ق ن ق ) (4أخرجه البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :ب ي ع الور ق بالذ هب ن سيئ ة، رقم (2070) :ج،2ص. 762 ) (5عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،14وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،326وابن الحاجب، جامع الأمهات، ص. 364 ) (6ابن قدامة، المغني، ج،4ص،98والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ص،356والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 460 ) (7النجفي، جواهر الكلام، ج،23ص ) (8البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي، ج،3ص،1792الحضرمي، مختصر الخصال، ص،141والشماخي، الإيضاح، ج، 3 ص،36 - 35والثميني، التاج المنظوم، ج،4ص،187والسالمي، مدارج الكمال، ص،87وجوهر النظام، ج،2ص. 287 ) (9الشافعي، الأم، ج،3ص،422والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،220والشيرازي، المهذب، ج،3ص،31والغزالي، الوسيط، ج،3ص،146والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،293والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،166والمجموع، ج، 9 ص319وص. 327 ) (10المرتضى، البحر الزخار، ج،4ص،311والحيمي، الروض النضير، ج،3ص. 243، 240 - 239 ) (11ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 - 472 ) (12القدوري، مختصر القدوري ـ الكتاب ـ،ج،1ص،203مع شرحه اللباب، والسمرقندي، تحفة الفقهاء، ج،2ص، 40 والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396والمرغيناني، الهداية، ج،3ص. 999 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية984 موزونا. وبهذا قال عثمان البتي). (2)(1وحكى المازري والقاضي عياض) (3وغيرهما) (4انفراد عثمان البتي بهذا القول؛ لكن ابن حزم عزاه إلى عطاء بن أبي رباح).(5 ولم أقف على من عزا هذا القول إلى عطاء بن أبي رباح غير ابن حزم. والقول بجواز بيع المبيع قبل قبضه، مع كراهية ذلك إن كان المبيع مما يكال أو يوزن، هو أحد قولي الإمامية).(6 والقول بالجواز مطلقا قول »شاذ متروك«)» (7لا يلتفت إليه«)(8؛ ولذا نقل غير واحد من العلماء الإجماع على خلافه). (9قال ابن عبد البر في الاستذكار» :لم يختلف العلماء في كل ما يكال أو يوزن من كيلا أو وزنا«).(11 الطعام كله، والإدام،أنه لا يجوز بيعه لمن ابتاعه على الكيل والوزن حتى يقبضه )(10 عقارا كان أو منقو لا، طعاماالقول الثاني :لا يجوز بيع أي شيء ملك بالشراء قبل القبض، كان أو غيره. وإلى هذا ذهب الشافعي) (12وأصحابه). (13وبه قال محمد بن الحسن الشيباني، )(14 ) (1الجصاص، مختصر اختلاف العلماء، ج،3ص،29وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،334والمازري، المعلم، ج،2ص، 251 وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،150والنووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص،411والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص. 114 ) (2البتي :عثمان بن مسلم البتي، نسبة إلى بيع البتوت، أصله من الكوفة حدث عن أنس بن مالك والشعبي والحسن، كان صاحب رأي وفقه. ين ظ ر :الذهبي، سير أعلام النبلاء، ج،6ص. 149 - 148 ) (3المازري، المعلم، ج،2ص،251وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص 150 ) (4أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 376 ) (5ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 476 ) (6النجفي، جواهر الكلام، ج،23ص. 164 ) (7النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 ) (8ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 334 ) (9الخطابي، معالم السنن، ج،3ص،115والهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 17 جامدا، يقال :أ د م الخبز وآدم إذا أصلح إساغته بالإدام. وجمعه أ دم، ككتب. وهو ) (10الإدام في اللغة :ما يؤتدم به مائعا كان أو من باب ضرب. وفي الاصطلاح :للعلماء فيه تفصيل :النوع الأول :اتفق على أنه إدام، وهو :كل شيء اصطبغ به :كالمرق والملح والزيت واللبن والعسل. النوع الثاني :اتفق على أنه ليس بإدام، وهو :ما يؤكل وحده غالبا، كالتمر والعنب والبقول. النوع الثالث :نوع اختلف فيه، أهو إدام أم لا؟ كاللحم والبيض. ين ظ ر :الجوهري، الصحاح، ج،2ص،1380والفيومي، المصباح المنير، ص،4والنووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص،278والنسفي، طلبة الطلبة، ص. 127 - 126 ) (11ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص. 257 ) (12الشافعي، الأم، ج،3ص،422المزني، مختصر المزني، ج،5ص،220ـ مع شرحه الحاوي الكبير ـ،والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص،348والخطابي، معالم السنن، ج،3ص. 115 ) (13الشيرازي، المهذب، ج،3ص،31والتنبيه، ص،265والغزالي، الوسيط، ج،3ص،146والوجيز، ج،1ص،305والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،293والنووي، المجموع، ج،9ص،319وص،327وروضة الطالبين، ج،3ص،166والمحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،338 - 337والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،355ـ مع حاشية البجيرمي ـ،والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 461 ) (14الشيباني، موطأ الإمام مالك، برواية محمد بن الحسن، ج،3ص،200 - 199ـ مع شرحه التعليق الممجد على موطأ محمد ـ، والقدوري، مختصر القدوري، الكتاب، ج،1ص،203ـ مع شرحه اللباب ـ،والخطابي، معالم السنن، ج،3ص،115وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 331 985د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وزفر)، (1وسفيان الثوري، وسفيان بن عيينة)، (2وهو رواية عن أحمد)، (3وهو قول عبد االله بن عباس)، (4وجابر بن عبد االله)(5؛ وصححه ابن القيم)، (6والشوكاني). (7وهو قول ابن حزم)، (8وإليه مال المباركفوري).(9 القول الثالث :لا يجوز بيع ما ملك بالشراء قبل القبض إلا العقار وحده، فإنه يجوز بيعه قبل قبضه. وبهذا قال أبو حنيفة، وأبو يوسف)، (10في آخر قوليه)، (11وعليه مذهب الحنفية)، (12ويشترط في العقار الذي لا يجوز بيعه قبل قبضه :أن لا يتصور هلاكه قبل القبض، فإن خشي هلاكه بأن كان علوا، أو خيف غلبة الرمال عليه لم يجز).(13على شاطئ البحر، أو كان كيلا أو القول الرابع :جواز بيع جميع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض، إلا الطعام المبيع مكيلا فبكيله، وزنا سواء كان ربويا كالقمح، أو غير ربوي كالتفاح فلا يجوز بيعه قبل قبضه؛ إن كان وإن كان موزونا فبوزنه؛ وإلى هذا ذهب مالك في المشهور عنه). (14قال ابن عبد البر في التمهيد: ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396والعيني، البناية، ج،7ص،322والقاري، فتح باب العناية، ج،2ص. 368 ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،331والاستذكار، ج،19ص. 259 ) (3ابن قدامة، المغني، ج،4ص،102والكافي، ج،2ص،18وابن القيم، تهذيب سنن أبي داود، ج،3ص. 320 ) (4الشافعي، الأم، ج،3ص،422والشيباني، موطأ مالك برواية محمد بن الحسن، ج،3ص،199والخطابي، معالم السنن، ج،3ص،115وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،331والاستذكار، ج،19ص. 258 ) (5ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 331 ) (6ابن القيم، تهذيب سنن أبي داود، ج،3ص. 320 ) (7الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص،208والسيل الجرار، ج،3ص. 15 ) (8ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 - 472 ) (9المباركفوري، تحفة الأحوذي، ج،4ص. 428 - 427 ) (10القدوري، مختصر القدوري ـ الكتاب ـ،ج،1ص،203ـ مع شرحه اللباب ـ،والسمرقندي، تحفة الفقهاء، ج،2ص، 40 والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396والمرغيناني، الهداية، ج،3ص،999والزيلعي، تبيين الحقائق، ج،4ص، 435 والعيني، البناية، ج،7ص،322وابن نجيم، البحر الرائق، ج،6ص. 193 ) (11السرخسي، المبسوط، ج،13ص،9وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،513وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 330 ) (12السرخسي، المبسوط، ج،13ص،9 - 8والجصاص، مختصر اختلاف العلماء، ج،3ص،229والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،394والموصلي، الاختيار، ج،2ص،237والمحبوبي، النقاية، ج،2ص،368ـ مع شرحه فتح باب العناية ـ،وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،330والاستذكار، ج،19ص. 259 ) (13الموصلي، الاختيار، ج،2ص،237وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،513والزيلعي، تبيين الحقائق، ج،4ص، 436 والحصكفي، الدر المنتقى، ج،3ص،113وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 369 ) (14مالك، المدونة، ج،3ص،32 - 31وعبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،14وابن عبد البر، ج،13ص،326والاستذكار، ج، 19 ص،259والكافي، ص،319والباجي، المنتقى، ج،6ص،272وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،150وابن الحاجب، جامع الأمهات، ص،364والقرافي، الذخيرة، ج،5ص،133والفروق، ج،3ص،459وخليل، مختصر خليل، ص،171والحطاب، مواهب الجليل، ج،6ص،422والمواق، التاج والإكليل، ج،6ص،422والخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص،558والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص،246والشرح الصغير، ج،3ص. 127 - 126 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية986 »لا خلاف عن مالك وأصحابه في غير المأكول والمشروب، نحو الثياب وسائر العروض، العقار وغيره، أنه يجوز بيعها قبل قبضها، ممن اشتري منه ومن غيره« ). (1وقال في الكافي» :كل ما اشتريت من العروض كلها، الحيوان والعقار والثياب، وغير ذلك، ما خلا المبيع من الطعام على الكيل، فلا بأس عددا، لم يجز بيع شيءعند مالك أن يبيع ذلك كله قبل أن يقبضه... وكذلك ما ابتعت منه وزنا أو من ذلك حتى يقبضه ويستوفيه، بالوزن أو بالعدة، أو بالكيل، على حسب سنته في موضعه«).(2 فمناط المنع من بيع الطعام قبل قبضه في مشهور مذهب مالك إذا بيع الطعام متعلقا به حق مصبرا) (3فيجوز بيعه قبلتوفية، من كيل، أو وزن، أو عدد ـ عند بعضهم ـ،فأما إن بيع جزافا أو قبضه، ونقله من موضعه. ففي المدونة :قال :قال مالك» :كل شيء من الطعام لا يباع إن اشتري كيلا أو وزناكيلا أو وزنا«.وقال أيضا» :إذا كان الطعام الذي بعينه حتى يستوفى... إذا اشتريته )(4 مصبرا، فلا بأس أن يبيعه قبل أن يقبضه«).(5فلا يصلح أن يبيعه حتى يقبضه، فإن كان الذي بعينه وبهذا قال الأوزاعي).(6 نص ابن عبد البر على انفراد الأوزاعي بمتابعة مالك فيما ذهب إليه، من التفرقة بينوقد الجزاف والمكيل من الطعام،لكن ابن حجر عزا التفرقة بين الجزاف والمكيل من الطعام إلى )(8)(7 وين ظ ر :التمهيد، ج،13ص. 327 - 326 ) (1ابن عبد البر، التمهيد، ج،16ص ، 340 ) (2ابن عبد البر، الكافي، ص. 319 ) (3نقل غير واحد من أهل العلم الاتفاق على جواز بيع الصبرة من الطعام جزافا، إذا جهل البائع والمشتري قدرها؛ لحديث ابن عمر عند الشيخين وغيرهما» :كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول االله ژ أن نبيعه حتى ننقله من مكانه«. وهل يكره بيع الصبرة جزافا؟ في ذلك قولان، قال النووي ـ في شرحه لصحيح مسلم، ج،10ص411ـ » :وهل هو مكروه؟ فيه قولان للشافعي، أصحهما :مكروه كراهة تنزيه، والثاني ليس بمكروه«. وبالكراهية قال أحمد وابن سيرين وعطاء ومجاهد وعكرمة، كما نقل ذلك عنهم ابن قدامة في المغني، ج،4ص.113ووجه الكراهية ما في ذلك من الغرر. فإن علم البائع قدر صبرته لم يجز له بيعها عند مالك وأصحابه حتى يعلم المشتري، وبه قال القاضي أبو يعلى وأصحابه فإن فعل فهو غاش، وللمشتري الخيار إذا علم. ين ظ ر :ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،240وابن قدامة، المغني، ج،4ص، 113 والجصاص، مختصر اختلاف الفقهاء، ج،3ص،62وعبد الوهاب، المعونة، ج،2ص.18وعن أحمد في ذلك روايتان :الأولى: حذرا من تغرير أن من عرف مبلغ شيء لم يبعه صبرة، قال الزركشي، ج،3ص» :554هذا منصوص أحمد وعليه الأصحاب؛ المشتري وغشه، إذ البائع لا يفعل ذلك غالبا إلا لذلك، والغش حرام«، وبناء على هذه الرواية :فهل يفسد البيع أو لا يفسد؟ في ذلك وجهان. والرواية الثانية عن أحمد :أن فعل ذلك مكروه، غير محرم. وعليه فلا فساد. ين ظ ر :المصدر السابق، ج، 3 ص.554قلت :روى عبد الرزاق في مصنفه، ج،8ص،197برقم ) (14602عن الأوزاعي أن رسول االله ژ قال» :لا يحل لرجل أن يبيع طعاما جزافا قد علم كيله حتى يعلم صاحبه«. وهذه رواية معضلة، لأن الأوزاعي من تابعي التابعين. ) (4مالك، المدونة، ج،3ص. 132 ) (5المصدر السابق، ج،3ص. 133 ) (6ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،336والاستذكار، ج،19ص،257والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص. 112 ) (7ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 336 ) (8التقييد، بكون المبيع من الطعام يدل عليه السياق، والسابق واللاحق من الكلام. 987د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض إسحاق أيضا). (1ونقل بعض المالكية عن مالك استحباب نقل الطعام المبيع جزافا قبل بيعه خروجا من الخلاف).(2 كيلا أو وزنا، هو روايةوالقول بأن المنع من بيع المبيع قبل القبض مختص بالطعام المبيع عن أحمد).(3 وادعى بعض أهل العلم كالنووي أن مذهب مالك؛ اختصاص النهي بالطعام بإطلاق). (4وعزا آخرون إليه كالخطابي) (5وابن القيم)، (6وصاحب دلائـل الأحكام) (7أن ذلك مشهور مذهبه. وكلا العزوين مخالف لما قرره جمهور محققي علماء المالكية).(8 والقول بجواز بيع الطعام جزافا قبل قبضه رواية عن أحمد، وبها أخذ أبو يعلى وأصحابه)(10)(9؛ وعدها بعض أئمة مذهب الحنابلة أنها الصحيح من المذهب).(11 وقد روي جواز بيع الطعام جزافا قبل قبضه عن عثمان بن عفان؛ وهو قول سعيد بن المسيب، والحسن البصري، والحكم بن عتيبة، وحماد بن أبي سليمان)، (12وحكي عن القاسم، وسالم، وربيعة، ويحيى بن سعيد).(13 )(17 وقد أغرب بعض أهل العلم كابن المنذر)، (14والخطابي)، (15وابن حجر الهيتمي)، (16وآخرين ) (1ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 443 ) (2عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،16وابن العربي، عارضة الأحوذي، ج،5ص،233والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 138 ) (3المرداوي، الإنصاف، ج،4ص،460الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص. 538 ) (4النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 ) (5الخطابي، معالم السنن، ج،3ص. 116 ) (6ابن القيم، تهذيب سنن أبي داود، ج،3ص. 320 ) (7ابن شداد، دلائل الأحكام، ج،3ص. 337 ) (8عبد الوهاب، عيون المجالس، ج،3ص،1459والمعونة، ج،2ص،14وابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص،257والتمهيد، ج،13ص،335وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،152والقرافي، الذخيرة، ج،5ص138والحطاب، مواهب الجليل، ج، 6 ص،422والدردير، الشرح الكبير، ج،4ص. 245 ) (9ابن قدامة، المغني، ج،4ص،98ص،112وابن مفلح، المبدع، ج،4ص. 119 ) (10هذا هو الصحيح الثابت عن القاضي وأصحابه، لا ما عزاه إليه المرداوي في الإنصاف، ج،4ص،461من نصرهم للرواية الأخرى عن أحمد، وهي :أن النهي مناط بما يكال ويوزن، فدخل في ذلك الطعام إذا بيع جزافا؛ لأنه من أفراد ما يكال ويوزن. ) (11المرداوي، الإنصاف، ج،4ص،461والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص. 523 ) (12ابن عبد البر، ج،13ص،330وابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص،256والنووي، المجموع، ج،9ص. 327 ) (13القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص. 31 ) (14ابن قدامة، المغني، ج،4ص،98والنووي، المجموع، ج،9ص. 326 ) (15الخطابي، معالم السنن، ج،3ص. 115 ) (16الهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 17 ) (17النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص،411والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص. 114 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية988 حيث نقلوا الإجماع على منع بيع الطعام قبل قبضه بإطلاق، مع شهرة القول بأن الطعام الذي لا يتعلق به حق توفية :من كيل أو وزن ـ بأن يباع جزافا ـ جائز بيعه قبل قبضه، كما رأيت. وأبعد الكاساني النجعة؛ إذ نقل الإجماع على عدم جواز بيع المبيع المنقول قبل القبض حيث قال» :لا يجوز التصرف في المبيع المنقول قبل القبض بالإجماع«).(1 ولا أدري كيف ساغ للكاساني نقل هذا الإجماع مع أن الخلاف في بيع غير الطعام من المنقولات قبل القبض أشهر من أن يخفى على الكاساني، وأعلق بالأذهان من أن يعزب عنها! إلا أن يريد فمسلم، وإن كان سياق عبارته لا يساعد على ذلك.بالإجماع إجماع أهل مذهبه ونسب بعض أهل العلم إلى مشهور مذهب مالك اختصاص النهي بالطعام الربوي دون سواه)،(2 وهذا يغاير ما يقرره جماعة من محققي علماء المالكية من جريان ذلك في الربوي وغيره).(3 القول الخامس :جواز بيع جميع الأعيان قبل قبضها إلا الطعام وحده، سواء اشتري جزافا، أو مقدرا بكيل أو وزن أو عدد، فـ »كل ما وقع عليه اسم طعام مما يؤكل أو يشرب، فلا يجوز أن يباع حتى يقبض، وما سوى ذلك فلا بأس ببيعه قبل القبض«. )(4 وبهذا قال بعض المالكية)، (5وحكاه أبو بكر الوقـار) (6عن مـالك واختاره)، (7وهـو الأصح عند ابن الحاجب)، (8وابن المنذر)، (9وعزاه جماعة من أهل العلم إلى مالك نفسه). (10وقد تقدم تقرير أن مشهور مذهب مالك، والذي عليه جماهير أصحابه، هو :التفريق بين الجزاف والمقدر من الطعام).(11 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 483 ) (2ابن العربي، القبس، ج،3ص. 261 ) (3الباجي، المنتقى، ج،6ص،272والمواق، التاج والإكليل، ج،6ص،422وأبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص،376وابن رشد، بداية المجتهد، ج،2ص 144 وين ظ ر :ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 329 ) (4ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص ، 261 - 260 ) (5ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329والباجي، المنتقى، ج،6ص. 278 ) (6الوقار :محمد بن زكريا المصري المالكي، توفي عام 269هـ. ين ظ ر :كحالة، معجم المؤلفين، ج،3ص. 305 ) (7ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،342 - 341والباجي، ج،6ص،278وابن العربي، القبس، ج،3ص. 320 ) (8ابن الحاجب، جامع الأمهات، ص. 364 ) (9النووي، المجموع، ج،9ص،327وابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 442 ) (10الخطابي، معالم السنن، ج،3ص،116والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،220والنووي، شرح صحيح مسلم، ج، 10 ص،411وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،511والبابرتي، العناية، ج،6ص،511وابن شداد، دلائل الأحكام، ج، 3 ص. 337 ) (11ين ظ ر :صمن هذا البحث. 989د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض مقدرا قال به والقول بجواز بيع جميع الأعيان قبل قبضها إلا الطعام وحده، سواء اشتري جزافا، أو إسحاق)، (1وأبو ثور)، (2والثوري)، (3وآخرون). (4ونسبه الترمذي)، (5وابن عبد البر)، (6وغيرهما) (7إلى أحمد، والمقرر عند علماء الحنابلة أن هذا القول هو رواية من عدة روايات عن أحمد) (8ولكن ابن عبد البر يرى أنها الأصح عنه)، (9ونقل ذلك عنه ابن قدامة ولم يتعقبه بشيء)(10؛ ولذا قال الزركشي: »وإليها ميل أبي محمد ـ يعني ابن قدامة ـ بل ظاهر كلامه إناطة الحكم بها، وعدم النظر إلى كون المبيع مبهما، أو مما تتعلق به حق توفية، أو غير ذلك«). (11لكن ابن قدامة صرح في الكافي أن صدر في المقنع).(13مكيلا أو موزونا لم يجز له بيعه حتى يقبضه«،وبه )(12 المذهب :أن »من اشترى مقدرا هو الصحيح عند ابن عبد البر)، (14والمنجي).(15والقول بمنع بيع الطعام جزافا أو مقدرا القول السادس :جواز بيع جميع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض إلا ما بيع منها بكيل، أو وزن، أو عدد، أو ذرع، سواء كان مطعوما أو غير مطعوم. عده مجد الدين بن تيمية مشهور مذهب أحمد)، (16وعليه عول بعـض متقدميوهذا القول الحنابلة)، (17واعتمده متأخروهم دون سـواه، وعـدوه المذهب عندهم).(18 وبه قال من علماء المالكية سحنون، وابن حبيب، وعبد العزيز بن أبي سلمة).(19 ) (1الترمذي، سنن الترمذي، ج،5ص،233ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ. ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 329 ) (3الباجي، المنتقى، ج،6ص. 278 ) (4النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 ) (5الترمذي، سنن الترمذي، ج،5ص،233ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ. ) (6ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329والاستذكار، ج،19ص. 261 - 260 ) (7الباجي، المنتقى، ج،6ص،278وابن العربي، عارضة الأحوذي، ج،5ص،233والقرافي، الفروق، ج،3ص. 459 ) (8ابن قدامة، المغني، ج،4ص،98والكافي، ج،2ص،18 - 17والمرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 460 ) (9ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 330 ) (10ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 98 ) (11الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص. 537 ) (12ابن قدامة، الكافي، ج،2ص. 18 - 17 ) (13ابن قدامة، المقنع، ص. 166 ) (14التمهيد، ج،13ص. 342 ) (15المنجي، الممتع، ج،3ص. 130 - 129 ) (16مجد الدين بن تيمية، المحرر، ج،1ص. 322 ) (17ابن الجوزي، التحقيق، ج،2ص،180وابن عبد الهادي، تنقيح تحقيق :أحاديث التعليق، ج،2ص. 545 ) (18ابن النجار، منتهى الإرادات، ج،2ص،334 - 333ومعونة أولي النهى، ج،5ص. 129 - 128 ) (19عياض، إكمال المعلم، ج،5ص،153وابن العربي، القبس، ج،3ص. 261 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية990 مقدرا بكيل أو وزن، والقول بجواز بيع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض غير ما بيع منها روي عن عثمان بن عفان، وسعيد بن المسيب، والحسن البصري، والحكم بن عتيبة، وحماد بن أبي سليمان)، (1والقاسم، وسالم، وربيعة، ويحيى بن سعيد)، (2وداود).(3 القول السابع :كل شيء لا يكال ولا يوزن فلا بأس ببيعه قبل قبضه، وإن كان مما يكال أو يوزن فلا يصح أن يباع قبل القبض. وعده ابن قدامة مذهب الحنابلة)، (5وتابعهوبهذا قال إسحاق وأبو عبيد القاسم بن سلام ، )(4 )(8 على ذلك المنجي)، (6وهو ما يدل عليه ظاهر كلام الخرقي عند ابن قدامة)، (7وصاحب الواضح غير أن الخرقي زاد المعدود).(9 وقد تقدم أن الصحيح من مذهب الحنابلة جواز بيع الطعام جزافا، كما أفاض في تقرير ذلك المرداوي وأن ظاهر المذهب أن المعدود كالمكيل والموزون، وأن مشهور المذهب أن المذروع كالمكيل والموزون).(10 الفرع الثاني :منشأ الخلاف وسببه من أنعم نظره، وس رح فكره، في خلاف الفقهاء في حكم بيع المبيع قبل قبضه، يظهر له أ ن منشأ خلافهم في هذه المسألة أمران: الأول :اختلافهم في نقل الألفاظ التي ورد بها النهي عن البيع قبل القبض. الثاني :تحديد علة النهي عن بيع الطعام قبل قبضه. أما السبب الأول :من أسباب الاختلاف فستراه واضحا جليا في مناقشة أدلة الأقوال. وأما السبب الثاني :من أسباب اختلاف الفقهاء في هذه المسألة، وهو :تعليل النهي عن بيع ) (1القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص،31وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،330وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص، 153 وابن حزم، ج،7ص. 476 ) (2القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص. 31 ) (3عياض، إكمال المعلم، ج،5ص. 153 ) (4ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص. 260 ) (5ابن قدامة، الكافي، ج،2ص. 18 ) (6المنجي، الممتع، ج،3ص. 128 ) (7ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 97 ) (8الضرير، الواضح في شرح مختصر الخرقي، ج،2ص. 368 ) (9الخرقي، مختصر الخرقي، ج،4ص،97مع شرحه المغني. ) (10المرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 461 991د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الطعام قبل القبض، فقد تفاوتت أنظار العلماء فيه، وتسابقت أفهامهم في إدراك غاياته ومراميه، على أقوال: معللا بعلة البتة).(1 القول الأول :إن هذا النهي تعبدي وليس القول الثاني :إن علة النهي، هي :ضعف ملك المشتري في المبيع وعدم استقرار ملكيته عليه، ويترتب على ذلك أمران منهي عنهما: غررا؛ فإن من اشترى شيئا ثم باعه قبل أن يقبضه، كانتالأول :إن في بيع المبيع قبل قبضه مصيبته من البائع الأول، ولا يلزم البائع الثاني تجاه البائع الأول شيئا، وفي ذلك من الغرر ما لا خفاء فيه)، (2والغرر منهي عنه من قبل الشارع).(3 الثاني :أن في بيع المبيع قبل قبضه ربح ما لم يضمن؛ وذلك أنه إذا ثبت أن هلاك المبيع منهي على البائع الأول، فقد ربح البائع الثاني من مبيع لم يلزمه ضمانه)(4؛ وربح ما لم يضمن عنه).(5 وفي ذلك نظر؛ فإن الصحيح أن ملك المشتري يستقر على المبيع بالإيجاب والقبول؛ إذ بهما كل من المتبايعين عن إرادته في تملك ما عند الآخر، ويعبر عن رضاه، وذلك هو مناط صحةيعرب حق ينشأ عن التعاقد وثمرة له، وإذا ثبت ذلك انتفى المحذوران :الغرر، وربحالبيع، وإنما القبض ما لم يضمن. وسيأتي لهذه المسألة مزيد بسط).(6 القول الثالث :أن علة النهي، هي :العينة). (7وقد كان التعامل بها شائعا عند أهل المدينة، سدا للباب وحسما لهذا التذرع غير المشروع. ويدل على ذلك قول ابنفنهى الشارع عن ذلك؛ ) (1ينظر :اطفيش، شرح النيل، ج،8ص،58وأبو العباس، القرطبي، المفهم، ج،3ص،376والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 147 ) (2السرخسي، المبسوط، ج،13ص،10والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،397وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 514 ) (3مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب بطلان بيع الحصاة والبيع الذي فيه غرر، برقم )، (3787ج،10ص، 396 - 395 ـ مع شرح النووي ـ،وأبو داود السنن، كتاب :البيوع والإجارات، باب :في بيع لا غرر، برقم )، (3376ص،524والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :بيع الحصاة، برقم )، (4520ص،651والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما جاء في كراهية بيع الغرر، برقم )، (1230ج،5ص،189ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ،وقال» :حديث حسن صحيح«، وابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع الحصاة وبيع الغرر، برقم )، (2194ج،3ص،33ـ بشرح السندي ـ. ) (4الشقصي، منهج الطالبين، ج،،7ص،79والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،221والغزالي، الوسيط، ج،3ص. 143 ) (5أبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب الرجل يبيع ما ليس عنده، برقم )، (3504ص،541 - 540والترمذي، السنن، كتاب: البيوع، باب ما جاء في كراهية ما ليس عندك، برقم )، (1234ج،5ص193ـ مع عارضة الأحوذي ـ. ) (6ين ظ ر :صمن هذا البحث. رجلا ليستقرضه فلا يرغب المقرض في الإقراض طمعا في الفضل الذي لا ينال بالقرض، فيقول) (7العينة :هي أن يأتي الرجل أبيعك هذا الثوب باثني عشر درهما إلى أجل، وقيمته عشرة. ويسمى عينة؛ لأن المقرض أعرض عن القرض إلى بيع العين. ين ظ ر :الجرجاني، التعريفات، ص. 206 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية992 س لمن سأله عن سبب النهي عن بيع الطعام قبل القبض» :دراهم بدراهم والطعام مرجأ«).(1عبا لفظ آخر» :ألا تراهم يتبايعون بالذهب والطعام مرجأ«).(2وفي وهذه في ما يظهر حكم ة تشريعية للنهي عن بيع الطعام قبل القبض، وليست عل ة بمعناها الأصولي، فلا يمكن القياس عليها. الفرع الثالث :الأدلة ومناقشتها المقصد الأول :دليل القول بالجواز مطلقا ومناقشته أضرب كثير من أهل العلم عن حكاية القول بجواز بيع المبيع قبل قبضه مطلقا، وأغفلوا ذكره)(3؛ لمصادمته الصريحة »لنهي النبي ژ عن بيع الطعام قبل قبضه«، وقد مرت حكاية بعضهم وكر عليه بالنقض،ذكر هذا القول من العلماء أعقبه برده، للإجماع على خلاف هذا القول.ومن )(4 بالسنة والحجة المجمعة علىومن ذلك قول ابن عبد البر إثر حكايته لهذا القول» :هذا قول مردود الطعام فقط، وأظنه لم يبلغه الحديث، ومثل هذا القول لا يلتفت إليه«). (5وقال أبو العباس القرطبي» :ومتمسكات مالك والشافعي تبطل قول عثمان البتي«). (6ووصف النووي هذا القول بأنه »شاذ متروك«).(7 ولعل البتي عول في ما ذهب إليه من جواز بيع المبيع قبل قبضه مطلقا على عموم قول االله ] ﴾ 9 8 7 ﴿ : 8البقرة. [275 :ولم تبلغه أحاديث النهي عن بيع الطعام قبل القبض، أو أنها بلغته لكنه لا يرى تخصيص عموم الكتاب بخبر الواحد. على أني لم أقف على من التمس لهذا القول توجيها، ولا من بحث له عن محمل، سوى ما ذكره المازري) (8وتابعه عليه القاضي عياض)، (9من ظنهما أن عثمان البتي قد سلك في إجازة بيع كل شيء قبل قبضه مسلك التعليل لحديث النهي بالعينة؛ فإذا ما ارتفعت هذه العلة، وانتفت التهمة بها، حل بيع كل شيء قبل قبضه؛ فحملا قوله بالجواز في حال أم ن العينة، التي هي سبب المنع عند بعض ) (1البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :ما يذكر في بيع الطعام والحكرة، برقم )، (2132ج،4ص. 439 ) (2مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم ) (3815ج،10ص،408مع شرح النووي. ) (3عياض، إكمال المعلم، ج،5ص،151والنووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 ) (4انظر هذا البحث، ص. ) (5ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 334 ) (6أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 377 ) (7النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 411 ) (8المازري، المعلم، ج،2ص. 253 ) (9عياض، إكمال المعلم، ج،5ص. 151 993د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض نت فيه علة أهل العلم؛ ولذا مال بعض المالكية إلى الترخيص في بيع الطعام قبل أن يقبض إذا أ م المنع هذه، إذا وقع البيع عندهم بالنقد).(1 وهذا محمل حسن، لولا ما عهد عن عثمان البتي من أقوال شاذة مصادمة للسنن الصحيحة الصريحة، ومن ذلك :قوله بجواز الجمع بين المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها)، (2كأن لم يقرع سمعه قوله ژ » :لا يجمع بين المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها«).(3 ومثل هذه الشواذ والنوادر من العلماء لا يجوز الأخذ بها قطعا؛ روى ابن عبد البر بسنده إلى سليمان التيمي أنه قال» :لو أخذت برخصة كل عالم اجتمع فيك الشر كله«). (4وعقب على ذلك بقوله» :هذا إجماع لا أعلم فيه خلافا«). (5وعن إبراهيم بن أبي عبلة» :من حمل شاذ العلم، حمل كثيرا«).(6 شرا المقصد الثاني :أدلة المانعين من بيع المبيع قبل قبضه بإطلاق ومناقشتها بزمرة من الأدلة وهي:استدل القائلون بمنع بيع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض يحل الدليل الأول:حديث حكيم بن حزام :قال :قلت يا رسول االله، إني أشتري بيوعا، فما )(7 لي منها وما يحرم؟ فقال» :يا ابن أخي، إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه«).(8 ) (1المازري، المعلم، ج،2ص،253وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،151والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 148 - 147 ) (2ابن حزم، المحلي، ج،9ص،136والكاساني، بدائع الضائع، ج،2ص،539وابن حجر، فتح الباري، ج،9ص. 202 ) (3أخرجه الربيع، كتاب :النكاح، باب :ما يجوز من النكاح وما لا يجوز، رقم (517) :ص،208والبخاري، الصحيح، كتاب: النكاح، باب :لا تنكح المرأة على عمتها، برقم )، 5108و،(5109ج،9ص200ـ مع شرحه فتح الباري ـ ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :النكاح، باب :تحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في النكاح، برقم )، 3423، 03422و3424و، 3425 و،(3427، 3426ج،9ص،195 - 194مع شرح النووي. ) (4ابن عبد البر، جامع بيان العلم وفضله، ج،2ص. 91 - 90 ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6ابن رجب، شرح علل الترمذي، ج،2ص. 625 ) (7الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،221والشيرازي، المهذب، ج،3ص،31والنووي، المجموع، ج،9ص،318وص، 328 والإشبيلي، مختصر خلافيات البيهقي، ج،3ص،319وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،513والعيني، البناية، ج، 7 ص،321وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،332وأبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص،377والطحاوي، شرح معاني الآثار، ج،4ص. 38 ) (8أخرجه أحمد، المسند، ج،3ص،402برقم )، (14887والبيهقي، السنن الكبرى، كتاب :البيوع، باب :النهي عن بيع ما لم يقبض، وإن كان غير طعام، ج،5ص،313ومعرفة السنن والآثار، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3460ج،4ص،349والدارقطني، السنن، كتاب :البيوع، برقم )، (27، 26، 25ج،3ص،9 - 8والطحاوي، شرح معاني الآثار، ج،4ص،38وابن حبان، صحيح ابن حبان، كتاب :البيوع، برقم )، (4983ج،11ص،358ـ بترتيب ابن لبان، المسمى :الإحسان في تقريب صحيح ابن حبان ـ وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،332والاستذكار، ج،19ص.. 261 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية994 وهذا نص في موضع النزاع. وقد روى جماعة من الفقهاء هذا الحديث بالمعنى من دون اللفظ).(1 ونوقش هذا الدليل من ثلاثة أوجه: الأول :إن المراد بهذا النهي عن بيع الإنسان ما ليس عنده؛ قال القرافي» :إن هذه ـ يعني الأحاديث التي ظاهرها المنع ومنها حديث حكيم ـ المراد بها نهيه » : ‰عن بيع ما ليس عندك«، فينهي الإنسان عن بيع ملك غيره، ويضمن تخليصه؛ لأنه غرر، ودليله قوله » : ‰الخراج بالضمان والغلة للمشتري«)، (2فيكون الضمان منه، فما باع إلا مضمونا، فما يتناول الحديث محل النزاع«).(3 والجواب :إن هذا تخصيص للعموم من دون مخصص. الثاني :إن العموم الوارد في حديث حكيم...» :إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه« مخصص بالحديث المشهور» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه«. قال ابن عبد البر» :حمل الشافعي والثوري هذا الحديث ـ يعني حديث حكيم ـ على عمومه في كل بيع، وجعله مالك ومن تابعه مجملا يفسره قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه«). (4وقال على لسان المالكية» :قالوا :كل حديث ذكر فيه النهي عن بيع ما ابتعته حتى تقبضه، فالمراد به :الطعام؛ لأنه الثابت في الأحاديث الصحاح، من جهة النقل، وتخصيصه الطعام بالذكر :دليل على أن ما عداه وخالفه فحكمه بخلاف حكمه«). (5وقال في الاستذكار :وأما حديث حكيم بن حزام عن النبي ژ أنه قال» :إذا ابتعت بيعة فلا تبعه حتى تقبضه«، فإنما أراد الطعام، بدليل رواية الحفاظ لحكيم بن حزام، أن النبي ژ قال له» :إذا ابتعت طعاما فلا تبعه حتى تقبضه«).(6 والجواب :إن إفراد فرد من أفراد العام بحكم العام لا يخصصه عند الجمهور، بل يعمل بالعام في ذاك الفرد وفي غيره، خلافا لأبي ثور في تخصيصه بذلك).(7 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،394والمرغينائي، الهداية، ج،3ص،999والموصلي، الاختيار، ج،2ص. 237 عبدا اشترى) (2حديث» :الخراج بالضمان« أخرجه :أحمد، المسند، ج،6ص،49وابو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :فيمن فاستعمله ثم وجد به عيبا، برقم )، (3508ص،541والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :الخراج بالضمان، برقم )،(4492 ص،648والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :في ما جاء فيمن يشتري العبد ويستغله ثم يجد به عيبا، برقم )،(1285 ج،5ص،228وابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :الخراج بالضمان، برقم )، (2243ج،3ص.،57قال ابن حجر: »رواه الخمسة، وضعفه البخاري وأبو داود، وصححه الترمذي، وابن خزيمة وابن الجارود، وابن حبان والحاكم وابن القطان«، ابن حجر، بلوغ المرام، ص.199وليس في طرق الحديث التي وقفت عليها زيادة »والغلة للمشتري«، فلعلها مدرجة. وين ظ ر :المكي، تهذيب الفروق، ج،3ص. 460 ) (3القرافي، الفروق، ج،3ص،4460 - 459والذخيرة، ج،5ص . 134 ) (4ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص. 263 - 262 ) (5ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 334 ) (6ابن عبد البر، الاستذكار، ج،20ص. 154 ) (7الآمدي، الإحكام، ج،2ص،335والرازي، المحصول، ج،1ص،451والقرافي، العقد المنظوم، ج،2ص. 448 995د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وللمجيزين أن يقولوا :إن تخصيص فرد من أفراد العام بحكم العام لا يخصصه حيث لا مفهوم للمخصوص بالذكر، فأما إن كان للمخصوص بالذكر مفهوم مخالف فإنه يخصصه كما هو الحال في :الطعام، فإنه مشتق من الطعم فهو في قوة الوصف، وقد ذهب جماعة من علماء الأصول إلى أن دليل الخطاب من مخصصات العموم).(1 وقد دعا الإنصاف القرافي أن يقر بضعف دفع أدلة مخالفيه، حيث قال» :فإن قلت :أدلة الخصوم عامة في الطعام وغيره، والقاعدة الأصولية :أن اللفظ العام لا يخصص ـ بذكر بعضه، فالحديث الخاص بالطعام لا يخصص تلك العمومات ـ يعني حديث :حكيم وحديث »النهي عن ربح ما لم يضمن«، وحديث :عتاب بن أسيد ـ،فإن من شرط المخصص أن يكون منافيا؛ ولا منافاة بين الجزء والكل، والقاعدة أيضا :أن الخاص مقدم على العام عند التعارض، وقوله تعالى] ﴾ 9 8 7 ﴿ :البقرة [275 :عام، وتلك الأحاديث خاصة فتقدم على الآية. والاعتماد في فضلا عنتخصيص تلك الأدلة على عمل أهل المدينة لا يستقيم؛ لأن الخصم لا يسلم أنه حجة تخصيص الأدلة. قلت أسئلة صحيحة متجهة الإيراد، لا يحضرني عنها جواب«). (2زاد صاحب تهذيب الفروق» :فتأمل عسى االله أن يأتي بالفتح أو أمر من عنده«).(3 الوجه الثالث :إن الاستدلال على عدم جواز بيع المبيع قبل القبض بحديث حكيم بن حزام استدلال غير صحيح؛ لأن ما روي من نهيه ژ لحكيم بن حزام عن بيع ما لم يقبض لا يصح؛ ولبيان ذلك أسوق كلام من وقفت على كلامه من علماء الحديث وصيارفة النقد في هذا الحديث، ثم أردفه بما يظهر لي فيه: 1ـ قال ابن عبد البر في التمهيد بعد ذكره لحديث حكيم بن حزام هذا» :وهذا الإسناد وإن كان فيه مقال ففيه لهذا المذهب استظهار«). (4أي لمذهب المانعين. 2ـ وقال في الاستذكار» :يختلف في حديث حكيم بن حزام... إلا أن عبد االله بن عصمة هذا لم يروه عنه غير يوسف بن ماهك ـ في ما علمت. ويوسف ثقة، وما أعلم لعبد االله بن عصمة جرحه، إلا أ ن من لم يرو عنه إلا رجل واحد، فهو مجهول عندهم، إلا إني أقول إن كان معروفا بالثقة والأمانة والعدالة فلا يضره إذا لم يرو عنه إلا واحد«).(5 ) (1ابن السمعاني، قواطع الأدلة، ج،1ص،192وابن عقيل، الواضح، ج،3ص،397والآمدي، الإحكام، ج،2ص. 328 ) (2القرافي، الفروق، ج،3ص،462 - 461والذخيرة، ج،5ص. 135 ) (3المكي، تهذيب الفروق، ج،3ص. 461 ) (4ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 332 ) (5ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص. 64 - 263 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية996 3ـ وقال ابن حبان بعد أن أخرج هذا الحديث» :هذا الخبر مشهور عن يوسف بن ماهك، ليس فيه ذكر عبد االله بن عصمة، وهذا خبر غريب«).(1 4ـ وقال عبد الحق بعد إيراده لهذا الحديث من طريق همام قال :حدثنا بن أبي كثير، أن يعلي بن حكيم حدثه، أن يوسف بن ماهك حدثه، أن حكيم بن حزام حدثه. ثم ذكر الحديث» :هكذا ذكر سماع يوسف بن ماهك في حكيم بن حزام؛ وهشام الدستوائي يرويه عن يحيى، ويدخل بين يوسف جدا«).(2 وحكيم عبد االله بن عصمة. وكذلك هو بينهما في غير حديث، وعبد االله بن عصمة ضعيف ونقل عبد الحق سماع يوسف بن ماهك هذا الحديث من حكيم بن حزام من المحلى لابن حزم، وفي ذلك يقول ابن القطان» :فاعلم أن الحديث المذكور، إنما نقله من كتاب أبي محمد بن حزم، فإنه عنده من طريق قاسم بن أصبغ، ولم يوصل إليه إسناده«). (3ثم ذكر ما ذكره ابن حزم من إسناد هذا الحديث. ثم قال» :وقد قلنا قبل ونقول الآن :إن أبا محمد عبد الحق لم ينقل عن قاسم بن اصبغ حرفا من كتبه، إنما يروي من طريقه ما وجد عند ابن حزم، أو عند ابن عبد البر، أو ابن القطان«).(4 هذا ما وقفت عليه من كلام أئمة الحديث، وصيارفة النقد، وها أنا أضع بعد ذلك بين يدي القارئ الكريم طرق هذا الحديث وألفاظه المختلفة بعد تتبعها من مظانها ما أمكن: حديث حكيم بن حزام روي بثلاث روايات: الرواية الأولى :عن حكيم بن حزام قال :قلت يا رسول، إني رجل أشتري بيوعا، فما يحل لي منها وما يحرم؟ فقال» :يا ابن أخي، إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه«). (5وعند ابن حبان: أن حكيم بن حزام قال» :إني رجل أشتري المتاع.(6)«... أخرجه ابن حبان، وابن الجارود، والبيهقي والطحاوي، كلهم من طريق يحيى بن أبي كثير عن يعلي بن حكيم عن يوسف بن ماهك، عن عبد االله بن عصمة عن حكيم). (7وأخرجه ابن حزم، من طريق قاسم بن أصبغ، نا أحمد بن زهير بن حرب، نا أبي، نا حبان بن هلال، نا همام بن يحي، نا يحي بن أبي كثير :أن يعلي بن حكيم حدثه :أن يوسف بن ماهك حدثه :أن حكيم بن حزام حدثه :ثم ذكر الحديث. ثم قال ابن حزم» :فإن قيل :هذا الخبر مضطرب؛ لأنكم رويتموه من طريق خالد بن الحارث ) (1ابن حبان، صحيح ابن حبان، ج،11ص،360بترتيب ابن لبان المسمى » :الإحسان في تقريب صحيح ابن حبان«. ) (2عبد الحق، الأحكام الوسطى، ج،3ص. 238 ) (3ابن القطان، بيان الوهم والإيهام، ج،2ص. 320 ) (4ابن القطان، بيان الوهم والإيهام، ج،2ص. 321 ) (5سبق تخريجه. ) (6ابن حبان، صحيح ابن حبان، ج،11ص،360مع الإحسان. ) (7تقدم تخريجه. 997د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الهجيمي، عن هشام الدستوائي عن يحيى بن أبي كثير، قال :حدثني رجل من إخواننا، حدثني يوسف بن ماهك :أن عبد االله بن عصمة الجشمي، حدثه :أن حكيم بن حزام حدثه. فذكر الخبر، وعبد االله بن عصمة متروك، قلنا :نعم، إلا أن همام بن يحيى رواه كما أوردناه قبل، عن يحيى بن أبي كثير، فسمى ذلك الرجل الذي لم يسمه هشام، وذكر أنه يعلي بن حكيم ـ ويعلي ثقة ـ وذكر فيه :أن يوسف سمعه من حكيم بن حزام ـ وهذا صحيح ـ فإذا سمعه من حكيم، فلا يضره أن يسمعه أيضا من لغوا كان أو لم يكن بمنزلة واحدة«).(1غير حكيم عن حكيم، فصار حديث خالد بن الحارث وفي هذا نظر من وجوه: الأول :إن كل من روى هذا الحديث عن يحيى بن أبي كثير أثبت روايته عنه عن يوسف بن ماهك، عن عبد االله بن عصمة، فقد رواه عنه كذلك هاشم الدستوائي عند البيهقي وابن الجارود، وشيبان عند البيهقي وأبان بن يزيد عند الطحاوي. ورواية ثلاثة مقدمة على رواية واحد وراجحة عليها. الثاني :إن همام بن يحيى نفسه قد روى الحديث بإثبات عبد االله بن عصمة بين يوسف وحكيم بن حزام؛ ففي صحيح ابن حبان :حدثنا العباس بن عبد العظيم، حدثنا حبان بن هلال، حدثنا همام بن يحيى، حدثنا يحيى بن أبي كثير، أن يعلى بن حكيم حدثه، أن يوسف بن ماهك حدثه أن عبد االله بن عصمة حدثه، أن حكيم بن حزام حدثه. ثم ذكر الحديث).(2 الثالث :إن حديث حكيم هذا قد جاء من طريق أخرى غير طريق يحيى بن أبي كثير بإثبات عبد االله بن عصمة بين حكيم ويوسف بن ماهك. ففي سنن الدارقطني :حدثنا إبراهيم بن حماد، نا أبو موسى محمد بن المثنى، نا حبان بن هلال، نا أبان العطار، حدثني يحيى بن يعلي بن حكيم، حدثه أن يوسف بن ماهك حدثه، أن عبد االله بن عصمة حدثه، أن حكيم بن حزام. فذكر الحديث).(3 فإذا ثبت أن الحديث مداره على عبد االله بن عصمة؛ فإن عبد االله بن عصمة قال عنه ابن حزم: جدا«). (5وقال ابن القطان» :وعبد االله بن عصمة»متروك«). (4وقال عنه عبد الحق» :ضعيف مجهول«)، (6ونقل هذا الجرح ابن حجر في تهذيب التهذيب).(7 ) (1ابن حزم، المحلي، ج،7ص. 474 - 473 ) (2سبق تخريجه. ) (3سبق تخريجه. ) (4ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 ) (5عبد الحق، الأحكام الوسطى، ج،3ص. 238 ) (6ابن القطان، بيان الوهم والإيهام الواقعين في كتاب الأحكام، ج،2ص. 320 ) (7ابن حجر، تهذيب التهذيب، ج،5ص. 322 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية998 الرواية الثانية :ما أخرجه أصحاب السنن الأربع كلهم من طريق أبي بشر عن يوسف بن ماهك عن حكيم بن حزام قال :سألت النبي ژ فقلت :يا رسول االله، يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي، ابتاع له من السوق ثم أبيعه؟ قال» :لا تبع ما ليس عندك«).(1 الرواية الثالثة :عن عطاء بن أبي رباح، عن حزام بن حكيم قال :قال حكيم بن حزام :ابتعت طعاما من طعام الصدقة، فربحت فيه قبل أن أقبضه، فأتيت رسول االله ژ فذكرت ذلك له فقال: »لا تبعه حتى تقبضه«).(2 الدليل الثاني) :(3ما روي من نهيه ژ عن بيع السلع حيث تباع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم، فعن ابن عمر، قال :ابتعت زيتا من السوق، فلما استوجبته لنفسي، لقيني رجل فأعطاني به ربحا حسنا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتفت فإذا زيد بن ثابت، فقال :لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك؛ فإن رسول االله ژ »نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم«).(4 والحديث ظاهر الدلالة على أنه لا يصح للمشتري أن يبيع ما اشتراه قبل أن يحوزه إلى رحله، وقد تقدم أن المراد بذلك القبض، وأن الحوز إلى الرحال جار مجرى الأغلب المعتاد على الصحيح).(5 ) (1أخرجه أبو داود، السنن، كتاب :البيوع والإجارات، باب :في الرجل يبيع ما ليس عنده، برقم )، (3503ص، 540 والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :بيع ما ليس عند البائع، برقم )، (4615ص،662والترمذي، السنن، كتاب: البيوع، باب :ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، برقم )، (1232ج،5ص،192 - 191ـ مع عارضة الأحوذي ـ،وقال: »وهذا حديث حسن«، وابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع ما ليس عندك، برقم )، (2187ج، 3 ص،30بشرح السندي. ) (2أخرجه النسائي، السنن، كتاب :البيوع باب :بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (4605ص. 661 ) (3النووي، المجموع، ج،9ص،328وابن حجر، فتح الباري، ج،4ص،442وابو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص، 377 والمحلي، كنز الراغبين، ج،2ص،338والطحاوي، شرح معاني الآثار، ج، ص،37والصنعاني، سبل السلام، ج،3ص 32 وص،36والموصلي، الاختيار، ج،2ص،237وابن الهمام فتح القدير، ج،6ص. 513 ) (4أحمد، المسند، ج،6ص،246برقم )، (21160وأبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3499ص،540وابن حبان، صحيح ابن حبان، كتاب :البيوع، باب :البيع المنهي عنه، برقم )، (4984ج، 11 ص360ـ بترتيب ابن لبان، المسمى الإحسان في تقريب صحيح ابن حبان ـ،والبيهقي، السنن الكبرى، كتاب :البيوع، باب :قبض ما ابتاعه جزافا بالنقل والتحويل إذا كان مثله ينقل، ج،5ص،314والدارقطني، السنن، كتاب :البيوع، برقم )، (36ج،3ص،13والحاكم، المستدرك، ج،2ص،40والطحاوي، مشكل الآثار، برقم ) 3165و، (3166ج، 8 ص. 191 - 190 قال العلامة ابن عبد الهادي في تنقيح تحقيق :أحاديث التعليق، ج،2ص » :547وهو حديث ثابت جيد«. وقال ابن حجر في بلوغ المرام، ص » :195وصححه ابن حبان والحاكم«. ) (5انظر ضمن هذا البحث. 999د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض اعترض على الاستدلال بهذا الحديث من وجوه: الأول :إن المراد بالسلع في هذا الحديث الطعام؛ لأن العرب قد تطلق السلعة على الطعام وحده من دون سواه، قيل ومن ذلك قول الشاعر: وهل يصلح العطار ما أفسد الدهرتدس إلى العطار سلعة أهلها قال المبرد» :يريد السويق والدقيق، وما أشبه ذلك«).(1 ومما يؤيد أن المراد بالسلع هنا الطعام وحده من دون سائر العروض الوجه الثاني وهو الآتي: الثاني :إن في رواية أحمد وابن حبان عن ابن عمر قال» :قدم رجل من الشام بزيت، فساومته إلي رجل، فأربحني فيه حتى أرضاني، فأخذت بيدهفيمن ساومه من التجار، حتى ابتعته منه، فقام لأضرب عليها، فأخذ رجل بذراعي من خلفي، فالتفت إليه، فإذا هو زيد بن ثابت، فقال لي :لا تبعه حتى تحوزه إلى رحلك فإن رسول االله ژ نهى عن ذلك فأمسكت يدي«)، (2فخرج الخبر على الزيت والزيت من الطعام. الثالث :إن ابن عمر ممن يزاول مهنة التجارة ويعالج البيع والشراء باستمرار، فما كان ليخفى عليه ـ وهو كذلك ـ حكم بيع المبيع قبل قبضه ـ مع أن ذلك مما تعم به البلوى ـ وهو من رواة حديث النهي عن بيع الطعام قبل قبضه، لكن ابن عمر قد ظن أن الزيت لا يندرج في عموم الطعام فنبهه زيد بن ثابت على اندراجه في ضمن الطعام، قال ابن عبد البر» :يحتمل أن يكون أراد السلع المأكولة المؤتدم بها؛ لأن على الزيت خرج الخبر«).(3 الدليل الثالث) :(4حديث ابن عباس :قال :قال رسول االله ژ لعتاب بن أسيد» :ثم إني قد بعثتك إلى أهل االله، وأهل مكة، فانههم عن بيع ما لم يقبضوا، وربح ما لم يضمنوا وعن قرض وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع وسلف«).(5 وقد أبان الشافعي وجه الاستدلال بهذا الحديث لمذهبه، حيث قال...» :من باع ما لم يقبض، فقد دخل في المعنى الذي يروي بعض الناس عن النبي ژ أنه قال لعتاب بن أسيد حين وجهه إلى ) (1المبرد، الكامل، ج،1ص. 406 ) (2أحمد، المسند، ج،6ص،246برقم )، (21160وابن حبان، صحيح ابن حبان، ج،11ص،360ـ بترتيب ابن لبان ـ. ) (3ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 335 ) (4الشافعي، الأم، ج،3ص،422والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،221والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص، 348 والإشبيلي، مختصر خلافيات البيهقي، ج،3ص،320والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،294وابن العربي، القبس، ج،3ص. 261 ) (5البيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص،313وقال» :تفرد به يحيى بن صالح الأيلي، وهو منكر بهذا الإسناد«. وقال ابن حجر في تلخيص الحبير، ج،3ص » :68وفيه يحيى بن صالح الأيلي، وهو منكر الحديث«. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1000 أهل مكة» :انههم عن بيع ما لم يقبض، وربح ما لم يضمن«. قال الشافعي :هذا بيع ما لم يقبض، وربح ما لم يضمن«).(1 وقد تابع الشافعي على الاستدلال بهذا اللفظ للحديث بعض أعيان أعلام مذهبه، منهم الرافعي) (2والماوردي، حيث قال» :وروي أن النبي ژ لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة قال له: »انههم عن بيع ما لم يقبضوا، وربح ما لم يضمنوا«، وهذا نص«).(3 ويجاب عن الاستدلال بهذا الحديث على منع بيع المبيع قبل قبضه بأنه حديث ضعيف لا تقوم به حجة).(4 الدليل الرابع)» :(5نهيه ژ عن ربح ما لم يضمن«؛ والمبيع قبل القبض ـ عند أصحاب هذا القول ـ من ضمان البائع، لا من ضمان المشتري، فإن ضاع المبيع، أو هلك، فمصيبته من البائع، وضمانه عليه).(6 و»نهيه ژ عن ربح ما لم يضمن« جاء من عدة طرق: 1ـ حديث عمرو بن شعيب، حدثني أبي، عن أبيه، حتى ذكر عبد االله بن عمرو، قال :قال رسول االله ژ » :لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم تضمن، ولا بيع ما ليس عندك«).(7 2ـ عن صفوان بن يعلى عن أبيه قال :استعمل النبي ژ عتاب بن أسيد على مكة فقال» :إني قد أمرتك على أهل االله، 8بتقوى االله، 8ولا يأكل أحد منهم من ربح ما لم يضمن، وانههم عن سلف وبيع، وعن الصفقتين في البيع والواحد، وأن يبيع أحدهم ما ليس عنده«).(8 ) (1الشافعي، الأم، ج،3ص،423والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص. 348 ) (2الرافعي، العزيز، ج،4ص. 294 ) (3الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 221 ) (4ابن حجر، التلخيص الحبير، ج،3ص،68والبيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص. 313 ) (5الشافعي، الأم، ج،3ص،422والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،221والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص 349؛ والإشبيلي، مختصر خلافيات البيهقي، ج،3ص،320 - 319وابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص،262وابن حجر، فتح الباري، ج،4ص،442وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،333 - 332والمازري، المعلم، ج،2ص. 252 ) (6الشقصي، منهج الطالبين، ج،7ص،216والماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،221والغزالي، الوسيط، ج،3ص. 143 ) (7أبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في الرجل يبيع ما ليس عنده، برقم ) 541 - 540، (3504والترمذي، السنن، كتاب البيوع، باب :ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، برقم )، (1234ج،5ص،193مع عارضة الأحوذي وقال» :هذا حديث حسن صحيح«، وابن ماجه، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما يضمن، برقم )، (2188ج، 3 ص،31بشرح السندي. ) (8البيهقي، السنن الكبرى، كتاب البيوع، باب :النهي عن بيع ما لم يقبض وإن كان غير طعام، ج،5ص. 313 1001د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 3ـ وعن عطاء، عن عتاب بن أسيد، قال» :لما بعثه رسول االله إلى مكة نهاه عن ش ف ما لم يضمن«).(1 ويجاب عن الاستدلال بأن بيع المبيع قبل قبضه، داخل في نهيه ژ عن ربح ما لم يضمن؛ لأن المبيع قبل القبض من ضمان البائع، بعدة أجوبة: الجواب الأول :إن نهيه ژ عن ربح ما لم يضمن إنما هو في الطعام من دون غيره من سائر المبيعات؛ بدليل تخصيصه ژ الطعام بالذكر).(2 الجواب الثاني :إنه لا تلازم بين جواز التصرف في المبيع وبين ضمانه، فقد يكون المبيع من ضمان بائعه ـ ومع ذلك ـ يجوز التصرف فيه كما في الثمن ومنافع الإجارة، وقد يكون من ضمان مشتريه، ولا يجوز له أن يتصرف فيه كما في الصبرة المعينة).(3 الجواب الثالث :إن ما احتججتم به من النهي عن ربح ما لم يضمن، منب ن على ما قررتموه، من أن المبيع لا يدخل في ضمان المشتري إلا بالقبض، وهذه دعوى لا نسلمها لكم، فتعلقتم بدعوى لا تلزمنا، واستندتم إلى أصل نخالفكم فيه ـ وهو أن القبض شرط في دخول المبيع في ضمان المشتري؛ بل إن المبيع المتعين غير ذي التوفية يدخل ـ عندنا ـ في ضمان المشتري بمجرد العقد)(4؛ للآتي من الأدلة: أولا :قول ابن عمر» :ما أدركت الصفقة حيا مجموعا فهو من المبتاع«). (5قال ابن المنذر: »ولا مخالف لابن عمر من الصحابة، فهو كالإجماع«).(6 ثانيا :قوله ژ لأبي بكر» :أشعرت أنه قد أذن لي في الخروج؟« قال :الصحب ة يا رسول االله. قال :الصحبة. قال :يا رسول االله، إن عندي ناقتين أعددتهما للخروج، فخذ إحداهما. قال» :قد أخذتها بالثمن«. ) (1ابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن، برقم )، (2189ج،3ص 31 ـ بشرح السندي ـ،وقد انفرد به ابن ماجه من بين الستة، قال البوصيري »هذا إسناد ضعيف؛ لأن فيه ليثا وهو ابن أبي سليم، ضعفه الجمهور، وعطاء، هو ابن أبي رباح، لم يدرك عتابا« ين ظ ر :المزي، تحفة الأشراف، برقم )(9749؛ والبوصيري، مصباح الزجاجة، ج،3ص،31بشرح السندي. ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 333 ) (3ابن تيميه، مجموع الفتاوي، ج،29ص. 400 ) (4ابن قدامة، المغني، ج،4ص،97والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 122 ) (5البخاري، الصحيح، ج،4ص،444مع فتح الباري. ) (6ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص. 265 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1002 ومحل الشاهد فيه :قوله ژ » :قد أخذتها بالثمن«). (1قال المهلب :ووجه الاستدلال به أن أخذا باليد ولا بحيازة شخصها، وإنما كان التزاما منه لابتياعها بالثمن،قوله» :أخذتها« لم يكن أخذا صحيحا، وإخراجا واجبا للناقةوإخراجها عن ملك أبي بكر« ؛ لأن قوله» :قد أخذتها« يوجب )(2 من ذمة أبي بكر إلى ذمة النبي بالثمن الذي يكون عوضا منها).(3 وقد ترجم البخاري لهذا الحديث بقوله» :باب :إذا اشترى متاعا أو دابة فوضعه عند البائع، أو مات قبل أن يقبض«). (4قال ابن حجر» :قال ابن المنير :مطابقة الحديث للترجمة، من جهة أن البخاري أراد أن يحقق انتقال الضمان في الدابة ونحوها، إلى المشتري بنفس العقد، فاستدل لذلك بقوله ژ » :قد أخذتها بالثمن«. وقد علم أنه لم يقبضها بل أبقاها عند أبي بكر، ومن المعلوم أنه ما كان ليبقيها في ضمان أبي بكر؛ لما يقتضيه مكارم أخلاقه حتى يكون الملك له والضمان على أبي بكر من غير قبض ثمن، لا سيما وفي القصة ما يدل على إيثاره لمنفعة أبي بكر، حيث أبى أن يأخذها إلا بالثمن«).(5 ورد تعقبه هذا وتعقب ابن حجر كلام المهلب، وابن المنير بأن القصة ما سيقت لذلك . )(6 العيني في عمدة القاري، بما حاصله :أن ذلك ليس بضائر؛ إذ العمل على متن الحديث، وصحة الاستدلال بألفاظه، وقد صرح في الحديث بالأخذ الصحيح، وهو يوجب الإخراج من ملك البائع إلى ملك المشتري).(7 ثالثا :إن المبيع يدخل في ملك المشتري ويخرج من ملك البائع بالعقد الصحيح، فلا وجه لتضمين غير المالك من دون دليل).(8 عبدا فاعتقه المشتري قبل أن يقبضه صح عتقه؛ فدل ذلك على أنرابعا :إن المبيع لو كان الملك ينتقل بنفس العقد؛ إذ لا يصح للإنسان أن يتصرف في ما لا يملكه).(9 ) (1أخرجه البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :إذا اشترى متاعا أو دابة فوضعه عند البائع، أو مات قبل أن يقبض، برقم ) (2138ج،4ص. 444 ) (2ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 444 ) (3ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص. 265 ) (4البخاري، الصحيح، ج،4ص،144مع فتح الباري. ) (5ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 445 - 444 ) (6المصدر السابق نفسه. ) (7العيني، عمدة القاري، ج،11ص. 257 ) (8الشوكاني، السيل الجرار، ج،3ص. 121 ) (9الخطابي، معالم السنن، ج. 116، 3 1003د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الدليل الخامس) :(1قياس سائر العروض على الطعام، فقد ثبت عنه ژ أنه نهى عن بيع مقدارا أو بيع جزافا). (2قال الشافعي» :وإذا نهى النبي ژ عن بيعالطعام قبل القبض، سواء بيع الطعام حتى يقبض؛ لأن ضمانه من البائع... كذلك قسنا عليه بيع العروض قبل القبض. «... )(3 والجواب :إن هذا قياس غير صحيح؛ لأنه قياس مع الفارق، وسيأتي بيان الفرق بين الطعام وباقي ما يباع. الدليل السادس) :(4قول ابن عباس ^ » :أما الذي نهى عنه النبي ژ:فهو الطعام أن يباع حتى يقبض«. قال ابن عباس» :ولا أحسب كل شيء إلا مثله«). (5وفي رواية» :وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام«).(6 ولم يصرح أحد من الشافعية ممن استدل بقول ابن عباس هذا، بوجه الاستدلال به ـ في ما وقفت عليه ـ وهو يحتمل أحد وجهين: الأول :إنه قول صحابي، وقول الصحابي حجة عند بعض أهل العلم، وبه قال الشافعي في القديم).(7 الثاني :إن ابن عباس، وهو أحد رواة هذا الحديث، قد أفتى بأن كل شيء لا يباع حتى يقبض، فدل على أنه فهم عن النبي ژ المراد والمعنى، وكذا حذا حذوه جابر بن عبد االلهوهو من رواة هذا الحديث عن النبي ژ ).(8 والجواب عن هذا الاستدلال :إن الاحتجاج بقول ابن عباس ^ » :وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام«، لا يخلو كما سلف: 1ـ إما أن يكون الاستدلال به على أنه قول صحابي. 2ـ وإما أن يقال :إن تفسير الراوي للحديث مقدم على فهم غيره له، وقد أفتى ابن عباس ـ وهو راوي حديث الطعام ـ أن كل شيء بمنزلة الطعام. ) (1الشافعي، الأم، ج،3ص،423ومختصر المزني، ج،5ص،220ـ مع شرحه الحاوي الكبير ـ،والبيهقي معرفة السنن والآثار، ج،4ص،348والماوردي والنووي، الحاوي الكبير، ج،9ص،221والقرافي، الذخيرة، ج،5ص،134والفروق، ج، 3 ص. 459 ) (2في ذلك أحاديث تقدم بسطها، وتخريجها. وين ظ ر :الأم، ج،3ص. 423 ) (3المزني، مختصر المزني، ج،5ص220ـ مع شرحه الحاوي الكبيرـ. ) (4ين ظ ر :الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،294وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،331وأبو العباس القرطبي، المفهوم، ج،4ص. 377 ) (5تقدم تخريجه. ) (6تقدم تخريجه. ) (7الغزالي، المستصفى، ج،1ص،400والرازي، المحصول، ج،2ص،562والآمدي، الأحكام، ج،4ص. 149 ) (8ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 331 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1004 فإن كان وجه الاحتجاج به هو الأول، فالجواب عنه من وجهين: الوجه الأول :إن القول الصحيح والذي عليه جماهير علماء الأصول لا سيما محققوهم كالشيرازي)، (1والغزالي)، (2والرازي)، (3والآمدي)، (4وابن الحاجب) :(5أن قول الصحابي ليس بحجة. وإلى هذا القول ذهب الشافعي في الجديد).(6 الثاني :لا خلاف أن قول الصحابي لا يكون حجة إذا خالفه أحد من الصحابة)، (7وقد ه م ابن عمر أن يبيع الزيت الذي اشتراه من الشامي قبل أن يحوزه، لولا ما كان من زيد بن ثابت؛ والظاهر أن ابن عمر إنما ه م ببيعه قبل حوزه؛ لظنه أنه ليس بطعام، وأن حديث النهي عن بيع الطعام لا يشمله. فهم راوي وإن كان وجه الاستدلال بقول ابن عباس »وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام« هو أنه الحديث وأن الأخذ به واجب: فالجواب :إن الأخذ بتفسير الراوي للفظ الذي رواه عن الرسول عليه أفضل الصلاة والسلام، مفتقرا إلى التفسير)، (8وأما هنا في إنما يجب الأخذ به ـ عند بعض أهل العلم ـ حيثما كان اللفظ حديث الطعام فاللفظ مفصح عن معناه، ولا يحتاج إلى تفسير، وقول ابن عباس تفقه في الحديث، ورأي له في المسألة).(9 الدليل السابع) :(10إن ملك المشتري قبل القبض غير مستقر على العين المشتراة؛ لأنه ربما هلكت فينفسخ العقد؛ وذلك غرر من غير حاجة إليه).(11 والجواب :إن دعوى عدم استقرار الملك قبل القبض على العين المشتراة، تقدمت مناقشتها).(12 ) (1الشيرازي، التبصرة، ص،395واللمع، ص. 94 ) (2الغزالي، المستصفى، ج،1ص. 400 ) (3الرازي، المحصول، ج،2ص. 564 ) (4الآمدي، الإحكام، ج،4ص. 149 ) (5ابن الحاجب، منتهى الوصول والأمل، ص. 206 ) (6الرازي، المحصول، ج،2ص. 564 ) (7الآمدي، الإحكام، ج،4ص. 149 ) (8ابن عقيل، الواضح، ج،3ص. 400 ) (9ابن حجر، فتح الباري، ج،4ص. 443 ) (10الشيرازي، المهذب، ج،3ص،31والأنصاري فتح الوهاب، ج،2ص،356 - 355والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 461 ) (11سبق تخريج حديث :النهي عن بيع الغرر. ) (12ين ظ ر :ضمن هذا البحث. 1005د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض المقصد الثالث :أدلة الحنفية ومناقشتها أولا :أدلتهم على المنع اقتصر الحنفية في استدلالهم على منع بيع الأعيان المشتراة المنقولة على بعض الأدلة التي استدل بها الشافعية على ذلك، فلم يركنوا إلى القياس على الطعام، ولا على الاستدلال بمذهب الصحابي؛ وأعظم ما عولوا عليه في ذلك) (1ما روي من نهيه ژ »عن بيع ما لم يقبض«)،(2 وحديث زيد بن ثابت المتقدم).(3 ثانيا :أدلتهم على جواز بيع العقار قبل القبض استدل الحنفية على جواز بيع العقار قبل قبضه بهذه الأدلة: والسنة والإجماع، كقوله : 8الدليل الأول:عموم أدلة مشروعية البيع من الكتاب )(4 ﴿ ] ﴾ 9 8 7البقرة، [275 :وقوله ژ » :يا معشر التجار، إن البيع يحضره اللغو والحلف، فشوبوه بالصدقة«).(5 ووجه الاستدلال بالآية عمومها الذي يقضي بجواز البيع قبل القبض وبعده، وإنما منع بيع المنقول؛ لما فيه من غرر انفساخ العقد بهلاك العين المبيعة المنقولة، وقد اشتهر عن النبي ژ معتضدا ذلك بما روي من نهيه ژ »عن بيع ما لم يقبض«). (7قالأنه نهى عن بيع الغرر)،(6 الكاساني» :ولهما ـ يعني أبا حنيفة وأبا يوسف ـ عمومات البياعات من الكتاب العزيز من غير تخصيص، ولا يجوز تخصيص عموم الكتاب بخبر الواحد عندنا، أو نحمله على المنقول؛ توفيقا بين الدلائل، وصيانة لها عن التناقض«).(8 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،394والمرغيناني، الهداية، ج،3ص،999والموصلي، الاختيار، ج،2ص،237وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،513والعيني، البناية، ج،7ص،321وابن نجيم، البحر الرائق، ج،6ص. 194 ) (2تقدم تخريجه. ) (3تقدم تخريجه. ) (4الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396والمرغيناني، الهداية، ج،3ص،999والموصلي، الاختيار، ج،2ص، 237 والبابرتي، العناية، ج،6ص،514والعيني، البناية، ج،7ص. 323 ) (5أبو داود، السنن، كتاب :البيوع والإجارات، باب :في التجارة يخالطها اللغو والحلف، برقم )، (3326ص،715والنسائي، السنن، كتاب :الأيمان والنذور، باب :في الحلف والكذب لمن لم يعتقد اليمين بقلبه، برقم ) 3799و، (3800ص، 517 والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما جاء في التجار وتسمية النبي ژ إياهم، برقم )، (1208ج،5ص،168ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ وقال» :حديث حسن صحيح«. ) (6تقدم تخريجه. ) (7تقدم تخريجه. ) (8الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 396 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1006 والجواب :أنه لا يصح العمل بعموم العام والتمسك به متى ورد ما يخصصه. الدليل الثاني) :(1إن ركن البيع صدر من أهله ـ وهو البالغ العاقل غير المحجور ـ في محله ـ وهو المال المملوك له ـ مع انتفاء المانع من بيع المبيع قبل قبضه وهو الغرر؛ لأن الهلاك في العقار نادر »والنادر لا عبرة به، ولا يبنى الفقه باعتباره«)(2؛ »فصح العقد لوجود المقتضى وانتفاء المانع، بخلاف المنقول«).(3 والجواب :إنكم تعلقتم في الاستدلال بدعوى لا نسلمها لكم، وهي :تعليل المنع بغرر انفساخ العقد. الدليل الثالث) :(4إن حديث النهي عن البيع قبل القبض، معلل بغرر انفساخ العقد، وهو ف في العقار؛ لما تقدم من ندرة هلاكه، ومتى ت صور هلاكه لم يجز بيعه قبل قبضه،منت والدليل على أن علة المنع هي الغرر من انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه هو :أن التصرف مهرا، وبدل خلع، ونحو ذلكالذي لا يمتنع بالغرر ينفذ في المبيع قبل قبضه، كعتقه، وجعله من كل تصرف لا ينفسخ العقد بهلاك المعقود عليه).(5 وأما حديث زيد بن ثابت، في النهي عن بيع السلع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم، فمحمول على المنقول خاصة من دون العقار؛ بدليل ذكر الحوز إلى الرحال، فلا يتوجه النهي منه إلى العقار البتة).(6 الدليل الرابع) :(7إن المطلق للتصرف هو الملك من دون اليد؛ بدليل أنه لو باع ما يملكه جائزا، وما منع بيع المنقول مع قياموهو في يد مودع، أو غاصب مق ر له بالملك كان البيع المطلق للتصرف ـ وهو الملك ـ إلا خشية الغرر الذي يمكن الاحتراز منه. والجواب :عن الدليل الثالث والرابع هو عين الجواب عن الدليل الثاني. ) (1المرغيناني، الهداية، ج،3ص،999والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 513 ) (2ابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 513 ) (3البابرتي، العناية، ج،6ص. 513 ) (4المرغيناني، الهداية، ج،3ص،999والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص، 513 والعيني، البناية، ج،7ص،322وابن نجيم، البحر الرائق، ج،6ص. 193 ) (5السرخسي، المبسوط، ج،13ص،10والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،397وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 514 ) (6الموصلي، الاختيار، ج،2ص،237وابن الهمام، ج،6ص. 513 ) (7السرخسي، المبسوط، ج،13ص،10والزيلعي، تبيين الحقائق، ج،4ص. 436 1007د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض لا أوالمقصد الرابع :أدلة القائلين بجواز بيع المبيع قبل قبضه إلا الطعام المبيع كي وزنا ومناقشتها لا أو وزناأولا :أدلتهم على الجواز بيع المبيع قبل قبضه إلا الطعام المبيع كي استدل القائلون بجواز بيع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض ـ ما عدا الطعام أو ما في معناه مما يكال أو يوزن ـ بطائفة من الأدلة، وهي: الدليل الأول) :(1قول االله ] ﴾ 9 8 7 ﴿ : 8البقرة.[275 : ووجه الاستدلال بالآية الكريمة على جواز بيع المبيع قبل قبضه ـ فيما يظهر ـ هو :إطلاقها وعمومها؛ إذ الأصل أن كل بيع حلال، ما لم يرد فيه بخصوصه نهي من الشارع، أو يندرج تحت ض بالتحريم، أو يعرض له ما يمنع منه.أصل كلي قا واعترض على الاستدلال :بعموم الآية على الجواز بأن هذا العموم قد خص بما للمانعين من كثيرا من أنواع أدلة تقضي بعدم جواز بيع المبيع قبل قبضه، وقد خص الشارع من هذا العموم البيوع، كبيع الثمار قبل بدو صلاحها، وبيع الإنسان ما ليس عنده، وكبيوع الغرر، وأشباه ذلك. الدليل الثاني) :(2قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«. وهو حديث جاء عن جماعة من الصحابة، منهم عبد االله بن عمر، وعبد االله بن عباس، وأبو هريرة، وجابر بن عبد االله بألفاظ متقاربة: 1ـ فحديث ابن عمر جاء من طريقين: أ ـ طريق نافع عن عبد االله بن عمر :أن رسول االله ژ قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«).(3 ب ـ وطريق عبد االله بن دينار عن عبد االله بن عمر :أن رسول االله ژ قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه«).(4 ) (1عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،56وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،336والباجي، المنتقى، ج،6ص. 280 ) (2عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،17 - 16والإشراف، ج،2ص،547وابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 328 ) (3البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :الكيل على البائع والمعطي، برقم )، (2126ص،435وباب :بيع الطعام قبل أن يقبض، برقم )، (2136ج،4ص،441ـ مع شرحه فتح الباري ـ،ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3819ج،10ص،409مع شرح النووي، وآخرون. ) (4البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام قبل أن يقبض وبيع ما ليس عندك، برقم ) (2136ج،4ص2441ـ مع فتح الباري ـ،ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3823ج،10ص،410مع شرح النووي، ومالك، الموطأ، كتاب :البيوع، باب :العينة وما يشبهها، برقم )، (1314ج،6ص،270وآخرون. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1008 2ـ وأما حديث ابن عباس :فيرويه عنه طاوس، وله عن طاوس طرق عديدة، بألفاظ متقاربة منها: أ ـ ما جاء عن طريق وهيب، عن ابن طاوس، عن أبيه، عن ابن عباس :أن رسول االله ژ : »نهى أن يبيع الرجل طعاما حتى يستوفيه«. قلت لابن عباس :كيف ذاك؟ قال :دراهم بدراهم، والطعام مرجأ).(1 ب ـ وعن عمرو بن دينار، عن طاوس، عن ابن عباس :أن رسول االله ژ قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«. قال ابن عباس» :وأحسب كل شيء مثله«).(2 جـ ـ وعن وكيع، عن سفيان، عن ابن طاوس، عن أبيه، عن ابن عباس، قال :رسول االله ژ : »من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يكتاله«. فقلت لابن عباس :ل م؟ فقال» :ألا تراهم يتبايعون بالذهب، والطعام م ر جأ)!(3 د ـ وعن سفيان قال :الذي حفظناه من عمرو بن دينار، سمع طاوسا يقول :سمعت ابن عباس ^ يقول» :أما الذي نهى عنه النبي ژ:فهو الطعام أن يباع حتى يقبض«. قال ابن عباس» :ولا أحسب كل شيء إلا مثله«).(4 هـ ـ وعن معمر، عن ابن طاوس، عن أبيه، عن ابن عباس، قال :قال رسول االله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه«. قال ابن عباس» :وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام«).(5 3ـ وأما حديث أبي هريرة :فيرويه سليمان بن يسار، عن أبي هريرة ـ مرفوعا ـ بلفظ» :من اشترى طعاما فلا يبعه حتى يكتاله«).(6 ) (1البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :ما يذكر في بيع الطعام والحكرة، برقم )، (2132ج،4ص. 439 ) (2مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3815ج،10ص،408ـ مع شرح النووي ـ، وأبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3497ص،540 - 539والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما جاء في كراهية بيع الطعام حتى تستوفيه، ج،5ص،233ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ،وابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع الطعام قبل أن يقبض، برقم )، (227ج،3ص،50مع شرح السندي، وآخرون. ) (3مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3818ج،10ص،409بشرح النووي، وأبو داود، كتاب :البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3496ص. 539 ) (4البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام قبل أن يقبض، وبيع ما ليس عندك، برقم،(2135ج،4ص،441ـ بشرحه فتح الباري ـ،والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم ).(3496 ) (5مسلم، صحيح مسلم، كتب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3817ج،10ص،409 - 408وابو داود، كتاب البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3497ج،3ص. 282 - 281 ) (6مسلم، صحيح مسلم كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3826ج،10ص،411ـ بشرح النووي ـ ؛ وقد انفرد به من بين الكتب الستة، ين ظ ر :المزي، تحفة الأشراف، رقم ).(13458 1009د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وفي رواية عنه :أنه قال لمروان» :أحللت بيع الربا«. فقال مروان» :ما فعلت«. فقال أبو هريرة: الصكاك)، (1وقد »نهى رسول االله ژ عن بيع الطعام حتى يستوفى«. قال :فخطب مروان»أحللت بيع الناس، فنهى عن بيعها. قال سليمان :فنظرت إلى حرس يأخذونها من أيدي الناس).(2 4ـ وأما حديث جابر :فيرويه أبو الزبير أنه سمعه يقول :كان رسول االله ژ يقول» :إذا ابتعت طعاما فلا تبعه حتى تستوفيه«).(3 ووجه الاستدلال بهذه الأحاديث على جواز بيع الأعيان المملوكة بالشراء قبل القبض ما عدا الطعام هو :أن النبي ژ خ ص هذا الحكم بالطعام، فدلت الأحاديث بمفهومها المخالف أن غير الطعام مغاير له في الحكم، وإلا لما كان لتخصيصه بالذكر فائدة).(4 تأكيدا له ـ بالاستدلال بقوله ژ في نفس الحديث:نظر ابن عبد البر هذا الاستدلال ـوقد »من ابتاع «...فكما أن في قوله» :من ابتاع« تخصيصا للابتياع دون سواه فكذا تخصيص الطعام بالذكر، حيث يقول» :وتخصيصه الطعام بالذكر دليل على أن ما عداه وخالفه فحكمه بخلاف حكمه، كما أن قوله عند الجميع» :من ابتاع طعاما« تخصيص منه للابتياع من دون ما عداه«) (5أي من وجوه التمليكات. واعترض على الاستدلال بدليل الخطاب الوارد في هذا الحديث وهو قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه« ). (6وفي رواية» :حتى يقبضه«)، (7وفي ثالثة» :حتى يكتاله«)،(8 بأنه استدلال ليس بسديد من وجوه: ) (1الصكاك، والصكوك :جمع صك، والمراد به هنا» :الورقة التي تخرج من ولي الأمر بالرزق لمستحقه، بأن يكتب فيها وين ظ ر :الباجي، المنتقى، ج6ص، 282 للإنسان كذا وكذا من طعام أو غيره«. النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص ، 412 وأبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 380 ) (2مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم ) (3827ج،10ص.412 - 411وأحمد، المسند، ج،2ص،349، 329ولم يروه من أهل الكتب الستة سوى مسلم، ين ظ ر :المزي، تحفة الأشراف، رقم ).(13485 ) (3مسلم، صحيح مسلم، كتاب البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3828ج،10ص،412مع شرح النووي ـ، وأحمد، في المسند، ج،3ص،392والبيهقي، ج،5ص.312ولم يروه من أهل الكتاب الستة غير مسلم، ين ظ ر :تحفة الأشراف، رقم ).(288 ر :ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،328والمازري، المعلم، ج،2ص،252وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص، 150) (4ين ظ والقرافي، الفروق، ج،3ص،461والذخيرة، ج،5ص،135وابن قدامة، المغني، ج،4ص. 103 ) (5ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 334 ) (6تقدم تخريجه. ) (7تقدم تخريجه. ) (8تقدم تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1010 الوجه الأول :إن هذا استدلال بمفهوم اللقب)، (1ومفهوم اللقب ليس بحجة)، (2عند جماهير علماء الأصول).(3 الوجه الثاني :إذا سلم صحة هذا الاستدلال ـ جد لا ـ فهو معارض بالتنبيه، والتنبيه مقدم على دليل الخطاب. بيان ذلك :إن الشارع إذا نهى عن بيع الطعام مع كثرة حاجة الناس إليه وعدم استغنائهم عنه، فغيره أولى بالنهي، وأحرى بالمنع).(4 الوجه الثالث :إن المنطوق مقدم على المفهوم، وحديث ابن عمر وابن عباس دالان على جواز )(5 بيع غير الطعام قبل القبض بالمفهوم، وحديث »....إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه« وحديث زيد بن ثابت» :نهى رسول االله ژ أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم«) (6دالان على المنع بالمنطوق، قال النووي» :إن النطق الخاص مقدم عليه)، (7وهو حديث حكيم وحديث زيد«).(8 والجواب عن الوجه الأول :لا أنازع أن مفهوم اللقب ليس بحجة على الصحيح، وإن كان الاستدلال به لا يخالف ما يراه بعض المالكية والحنابلة، ولكني أنازع في عد اسم الجنس إذا كان وصفا مشتقا من مفهوم اللقب وهو هنا مشتق من الطعم، بل الأظهر أنه في قوة الوصف، وقد عول الشافعية أنفسهم على ما ذكرته، في أن علة الربا في غير النقدين الطعم، قال الماوردي» :فأما الدليل على أن المطعوم علة :فما روى بشير بن سعد) (9عن معمر بن عبد االله أن النبي ژ »نهى عن مثلا بمثل«)... (10فكان عموم هذا الخبر إشارة إلى أن علة الربا الطعم؛ لأنبيع الطعام بالطعام إلا الحكم إذا علق باسم مشتق من معنى كان ذلك المعنى علة لذلك الحكم.(11)«... ) (1مفهوم اللقب :عرفه الآمدي بقوله» :وصورته أن يعلق الحكم إما باسم جنس، كالتخصيص على الأشياء الستة بتحريم الربا، أو باسم علم كقول القائل :زيد قائم أو قام«. الآمدي، الإحكام، ج،3ص. 95 ) (2الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،222وابن القيم، تهذيب سنن أبي داود، ج،3ص. 321 ) (3السالمي، طلعة الشمس، ج،1ص،496وأبو الحسين، المعتمد، ج،1ص،149 - 148والجويني، البرهان، ج،1ص، 175 وكتاب التلخيص، ج،2ص،186والآمدي، الإحكام، ج،3ص،96 - 95وابن عقيل، الواضح، ج،2ص 145وج،3ص. 294 - 293 ) (4الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص،222والنووي، المجموع، ج،9ص. 328 ) (5تقدم تخريجه. ) (6تقدم تخريجه. ) (7يعني المفهوم من حديثي ابن عمر وابن عباس. ) (8النووي، المجموع، ج،9ص. 328 ) (9الصحيح أنه من طريق بسر بن سعيد، لا بشر بن سعد كما في الحاوي هنا. والظاهر أنه خطأ مطبعي. ين ظ ر :مسلم، صحيح مسلم، برقم ).(4056 ) (10مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بيع الطعام مث لا بمثل، برقم )، (4056ج،11ص،22بلفظ» :الطعام بالطعام مث لا بمثل«، وهو من طريق بسر بن سعيد، لا بشر بن سعد، كما في الحاوي. ) (11الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 86 1011د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض مثلا بمثل مستد لا به على أن العلةوقال الشيرازي بعد ذكره لحديث النهي عن بيع الطعام إلا الطعم» :والحكم إذا علق على اسم مشتق كان ذلك علة فيه«).(1 ثم وقفت على كلام للزركشي يؤيد ما ذكرته حيث يقول» :ومفهومها ـ أي أحاديث النهي عن بيع الطعام قبل القبض ـ أن غير الطعام ليس كذلك، وهو في معنى الصفة ـ؛ لأنه اسم مشتق، لا اسم جامد كزيد ونحوه«).(2 والجواب عن الوجه الثاني :أن ما ذكرتموه من دعوى أولوية حكم الطعام بغيره من سائر المبيعات لا يسلم لكم لوجهين: الوجه الأول :إن مما عهد في أحكام الشارع، وجرت سنته عليه، وعادته به أن يحيط ما ع ظم مزيدا من القيود؛ تفخيما لقدره، وإعلاء لشأنه،خطره)، (3و ش رف قدره بمزيد من الشروط، وأن يوليه والطعام لا يضاهيه سواه، ولا يساميه غيره؛ لأنه قوام حياة الإنسان، ومصدر عيشه، فلا غ ـر و أن عظمه االله بكثير شروطه، وهذايخصه الشارع بشيء من الشروط. ففي الذخيرة » :كل ما شرف قدره هو شأن الشرع في كل ما عظم خطره، كالنكاح سبب العفاف واستمرار النسل، والمكاثرة بهذه الأمة الشريفة، فاشترط فيه الشرع الولي والصداق وغيرهما؛ تفخيما لقدره«). (4وقال القرافي أيضا في الفروق» :الفرق ـ أي بين الطعام وغيره ـ بأن الطعام أشرف من غيره، لكونه سبب قيام البنية وعماد الحياة، فشدد الشرع على عاداته في تكثير الشروط في ما عظم شرفه، كاشتراط الولي والصداق في عقد النكاح من دون عقد البيع، وشرط في القضاء ما لم يشترطه في منصب الشهادة«).(5 الوجه الثاني :إن دلالة الأولوية ـ وهي كون حكم المنطوق به أولى به المسكوت عنه ـ قائمة على أن توفر علة الحكم في المسكوت عنه أقوى من توفرها في المنطوق به، ولم تبينوا علة الحكم في المنطوق به ليظهر مدى تحققها في المسكوت عنه. وأما الوجه الثالث :من استدلال المانعين فهو استدلال صحيح، لا ف صية منه لو ثبتت صحة حديث حكيم، ونصية دلالة حديث زيد ^،لكنهما لم يثبتا).(6 الدليل الثالث) :(7عن ابن عمر ^ قال» :كنا مع النبي ژ في سفر فكنت على بكر صعب ) (1الشيرازي، المهذب، ج،3ص. 61 ) (2الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص. 544 ) (3المراد بالخطر هنا :المنزلة والقدر. الجوهري، الصحاح، ج،1ص. 532 ) (4القرافي، الذخيرة، ج،5ص. 148 ) (5القرافي، الفروق، ج،3ص. 461 - 460 ) (6ين ظ ر ضمن هذا البحث. ) (7ابن قدامة، المغني، ج،4ص،102 - 101والشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 208 - 207 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1012 لعمر، فكان يغلبني فيتقدم أمام القوم، فيزجره عمر ويرده، ثم يتقدم فيزجره عمر ويرده، فقال النبي ژ لعمر :بعنيه. قال :هو لك يا رسول االله. قال رسول االله ژ:بعنيه. فباعه رسول االله ژ فقال النبي ژ:هو لك يا عبد االله بن عمر تصنع به ما شئت«).(1 ووجه الاستدلال به أن »هذا ظاهره التصرف في المبيع بالهبة قبل قبضه«).(2 ونوقش هذا الدليل من وجهين: الوجه الأول :إنه خارج عن محل النزاع؛ إذ غاية ما يدل عليه جواز الهبة بغير عوض قبل القبض، والبيع يغاير الهبة؛ لأن البيع معاوضة بعوض، وهذه هبة منه ژ بغير عوض فافترقا).(3 الوجه الثاني :إنه من المقرر في علم الأصول أن النبي ژ إذا أمر أمته بأمر أو نهاها عن شيء خاص بها، ثم فعل ما يخالف ذلك، ولم يقم دليل على التأسي في ذلك الفعل بخصوصه كان مختصا به ژ ).(4 الدليل الرابع) :(5عن ابن عمر قال :كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير وآخذ بالدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه، فأتيت رسول االله ژ وهو في بيت حفصة، فقلت :يا رسول االله، رويدك أسألك، إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه، وأعطي هذه من هذه، فقال رسول االله ژ » :لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تفترقا وبينكما شيء«).(6 ووجه أخذ حكم جواز بيع المبيع قبل قبضه من هذا الحديث هو أن النبي ژ أجاز لابن عمر أن يأخذ عوض الدنانير دراهم، وبدل الدراهم دنانير، وهذا تصرف في الثمن قبل قبضه، والثمن أحد عوضي البيع). (7فيجوز التصرف في العوض الآخر وهو المبيع قبل قبضه. قال ) (1البخاري، الصحيح، كتاب :البيوع، باب :إذا اشترى شيئا فوهب من ساعته...، برقم )، (2115ج،4ص،423وكتاب :الهبة، بعيرا الرجل وهو راكبه باب :من أهدي له هدية وعنده جلساؤه فهو أحق بها، برقم )، (2610ج،5ص،279وباب :إذا وهب فهو جائز، برقم )، (2611ج،5ص،280مع شرحه فتح الباري. ) (2ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 103 ) (3الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 208 ) (4المصدر السابق نفسه. ) (5الخطابي، معالم السنن، ج،3ص،116وابن الجوزي، التحقيق في أحاديث الخلاف، ج،2ص،180وابن قدامة، المغني، ج،4ص،102وابن عبد الهادي، تنقيح وتحقيق أحاديث التعليق، ج،2ص. 545 ) (6أبو داود، السنن، كتاب :البيوع والإجارات، باب :في اقتضاء الذهب من الورق، برقم )، (3354ص،521والنسائي، السنن، كتاب :البيوع، باب :أخذ الورق من الذهب، برقم )، (4591ص،660والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما جاء في الصرف، برقم )، (1242ج،5ص200 - 199ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ،وابن ماجه، السنن، كتاب :البيوع، باب :اقتضاء الذهب من الورق والورق من الذهب، برقم )، (2262ج،3ص،66بشرح السندي. ) (7ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 102 1013د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الخطابي على لسان المجيزين، مبينا وجه الاستدلال بالحديث على المراد» :وهذا بيع الثمن الذي وقع به العقد قبل قبضه، فدل على أن النهي مقصور على الطعام وحده«). (1وقال الباجي: »ودليلنا من جهة القياس أن هذا مبيع ليس بمطعوم، فجاز بيعه قبل قبضه كالدنانير والدراهم«).(2 واعترض على الاستدلال بقياس المثمن على الثمن في جواز بيع المبيع قبل القبض، بوجهين: الوجه الأول :أن في جواز بيع الثمن قبل القبض قولين فلا يتم القياس).(3 الوجه الثاني :إن سلم جواز بيع الثمن قبل قبضه، فإن بين الثمن والمثمن فرقا لا يصح معه إلحاق المثمن بالثمن؛ لأن الثمن مستقر في الذمة لا يتصور تلفه، ولا كذاك المبيع).(4 ويجاب عن الاعتراض الأول أن بيـع الثمن قـبل قـبضه جائز على الصحيح؛ لحديث ابن عمر فهو أصل يصح أن يقاس عليه؛ لثبوت حكمه بالسنة والقول بجواز بيع الثمن قبل قبضه عليه جمهور أهل العلم).(5 ويجاب عن الاعتراض الثاني أن التفريق بين الثمن والمثمن؛ بأن الثمن مستقر ملك البائع عليه، والمثمن لا يستقر ملك البائع عليه إلا بالقبض، دعوى غير مسلمة لكم، بل المبيع المتعين يستقر ملك البائع عليه بمجرد العقد من دون حاجة للقبض، كما سلف بيانه).(6 الدليل الخامس) :(7القياس، وهو: أ ـ قياس بيع المشترى ـ غير الطعام ـ قبل القبض، على عتق المشترى قبل القبض؛ بجامع أن في كل منهما إزالة ملك قبل القبض)، (8وقد حكى غير واحد من العلماء الاتفاق على عبدا فأعتقه قبل قبضه فعتقه جائز ).(9أن من اشترى ) (1الخطابي، معالم السنن، ج،3ص. 116 ) (2الباجي، المنتقى، ج،6ص. 273 ) (3النووي، المجموع، ج،9ص. 328 ) (4النووي، المجموع، ج،9ص.328وينظر :الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص 222 نظر :السرخسي، المبسوط، ج،13ص،10والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،483وعبد الوهاب، الإشراف، ج، 2) (5ي ص،549الضرير، الواضح في شرح مختصر الخرقي، ج،2ص،367والنووي، المجموع، ج،9ص. 331 ) (6ين ظ ر :ضمن هذا البحث. ) (7عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،17والإشراف، ج،2ص،548والنووي، المجموع، ج،9ص. 327 ) (8عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،17والإشراف، ج،2ص. 548 ) (9ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص،263وابن حجر، فتح الباري، ج،4ص،442كذا حكيا الاتفاق، والمسألة لا تخلو من خلاف سيذكر في محله. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1014 ب ـ قياس بيع المشترى ـ غير الطعام ـ،قبل القبض، على بيع ما ملك بإرث أو وص ية، قبل القبض؛ لأن الشراء مما يتملك به كما يتملك بالإرث والوص ية)، (1فإن من ملك شيئا بإرث أو وص ية جاز له بيعه قبل قبضه. ويرد على الاستدلال بالقياس: أ ـ اعترض على قياس بيع العين المبيعة قبل القبض على عتق المشتري قبل القبض من ثلاثة أوجه: الأول :أن في صحة العتق قبل القبض خلافا، فلا يتم القياس عليه).(2 الثاني :أن العتق إتلاف للمالية، وإتلاف المشتري العين المبيعة يقوم مقام القبض).(3 الثالث :أن للشارع تشوفا للعتق؛ لذا كان للعتق قوة وسراية).(4 ب ـ اعترض على قياس بيع المشترى قبل القبض على بيع ما ملك بإرث أو وص ية أن الملك في الميراث والوص ية مستقر، وأما الملك في المبيع فلا يستقر إلا بالقبض).(5 وقد تقدم تقرير أن الملك في المبيع يستقر بالعقد من دون حاجة إلى القبض. الدليل السادس :أن ذلك مجمع عليه بالمدينة)(6؛ قال مالك» :الأمر المجتمع عليه عندنا، شعيرا أو سلتا أو ذرة أو دخنا، أو شيئا من برا أو الذي لا اختلاف فيه، أنه من اشترى طعاما : الحبوب القطنية، أو شيئا مما يشبه القطنية :مما تجب فيه الزكاة، أو شيئا من الأدم كلها :الزيت والسمن والعسل والخل والجبن والشيرق واللبن، وما أشبه ذلك من الأدم، فإن المبتاع لا يبيع شيئا من ذلك حتى يقبضه ويستوفيه«).(7 ويجاب عن هذا الدليل من وجهين: الأول :أن ثبوت ذلك غير متحقق، وقصارى ما نقله مالك في موطئه من قوله» :الأمر المجتمع شعيرا، أو سلتا أو ذرة... فإن المبتاع برا او عليه عندنا الذي لا اختلاف فيه أنه من اشترى طعاما، لا يبيع شيئا من ذلك حتى يقبضه ويستوفيه«؛ فهذا بيان لحكم بيع الطعام قبل قبضه، ولم يتعرض لحكم بيع ما عداه لا بنفي ولا إثبات. ) (1الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 221 ) (2النووي، المجموع، ج،9ص. 328 ) (3الخطابي، معالم السنن، ج،3ص. 116 ) (4النووي، المجموع، ج،9ص. 328 ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 376 ) (7مالك، موطأ مالك، ج،6ص،290مع شرحه المنتقى. 1015د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الثاني :إن هذا أصل للإمام مالك وحده، وليس ملزما لسواه؛ إذ لا يسلم له من خالفه هذا الأصل حتى يكون حجة عليه).(1 ثانيا :أدلتهم على أن المبيع الذي يمنع بيعه قبل قبضه هو الطعام المبيع مقدرا استدل المالكية على أن الذي يتوجه إليه المنع، ويختص به النهي، هو :الطعام المبيع على كيل أو وزن؛ فإن بيع غير متعلق به حق توفية، بأن بيع جزافا، فلا يتناوله المنع من البيع قبل القبض بدليلين: الدليل الأول :أن النبي ژ غ يأ المنع من بيع الطعام بالاستيفاء، والمعروف من كلام العرب، أن الاستيفاء إنما يكون في ما يحتاج إلى كيل أو وزن، مما بيع على ذلك، وبذلك نطق الكتاب العزيز، وعلى سننه جرى؛ قال االله́ 3 2 ❁̄ ¬ « ﴿ : 8 ] ﴾ المطففين، [3، 2 :وقال ] ﴾ ﴿ : 4يوسف [88 :وقال3 ﴿ : ́ ] ﴾ الإسراء[35 :؛ فدل ذلك على أن الطعام المنهي عن بيعه، هو الطعام الذي تعلق به كيلا، أو وزنا)، (2قال ابن بطال» :والاستيفاء إنما حق توفية للمشتري على البائع، وهو الذي بيع يكون بالكيل أو الوزن، هذا هو المشهور عند العرب، ويشهد لذلك قوله تعالى «...ثم ذكر الآيات )(3 الثلاث. حق بعضهم المعدود بالمكيل والموزون)، (4ونص الباجي أنه المذهب)، (5أي عند المالكية،وأل بدلالة لفظ الاستيفاء، قال ابن العربي موضحا الاستدلال لذلك» :وأما من قال :إنه يجري في المعدود، فإنه تفطن لنكتة خفية، وهي :أن النبي ژ كما قال في الحديث» :حتى يستوفيه« علق الحكم على الاستيفاء، وهو جواز البيع، والمعدود فيه )جواز البيع) ((6حق التوفية، فدخل في عموم قوله» :حتى يستوفيه«).(7 مفسر برواية »حتى يستوفيه« وما جاء في بعض طرق هذا الحديث من لفظ »حتى يقبضه« فهو و»حتى يكتاله«).(8 ) (1النووي، المجموع، ج،9ص. 31 ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،336والشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 207 ) (3ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص. 257 ) (4ابن عبد البر، الكافي، ص،319وابن العربي، القبس، ج،3ص261والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 134 ) (5الباجي، المنتقى، ج،6ص. 272 ) (6كذا بالأصل، والظاهر أنها زائدة. ) (7ابن العربي، القبس، ج،3ص. 262 ) (8تقدم تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1016 وعضد بعضهم ذلك بأن الجزاف يرى فيكفي فيه التخلية، إذ لا استيفاء فيه غيرها).(1 الدليل الثاني) :(2حديث »أن رسول االله ژ نهى أن يبيع أحد طعاما اشتراه بكيل حتى يستوفيه«).(3 ومأخذ الحكم منه أن الحديث دل بمفهوم الخطاب على جواز بيع غير الطعام المكيل قبل القبض؛ وهذا »أحسن ما يحتج به لمالك«) (4قال أبو عمر» :فقوله» :بكيل« دليل على أن ما خالفه بخلافه«) (5والوزن، والعد في معنى الكيل. وقد عد أبو العباس القرطبي الاستدلال بهذا الحديث على المطلوب استدلالا بالظاهر!).(6 والجواب عن هذا الاستدلال من وجهين: الوجه الأول :أن زيادة »بكيل« ضعيفة. قال ابن عبد البر» :وضعفوا زيادة المنذر بن عبيد، في قوله :طعاما بكيل«).(7 وبيان ذلك أن هذا الحديث جاء من طريقين: الأولى :عن ابن عمر وفيها المنذر بن عبيد المدني، قال عنه ابن القطان :مجهول الحال. والأخرى :عن ابن عباس وفيها ابن لهيعة. وهو ضعيف).(8 الوجه الثاني :إن تعليق النهي عن بيع الطعام على الاستيفاء لا يدل على نفي الحكم عما عداه وإن سلم أنه يدل على ذلك، فإنما يدل عليه بالمفهوم، وهذا المفهوم قد عارضه المنطوق في حديث ابن عمر» :رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة، يضربون على عهد رسول االله ژ أن يبيعوه، حتى يؤوه إلى رحالهم«). (9وغير ذلك من الألفاظ التي روي بها هذا الحديث).(10 ) (1ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص،257والشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 207 ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329وابو العباس القرطبي، المفهم، ج، ص. 376 - 375 ) (3أبو داود، السنن، كتاب البيوع، باب :في بيع الطعام قبل أن يستوفى، برقم )، (3495ص539والنسائي، كتاب :البيوع، باب: النهي عن بيع ما اشتري من الطعام بكيل حتى يستوفى، برقم ) (4606ص661والطحاوي، في معاني الآثار، ج،4ص، 38 كلهم عن ابن عمر. وأخرجه أحمد، المسند، ج،2ص،111عن ابن عباس. ) (4ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 337 ) (5المصدر السابق، ج،13ص. 337 ) (6أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 376 ) (7ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 329 ) (8الألباني، إرواء الغليل، ج،5ص. 176 ) (9تقدم تخريجه. ) (10ين ظ ر :ضمن هذا البحث. 1017د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وهذا تنصيص على أن حكم الطعام متحد من غير فرق بين المقدر والجزاف؛ إذ إن ضرب من يشترون الطعام جزافا فيبيعونه قبل أن يقبضوه، دليل واضح على المنع من بيعه قبل قبضه، وإلا لما أباح ژ أبشار المسلمين لغير محرم. لا يقال :إن النهي عن بيع الطعام قبل قبضه مطلق، وأن الكيل والوزن بمثابة القيد، فنحمل المطلق على المقيد، لوجهين: الأول :إن زيادة »بكيل« في حديث القاسم بن محمد، عن ابن عمر، أن رسول االله ژ » :نهى أن يبيع أحد طعاما ما اشتراه بكيل حتى يستوفيه«) (1ضعيفة).(2 الثاني :إن التصريح بمنع بيع الجزاف في حديث ابن عمر يبطل مثل هذا الحمل؛ قال الشوكاني: مكيلا أو موزونا لا يستلزم عدم ثبوت الحكم في»إن التنصيص على كون الطعام المنهى من بيعه غيره، نعم، لو لم يوجد في الباب إلا الأحاديث التي فيها إطلاق لفظ الطعام، لأمكن أن يقال :إنه يحمل المطلق على المقيد بالكيل والوزن، وأما بعد التصريح عن بيع الجزاف قبل قبضه كما في حديث ابن عمر فيحتم المصير إلى أن حكم الطعام متحد من غير فرق بين الجزاف وغيره«).(3 المقصد الخامس :في أدلة القائلين بأن النهي يختص بالطعام دون سواه، سواء بيع جزافا أو مقدارا الدليل الأول) :(4عموم قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«)، (5وفي رواية: »... حتى يقبضه«) (6وفي ثالثة... » :حتى يكتاله«).(7 مقدرا وبين ووجه الاستدلال بالحديث ظاهر هو أن النص لم يفرق بين ما بيع من الطعام ما بيع منه جزافا. )(8 واعترض على هذا الدليل بأن عموم قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه« مخصص بمفهوم حديث» :أن النبي ژ نهى أن يبيع أحد طعاما اشتراه بكيل حتى يستوفيه«).(9 ) (1تقدم تخريجه. ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329والألباني، إرواء الغليل، ج،5ص. 176 ) (3الشوكاني، نيل الأوطار، ج،5ص. 207 ) (4ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،150وابن قدامة، المغني، ج،4ص،98والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص،537والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص. 113 ) (5تقدم تخريجه. ) (6تقدم تخريجه. ) (7تقدم تخريجه. ) (8تقدم تخريجه. ) (9تقدم تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1018 وقد تقدم الجواب عنه).(1 الدليل الثاني) :(2حديث ابن عمر من طريق سالم بن عبد االله @ قال» :رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة، يضربون على عهد رسول االله ژ أن يبيعوه، حتى يؤوه إلى رحالهم«). (3وفي لفظ آخر» :كنا في زمان رسول االله نبتاع الطعام، فيبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه، إلى مكان سواه قبل أن نبيعه«). (4وجاء في رواية أخرى بلفظ» :كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول االله أن نبيعه حتى ننقله من مكانه«).(5 نوقش حديث ابن عمر من ثلاثة أوجه: الوجه الأول :إن مالكا روى هذا الحديث عن نافع، عن عبد االله بن عمر، أنه قال» :كنا في )(6 زمان رسول االله ژ نبتاع الطعام، فيبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه« مقدرا؛ إذ هو وليس فيه ذكر الجزاف ومتى عرى ذكر الطعام عن التقييد بكونه جزافا، فبيعه يكون الأصل في بيع الطعام، قال ابن عبد البر» :هكذا روى مالك هذا الحديث، لم يختلف عليه فيه، ولم يقل :جزافا«) (7وقد تابعه موسى بن عقبه عند البخاري).(8 والجواب» :قد ذكر أمر الجزاف في هذا الحديث عن نافـع حفاظ متقنون، ورواه ـ أيضا ـ سالم عن ابن عمر«)، (9ورواية الأكثر من الحفاظ المتقنين أولى بأن تكون محفوظة. الوجه الثاني :إن هذا النهي موجه إلى الذين يتلقون الركبان؛ وأن ضربهم كان لأجل بيعهم إياه قبل أن يهبطوا به الأسواق؛ لحديث نافع عن عبد االله بن عمر عند البخاري» :أنهم كانوا يشرون الطعام من الركبان على عهد النبي ژ فيبعث عليهم من يمنعهم أن يبيعوه حيث اشتروه، حتى ينقلوه حيث يباع الطعام«)، (10وفي لفظ عند مسلم من نفس الطريق قال» :كنا نشتري الطعام من ) (1ين ظ ر :ضمن هذا البحث. ) (2ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص،329وابن قدامة، ج،4ص،98والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص. 113 ) (3تقدم تخريجه. ) (4تقدم تخريجه. ) (5مسلم، صحيح مسلم، كتاب البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم )، (3821ج،10ص،410والنسائي، السنن كتاب :البيوع، باب :بيع ما يشترى من الطعام جزافا قبل أن ينقل من مكانه، برقم )، (4609ص،662 - 661وابن ماجه، السنن، كتاب التجارات، باب :بيع المجازفة، برقم )، (2229ج،3ص،51ـ بشرح السندي ـ،والبيهقي، كتاب :البيوع، باب: قبض ما ابتاعه جزافا بالنقل والتحويل إذا كان مثله ينقل، ج،5ص،314وأحمد، المسند، ج،2ص،21، 15و.142 ) (6تقدم تخريجه. ) (7ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 335 ) (8البخاري، الصحيح، برقم ) (2123ج،4ص،429مع فتح الباري. ) (9ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 338 ) (10البخاري، الصحيح، برقم )، (2123ج،4ص،429ـ مع فتح الباري ـ. 1019د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الركبان جزافا، فنهانا رسول االله ژ أن نبيعه، حتى ننقله من مكانه«). (1قال القاضي عياض» :جعل مفسرا لغيره مما لم يأت به مبينا، وأن ذلك في الجزاف فيها تلقي منالراوي هذا الحديث الركبان؛ بدليل رواية» :من قام حتى ينقله حيث يباع الطعام«، وأن ذلك الرفق بأهل الأسواق وعامة الناس). «(2وقال الجصاص بعد أن ذكر بعضا من روايات هذا الحديث، ومنها هذه الرواية: »فاضطربت الروايات في بيعه في موضعه، أو وجوب نقله، ويحتمل أن يكون معنى النهي عن ذلك عما يلقى الجلب فيه، حتى يهبط به الأسواق؛ لحاجة أهل الأسواق إلى ذلك؛ ولئلا يض ر بهم«).(3 وهذا جواب قوي ووجيه فإن هذا الحديث قد رواه عن ابن عمر سالم ابنه؛ ونافع مولاه؛ واختلفا فيه؛ فرواه البخاري)، (4ومسلم)، (5والنسائي)، (6عن نافع بإثبات لفظ »الركبان«؛ وروياه هما وأبو )(9 داود)، (7والنسائي) (8عن سالم عن عبد االله بن عمر بحذف لفظ )الركبان(. ورواه أبو داود والنسائي) (10بلفظ» :أعلى السوق« فعن نافع عن ابن عمر قال» :كانوا يتبايعون الطعام جزافا بأعلى السوق، فنهى رسول االله ژ أن يبيعوه حتى ينقلوه« وهذا بمعنى الرواية الأولى. وهكذا ترى الاختلاف ما بين سالم بن عمر، ونافع مولى ابن عمر، في إثبات هذه اللفظة العقد؛ قال ابن ضل ة »الركبان« أو حذفها؛ ومتى اختلف سالم ونافع في حديث فالمسألة ع رجب» :سئل الإمام أحمد :إذا اختلفا ـ يعني سالما ونافعا ـ فلأ يهما تقضي؟ فقال :كلاهما ثبت، ولم ير أن يقضي لأحدهما على الآخر... ونقل عثمان الداري عن ابن معين نحوه، مع أن عبدا له مال فما له للذيالمروذي نقل عن أحمد أنه مال إلى قول نافع في حديث» :من باع رجح قول نافع فيباعه إلا أن يشترط المبتاع«،وهو وقفه وكذلك نقل غيره عن أحمد أنه )(11 ) (1مسلم، صحيح مسلم، برقم )، (3821ج،10ص،400ـ مع شرح النووى ـ. ) (2عياض، اكمال المعلم، ج،5ص. 149 ) (3تقدم تخريجه. ) (4تقدم تخريجه. ) (5النسائي، السنن، برقم ) (4609ص. 662 - 661 ) (6البخاري، صحيح البخاري، برقم )، (2137ج،4ص،443ـ مع فتح الباري ـ ومسلم، صحيح مسلم، برقم )3824و،(3825 ج،10ص،411 - 410مع شرح النووي. ) (7النسائي، السنن، برقم )، (4608ص. 661 ) (8أبو داود، السنن، برقم )، (3498ص. 540 ) (9أبو داود، السنن، برقم )، (3494ص. 539 ) (10النسائي، السنن، برقم )، (4608ص. 661 ) (11جزء من حديث أخرجه :البخاري، الصحيح، كتاب :المساقاة، باب، الرجل يكون له ممر أو شرب في حائط أو في نخل، برقم )، (2379ج، 5 نخلا عليها ثمر، برقم )، (3882ج،10ص، 433 - 432 ص،62ـ مع شرحه فتح الباري ـ،ومسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :من باع مع شرح النووي، والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب ما جاء في ابتياع النخل بعد التأبير والعبد وله مال، برقم )، (1244ج،5ص،201ـ مع عارضة الأحوذي ـ والنسائي، السنن، كتاب :باب :العبد يباع ويستثنى المشتري ماله، برقم )، (4638ص. 665 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1020 وقف حديث» :في ما سقت السماء العشر«)، (1ورجح النسائي والدارقطني قول نافع في وقف ثلاثة أحاديث«).(2 لكن رواية سالم قد تترجح في هذا الموضع على رواية نافع؛ لأن نافعا قد اختلف عليه في )(4 إثبات هذه اللفظة أو حذفها؛ فأثبتها عنه :عبيد االله) (3وهو من أج ل أصحاب نافع وأثبتهم فيه الرحمن) (6وخالف في ذلكٰوتابعه على ذلك من أصحاب نافع موسى بن عقبه) (5ومحمد بن عبد مالك فروي الحديث من دون لفظ الركبان).(7 وقد بالغ ابن عبد البر في رد هذا الوجه من محامل حديث ابن عمر حيث قال» :جعل بعضهم هذا الحديث من باب تلقي السلع، وقال :إنما جاء النهي في ذلك؛ لئلا يترابحوا فيه بينهم؛ فيغلون السعر على أهل السوق، فلذلك قيل لهم :حولوه عن مكانه وانقلوه، يعني :إلى أهل السوق، وهذا تأويل بعيد فاسد، لا يعضده أصل ولا يقوم عليه دليل).(8 وما أخال ابن عبد البر قال ما قاله هنا؛ إلا لعزوب رواية نافع عن ابن عمر ـ عند الشيخين وغيرهما ـ بإثبات لفظ الركبان، عن ذهنه، وذهوله عنها. الوجه الثالث :إن الأمر بنقل الطعام المبيع جزافا إلى مكان سوى المكان الذي وقع فيه البيع، أو الأمر بإوائه إلى الرحال ـ كما في بعض ألفاظ الحديث ـ،ليس علته عدم القبض، وأن ذلك فسدا لهذا الباب قبض له، بل إن الأمر بنقله وضربهم على تركه؛ إنما كان لأجل تعاملهم بالعينة؛ وحسما لهذا الداء، أمر بالنقل وضربوا على تركه، قال ابن بطال» :فإن قيل :لو كان كما زعمتم ـ أي :من أن الاستيفاء إنما يكون في مكيل وموزن لا الجزاف ـ لم يتأكد النهي عن ذلك حتى يضرب الناس عليه، فدل على أن حكم الجزاف كحكم المكيل. فالجواب :أنهم إنما أمروا بانتقال طعامهم ) (1البخاري، صحيح البخاري، كتاب :الزكاة، باب :العشر فيما يسقى من ماء السماء وبالماء...، برقم )، (1483ج،3ص، 437 ـ مع شرحه فتح الباري ـ،وأبو داود، السنن، كتاب :الزكاة، باب :صدقة الزرع، برقم )، (1596ص،250والنسائي، السنن، كتاب :الزكاة، باب :ما يوجب العشر وما يوجب نصف العشر برقم )، (2490ص،366والترمذي، السنن، كتاب :الزكاة، باب: ماجاء في الصدقة فيما يسقى بالأنهار وغيره، برقم )، (640ج،3ص،108ـ مع عارضة الأحوذي ـ. ) (2ابن رجب، شرح علل الترمذي، ج،2ص. 666 - 665 ) (3مسلم، صحيح مسلم، برقم )، (3821ج،10ص410مع شرح النووي. ) (4ابن رجب، شرح علل ابن رجب، ج،2ص. 667 ) (5البخاري، الصحيح، برقم )، (2123ج،4ص،429مع فتح الباري. ) (6النسائي، السنن، برقم )، (4609ص. 662 - 661 ) (7مسلم، صحيح مسلم، برقم )، (3820ج،10ص،409ـ مع شرح النووي ـ،ومالك، الموطأ، برقم )، (1315ج،6ص،279ـ مع المنتقى ـ،وأبو داود، السنن، برقم )، (3493ص،539والنسائي، السنن، برقم )، (4607ص. 661 ) (8ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 336 1021د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وإن كان جزافا؛ لأنه كانوا بالمدينة يتبايعون بالعينة، وكذلك يجب أن يؤمر بانتقال الجزاف في كل حاجزا بين دراهم بأكثر منها«).(1 موضع يشتهر فيه العمل بالعينة؛ ليكون المقصد السادس :أدلة القائلين بأن المنع مختص بما بيع مقدرا، متعلقا به حق توفية من كيل أو وزن، وزاد بعضهم العد والذرع، ومناقشتها استدل لهذا القول بالآتي: الدليل الأول :قول ابن عمر)» :(2مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المبتاع«) (3وإذا قال الصحابي :مضت السنة فتنصرف إلى سنة النبي ژ )، (4وهذا يدل على أن المبيع المتعين كصبر الطعام ونحوها يدخل في ضمان المشتري بمجرد العقد، وإذا صار المبيع في صح تصرفه فيه)، (5بدليل حديث عائشة#قالت، قال رسول االله ژ » :الخراجضمان مشتريه، بالضمان«).(6 نوقش هذا الدليل من وجهين: الأول :إن أثر ابن عمر بهذا اللفظ والذي انبنى عليه أن يعطى له حكم المرفوع، لم يرد في شيء من كتب السنة، وإنما الرواية الصحيحة لهذا الأثر» :ما أدركت الصفقة حيا مجموعها فهو المبتاع«).(7 الثاني :إن المانعين لا يسلمون أن المبيع يدخل في ضمان المشتري من دون القبض، سواء كان المبيع متعينا أو غير متعين، فتعلقوا بدعوى لا يسلمها لهم مخالفوهم. ولأن تعيين المبيع كالقبض)(8؛ وين ظ ر :الفندلاوي، كتاب تهذيب المسالك، ج،4ص،256 - 255وعياض،) (1ابن بطال، شرح صحيح البخاري، ج،6ص ، 257 إكمال المعلم، ج،5ص. 253 ) (2ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 98 - 97 ) (3البخاري، الصحيح، ـ معلقا ـ ج،4ص،444مع شرحه فتح الباري، ووصله :الدارقطني، السنن، ج،3ص،53والطحاوي، شرح معاني الآثار، ج،4ص،16كلهم بلفظ» :ما أدركت الصفقة حيا مجموعا فهو من المبتاع«. وقد تناقل جمع من الفقهاء هذا الأثر :بلفظ »مضت السنة...« كما في المغني، ج،4ص،98 - 97والواضح في شرح مختصر الخرقي، ج،2ص،371، 368والزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،3ص،533والمبدع، ج،4ص،119وكشاف القناع، ج،3ص،284ومعونة أولي النهى، ج،5ص،129وغيرهم، وليس عند أحد ممن أخرجه بلفظ» :مضت السنة...«، فاقتضى ذلك التنبيه. ) (4ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 98 ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6تقدم تخريجه. ) (7تقدم تخريجه. ) (8ابن النجار، معونة أولي النهى، ج،5ص. 129 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1022 ولاتفاقهم على أن المكيل والموزون لا يخرجان من ضمان البائع إلى ضمان المشتري؛ إلا بالكيل أو الوزن)، (1وقد »نهى ژ عن بيع ما لم يضمن«).(2 الدليل الثاني :قالوا :إن تعيين المبيع كالقبض له. والجواب :إن هذه دعوى تعوزها البينة، وتفتقر إلى الدليل. الدليل الثالث :إن المكيل والموزون لا يخرجان من ضمان البائع إلى ضمان المشتري إلا بالكيل والوزن. والجواب :إن تعليق التصرف على الضمان، وملازمته له ليس على إطلاقه).(3 قلت :لعل القائلين بأن المنع يختص بما بيع على الكيل أو الوزن، أو العد، أو الذرع، سواء كان المبيع طعاما أم غيره، استشفوا من نهيه ژ عن بيع الطعام قبل قبضه، أن علة ذلك عدم توفيه البيع المبيع للمشتري، فطردوا ذلك في كل مبيع ذي توفية بكيل أو وزن أو عد أو ذرع، طعاما كان أو غير طعام؛ إذ لا مدخل للطعم في مورد النهي فحذفوه. المقصد السابع :في أدلة القائلين بجواز بيع كل شيء لا يكال ولا يوزن، ومناقشتها استدل أرباب هذا القول بنفس أدلة القائلين بأن النهي يختص بالطعام من دون سواه، لا فرق مقدرا: بين أن يباع جزافا أو أن يباع ووجه استدلالهم بتلك الأحاديث هو أن الطعام المنصوص على منع بيعه قبل قبضه، أصله الكيل أو الوزن، فجعلوهما علة المنع وأجروا سائر المكيلات والموزونات مجراهما). (4قال ابن عبد البر: »وحجة من ذهب هذا المذهب أن الطعام المنصوص عليه، أصله الكيل والوزن، فكل مكيل أو موزون موجها لهذا القول» :إن الطعام المنهي عن بيعه قبلونظرا«.وقال ابن قدامة فذلك حكمه قياسا )(5 مكيلا أو موزونا فتعلق الحكم بذلك، كتعلق ربا الفضل به«).(6قبضه لا يكاد يخلو من كونه ) (1ابن رشد، بداية المجتهد، ج،2ص. 145 ) (2أحمد، المسند، ج،2ص،279 - 278أبو داود، السنن، كتاب :البيوع، باب :الرجل يبيع ما ليس عنده، برقم )،(3504 ص،541 - 540والترمذي، السنن، كتاب :البيوع، باب :ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، برقم )، (1234ج،5ص، 193 ـ مع شرحه عارضة الأحوذي ـ،وقال» :هذا حديث حسن صحيح«، وابن ماجه، السنن، كتاب :التجارات، باب :النهي عن بيع ما ليس عندك وعن ربح ما لم يضمن، برقم )، (2188ج،3ص،31ـ بشرح السندي ـ،والبيهقي، السنن الكبرى، كتاب: البيوع، باب :النهي عن بيع ما لم يقبض وإن كان غير طعام، ج،5ص،313وفي معرفة السنن والآثار، برقم )، (3459ج، 4 ص،349 - 348والطيالسي، المسند، ص. 298 ) (3ين ظ ر :ضمن هذا البحث. ) (4عياض، إكمال المعلم، ج،5ص،150والقسطلاني، إرشاد الساري، ج،5ص. 99 ) (5ابن عبد البر :التمهيد، ج،13ص. 330 ) (6ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 98 1023د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض مكيلا أو موزونا؛ لأن و ي ر د على هذا الدليل أن القول بأن علة منع بيع البيع قبل قبضه كونه أصل الطعام الكيل أو الوزن، لا يظهر لي دليله، ولا يبين لي وجهه؛ فإن إثبات علية وصف ما؛ له طرق موصلة، ومسالك إليه هادية، لا يكتفى فيه بمجرد الدعوى. عرض أدلة المذاهب وما أعقبهاتلك هي أقوال أهل العلم في حكم بيع المبيع قبل قبضه وبعد من مناقشات، وما تلاها من اعتراضات وردود فإن القول الأظهر هو جواز بيع المبيع قبل قبضه إلا الطعام وحده، وذلك لما بثثته في طوايا هذا البحث، وما أوردته إثر كل دليل من اعتراض ور د، ولا يفوتني هنا أن أسجل الآتي: أولا :إن عمدة المانعين على المنع هو :حديث حكيم بن حزام؛ وهو حديث ضعيف؛ لما أوردته في موضعه، وكذا ما يروى من قوله ژ لعتاب بن أسيد... » :فانههم عن بيع ما لم يقبضوا.«.. ثانيا :إن حديث زيد بن ثابت في النهي عن بيع السلع قبل حوزها إلى الرحال ـ وهو من أقوى ما عول عليه المانعون ـ لما ذهبوا إليه، حديث تتطرق إلى دلالته احتمالات عديدة، وتتوجه نحوها ضروب شتى من التأويلات، والقاعدة الأصولية الشهيرة» :إن الدليل إذا تطرق إليه الاحتمال سقط به الاستدلال«. ثالثا :إن أدلتهم على المنع من النظر والمعقول :معارضة بأدلة مخالفيهم في المسألة، وقد رأى جماعة من أهل العلم أن التعويل في هذه المسألة على المعقول غير مثمر؛ لخفاء علة منع الطعام. قال ابن عبد البر في عدم جدوى التعويل على النظر في هذه المسألة» :ولكل طائفة في هذا الباب حجج من جهة النظر تركت ذكرها؛ لأن أكثرها تشغيب«).(1 « ̈ «’ » « :» تمهيد: ملك الشيء كما يستفاد بالشراء، يستفاد بغيره، وما يملك بغير الشراء أنواع: النوع الأول :ما يملك بعقد معاوضة كالإجارة، والمناكحة، والمخالعة، والمصالحة، ونحو ذلك. النوع الثاني :ما يملك بعقد غير معاوضة كالوص ية، والهبة، والصدقة، ونحو ذلك. النوع الثالث :ما يملك بغير عقد كالميراث، والغنيمة، والأرزاق التي يخرجها السلطان للناس. وفي هذا المبحث أبين حكم بيع ما ملك بغير الشراء قبل قبضه، ولا يخفى على القارئ، ولا يعزب عن ذهنه، أنني حين أعرض خلاف العلماء ومذاهبهم في هذه المسألة، فإنما أعرض ) (1ابن عبد البر، التمهيد، ج،13ص. 334 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1024 مذاهبهم في حكم ما منعوا بيعه قبل القبض من الأعيان المملوكة بالشراء إن ملكت بغيره؛ أهو فمثلا يمنع المالكية من بيع الطعامنفس الحكم أم يختلف الحكم إذا ملكت بغير الشراء؟ الذي يملك عن طريق الشراء قبل قبضه، إن تعلق به حق توفية، دون سواه من العروض، فهل يكون حكم الطعام ذي التوفية إن ملك بغير الشراء هو نفس حكمه إن ملك بالشراء وهو المنع أو يختلف الحكم فيه؟ الفرع الأول :في بيان حكم بيع ما يملك بغير عقد قبل القبض ما يملك بغير عقد نوعان: نوع :اتفق الفقهاء على جواز بيعه قبل قبضه، وإن اختلفوا في مأخذ الحكم. ونوع :اختلفوا في بيعه قبل قبضه؛ وإليك تفصيل ذلك: المقصد الأول :ما اتفق على جواز بيعه قبل قبضه، وهو الميراث لا خلاف بين العلماء ـ في ما أعلم ـ في جواز بيع الميراث قبل قبضه، بعد موت المورث، )(5 وتعيين مقدار الإرث)، (1إذ قد صرح بجوازه الإباضية) (2والحنفية) (3والمالكية) (4والشافعية والزيدية).(9 )(8 والظاهرية) (7والإمامية )(6 والحنابلة غير أنهم اختلفوا في علة جواز بيع الميراث قبل قبضه: 1ـ فقيل :إن علة جواز بيع الميراث قبل أن يقبضه الوارث هو انتفاء الغرر منه؛ لأن معنى الغرر أصلا في بيع الإرث قبل قبضه، وما منع الشارع بيع الأشياء قبل قبضها إلا مخافة غررلا يتقرر انفساخ عقد البيع؛ ولذا أجاز الحنفية ـ كما سبق ـ بيع العقار قبل قبضه، لانتفاء الغرر منه؛ لأن هلاكه نادر. وإلى هذا ذهب الحنفية) (10والحنابلة).(11 ) (1تعين مقدار الإرث شرط عند الجميع؛ إذ بدونه يكون الجهل بالمبيع، وإن أغفل ذكره بعض الفقهاء في هذا المقام. ) (2الحضرمي، مختصر الخصال، ص،88والسالمي، مدارج الكمال، ص. 79 ) (3الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 397 ) (4المواق، التاج والإكليل، ج،6ص،422والخرشي، حاشية الخرشي، ج،5ص. 558 ) (5الشافعي، الأم، ج،3ص،423والشيرازي، المهذب، ج،3ص،32والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص. 169 ) (6ابن قدامة، المغني، ج،4ص،104وابن رجب القواعد، ص. 79 ) (7ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 ) (8النجفي، جواهر الكلام، ج،23ص. 170 ) (9المرتضى، البحر الزخار، ج،4ص. 313 ) (10الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 397 ) (11ابن قدامة، المغني، ج،4ص،104وابن رجب القواعد، ص. 79 1025د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 2ـ وقيل إن علة جواز بيع الميراث قبل قبضه أن رسول االله ژ خ ص مبتاع الطعام بالمنع من دون غيره؛ إذ قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«). (1ولم يقل من ملك طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه). (2وهذا استدلال بالمفهوم المخالف لحديث» :من ابتاع طعاما «...فدل أن غير المبتاع ـ وهو ما ملك بغير الشراء ـ مخالف له في الحكم. 3ـ وقيل :إن علة جواز بيع الميراث قبل قبضه أنه غير مضمون على غير البائع إن تلف، بخلاف المبيع فإنه لا ينتقل ضمانه عندهم إلى المشتري إلا بالقبض، فإن باعه قبل قبضه فقد وقع في ربح ما لم يضمن وهو منهي عنه. وإلى هذا ذهب الشافعي) (3وبعض أصحابه).(4 المقصد الثاني :في حكم بيع الأرزاق التي يخرجها السلطان قبل قبضها المراد بالأرزاق التي يخرجها السلطان للناس ما كان منها لصلة أو عطية من غير عمل، سواء أكان من يعطاها من أهل الحاجة أم لا. والأصل في هذه المسألة: 1ـ حديث حكيم بن حزام :إنه ابتاع طعاما أمر به عمر بن الخطاب للناس، فباع حكيم الطعام فرده عليه، وقال» :لا تبع طعاما ابتعته حتىقبل أن يستوفيه، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب، تستوفيه«).(5 2ـ وحديث سليمان بن يسار عن أبي هريرة :أنه قال لمروان أحللت بيع الربا؟ فقال مروان: الصكاك)، (6وقد نهى رسول االله ژ عن بيع الطعام حتىما فعلت. فقال أبو هريرة :أحللت بيع  يستوفي. قال :فخطب مروان الناس، فنهى عن بيعها. قال سليمان :فنظرت إلى حرس يأخذونها من أيدي الناس«).(7 وأخرج مالك هذا الحديث بأبين من هذا، ففي الموطأ عن مالك، أنه بلغه :أن صكوكا ) (1تقدم تخريجه. ) (2ابن عبد البر، الكافي، ص. 320 ) (3الشافعي، الأم، ج،3ص. 423 ) (4المزني، مختصر المزني، ج،5ص،229مع شرحه الحاوي الكبير. ) (5أخرجه مالك، الموطأ، كتاب :البيوع، باب :العينة وما يشبهها، برقم )، (1316ج،6ص،181مع شرحه المنتقى، والبيهقي، السنن الكبرى، كتاب :البيوع، باب :بيع الأرزاق التي يخرجها السلطان قبل قبضها، ج،5ص، 312 وعبد الرزاق، المصنف، ج،8ص. 29 ) (6الصكاك، والصكوك :جمع صك، والمراد به هنا» :الورقة التي تخرج من ولي الأمر بالرزق لمستحقه، بأن يكتب فيها للإنسان كذا وكذا من طعام أو غيره«. النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص،412والباجي، المنتقى، ج6ص. 282 ) (7مسلم، صحيح مسلم، كتاب :البيوع، باب :بطلان بيع المبيع قبل القبض، برقم، (3827)، ج،10ص،412مع شرح النووي. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1026 خرجت للناس في زمان مروان بن الحكم من طعام الجار)، (1فتبايع الناس تلك الصكوك بينهم قبل أن يستوفوها، فدخل زيد بن ثابت، ورجل من أصحاب رسول االله ژ،على مروان بن الحكم، أتحل بيع الربا يا مروان؟ فقال :أعوذ باالله، وما ذاك؟ فقالا :هذه الصكوك تبايعها الناسفقالا: ثم باعوها قبل أن يستوفوها. فبعث مروان الحرس يتبعونها، ينزعونها من أيدي الناس، ويردونها إلى أهلها).(2 وقد اختلف أهل العلم في حكم بيع مثل هذه العطايا قبل قبضها، وهاك بيان ذلك: السلطان قبل القبضعرض مذاهب أهل العلم في عطاياأولا : السلطان قبل القبض على قولين:اختلف العلماء في بيع عطايا القول الأول :إن بيعها قبل قبضها جائز. وإلى هذا ذهب الإباضية) (3والمالكية) (4والشافعية).(5 وبهذا قال زيد بن ثابت، وابن عمر)، ^ (6وحكي عن الشعبي).(7 القول الثاني :منع بيع العطاء قبل قبضه. )(10 وهو مذهب الحنفية)، (8والحنابلة)، (9إلا أن بعض الحنفية استثنى من المنع بيع حظوظ الأئمة، فقال بجوازها؛ لأن مال الوقف قائم في يد المتولي).(11 ) (1الجار :بتخفيف الراء، المراد به هنا عل ساحل بحر القلزم، بينها وبين المدينة يوم وليلة. ويطلق الجار على الفرضة التي ترفأ إليها السفن في هذه المدينة. وقد أغرب من فسرها بالقريب المجاور، وقد ذكرها بعض الأعراب في قوله: معلقة أعضادها بالجنائبوليلتنا بالجار والعيس بالفلا ين ظ ر :الحموي، معجم البلدان، ج،2ص،92وج. 371، 1 ) (2أخرجه مالك، الموطأ، كتاب :البيوع، باب :العينة وما يشبهها، برقم )، (1317ج،6ص،282مع شرحه المنتقى. ) (3الحضرمي، مختصر الخصال، ص. 141 ) (4القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص،32وابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص،267والباجي، المنتقى، ج،6ص، 282 وعياض، إكمال المعلم، ج،5ص،152وابن العربي، القبس، ج،3ص،263والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 145 ) (5الشافعي، الأم، ج،3ص،423والبيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص،351والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 299 ) (6ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص،266والبيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص،314ومعرفة السنن والآثار، ج،4ص. 351 ) (7البيهقي، السنن الكبرى، ج،5ص. 314 ) (8الشيباني، موطأ مالك، برواية محمد بن الحسن الشيباني، ج،3ص،300ـ مع شرحه التعليق الممجد ـ،والكندهلوي، أوجز المسالك، ج،11ص،204والحصكفي، الدر المختار، ج،7ص،32ـ مع رد المحتار ـ وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 32 ) (9المرداوي، الإنصاف، ج،4ص،302والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص،192وابن النجار، منتهى الإرادات، ج،3ص. 265 ) (10حظوظ :جمع حظ، بالحاء المهملة والظاء المشالة، أي :النصيب المرتب له من الوقف. ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 32 ) (11الحصكفي، الدر المختار، ج،7ص،32ـ مع رد المحتار ـ،وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 32 1027د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض والقول بالمنع اختيار القفال من الشافعية، وحمل نص الإمام الشافعي بالجواز على الغنيمة)،(1 وهو محمل بعيد، لا يتفق ونص الإمام. الأدلة ثانيا : أولا :أدلة القائلين بالجواز الناظر في متفرق كلام القائلين بالجواز في هذه المسألة، يرى أن لكل منهما على ذلك دليلين :دليل اتفقوا على الاستدلال به، وانفرد كل منهم باستدلال، يتفق مع ما سبق أن قرره في مسألة بيع المبيع قبل القبض، وينسجم مع نظرته للمسألة. الدليل الأول :استدل المالكية على جواز ذلك ـ بما تقدم ـ من أن الرسول ژ خص المباع من الطعام بمنع البيع قبل القبض من دون سواه، ويلحق بما ابتيع من الطعام ما ملك عن طريق المعاوضة؛ لأنه في معنى البيع، وأما ما يملكه الشخص من غير معاوضة، فلا دليل على منع بيعه قبل قبضه، بل يدل مفهوم الحديث على جوازه).(2 الدليل الثاني :استدل الشافعية على جواز ذلك، بأن من خرجت له هذه الأرزاق يملكها ملكا مستقرا، وضمانها من صاحبها الذي أعطيت له)، (3فبائعها ربح مما ضمن، وليست كالمبيع؛ لأن ملكه لا يستقر إلا بالقبض، فإن باعه المشتري قبل قبضه فقد ربح مما لم يضمن. الدليل الثالث :حديث حكيم بن حزام ـ المتقدم ـ أنه ابتاع طعاما أمر به عمر بن الخطاب فرده عليه، وقال» :لا تبعللناس، فباع حكيم الطعام قبل أن يستوفيه، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب، طعاما ابتعته حتى تستوفيه«).(4 ووجه الاستدلال به على المراد ما قاله فيه الشافعي في ما نقله عنه البيهقي» :فلم ينه عمر حكيما أن يبتاع الطعام بالمدينة من الذين أمر لهم بالجار...؛ إذ كانوا ملكوه بلا بيع«)،(5 وإنما نهاه أن يبيع ما اشتراه ممن خرج لهم عطاء؛ لأنه ملكه بالبيع؛ ولذا فسخ عمرالبيع الثاني ـ وهو بيع حكيم للطعام الذي اشتراه ـ،ولم يفسخ البيع الأول، وهو بيع أهل الطعام لحكيم. ) (1الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،170والنووي، المجموع، ج،9ص،323وروضة الطالبين، ج،3ص. 170 ) (2ابن عبد البر، الكافي، ص. 320 ) (3النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 412 ) (4تقدم تخريجه. ) (5البيهقي، معرفة السنن والآثار، ج،4ص. 351 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1028 وهذا يدل على أن ما أنكره أبو هريرة وزيد بن ثابت من بيع الصكوك على مروان بن الحكم، هو بيع من اشترى صكوك الجار، من دون من خرجت لهم بلا مقابل. ثانيا :أدلة القائلين بالمنع لم أقف على استدلال من المنقول للقائلين بالمنع سوى: 1ـ ما ذكره النووي من أن المانعين أخذوا بظاهر قول أبي هريرة وحجته)، (1حيث قال لمروان بن الحكم أحللت بيع الصكاك، وقد »نهى رسول االله ژ عن بيع الطعام حتى يستوفى«، فخطب مروان الناس، فنهى الناس عن بيعها. 2ـ وما ذكره الزرقاني من أن بعضهم احتج لذلك بما في رواية الموطأ... » :فبعث مروان الحرس، يتبعونها ينتزعونها من أيدي الناس، ويردونها إلى أهلها«. ووجه الاستدلال به على المنع من بيع العطاء قبل القبض أن هذه الرواية دلت على فسخ البيعتين معا؛ لأنه لو فسخ البيع الثاني فقط لقال :ويردونها إلى من ابتاعها من أهلها).(2 وقد عول الحنفية في منع بيع العطاء قبل قبضه على وجهين: الأول :إن العطاء لا يملكه صاحبه قبل أن يصل إليه، وبيع ما لا يملك غير جائز).(3 رخص منهم في ما يعرفرخص من الثاني :إن العطاء قبل القبض في حكم المعدوم ؛ ولذا )(4 عندهم بحظوظ الأئمة؛ لخروجه من حيز بيع المعدوم؛ لأن الوقف قائم في يد متوليه).(5 غررا؛ لأن العطاء مغيب). (6قال وأما الحنابلة فقد اعتمدوا في المنع على أن في هذا البيع المرداوي» :لا يجوز بيع العطاء قبل قبضه؛ لأنه غرر ومجهول«). (7وقال ابن النجار» :ولا يصح بيع عطاء... قبل قبضه...؛ لأن العطاء مغيب«)(8؛ ولذا بحث علماء الحنابلة هذه المسألة أثناء بحثهم في أحد شروط المبيع :وهو أن يكون معلوما لهما).(9 ) (1النووي، شرح صحيح مسلم، ج،10ص. 412 ) (2الزرقاني، شرح الزرقاني على موطأ الإمام مالك، ج،3ص. 369 ) (3السرخسي، المبسوط، ج،14ص. 47 ) (4ابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 32 ) (5الحصكفي، الدر المختار، ج،7ص،32مع رد المحتار. ) (6البهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 192 ) (7المرداوي، الإنصاف، ج،4ص. 303 ) (8ابن النجار، معونة أولى النهى، ج،5ص. 26 ) (9ابن النجار، منتهى الإرادات، ج،2ص،261والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 187 1029د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الأدلة والترجيحثالثا :مناقشة 1ـ إن ما استدل به المالكية لبيع الأرزاق قبل قبضها، من قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه« استدلال صحيح؛ إذ علق النبي ژ نهيه بما ابتيع من دون سواه، مما يملك بغير طريق الشراء، فدل ذلك بمفهومه المخالف على جواز بيع ما عداه. ي أمير المؤمنين عمر بن الخطابحكيم بن حزام أن يبيع طعاما اشتراه قبل أن2ـ ن ه يستوفيه، وعدم نهيه له أن يشتري من تلك الأرزاق قبل قبض أربابها لها، دليل على أن المستقر عند الصحابة أن ما يمنع بيعه من الطعام قبل قبضه هو ما ملك بطريق الشراء؛ ولذا »فرده عليه«. فسخالبيع الثاني من دون الأول، في صريح قول الراوي : 3ـ إن الاحتجاج بظاهر حديث أبي هريرة عند مسلم كما ذكر ذلك النووي على المنع، وبما ورد في الأثر الذي رواه مالك في موطئه... » :فبعث مروان الحرس يتبعونها، ينزعونها من أيدي الناس، ويردونها إلى أهلها« غير مسلم؛ لأن ذلك الظاهر ـ إن سلم به ـ مصروف بحديث حكيم بن حزام الصكاك، الداخلين على مروان للنهي عنالمتقدم وبأن زيد بن ثابت ـ وهو أحد المنكرين لبيع  )(1 ذلك ـ يرى جواز بيع العطاء قبل القبض كما تقدم عنه، فكيف ينهى عما يرى جوازه؟! فعلم من ذلك أن الذي أنكره هو البيع الثاني، لا الأول. وأما ما في الأثر الذي في الموطأ من قوله: »ويردونها إلى أهلها«)، (2فيحتمل الأمرين ويترجح أن المراد بـ »يردونها إلى أهلها«، أي :الذين اشتروها وباعوها، لا الذين أعطيت لهم بما تقدم. قال ابن العربي» :صكوك الجار نازلة بديعة، أطال فيها العلماء النفس، وما حلوا عقدة حبس، والنكتة فيها :أن الذي فسخ الصحابة والعلماء هو البيع الثاني، ليس الأول«). (3وقال أبو العباس القرطبي» :البيع الذي أنكره أبو هريرة للصكوك، إنما هو بيع من اشتراه ممن رزقه، لا بيع من رزقه«). (4وقد وهم أبو العباس القرطبي، فأجاب عن احتمال هذا اللفظ» :ويردونها«، لفسخ البيعتين، بأن تمام الحديث بين أنه فسخ البيع الثاني لا الأول، حيث قال» :ويردونها إلى من ابتاعها«)، (5وهذا اللفظ غير وارد في الأثر. 4ـ وأما استدلال الحنفية على المنع بأن هذا من بيع ما لا يملك، أو أن هذا العطاء في حكم المعدوم، فغير مسلم؛ لأن لأهل العطاء حقا على الشيوع في بيت مال المسلمين، وتعيين مقداره من قبل ولي الأمر إفراز له، وتمليك للمعطى، ممن هو أهل للتمليك).(6 ) (1تقدم تخريجه. ) (2تقدم تخريجه. ) (3ابن العربي، القبس، ج،3ص. 263 ) (4أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،4ص. 380 ) (5أبو العباس القرطبي، المفهم، ج،3ص. 380 ) (6ابن عبد البر، الاستذكار، ج،19ص. 267 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1030 غررا؛ لما فيه من الجهالة، فالحاسم لداء الجهالة، هو5ـ وأما الاستدلال بأن في هذا البيع الوصف، والتعيين من قبل ولي الأمر، فيقوم مقام معرفة الجنس، أو العادة الجارية المعروفة عندهم في ذلك. وبناء على ما قدمته فإن الأرجح ـ واالله أعلم ـ جواز بيع مثل تلك الأرزاق قبل قبضها. الفرع الثاني :حكم بيع ما يملك بعقد غير معاوضة أبنت في الفرع الأول حكم بيع ما يملك بغير عقد قبل قبضه، وفي هذا الفرع أوضح حكم بيع ما يملك بعقد لا معاوضة فيه، وهو الوص ية، والهبة. المقصد الأول :حكم بيع الوص ية قبل القبض إذا أوصى إنسان لآخر بمال، ثم مات الموصي، وقبل الموصى له الوص ية)(1؛ فللموصى له بيع ما أوصي له به قبل قبضه، بلا خلاف في ما أعلم). (2ومأخذ الحكم في هذه المسألة هو عين مأخذ الحكم في بيع الميراث قبل القبض، وقد تقدم بيانه. فإن باع الموصى له ما أوصي له به، بعد موت الموصي، وقبل القبول، ففي جواز ذلك قولان: الأول :الجواز. والثاني :المنع. وأصل هذا الخلاف :بم تملك الوص ية؟ هل تملك بموت الموصي، أو تملك بقبول الموصى له للوص ية بعد موت الموصي؟ فمن قال :بأن الوص ية تملك بموت الموصي، قال بجواز البيع، ومن قال :بأن الوص ية لا تملك إلا بالقبول، قال بالمنع).(3 فرا) :(4أن الوص ية تملك بالقبول، وبه قال بعض الشافعية)، (5وهو مذهبفعند الحنفية إلا ز ) (1قولي» :وقبل الموصى له الوصية« هذا التقييد؛ لتكون المسألة وفاقية، فإن باع الموصى له مما أوصي له به بعد موت الموصي، وقبل القبول ففيه خلاف، يأتي ذكره. ) (2السالمي، مدارج الكمال، ص،87والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،397الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص، 229 وابن قدامة، المغني، ج،4ص،104وابن حزم، المحلى، ج،7ص،473إلا أن يكون الموصى به من القمح فيمنع بيعه عنده قبل القبض. ) (3الشيرازي، المهذب، ج،3ص171 - 716والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،298والشربيني، مغني المحتاج، ج،4ص. 71 - 70 ) (4ين ظ ر :المرغيناني، الهداية، ج،4ص،1725والزيلعي، تبيين الحقائق، ج،7ص. 381 ) (5ين ظ ر :الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،298والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،169والشربيني، مغني المحتاج، ج، 4 ص. 71 - 70 1031د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الحنابلة)، (1وعند المالكية) (2يكون أمر الوص ية مراعى، فإن قبلها الموصى له تبين أنها دخلت في ملكه بموت الموصي، وإن ردها تبين أنها لم تزل على ملك الموصي، وبه قال بعض الحنابلة).(3 قلت :بيع الموصى له، لما أوصى له به، من أوضح البراهين، وأقوى الأدلة على قبوله للوص ية، وكما يكون القبول بالقول يكون بما يقوم مقامه من الأفعال الدالة على الرضا. المقصد الثاني :حكم بيع الهبة قبل قبضها اختلف العلماء في جواز بيع الهبة قبل قبضها على قولين: القول الأول :إن بيع الهبة قبل قبضها جائز. وإلى هذا ذهب المالكية) (4والظاهرية)، (5وبه قال بعض الحنابلة)، (6وهو الذي اقتصر عليه ابن )(7 النجار من دون سواه، حيث قال» :وتصح وتملك ـ يعني الهبة ـ بعقد؛ فيصح تصرف قبل القبض« وعده ابن قائد) (8وغيره) (9أنه المذهب. القول الثاني :أن بيع الهبة قبل قبضها لا يجوز. وهذا مذهب الحنفية)، (10والشافعية).(11 ومنشأ هذا الخلاف هو اختلافهم في القبض، هل هو شرط لقبض الموهوب، أو ليس بشرط؟ )(14 فمن قال بأن الهبة لا تملك إلا بالقبض وهم :الحنفية) (12والشافعية) (13وبعض الإباضية ) (1ابن قدامة، المقنع، ص،250والبهوتي، كشاف القناع، ج،4ص. 416 ) (2عبد الوهاب، الإشراف، ج،2ص،1014وعيون المجالس، ج،4ص،1951والمعونة، ج،2ص،528 - 527والدسوقي، حاشية الدسوقي، ج،6ص. 487 ) (3الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص. 418 - 417 ) (4القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص،32وعبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،15وابن عبد البر، الكافي، ص،320والباجي، المنتقى، ج،6ص،276والمواق، التاج والإكليل، ج،6ص. 422 ) (5ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 ) (6ابن مفلح، المبدع، ج،5ص،363وابن رجب، القواعد، ص،79وابن النجار، معونة أولي النهى، ج،7ص. 282 ) (7ابن النجار، منتهى الإرادات، ج،3ص. 393 ) (8ابن قائد، حاشية ابن قائد على منتهى الإرادات، ج،3ص393ـ مع منتهى الإراداتـ. ) (9ابن النجار، معونة أولى النهى، ج،7ص. 282 ) (10السرخسي، المبسوط، ج،12ص. 48 ) (11الأنصاري، تحفة الطلاب، ج،2ص. 117 ) (12الجصاص، مختصر اختلاف العلماء، ج،4ص،137والكاساني، بدائع الصنائع، ج،5ص،175والمرغيناني، الهداية، ج،3ص. 1255 ) (13ينظر :الشيرازي، المهذب، ج،3ص،695والنووي، منهاج الطالبين، ج،3ص،565مع شرحه مغني المحتاج. ) (14الشماخي، الإيضاح ج،4ص. 402 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1032 وجمهور الزيدية) (1وهو ورواية عن أحمد) (2ذهب إلى أن بيع الهبة قبل قبضها غير جائز؛ لأن الإنسان لا يبيع إلا ما يملكه، والمال الموهوب قبل قبضه با ق على ملك صاحبه الواهب؛ ولذا نص بعض العلماء على جواز بيع الواهب لما وهب ما لم يقبضه الموهوب له).(3 وأما من قال :بأن الهبة تملك بمجرد العقد، من دون حاجة إلى قبض وهم المالكية) (4وبعض الإباضية) (5وبعض الزيدية) (6ورواية عن أحمد) (7قال :يصح بيع الهبة قبل قبضها؛ لأن ملك واهبه قد انقطع عنها بقبول الموهوب له للهبة، وليست في ضمان الواهب»، ولا محذور من التصرف فيها بوجه«).(8 والراجح أن الهبة لا تملك إلا بالقبض، وهذا ما يدل عيه النظر والأثر: أما الأثر: جاد عشرين وسقا) (10من )(9 1ـ فحديث عائشة: #أنها قالت» :إن أبا بكر الصديق كان نحلها ماله بالغابة)، (11فلما حضرته الوفاة، قال :واالله يا بنية ما من الناس أحد أحب إلي غنى بعدي منك، ولا أعز علي فقرا بعدي منك، وإني كنت نحلتك جاد عشرين وسقا، فلو كنت جززتيه واحتزتيه، كان لك، وإنما هو اليوم مال وارث، وإنما هما أخواك، وأختاك، فاقتسموه على كتاب أبت واالله لو كان كذا وكذا لتركته)، (12إنما هي أسماء، فمناالله، قالت عائشة :فقلت :يا الأخرى؟ فقال أبو بكر :ذو بطن) (13بنت خارجة أراها جارية«).(14 ومحل الشاهد في الأثر على اشتراط القبض لملك الهبة :قول أبي بكرلابنته» :فلو كنت جززتيه واحتزتيه، كان لك، وإنما هو اليوم مال وارث«. ) (1الروض النضير، ج،3ص. 383، 381 ) (2الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص. 300 ) (3الشربيني، مغني المحتاج، ج،3ص. 566 ) (4عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،497وخليل، مختصر خليل، ص. 239 ) (5الشماخي، الإيضاح، ج،4ص. 402 ) (6الروض النضير، ج،3ص. 381 ) (7الزركشي، شرح مختصر الخرقي، ج،4ص. 300 ) (8ابن مفلح، المبدع، ج،5ص. 363 ) (9النحلة :العطية عن طيب نفس وتطوع. الأزهري، الزاهر، ص ، 363ين ظ ر :النسفي، طلبة الطلبة، ص. 196 ) (10ال و سق :حمل بعير، وهو ستون صاعا. الجوهري، الصحاح، ج، ص،1185 - 1184والنسفي، طلبة الطلبة، ص. 196 ) (11الغابة :اسم موضع على بريد من المدينة، في طريق الشام. الزرقاني، شرح الزرقاني على موطأ مالك، ج،4ص. 56 ) (12لو كان كذا وكذا :كناية عن شيء كثير أزيد مما وهبه لها. الزرقاني، شرح الزرقاني على موطأ مالك، ج،4ص. 56 ) (13ذو بطن :أي :صاحبة بطن، بمعنى :الكائنة في بطن زوج أبي بكر، غير أم عائشة، وهي :حبيبة بنت خارجة الأنصارية. الزرقاني، شرح الزرقاني، ج،4ص. 56 ) (14مالك، الموطأ، كتاب :الأقضية، باب :ما لا يجوز من النحل، برقم، (1420)، ج،7ص،503مع شرحه المنتقى. 1033د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ومأخذ الحكم من الأثر واضح دل عليه كلام أبي بكر بمفهومه، ومنطوقه. فأما المفهوم ففي قوله» :فلو كنت جززتيه، واحتزتيه، كان لك«. أي :فلما لم ت ج زيه، ولم تحوزية، فأنت وسائر الورثة فيه سواء؛ لعدم ثبوت ملكك عليه، بعدم قبضك إياه، وحوزك له. وأما المنطوق ففي قوله: »وإنما هو اليوم مال وارث«. 2ـ والدليل الثاني من الأثر على اشتراط القبض لملك الهبة قول عمر» :ما بال رجال ينحلون أحدا، وإن ماتنحلا، ثم يمسكونها، فإن مات ابن أحدهم، قال :مالي بيدي لم أعطه أبناءهم هو، قال هو لابني قد كنت أعطيته إياه. من نحل ن حلة فلم يحزها الذي ن حلها حتى يكون إن مات لورثته، فهي باطل«). (1قال ابن عبد البر عقب هذا الأثر» :صح القضاء من الخليفتين :أبي بكر، وعمر، وروي ذلك عن عثمان، وعلي، أن الهبة لا تصح إلا بأن يحوزها الموهوب له في حياة الواهب، وينفرد بها دونه«).(2 3ـ استدل الحنفية) (3على اشتراط القبض لملك الهبة، بحديث» :لا تجوز الهبة إلا مقبوضة«).(4 وهو حديث لا يثبت مرفوعا) (5وإنما هو من قول النخعي).(6 وأما الدليل من النظر على اشتراط القبض لملك الهبة فهو أن عقد الهبة عقد تبرع، وعقد التبرع ضعيف في نفسه، فلا يثبت به الملك بمجرد القبول، بل لا بد من أمر آخر يعضده ويقويه، لينقل الملك الثابت للواهب على العين الموهوبة، من الواهب إلى الموهوب له، وهو القبض، الذي به تنقطع علائق الواهب من الموهوب).(7 وبناء على ما قررته من أن الهبة لا تملك إلا بالقبض، فإن الراجح عدم جواز بيعها قبل قبضها، واالله أعلم. الفرع الثالث :بيان حكم بيع ما يملك بغير البيع من عقود المعاوضات قبل القبض إذا ملك الإنسان عينا من الأعيان الجائزة التملك، بعقد من عقود المعاوضات سوى البيع، كأن يملكها بإجارة، أو بخلع، أو بنكاح، أو بصلح، ونحو ذلك، فهل يجوز له بيع ما ملكه بهذه العقود قبل أن يقبضه، أو لا يجوز له ذلك إلا بعد القبض؟ هذا ما سنعرض لبيانه في المقاصد التالية: ) (1مالك، الموطأ، كتاب :الأقضية، باب :ما لا يجوز من النحل، برقم )، (1421ج،7ص،522ـ مع شرحه المنتقى ـ وعبد الرزاق، المصنف، ج،9ص،102وابن حزم، المحلى، ج،8ص. 64 ) (2ابن عبد البر، الاستذكار، ج،22ص. 301 ) (3ينظر :السرخسي، المبسوط، ج،12ص،48والكاساني، بدائع الصنائع، ج،5ص. 162 ) (4قال ابن حجر في الدراية، ص » :183لم أجده«. يعني مرفوعا. وقال الزيلعي في نصب الراية، ج،4ص » :121غريب«. ) (5الزيلعي، نصب الراية، ج،4ص،121وابن حجر، الهداية، ص. 183 ) (6عبد الرزاق، المصنف، ج،9ص،102وانظر المصدرين السابقين. ) (7السرخسي، المبسوط، ج،12ص. 48 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1034 المقصد الأول :عرض مذاهب الفقهاء في المسألة اختلف العلماء في حكم بيع ما ملك بعقد معاوضة غير البيع على مذاهب: المذهب الأول :إن كل عين ملكت بعقد معاوضة ينفسخ فيها العقد بهلاكها قبل القبض، )(1 لا يجوز التصرف فيها قبل القبض، وذلك مثل :الأجرة إذا كانت عينا في الإجارة، وبدل الصلح عن الدين إذا كان منقو لا معينا. وكل عين ملكت بعقد معاوضة لا ينفسخ العقد بهلاك العين قبل القبض، يجوز التصرف فيها قبل قبضها، كالمهر، وبدل الخلع، وبدل العتق، وبدل الصلح عن دم العمد؛ فكل من ذلك يجوز بيعه قبل قبضه. وإلى هذا ذهب الحنفية). (2وبه قال بعض الحنابلة، كأبي يعلى)، (3وابن قدامة).(4 المذهب الثاني :إن ما ملك من الطعام بعقد معاوضة، لا يخلو: مهرا، أو بدل خلع،1ـ إما أن يكون العقد مما يختص بالمغابنة،والمكايسة كأن يكون أجرة، أو )(6)(5 أو صلحا عن دم عمد. ) (1الصلح» :معاقدة يرتفع بها النزاع بين الخصوم، ويتوصل بها إلى الموافقة بين المختلفين«. وعند الجمهور :أن عقد الصلح مستقلا قائما بذاته في شروطه وأحكامه، بل هو متفرع عن غيره، فيأخذ أحكام أقرب العقود به شبها. فالصلح عنعقدا ليس مال بمال :يعتبر في حكم البيع. والصلح عن مال بمنفعة :يعد في حكم الإجارة. والصلح عن نقد بنقد :يعطى حكم الصرف. والصلح على بعض العين المدعاة :هبة بعض المدعى لمن هو في يده. والصلح عن مال معين بموصوف في الذمة :له حكم السلم. وثمرة ما تقدم :إن الصلح تجري عليه أحكام العقد الذي اعتبر به، قال الزيلعي في تبيين الحقائق، ج،5ص، 471 معللا ذلك وشارحا» :وهذا لأن الأصل في الصلح أن يحمل على أشبه العقود به، فتجري عليه أحكامه؛ لأن العبرة للمعاني دون الصورة«. وللقرافي في هذه المسألة تفصيل حسن، قمين أن أح بره هنا؛ لنفاسته، وهو قوله في الذخيرة، ج،5ص :344 »اعلم :أن الصلح في الأموال دائر بين خمسة أمور :البيع :إن كانت المعاوضة عن أعيان. والصرف :إن كان فيه أحد النقدين عن الآخر. والإجارة :إن كان عن منافع. ودفع الخصومة :إن لم يتعين شيء من ذلك. والإحسان :وهو ما يعطاه المصالح من غير الجاني. فمتى تعين أحد هذه الأبواب روعيت فيه شروط ذلك الباب«. ين ظ ر :ابن نجيم، البحر الرائق، ج،4ص، 283 والقرافي، الذخيرة، ج5ص،344النووي، روضة الطالبين، ج،3ص،427والبهوتي، كشاف القناع، ج. 460 - 459، 3 ) (2ينظر :ابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512وابن نجيم، البحر الرائق، ج،6ص،194وابن عابدين، رد المحتار، ج، 7 ص. 370 ) (3ابن قدامة، المغني، ج،4ص،103وابن رجب القواعد، ص. 77 ) (4ابن قدامة، المغني، ج،4ص. 103 ) (5المغابنة :مفاعلة من الغبن، والغبن» :عبارة عن بيع السلعة بأكثر مما جرت العادة أن الناس لا يتغابنون بمثله إذا اشتراها كذلك«. الحطاب، مواهب الجليل، ج،6ص. 398 ) (6المكايسة :مفاعلة من الك يس، والكيس :ضد الحمق»، يقال :كايسني فكسته. وكايسته في البيع لأغبنه. وفي الحديث أنه ژ قال لجابر» :أتراني كستك لآخذ جملك«. الزمخشري، أساس البلاغة، ج،2ص. 151 1035د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 2ـ وإما أن يكون مما يختص بالرفق كالقرض. 3ـ وإما أن يكون العقد مما يصح أن يقع على وجه المغابنة، والمكايسة، وأن يقع على وجه الرفق مثل الإقالة)، (1والتولية)، (2وال شركة):(3 1ـ فما ملك بعقد معاوضة مختص بالمغابنة، والمكايسة، فلا يجوز أن يباع قبل القبض، فمن مهرا، أو أجرة، فلا يجوز له أنحصل له طعام بوجه معاوضة مختصة بالمكايسة، كأخذه يبيعه قبل قبضه. 2ـ وما ملك بعقد معاوضة مختص بالرفق، وهو :القرض، جاز بيعه قبل قبضه، فمن اقترض شيئا جاز له بيعه والتصرف فيه قبل قبضه. 3ـ وما ملك بعقد يصح أن يقع على كلا الوجهين :المغابنة، والرفق نظرت :فإن وقع على وجه المغابنة فلا يجوز بيعه قبل قبضه، وإن وقع على وجه الرفق بأن تقع الإقالة والتولية والشركة بلا زيادة ولا نقصان جاز البيع قبل القبض؛ فيجوز لك حينئذ أن تبيع ما ملكته بهذه الطرق قبل قبضه. وهذا مذهب المالكية).(4 المذهب الثالث :إن ما كان من الأعيان مضمونا) (5على من هو في يده بعقد معاوضة، كالأجرة، والعوض المصالح عليه عن المال، فهذا لا يجوز بيعه قبل قبضه. وما كان مضمونا على من هو في يده ضمان قيمة ـ ويسمى أيضا ضمان اليد ـ يجوز بيعه قبل قبضه. ويدخل في هذا ما صار مضمونا بالقيمة بعقد مفسوخ: ) (1للإقالة في الاصطلاح تعريفات متقاربة، ومن ذلك :ما عرفها به الحنفية :من أنها» :رفع العقد«. أو »رفع عقد البيع«. وعرفها المالكية بأنها» :ترك المبيع لبائعه بثمنه«. وعند الشافعية» :هي فسخ البيع بين البائع والمشتري«. وقال عنها الحنابلة :هي »فسخ للعقد«. ينظر :ابن نجيم، البحر الرائق، ج،6ص،167وابن عرفة، حدود ابن عرفة، ج،2ص،379مع شرحها، والأزهري، الزاهر، ص،318والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 289 ) (2التولية :المراد بالتولية هنا» :تصيير مشت ر ما اشتراه لغير بائعه بثمنه« ابن عرفة، حدود ابن عرفة، ج،2ص،381مع شرحها. قدرا لغيره باختياره، مما اشتراه لنفسه، بمنابه من الثمن«. والتقييد بـ »هنا« ركة :المراد بالشركة هنا »جعل مشت ر ) (3ال ش احتراز من الشركة المترجم عليها بكتاب الشركة. والإشارة بقوله» :هنا« إلى اقترانها بالإقالة، والتولية. ابن عرفة، حدود ابن عرفة، ج،2ص،381مع شرحها، وابن الرصاع، الهداية الكافية، ج،2ص.381والشركة بهذا المعنى :تسمى عند الحنفية بالتشريك. وعرفوها بأنها» :بيع بعض ما اشتري بحصته بما اشتراه به«. وقد يقال لها :الاشتراك، أو الاشراك، وعرفها النووي بعبارة أوضح، حيث قال» :هي أن يشتري شيئا، ثم يشرك غيره فيه، ليصير بعضه له بقسطه من الثمن«. ين ظ ر :النسفي، طلبة الطلبة، ص،204والنووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص. 192 ) (4عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،15 - 14وابن عبد البر، الكافي، ص،320 - 319والباجي، المنتقى، ج،6ص. 275 - 273 ) (5المضمون :اسم مفعول من الضمان، والضمان مصدر ضمنت الشيء والمال، أضمنه إذا كفلته، وهو مشتق من التضمن؛ لأن ذمة الضامن تتضمن. وقيل مشتق من الضم؛ لأن ذمة الضامن تنضم إلى ذمة المضمون. قال الفيومي في المصباح المنير، ص» :وهو غلط من جهة الاشتقاق؛ لأن نون الضمان أصلية، والضم ليس فيه نون، فهما مادتان مختلفتان«. ين ظ ر :النووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص،203والبعلي، المطلع، ص. 249 - 248 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1036 مثلا ـ فوجد المشتري بها عيبا، وفسخ البيع، كان للبائع بيع السيارة، وإن لمفمن باع سيارة ـ يستردها، إلا إن لم يؤد الثمن، فإن للمشتري حبسها إلى استرجاع الثمن. وإذا ف سخ عقد السلم؛ لانقطاع المسلم فيه، ف لل م سلم ـ من دفع رأس مال السلم ـ بيع رأس المال قبل استرداده. وإذا فسخ البيع، لإفلاس المشتري، فللبائع بيع المبيع قبل أن يسترده ويقبضه. وكذا يجوز للمعير أن يبيع ما أعاره ولو كان في يد المستعير. ويجوز لرب المغصوب أن يبيعه للغاصب من دون حاجة إلى القبض. واختلف أرباب هذا القول في صور من هذا الباب، أهي مضمونة ضمان يد فيجوز بيعها قبل قبضها، أم مضمونة ضمان عقد، فلا يجوز بيعها قبل قبضها؟ ومن ذلك :الصداق، وبدل الخلع، والمال المصالح به عن القود. والأصح عندهم أن الصداق مضمون ضمان العقد، فلا يجوز بيعه قبل قبضه. ومن الصور المختلف فيها بينهم، من أي الصنفين هي، والأقرب عند محققيهم أنها من ضمان اليد، فيجوز بيعها قبل قبضهما، هذه الصور الثلاث: 1ـ إذا رجع الوالد فيما وهبه لولده، فله بيع ما رجع في هبته قبل قبضه على الأصح. 2ـ إذا قاسم الشريك شريكه، فله بيع ما صار له قبل أن يقبضه على الأرجح وهذه المسألة مبنية ـ أيضا ـ على التخريج الفقهي لمسألة القسمة، أهي بيع أم إفراز؟ 3ـ للموقوف عليه أن يبيع غلة ما أوقف عليه قبل قبضها. وهذا القول هو مذهب الشافعية).(1 المذهب الرابع :إن ما ملك بعقد من عقود المعاوضات غير البيع، له نفس حكم ما ملك بعقد البيع في جواز البيع وعدمه قبل القبض، من دون فرق بين أن يكون العقد مما ينفسخ بهلاك العوض فيه قبل القبض، مثل :عقد الأجرة متى كانت الإجارة معينة، وعقد الصلح إذا كان بمعنى البيع)، (2أو يكون العقد مما لا ينفسخ بهلاك العوض فيه قبل القبض، مثل :الصداق، وعوض الخلع، والمصالح به عن دم العمد، وأرش الجناية) (3ونحو ذلك. ) (1ين ظ ر :الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص297ـ ص،298والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص169ـ ص،171والمجموع، ج، 9 ر :الشافعي، الأم، ج،3ص،423والماوردي، الحاوي وين ظ ص320ـ ص،324والعراقي، طرح التثريب، ج،5ص . 116 الكبير، ج،5ص229ـ ص،230والشيرازي، المهذب، ج،3ص. 31 ) (2تقدم التخريج ـ التكييف ـ الفقهي لعقد الصلح. ) (3الأرش :دية الجوارح والأعضاء. ين ظ ر :الأزهري، الزاهر، ص. 483 1037د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض وهذا قول أكثر الحنابلة). (1وعليه عول متأخروهم، وذكروه دون سواه).(2 المقصد الثاني :الأدلة أولا :أدلة أصحاب المذهب الأول: استدل القائلون بصحة بيع كل ما ملك بعقد لا ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض، وعدم صحة بيع ما ملك بعقد ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض بالدليلين الآتيين: الدليل الأول :إن الأصل في التصرف الصادر من أهله، المضاف إلى محله الصحة، وإنما يعرض له الفساد :من جهة الغرر، وهو منت ف من العقود التي لا تنفسخ بهلاك عوضها قبل القبض؛ ولذا حكمنا بصحة بيع ما ملك بعقد لا ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض؛ لزوال المانع. وحكمنا بفساد بيع ما ملك بعقد ينفسخ بهلاك عوضه؛ لتقرر الغرر المنهى عنه فيه).(3 الدليل الثاني :إن المطلق للتصرف هو الملك، وقد وجد، وإنما المانع ما يتوهم فيه من غرر الانفساخ، فحيث توهم وجوده انتفت صحة البيع قبل القبض، وحيث انتفى، صح البيع قبل القبض).(4 ثانيا :أدلة المذهب الثاني :استدل المالكية على ما ذهبوا إليه من تفصيل، بالأدلة التالية: أولا :تقدم بيان الدليل على قصرهم هذا الحكم على الطعام ذي التوفية، أو الطعام فقط من دون سواه من سائر المبيعات. ثانيا :أما دليلهم على أن الطعام ذا التوفية، الذي يملك بعقد معاوضة مختص بالمغابنة والمكايسة، فلا يجوز أن يباع قبل قبضه :فهو قوله ژ » :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه«).(5 خص منع البيع قبل القبض بالطعام الذي يملك بالابتياع منووجه الاستدلال به :أن النبي ژ دون سواه، فدل المفهوم المخالف للحديث :إن ما يملك من الطعام بغير البيع فلا يمنع بيعه قبل قبضه؛ إذ لم يرد الحديث بلفظ :من ملك طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه. وألحقوا بالبيع في الحكم سائر عقود المعاوضات التي تختص بالمغابنة والمكايسة :من إجارة، ونكاح، وخلع، وصلح عن دم العمد، ونحو ذلك؛ لأنها في معنى البيع؛ إذ »كل ما أخذ ) (1ابن رجب، القواعد، ص.78ابن قدامة، المغني، ج،7ص 157 ) (2الحجاوي، الإقناع، ج،3ص،285 - 284مع شرحه كشاف القناع، والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 285 - 284 ) (3الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 397 ) (4ابن قدامة، المغني، ج،4ص،103وابن رجب، القواعد، ص. 78 ) (5تقدم تخريجه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1038 عليه عوض فهو بيع من البيوع«)(1؛ ولذا منعـوا بيـع مـا يمـلك من الطعام بهـذه العقـود قبل قبضه).(2 ثالثا :وأما دليلهم على جواز البيع قبل القبض، في كل ما يملك بعقد معاوضة مختص بالرفق ـ كالقرض ـ فهو عين الاستدلال السابق ـ وهو :المفهوم المخالف للحديث» :من ابتاع، «...وهذا لم يبتعه وإنما اقترضه، فهو ليس بمبتاع ولا في معنى المبتاع).(3 ثالثا :أدلة المذهب الثالث :أما منعهم بيع ما كان من الأعيان مضمونا على من هو في يده بعقد معاوضة، كالأجرة قبل القبض لعلتين :الأولى :ضعف الملك؛ لتعرضه للانفساخ بتلفه. والثانية :توالي الضمان فيه؛ ومعنى توالي الضمان :أن يكون مضمونا في حالة واحدة لاثنين، وهذا لا يستقيم، قال النووي» :فإنه لو صححنا بيعه كان مضمونا للمشتري الأول على البائع الأول، والثاني على الثاني«).(4 وأما إجازتهم بيع ما كان من الأعيان مضمونا على من هو في يده ضمان قيمة قبل قبضه؛ فلتمام الملك فيه، فإنه لو تلف تلف على ملكه).(5 رابعا :أدلة المذهب الرابع :اعتمد جمهور الحنابلة فيما ذهبوا إليه، من التسوية في الحكم بين ما ملك بعقد البيع، وبين ما ملك بسواه من عقود المعاوضات، سواء أكان العقد ينفسخ بهلاك العوض قبل القبض أم كان لا ينفسخ، على وجهين: الأول :إلحاق العقود التي لا تنفسخ أعواضها بعقد البيع، وبسائر عقود المعاوضات مما تنفسخ أعواضها).(6 الثاني :أن التفرقة بين حكم عقود المعاوضات بعدم الانفساخ لا يصح؛ لأن الز برة) (7العظيمة من الحديد، لا يخشى هلاكها، والتصرف فيها قبل القبض ممنوع إذا اشتريت وزنا، ومنافع الإجارة يخشى هلاكها، والتصرف فيها جائز).(8 ) (1ابن عبد البر، الكافي، ص. 320 ) (2عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،15 - 14عياض، إكمال المعلم، ج،5ص،149وابن عبد البر، الكافي، ص. 320 ) (3عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص. 15 ) (4النووي، المجموع، ج،9ص. 321 ) (5الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 299 - 298 ) (6ابن النجار، معونة أولى النهى، ج،5ص،133وابن رجب القواعد، ص. 78 ) (7الزبرة )بض م الزاي( :القطعة من الحديد. والجمع زبر، كغرفة وغرف، قال االله﴿ : 8آتوني زبر الحديد ﴾ سورة الكهف: . 96ين ظ ر :البعلي، المطلع، ص،264والفيومي، المصباح المنير، ص. 95 ) (8ابن رجب، القواعد، ص. 78 1039د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض المقصد الثالث :مناقشة الأدلة 1ـ إن عمدة التفريق بين ما ملك بعقد معاوضة ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض، وبين ما ملك بعقد معاوضة لا ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض، حيث يمتنع البيع قبل القبض في ما ملك بالنوع الأول من العقود، ويصح في ما ملك بالنوع الثاني منها هو تقرر الغرر في النوع الأول؛ للانفساخ، وانتفاؤه من النوع الثاني؛ لعدم انفساخ العقد بهلاك عوضه قبل القبض، وهذا غير مسلم به لوجهين :الوجه الأول :أنا لا نسلم أن علة منع البيع قبل القبض هي الغرر. والوجه الثاني :سبق بيان أن الراجح في المبيع المتعين غير ذي التوفية أنه يدخل في ضمان المشتري بمجرد العقد. نظر: 2ـ ما علل به الشافعية منع بيع الأعيان المضمونة ضمان عقد قبل قبضها، فيه أولا :إن تعليل المنع بضعف الملك؛ والذي يظهر في انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه، غير مسلم لهم، وقد سبق تقرير استقرار ملك المشتري على العين المشتراة، من دون حاجة إلى القبض بطائفة من الأدلة، وأن المبيع المتعين الذي ليس فيه حق توفيه، يخرج من ضمان البائع إلى ضمان المشتري، بمجرد العقد من غير افتقار إلى القبض، وناهيك أن االله8ناط البيع بالرضا، حيث قال @ ? > = < ; : 9 ﴿ : ] ﴾النساء.[29 : فمناط صحة البيع هو رضا الطرفين، وليس لصحة عقد البيع من معنى إلا انتقال ملكية كل من البدلين من صاحبه الأول للثاني، واستقرار ملكية الآخر عليه، وليس القبض من تتمة ذلك، وإنما هو أثر من آثار ثبوت الملك).(1 ثانيا :تعليل المنع بتوالي الضمان يعكر عليه أمران: الأول :لو كان التعليل بتوالي الضمان وجيها، لتفرع عنه تجويز بيع المبيع لبائعه قبل أن يقبضه مشتريه منه؛ لأن المبيع إن بيع على بائعه فلا يتوالى فيه الضمان؛ إذ لم يضمن إلا على وجودا وعدما، لكن المقرر بائعه، وحيث ارتفعت العلة ارتفع معها حكمها؛ إذ الحكم يدور مع علته في الفقه الشافعي أن المبيع لا يجوز بيعه لبائعه قبل قبضه على الأصح، والقول بجوازه قول شاذ، ضعيف، وهذا يدلك على ضعف هذا المدرك عندهم في هذه المسألة. الثاني :قررت في ما سبق أن الراجح أن الضمان في المبيع الذي لا يتعلق به حق توفية ينتقل ضمانه إلى مشتريه بالعقد من دون حاجة إلى قبض. ) (1القرافي، الذخيرة، ج،5ص،122والشوكاني، السيل الجرار، ج،3ص. 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1040 وتفريعا على ما سبق فالأرجح هو جواز بيع ما يملك بغير البيع من عقود المعاوضات قبل قبضه إلا الطعام، فإنه لا يجوز بيعه قبل قبضه سواء ملك بالبيع، أو ملك بعقد معاوضة سوى البيع؛ لأنه في معنى البيع. وقد تقدمت الأدلة على تخصيص هذا الحكم بالطعام من دون سواه من سائر المبيعات. ٭٭٭ « « ̈ » : سبق بيان حكم التصرف بالبيع في الأعيان المملوكة قبل القبض، سواء ملكت بشراء أو غيره، وهذا المبحث معقود لبيان حكم التصرف فيها بغير البيع، سواء أكان التصرف فيها بعوض كإجارتها قبل قبضها، أم بغير عوض كهبتها قبل قبضها. ¬ «’ » :’ الفرع الأول :عرض مذاهب أهل العلم في المسألة اختلف الفقهاء في حكم التصرف في الأعيان المملوكة قبل قبضها، بما يقابله عوض كأن مهرا، أو يصيرها عوضا في صلح، أو رأس مال فيدارا، أو يكري بها دابة، أو يجعلها يستأجر بها شركة، على مذاهب: المذهب الأول :إن الأعيان المملوكة لا تخلو: 1ـ إما أن تملك بعقد ينفسخ العقد فيها بهلاك العوض قبل القبض، كالبيع والإجارة، والصلح إذا كان في معنى البيع 2ـ وإما أن تملك بعقد لا ينفسخ العقد فيها بهلاك العوض، كالمهر، وبدل الصلح عن دم العمد: فما ملك من الأعيان بعقد، ينفسخ العقد فيه بهلاك العوض قبل قبضه لم يجز التصرف فيه قبل القبض، فلا تجوز إجارة العين المشتراة قبل قبضها، ولا العين المملوكة بأجرة إذا كانت الأجرة معينة ولا العين المملوكة بصلح في معنى البيع إذا كان منقو لا معينا؛ وكذا لا يجوز إشراك كل من ذلك، ولا توليته، ولا جعله صداقا، ولا رأس مال في شركة. وأما ما م لك بعقد لا ينفسخ العقد فيه بهلاك العوض، كالمهر، وبدل الخلع، وبدل العتق، ونحو مثلا إجارة المهر ذلك، جاز التصرف فيه قبل القبض، بكل ضرب من ضروب التصرفات، فيجوز 1041د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض قبل قبضه، إن كان مما تمكن إجارته). (1والقاعدة في ذلك »أن كل عوض ملك بعقد، ينفسخ فيه العقد بهلاكه قبل القبض، لا يجوز التصرف فيه... وكل عوض ملك بعقد لا ينفسخ العقد فيه بهلاكه قبل القبض، يجوز التصرف فيه. (2)«...وهذا مذهب الحنفية).(3 المذهب الثاني :إن الأعيان المملوكة لا تخلو: 1ـ إما أن تكون طعاما. 2ـ وإما أن تكون غير طعام. والطعام إما أن يكون ذا توفية :من كيل، أو وزن، أو عد، أو لا يتعلق به توفية. فأما غير الطعام من سائر الأعيان فيجوز التصرف فيه قبل قبضه، بأي عقد من عقود المعاوضات :كالإجارة، والنكاح، ونحوهما، فمن ملك شيئا من الأعيان سوى الطعام ولم يقبضه، جاز له أن يستأجر به، وأن يمهر به امرأة، وأن يصالح به. وأما الطعام فإن لم يتعلق به حق توفية، جاز التصرف فيه قبل القبض بسائر عقود المعاوضات، أيضا. عد، نظرت:إن تعلق بالطعام حق توفية :من كيل، أو وزن، أو وأما فإن ملك بغير عقد :كالميراث، أو بعقد غير معاوضة :كالهبة، والوص ية، جاز التصرف فيه قبل قبضه. وإن ملك بعقد من عقود المعاوضات لم يجز التصرف فيه بما يقابله عوض، إلا بعد قبضه، إلا الإقالة) (4والتولية) (5والشركة) (6فإنها جائزة قبل القبض وبعده. وهذا مذهب مالك، وأصحابه).(7 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،397وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 370 ) (2بدائع الصنائع، ج،4ص،397 - 396وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512والعيني، البناية، ج،7ص. 332 ) (3الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،397وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 370 ) (4اختلف العلماء في التخريج الفقهي لحقيقة الإقالة الشرعية على ثلاثة أقوال :الأول :إن الإقالة فسخ في حق العاقدين وغيرهما. وهذا قول جماعة من متقدمي فقهاء الإباضية، وهو مذهب الشافعية، والحنابلة، ومحمد بن الحسن. الثاني :إنها بيع في حق العاقدين وغيرهما، إلا إن تعذر جعلها بيعا، فإنها تكون فسخا، وهذا مذهب مالك وأبي يوسف. الثالث :إنها فسخ في حق العاقدين، بيع في حق غيرهما، وهذا مذهب أبي حنيفة. ين ظ ر :أبو غانم، مدونة أبي غانم الخراساني، ج،2ص، 380 والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،593وعبد الوهاب، عيون المجالس، ج،3ص،1515والنووي، روضة الطالبين، ج، 3 ص،149وابن قدامة، المغني، ج،4ص. 109 ) (5مر تعريف التولية. ) (6مر تعريف الشركة. ) (7عبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،15وابن عبد البر، الكافي، ص،319وص،320والقرافي، الذخيرة، ج،5ص،133والباجي، المنتقي، ج،6ص. 276 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1042 والقول بجواز الإقالة والتولية والشركة قبل القبض ذهب إليه بعض فقهاء الإباضية) (1وبعض الشافعية).(2 المذهب الثالث :إن التصرف في الأعيان المملوكة قبل قبضها بما يقابله عوض، لا يجوز على جع ل الأصح، إن ملكت بعقد معاوضة، كأن تملك ببيع، أو إجارة، أو نكاح، ونحو ذلك. فلا يجوز ما م لك بعوض أجرة قبل قبضه، ولا جعله صداقا، ولا عوضا في صلح، ولا إسلامه) (3في شيء، ولا التولية فيه، ولا الاشتراك، ولا رهنه) (4ولا مكاتبته إن كان رقيقا). (5وهذا مذهب الشافعية).(6 ومقابل الأصح :لهم في بعض الصور من هذا الباب خلاف: 1ـ فلهم في إجارة العين المملوكة بعقد معاوضة قبل قبضها، وجهان: الأول :عدم صحة إجارتها قبل القبض، وهذا هو الأصح عند جمهور الشافعية. )(7 الثاني :صحة ذلك). (8وهو الأصح عند الغزالي).(9 2ـ وفي رهن العين التي تملك بعقد معاوضة قبل القبض، وجهان، وقيل :قولان).(10 الأول :عدم الجواز، وهو الأصح عند جمهور الشافعية، وبه قطع الأكثرون).(11 والثاني :الجواز). (12وهو الأصح عند الغزالي).(13 3ـ في تزويج المشتري الجارية قبل القبض ثلاثة أوجه: الأول :صحة تزويجها قبل القبض، وهذا هو الأصح. )(14 ) (1أطفيش، شرح النيل، ج،8ص. 59 ) (2الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،296والنووي، المجموع، ج،9ص. 320 عاجلا«. وقيل: يعطىببدلالذمة فيموصوف»عقدالشافعية: ) (3إسلامه :أي :جعله رأس مال في عقد السلم. والسلم عند »إسلام عوض حاضر في موصوف في الذمة« النووي، روضة الطالبين، ج،3ص. 242 ) (4الرهن :الرهن في الاصطلاح» :جعل عين مال وثيقة بدين، يستوفى منها عند تعذر استيفائه ممن عليه«. النووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص،193والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص. 468 ) (5المكاتبة» :لفظة وضعت لعتق على مال منجم ـ موزع ـ إلى أوقات معلومة، يحل كل نجم لوقته«. الأزهري، الزاهر، ص. 561 ) (6الرافعي فتح العزيز، ج،4ص،296والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،168والمجموع، ج،9ص،320ومنهاج الطالبين، ج،2ص،462مع شرحه مغني المحتاج، والأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،355والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 462 ) (7النووي، المجموع، ج،9ص،320وروضة الطالبين، ج،3ص،168والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 296 ) (8المصادر السابقة نفسها. ) (9الغزالي، الوجيز، ج،1ص. 306 ) (10تطلق الأقوال :على اجتهادات الشافعي نفسه، وأما الوجوه والطرق :فعلى اجتهادات أصحابه. ) (11النووي، المجموع، ج،9ص،319وروضة الطالبين، ج،3ص،167والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 295 ) (12المصادر السابقة نفسها. ) (13الغزالي، الوجيز، ج،1ص. 306 ) (14النووي، المجموع، ج،9ص،320وروضة الطالبين، ج،3ص. 168 1043د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض الثاني :البطلان. الثالث :إن كان للبائع حق الحبس لم يصح، وإلا صح. )(1 4ـ وعندهم :في التولية والإشراك قبل القبض وجه ضعيف بالجواز).(2 المذهب الرابع :للحنابلة وهو: إن ما يملك من الأعيان لا يخلو :إما أن يملك ببيع أو غيره: وما يملك ببيع :إما أن يتعلق به حق توفية أولا: عد، أو ذرع، فالتصرف فيه قبل قبضه بعوض،فإن تعلق بالمبيع حق توفية، من كيل، أو وزن، أو قسمان، فاسد وصحيح، فالفاسد :أن يتصرف فيه قبل قبضه بإجارة، أو رهن، أو حوالة عليه، أو مهرا، أو خلعا).(3 حوالة به. والصحيح :أن يتصرف فيه قبل قبضه، بجعله وإن لم يتعلق بالمبيع حتى توفية :كالسيارة، والمنزل، صح التصرف فيه قبل القبض إلا أن يكون قد اشتراه على صفة أو رؤية سابقة، فليس له ذلك حتى يقبضه).(4 وأما ما يملك بغير البيع فضربان: الضرب الأول :ما يخشى انفساخ العقد بتلفه قبل قبضه، مثل :الأجرة المعينة، والعوض في الصلح بمعنى البيع، ونحوهما، فحكم التصرف في هذا النوع قبل قبضة، حكم بيعه قبل قبضه، فحيث صح بيعه قبل قبضه، صح التصرف فيه بما يقابله عوض قبل قبضه، وحيث امتنع بيعه قبل قبضه، امتنع التصرف فيه بما يقابله عوض قبل قبضه. عد، أو ذرع، كأن يكون لهفمن كانت له أجرة معينة متعلق بها حق توفية :من كيل، أو وزن أو عشرون صاعا من قمح أو أربعون كيلو من أرز، أو مائة جوزة، أو أربعون ذراعا من الثوب الفلاني، لم يصح له :أن يستأجر بذلك منز لا، ولا أن يرهنه، ولا أن يحيل عليه، إلا بعد القبض. مهرا فيتزوج به، أو يخالع عليه زوجه قبل أن يقبضه.ويصح له :أن يجعل ذلك ومن ملك ما لا يتعلق به حق توفية :ولو بعقد يخشى انفساخه بتلفه، جاز له أن يتصرف فيه قبل قبضه بكل ضرب من ضروب التصرفات الجائزة شرعا. ) (1المصادر السابقة نفسها. ) (2النووي، المجموع، ج،9ص،320وروضة الطالبين، ج،3ص،168والرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 296 ) (3ين ظ ر :الحجاوي، الإقناع، ج،3ص280ـ مع شرحه كشاف القناع ـ وابن النجار، منتهى الإرادات، ج، ص333ـ ص، 334 والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 280 ) (4ين ظ ر :الحجاوي، الإقناع، ج،3ص280ـ مع شرحه كشاف القناع ـ والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 280 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1044 الضرب الثاني :ما لا يخشى انفساخ العقد بهلاكه، كالصداق، وعوض الخلع، والمصالح به عن دم العمد، ونحو ذلك، ففيه وجهان: الوجه الأول :إن حكم هذا النوع :هو حكم النوع الأول بلا فرق بينهما، وهذا هو الصحيح من المذهب).(1 الوجه الثاني :إن التصرف بما يقابله عوض قبل القبض جائز في ما لا يخشى انفساخ العقد بهلاكه، مطلقا، أي :سواء تعلق به حق توفية، فيمتنع بيعه قبل قبضه، أو لم يتعلق به حق توفية فيجوز بيعه قبل قبضه).(2 الفرع الثاني :الأدلة أولا :أدلة المذهب الأول :استدل الحنفية على ما ذهبوا إليه من إجازة التصرف قبل القبض بما يقابله عوض في الأعيان التي تملك بعقد لا ينفسخ العقد فيها بهلاك العوض قبل قبضه، وعدم جواز التصرف قبل القبض، بما يقابله عوض، في الأعيان التي تملك بعقد ينفسخ العقد فيها بهلاك العوض قبل القبض، بعين ما استدلوا به على صحة بيع ما ملك بعقد لا ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض، وعدم ص حة بيع ما ملك بعقد ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض. وقد سبقت مناقشة ذلك هناك. مقدرا، تقدمت أدلة المالكية على قصر الحكم على الطعام المبيعثانيا :أدلة المذهب الثاني : الذي يملك عن طريق معاوضة، من دون سواه من سائر العروض. وأما دليلهم على منع التصرف في الطعام ذي التوفية، الذي يملك عن طريق معاوضة فهو: إلحاق ما يؤخذ عليه عوض بالبيع، إذ كل ما أخذ عليه عوض فهو بيع من البيوع).(3 وأما دليلهم على استثناء حكم الشركة، والتولية والإقالة، من المنع فوجهان :منقول، ومعقول، أما المنقول) :(4فأمران :أولهما :ما أخرجه أبو داود في مراسيله عن سعيد بن المسيب، يرفعه إلى النبي ژ أنه قال» :لا بأس بالتولية في الطعام قبل أن يستوفى، ولا بأس بالإقالة في الطعام قبل أن يستوفي، ولا بأس بالشركة في الطعام قبل أن يستوفى«). (5وأخرج عبد الرزاق في مصنفه، قال :أخبرنا معمر عن ربيعة، عن ابن المسيب، أن ) (1ابن النجار، منتهى الإرادات، ج،2ص،339ومعونة أولي النهى، ج،5ص،133والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 284 ) (2ابن قدامة، المغنى، ج،4ص،103وابن رجب، القواعد، ص. 77 ) (3ابن عبد البر، الكافي، ص،319وانظر :الغزالي، الوسيط، ج،3ص. 146 ) (4القيرواني، النوادر والزيادات، ج،6ص،46والباجي، المنتقى، ج،6ص. 274 ) (5أبو داود، المراسيل، باب :ما جاء في التولية، برقم )، (198ص. 178 1045د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض النبي ژ قال» :التولية، والإقالة، والشركة سواء لا بأس به«). (1وأما ابن جريج فقال: الرحمن، عن النبي ژ حديثا مستفاضا بالمدينة، قال» :من ابتاعٰأخبرني ربيعة بن أبي عبد طعاما فلا يبعه حتى يقبضه ويستوفيه، إلا أن يشرك فيه، أو يوليه، أو يقيله«.وروى )(2 الرحمن ٰسحنون في المدونة، قال :أخبرني ابن القاسم عن سليمان بن بلال، عن ربيعة بن عبد عن سعيد بن المسيب أن رسول االله ژ قال» :من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه، إلا ما كان من شرك، أو تولية، أو إقالة«).(3 ولم أقف على من عرض لهذا الدليل، ممن يذهبون خلاف هذا المذهب، بقبول ولا رفض، ولا إقرار ولا نقض، سوى ما ذكره ابن حزم حيث قال» :وأما خبر ربيعة فمرسل، ولا حجة في مرسل، ولو استند لسارعنا إلى الأخذ به، ولو كانت استفاضته عن أصل صحيح، لكان الزهري أولى بأن يعرف ذلك من ربيعة، فبينهما في هذا الباب بون بعيد، والزهري مخالف له في ذلك«). (4ثم ساق بسنـده رواي ة عـن الزهـري وأخـرى عـن ابن سـيرين :أن التولية لا تكون في الطعام حتى يقبض. إلى أن قال» :ومن طريق الحجاج بن المنهال، إن الربيع بن صبيح، قال :سألت الحسن عن الرجل يشري الطعام فيوليه الرجل؟ قال :ليس له أن يوليه حتى يقبضه، فقال له عبد الملك بن الشعشاع :يا أبا سعيد أبرأيك تقوله؟ قال: لا أقوله برأيي، ولكنا أخذناه عن سلفنا، وأصحابنا. قال علي) :(5سلف الحسن :هم الصحابة @،أدرك منهم خمسمائة صاحب وأكثر، وغزا مع مئين منهم، وأصحابه :هم أكابر التابعين«).(6 وفي ما قاله ابن حزم نظر من وجوه: وقرره في الإحكام، حيث قال:الأول :أنه نفى حجية المرسل بإطلاق،كما صرح به هنا، )(7 »وهو ـ أي المرسل ـ غير مقبول، ولا تقوم به حجة... ومرسل سعيد بن المسيب، ومرسل الحسن البصري، وغيرهما سواء، لا يؤخذ منه بشيء«). (8وهذا أصل لابن حزم، وليس ملزما لسواه، ) (1عبد الرزاق، المصنف، كتاب :البيوع، باب :التولية في البيع والإقالة، برقم )، (14257ج،8ص. 49 ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3مالك، المدونة، ج،3ص. 127 ) (4ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 482 ) (5يعني نفسه. ) (6ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 482 قولا. ين ظ ر :ابن حجر، عشراثني على أقوالهم نافت المرسل، حجيةفيطويل خلافوفقهاء،محدثين وأصوليين ) (7للعلماء من  النكت، ج،2ص546ـ ص،554والعلائي، جامع التحصيل ص33ـ ص. 49 ) (8ابن حزم، الإحكام في أصول الأحكام، ج،2ص. 145 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1046 ممن يرى حجية المرسل مطلقا كالحنفية)، (1والمالكية) (2أو يرى حجية مرسل كبار التابعين، كسعيد بن المسيب، وأضرابه، وهو قول الشافعي متى اعتضد بأحد الأوجه المشهورة).(3 الوجه الثاني :رده رواية ربيعة بعدم علم الزهري بها وروايته لها، وقوله بخلاف ما دلت عليه هذه الرواية، لا وجه له؛ إذ لو كان مثل ذلك قادحا في ص حة ما يروي الرواة، ما سلمت لنا رواية البتة، ولئن ذهب جماهير أهل العلم إلى القول بحجية الخبر ولو عمل راويه بخلافه)، (4فكيف يكون عمل غيره، ولو كان ذلك الغير أكثر علما، وأرسخ في الرواية قدما، قادحا في الاحتجاج بتلك الرواية! الوجه الثالث :إن في ما رواه عن الحسن من طريق الحجاج بن المنهال، حجة لما ذهب إليه لو صحت هذه الرواية، لكن هذه الرواية رواية معضلة؛ إذ بين ابن حزم والحجاج بن المنهال، مفازات شاسعة، ومهامه فيح، حيث إ ن الحجاج بن المنهال، توفي عام )217هـ() (5وابن حزم توفي عام )456هـ( فكيف يقبل أن يحتج بمثل هذه الرواية، وهو لا يرى الاحتجاج بالمرسل، ولو كان المرسل من كبار التابعين)!(6 والأولى أن يناقش هذا الدليل من وجه آخر غير ما ذكره ابن حزم، وهو :إن استثناء التولية، والإقالة، والشركة في الطعام، من حكم المنع، زيادة على ما جاء في كل الروايات المتضافرة من منع بيع الطعام قبل قبضه فتكون هذه الرواية شاذة؛ لمخالفتها ما رواه الثقات الإثبات، والخلاف في حكم زيادة الثقة شهير بين المحدثين الأصوليين، والفقهاء. والراجح ما قدمته).(7 ) (1البخاري، كشف الأسرار، ج،3ص،7والسرخسي، أصول السرخسي، ج،1ص. 360 ) (2ين ظ ر :الباجي، إحكام الفصول، ص،273 - 272وابن عبد البر، التمهيد، ج،1ص،6والقرافي، شرح تنقيح الفصول، ص. 379 ) (3ابن حجر، النكت، ج،2ص. 551 ) (4الغزالي، المستصفى، ج،1ص،314والآمدي، الإحكام، ج،2ص،106والسيوطي، تدريب الراوي، ص،315وابن الحاجب، منتهى الوصول، ص. 80 ) (5ابن حجر، تهذيب التهذيب، ج،1ص. 447 ) (6ابن حزم، الإحكام في أصول الأحكام، ج،2ص. 145 ) (7اختلف المحدثون والأصوليون والفقهاء في حكم زيادة الثقة على أقوال عديدة، والذي يظهر لي أن الصحيح هو قبول عددا، الزيادة ممن يكون أحفظ وأضبط وأتقن ممن قصر عنها، أو يكون مساويا على من زاد عليه في ذلك، بأن كانوا أكثر أو كان فيهم من هو أحفظ ممن روى الزيادة، أو كان غير حافظ ولو كان في الأصل صدوقا، فإن زيادته لا تقبل. وهذا هو القول الذي يتماشى مع تطبيقات ومواقف كثير من الأئمة ويمكن رد اطلاقاتهم إليه «. ين ظ ر :أبو الحسين، المعتمد، ج،2ص،128والخطيب البغدادي، الكفاية، ص،265وص،464والغزالي، المنخول، ص،283والرازي، المحصول، ج، 2 ص،233والعراقي، التبصرة والتذكرة، ج،1ص،212وابن رجب شرح علل الترمذي، ص،243وابن حجر، النكت، ج، 2 ص،688نزهة النظر شرح نخبة الفكر، ص. 27 1047د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض والدليل الثاني من المنقول :على جواز ال شركة، والتولية، والإقالة، في الطعام قبل قبضه، ما نقله مالك في موطئه :من أن أهل العلم أجمعوا على جواز ذلك، حيث قال» :ولا يحل بيع الطعام قبل أن يستوفى، لنهي رسول االله ژ عن ذلك، غير أن أهل العلم قد أجمعوا على أنه :لا بأس بالشرك، والتولية، والإقالة، في الطعام وغيره«).(1 وفي هذا الاستدلال نظر؛ فإن ما ادعاه الإمام مالك من إجماع على جواز ال شركة، والتولية، الأمة، وإما أن يعني به إجماع أهلوالإقالة، في الطعام قبل قبضه، لا يخلو :إما أن يعني به إجماع متعذرا، فذلك غير الأمة، وهو احتمال بعيد، إن لم يكنبلده، أو شيوخه، فإن كان يعني به إجماع الشمس في رابعة النهار. مسلم به قطعا؛ لشهرة الخلاف في المسألة، كشهرة وإن كان يعني به إجماع أهل بلده أو شيوخه ـ وهو الأقرب ـ فلا حجة في إجماعهم، كما سبق بيانه. قال ابن عبد البر» :وأحسبه أراد أهل العلم في عصره أو شيوخه الذين أخذ عنهم، وأما سائر العلماء فإنهم لا يجيزون ال شركة، ولا التولية في الطعام.(2)«... وفي قول ابن عبد البر» :وأحسبه أراد أهل العلم في عصره« نظر لا يخفى؛ فإن مالكا إن قصد بالإجماع الذي نقله إجماع أهل العلم في عصره، فهو إجماع بمعناه الأصولي، وهو غير واقع يقينا، جدا. وخفاء الخلاف على مالك في مثل هذه المسألة بعيد ولعل في عبارة ابن عبد البر تصحيفا، فيكون أصلها أهل مصره، فتصحفت إلى أهل عصره. وأما الدليل من النظر على جواز الإقالة، والتولية، وال شركة، أن هذه عقود مبنية على المعروف والإحسان، وليست مبنية على المغابنة والمكايسة، فلم تشبه البيع، ولم تضارعه).(3 وأجيب :بأن المعروف ليس بمعاوضة، وإنما هو محض إحسان، لا عوض عنه إلا الشكر والأجر، وفي هذا معاوضة وطلب بدل).(4 ثالثا :أدلة المذهب الثالث :استدل الشافعية على ما ذهبوا إليه من عدم جواز التصرف قبل القبض بما يقابله عوض في الأعيان المملوكة، بعقد معاوضة، بما استدلوا به على منع بيع ما كان من الأعيان مضمونا على من هو في يده، بعقد معاوضة قبل القبض، وقد تقدم بيـان ذلك وما يرد عليه. ) (1مالك، موطأ مالك، ج،6ص،342مع شرحه المنتقي. ) (2ابن عبد البر، الاستذكار، ج،20ص. 62 ) (3مالك، موطأ مالك، ج،6ص،342مع شرحه المنتقي، وابن عبد البر، والكافي، ص،320والباجي، المنتقي، ج،6ص، 274 وعبد الوهاب، المعونة، ج،2ص،15وأبو العباس، القرطبي، ج،4ص. 378 ) (4ابن عبد البر، الاستذكار، ج،20ص. 63 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1048 رابعا :أدلة المذهب الرابع :استدل الحنابلة على ما ذهبوا إليه من تفصيل بالآتي: أما دليلهم على منع التصرف قبل القبض بما يقابله عوض، في البيع الذي لا يجوز بيعه قبل قبضه، بنحو :الإجارة، والرهن؛ فقياس هذه التصرفات على البيع؛ لأنها في معناه. وأما تجويزهم التصرف قبل القبض، بما يقابله عوض، في المبيع، الذي لا يجوز بيعه قبل مهرا، أو خلعا، فوجهان:قبضه، بنحو، جعله الأول :عدم فسادهما بتلف عوضهما قبل القبض. الثاني :اغتفار الغرر اليسير فيهما؛ ولذا يصحان على ما لا قدرة على تسليمه، كالآبق والشارد. وأما دليلهم على أن حكم ما يملك بعقد يخشى انفساخه بتلف عوضه قبل القبض حكم ما يملك بالبيع فهو القياس، وهو عينه دليل جمهورهم على أن حكم ما بعقد لا يخشى انفساخه بتلف عوضه قبل القبض)(1؛ إذ لا أثر لذلك في الحكم بدليل أن الزبرة العظيمة من الحديد لا يخشى هلاكها والتصرف فيها قبل القبض ممنوع؛ لما يتعلق بها من حق التوفية).(2 بعد الاطلاع على مذاهب أهل العلم في حكم التصرف قبل القبض بما يقابله عوض في الأعيان المملوكة، والنظر في أدلة أرباب هذه المذاهب، وما انبنى عليه كل مذهب منها؛ فإن الذي يظهر له رجحانه هو جواز التصرف قبل القبض بما يقابله عوض في الأعيان المملوكة إلا الطعام؛ فإنه لا يجوز أخذ عوض عنه حتى يقبضه مالكه؛ وذلك لما رأيته مبثوثا في طوايا هذا البحث من أدلة ومن إيرادات قادحة في أدلة القول المخالف له، وأود هنا أن أذكر بأمور تقوي ما اخترته وتعضد ما ملت إليه وهي: أولا :إنه لم يصح نهي من الشارع عن البيع قبل القبض إلا في الطعام وحده).(3 ثانيا :المنع عن أخذ عوض عن الطعام قبل قبضه ـ مع أن النهي لم يرد عن البيع ـ لأن أخذ العوض عن الشيء والرضا بالبدل عنه في معنى بيعه لغة وشرعا).(4 ثالثا :إن تعليل النهي عن البيع قبل القبض بعلة من تلك العلل التي مر ذكرها وسبق بيانها، لم ينهض به دليل أصولي، ولم يعضده نظر صحيح؛ إذ إثبات غلبة وصف ما لحكم من الأحكام لا يكتفى فيه بمجرد التخييل، بل له طرق موصلة، وسبل مسلوكة، وصور هادية. ) (1ابن النجار، معونة أولي النهى، ج،5ص،128والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص،280وص. 285 ) (2ابن رجب، القواعد، ص. 78 ) (3ين ظ ر :ضمن هذا البحث. ) (4النووي، المجموع، ج،9ص،208وابن عبد البر، الكافي، ص . 319ين ظ ر :الغزالي، الوسيط، ج،3ص. 146 1049د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ¬ ’ «’ » :» الفرع الأول :مذاهب أهل العلم في المسألة اختلف العلماء في حكم التصرف في الأعيان المملوكة قبل القبض، بما لا يقابله عوض، كوقفها، والتصدق بها، ونحو ذلك، على مذاهب:وهبتها، المذهب الأول :للحنفية، وهو :إن العين المراد التصرف فيها قبل القبض لا تخلو: إما أن تملك بعقد لا ينفسخ فيها العقد بهلاك العوض قبل القبض كالمهر، وإما أن تملك بعقد ينفسخ فيها العقد بهلاك العوض قبل القبض، كالبيع، والإجارة إن كانت عينا. فإن ملكت بالنوع الأول من العقود جاز لمالكها أن يتصرف فيها قبل القبض بكل ضرب من ضروب التصرفات الجائزة شرعا).(1 وإن ملكت بالنوع الثاني من العقود فالتصرف فيها قبل القبض بما لا يقابله عوض نوعان: النوع الأول :ما اتفق على جوازه قبل القبض، بينهم، وهو :الإيصاء بها، والعتق والتدبير، في المماليك). (2فمن ملك شيئا بأي وجه من وجوه التمليكات، جاز له أن يوصي به قبل أن يقبضه. ففي فتح القدير» :ولو أوصى به قبل القبض، ثم مات قبل القبض ص ح ت الوص ية بالإجماع«). (3وكذا يجوز العتق والتدبير قبل القبض اتفاقا. النوع الثاني :ما اختلف في جوازه عندهم، وهو :الهبة، والصدقة، والقرض، والإعارة، على قولين: القول الأول :إن التصرف في ما ملك بعقد ينفسخ بهلاك العوض قبل القبض، بالهبة، والصدقة، والقرض والإعارة جائز قبل القبض. وإلى هذا ذهب محمد بن الحسن، وهو الأصح عند الحنفية).(4 القول الثاني :إن التصرف قبل القبض في ما ذكر، غير جائز. وبهذا قال أبو يوسف).(5 ) (1الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،396والموصلي، الاختيار، ج،2ص،237وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 370 والمدبر: بموتك.عتقهعلقتإذا العبد، رت دب يقال: حر. فأنت مت إذالعبده: السيد) (2التدبير :المراد به هنا :أن يقول هو المطلق الذي قال له سيده :إذا مت فأنت حر، وهو خاص بالرقيق، فلا يطلق ذلك إلا عليهم، فلا يقال للخيل والبغال وغيرها، مما يوصى به. ابن الأثير، النهاية في غريب الحديث والأثر، ج،2ص،93والنسفي، طلبة الطلبة، ص، 115 وص،53والنووي، تحرير ألفاظ التنبيه، ص. 244 ) (3ابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512والشلبي، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق، ج،4ص. 438 ) (4الزيلعي، تبيين الحقائق، ج،4ص،438الحصكفي، الدر المختار، ج،7ص،370وابن عابدين، رد المحتار، ج،7ص. 370 ) (5السرخسي، المبسوط، ج،13ص،8والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص،395وابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص. 512 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1050 المذهب الثاني :للمالكية، وهو :إن التصرف بما لا يقابله عوض، في الأعيان المملوكة، قبل قبضها، جائز مطلقا، سواء كانت طعاما أو غيره، وسواء ملكت ببيع أو بغيره من وجوه التمليكات).(1 وإلى هذا ذهب أيضا ابن حزم) (2والشوكاني).(3 المذهب الثالث :للشافعية، وهو :إن الأعيان التي في ملك الإنسان وهي في غير قبضته نوعان: نوع مضمون على من هو في يده ضمان قيمة، أي :ضمان يد، فهذا النوع يجوز التصرف فيه التصرفات الجائزة شرعا.قبل قبضه بكل ضرب من ضروب ونوع مضمون على من هو في يده ضمان عقد؛ فهذا النوع لا يجوز التصرف فيه قبل القبض، ولو بما لا يقابله عوض؛ لضعف الملك، وعدم استقراره، سوى صور اختلف فيها بينهم :وهي :الوقف، والوص ية، والهبة، والصدقة، والقرض، والعتق، والتدبير).(4 وهاك تفصيل ذلك: أولا :الوقف :اختلف الشافعية في حكم الوقف قبل القبض، بناء على اختلافهم في افتقار الوقف إلى قبول: فبناء على أن الوقف يفتقر إلى القبول :فحكمه كحكم البيع قبل القبض، وهو عدم الجواز. وبناء على أن الوقف لا يفتقر إلى القبول صح الوقف قبل القبض). (5قال النووي» :وهذا هو الأصح«) (6واليه جنح الهيتمي)، (7والأنصاري)، (8واعتمده الرملي).(9 وذهب بعض الشافعية إلى ص حة الوقف قبل القبض سواء اشترط القبول لص حة الوقف أو لم يشترط).(10 ووجه جواز الوقف قبل القبض عند بعض القائلين بالجواز :إن بالوقف يحصل القبض، ويصير المالك به قابضا، ويدخل في ضمانه). (11ونازع في حصول القبض بالوقف آخرون).(12 ) (1الباجي، المنتقي، ج،6ص،276وابن الحاجب، جامع الأمهات، ص،364والقرافي، الذخيرة، ج،5ص. 145 ) (2ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 ) (3الشوكاني، السيل الجرار، ج،3ص. 15 ) (4الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،296 - 294والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،167والهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 20 ) (5الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،295والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص،167والشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص. 473 ) (6النووي، المجموع، ج،9ص. 319 ) (7الهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 20 ) (8الأنصاري، تحفة الطلاب، ج،2ص. 356 ) (9القليوبي، حاشية القليوبي، ج،2ص. 338 ) (10الشربيني، مغني المحتاج، ج،2ص،463وابن قاسم، حاشية ابن قاسم العبادي، ج،6ص. 2 ) (11الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص،295والنووي، روضة الطالبين، ج،3ص.167والهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 20 ) (12القليوبي، حاشية القليوبي، ج،2ص. 338 1051د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض صرح جمع من علماء الشافعية بجواز الوص ية بالعين المملوكة قبل قبضها).(1ثانيا :الإيصاء به : ولم أقف فيه على خلاف عندهم. ثالثا :الهبة، والصدقة، والإقراض :في الهبة قبل القبض وجهان، وقيل :قولان: الأول :الجواز. وهو الأصح عند الإمام الغزالي)(2؛ لأن التسليم غير لازم فيها، بخلاف البيع).(3 والثاني :المنع. وهو الأصح عند جمهور الشافعية؛ لضعف الملك قبل القبض).(4 وقد بنى الماوردي الخلاف في الهبة قبل القبض على الخلاف في لزوم المكافأة على الهبة أو عدم اللزوم؛ إذ قال» :وأما هبته ـ يعني المبيع ـ ففيها قولان :من اختلاف قوليه)، (5هل يلزم فيها المكافأة أو لا؟ فإذا قيل :بوجوب المكافأة فيها بطلت الهبة؛ لأنها معاوضة، وإذا قيل :إن المكافأة لا تجب فيها صحت الهبة«).(6 ومقتضى كلام الماوردي أن علة المنع من هبة المبيع؛ ـ وفي معناه ما ملك من الأعيان بعقد معاوضة ـ هي وجود معنى المعاوضة في الهبة، فإن تعرى معنى المعاوضة منها، وانتفى عنها، صحت الهبة، وذلك يكون بالتفريع عن أحد قولي الإمام الشافعي، من أن الهبة لا يلزم فيها المكافأة. ولازم تعليل الماوردي أن يقول بص حة جميع التصرفات بما لا عوض فيها قبل القبض. والإقراض، والتصدق قبل القبض كالهبة، ففيهما الخلاف المذكور).(7 رابعا :العتق، والتدبير :في ص حة العتق قبل القبض عند الشافعية ثلاثة أوجه: الوجه الأول :إن العتق قبل القبض يصح، ويصير به المعتق قابضا، سواء كان للبائع حق الحبس أو لا. وهو قول جمهور متقدمي الشافعية، وهو الوجه الأصح)(8؛ لقوة العتق وغلبته)(9؛ ولذا يجوز إعتاق الآبق دون بيعه).(10 ) (1الأنصاري، تحفة المحتاج، ج،2ص،356الشربيني، مغنى المحتاج، ج،2ص،463والقليوبي، حاشية القليوبي، ج،2ص. 338 ) (2الغزالي، الوجيز، ج،1ص،306وانظر :الوسيط، ج،3ص. 147 ) (3الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 295 ) (4النووي، روضة الطالبين، ج،3ص،167والنووي، المجموع، ج،9ص،319والمحلى، كنز الراغبين، ج،2ص. 338 ) (5الظاهر أنه يعني الإمام الشافعي؛ لأن الأقوال لا تنسب إلا إليه بخلاف الوجوه والطرق. ) (6الماوردي، الحاوي الكبير، ج،5ص. 223 ) (7النووي، روضة الطالبين، ج،3ص،168والهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص،19والقليوبي، حاشية القليوبي، ج،2ص. 338 ) (8النووي، المجموع، ج،9ص،319وانظر :روضة الطالبين، ج،3ص،167والهيتمي، تحفة المحتاج ؛ج،6ص. 20 ) (9الشيرازي، المهذب، ج،3ص. 31 ) (10الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 295 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1052 الوجه الثاني :إن العتق قبل القبض لا يصح، لضعف الملك وعدم استقراره إلا بالقبض). (1وبه قال ابن خيران).(2 مؤجلا، أو حا لا وقد أداه الوجه الثالث :إن لم يكن للبائع حق الحبس، بأن كان الثمن وإلا فلا). (3قال بعض الشافعية :والتدبير في ذلك كالإعتاق).(4المشتري، صح، المذهب الرابع :للحنابلة، وهو :أن ما لا يشترط في جواز بيعه القبض)، (5فلا يصح التصرف فيه بغير عوض إلا العتق، والوص ية به). (6وذهب بعض الحنابلة إلى جواز التصرف قبل القبض في ما ملك بعقد لا ينفسخ بهلاك عوضه، كالصداق، وعوض الخلع، ونحوهما. مثلا ـ أن تهب صداقها، وأن تتصدق به وأن توقفه قبل قبضه،وبناء على هذا :فيجوز للمرأة ـ ونحو ذلك، ولو كان مما يمتنع بيعه قبل قبضه. الفرع الثاني :الأدلة أولا :أدلة المذهب الأول :أما دليلهم على جواز التصرف قبل القبض في الأعيان التي تقدم بيانه ومناقشته. وأماتملك بعقد لا ينفسخ العقد فيها بهلاك عوضه قبل القبض، فقد جواز الوص ية قبل القبض بما ملك بعقد ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض ـ مع أن الأصل :عدم ص حة التصرف في ما ملك بهذا النوع من العقود قبل قبضه مطلقا ـ ؛ فلأن الوص ية أخت الميراث).(7 وأما جواز العتق، والتدبير قبل القبض فالدليل عليه، الآتي: أولا :إن المنع من التصرف قبل القبض، لتمكن الغرر، وهو غرر انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه» :وهذه التصرفات مما لا يحتمل الانفساخ، فلزم الجـواز بدليـله«).(8 ) (1الشيرازي، المهذب، ج،3ص. 31 ) (2النووي المجموع، ج،9ص.319وابن خيران :هو الحسين بن صالح، أبو علي، أحد أركان المذهب الشافعي، ومن كبار الأئمة ببغداد). ت320 :هـ( ينظر :ابن السبكي، طبقات الشافعية، ج،3ص. 271 ) (3النووي، المجموع، ج،9ص. 319 ) (4الأنصاري، فتح الوهاب، ج،2ص،356والهيتمي، تحفة المحتاج، ج،6ص. 20 عد، أو ذرع، وما عدا ذلك فلا يشترط فيه القبض) (5ما يشترط في جواز بيعه القبض، وهو ما بيع مقدار بكيل، أو وزن، أو لصحة بيعه. ينظر :مجد الدين، المحرر، ج،1ص،322وابن مفلح، المبدع، ج،4ص،119وابن النجار، منتهى الإرادات، ج،2ص،333والبهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 280 ) (6المصادر السابقة نفسها. ) (7ابن الهمام، فتح القدير، ج،6ص،512والكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 396 ) (8الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 395 1053د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض ثانيا :إن المانع من التصرف عدم القبض، وبهذه التصرفات يصير قابضا).(1 ثالثا :جواز هذه التصرفات يعتمد قيام ملك الرقبة، وقد وجد، بخلاف البيع، فإن صحته تفتقر إلى ملك الرقبة واليد جميعا).(2 وأما دليل أبي يوسف على بطلان الهبة، والصدقة، والقرض، والإعارة قبل القبض إن ملكت الأعيان المراد التصرف فيها، بعقد ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض فهو :إعمال الأصل الذي بنوا عليه فقه المسألة، وهو :إن ما ملك بهذا النوع من العقود، لا يؤمن منه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه، قال الكاساني» :ولأبي يوسف أن جواز هذه العقود مبني على الملك المطلق، وهو: ملك الرقبة واليد جميعا؛ لأن به يقع الأمن غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه، وغرر الانفساخ ههنا ثابت، فلم يكن الملك مطلقا فلم يجز«).(3 وأما تجويز محمد هذا النوع من التصرفات فل »أن ص حة هذه العقود بالقبض، فإذا أمره بالقبض، فقد أنابه مناب نفسه في القبض فصار بمنزلة الوكيل له، فإذا قبض بأمره يصير قابضا عنه، أولا :بطريق النيابة، ثم لنفسه فيصح«).(4 ثانيا :أدلة المذهب الثاني :استدل المالكية على جواز التصرف بما لا يقابله عوض في الأعيان المملوكة قبل القبض: أما جواز التصرف قبل القبض في غير الطعام :فقد سبقت ادلتهم على ذلك مستوفاة. وأما جواز التصرف في الطعام قبل القبض بما لا يقابله عوض فهو :عدم ورود الدليل بالمنع من ذلك، ولا يتناوله النهي عن بيع الطعام قبل القبض؛ لأن ما لا عوض فيه، ولا بدل عنه، فليس من البيع في شيء، ولا في معناه).(5 وإن تعجب فعجب استدلال ابن حزم على الجواز بالمفهوم المخالف من حديث حكيم بن حزام، أنه قال» :يا رسول االله، إني رجل أشتري هذه البيوع، فما يحل لي منها وما يحرم علي؟ قال» :يا ابن أخي، إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه«). (6قال ابن حزم» :فهذا عموم لكل بيع ولكل ابتياع، وتخصيص لهما مما ليس بيعا ولا ابتياعا«).(7 ) (1المصدر السابق نفسه. ) (2الكاساني، بدائع الصنائع، ج،4ص. 396 ) (3المصدر السابق نفسه. وين ظ ر :السرخسي، المبسوط، ج،13ص،8وابن الهمام، فتح القدي، ج،6ص. 512 ) (4المصدر السابق نفسه. ) (5القرافي، الذخيرة، والباجي، المنتقي، ج،6ص. 276 ) (6تقدم تخريجه. ) (7ابن حزم، المحلى، ج،7ص. 473 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1054 ثالثا :أدلة المذهب الثالث :استدل الشافعية على جواز التصرف قبل القبض في الأعيان المملوكة، إذا كانت مضمونة على من هو في يده، ضمان قيمة، لا ضمان عقد :بأن الملك في تلك الأعيان تام، مستقر، ولو تلفت على ملك صاحبها وضمانه فلا محذور).(1 وأما منعهم التصرف في الأعيان المملوكة قبل القبض، إذا كانت مضمونة على من هو في يده، فتعويلا على علة النهي عن البيع قبل القبض، وهي :ضعف الملك في تلك الأعيان،ضمان عقد؛ وعدم استقراره، فلو تلفت تعرض العقد للفسخ).(2 وقد تقدمت مناقشة هذا الاستدلال، وبيان ضعفه. وأما استثناء بعض الصور من هذا المنع فلعلل ومدركات، ذكرتها عند كل صورة. رابعا :أدلة المذهب الرابع :أما تجويزهم جميع التصرفات قبل القبض في ما لا يشترط القبض فيه لص حة بيعه :فظاهر جلي؛ إذ اشتراط القبض لسائر التصرفات فرع عن اشتراطه للبيع، ولا يمتنع عندهم البيع على مشهور المذهب إلا في المبيع الذي يتعلق به تقدير وحق توفية؛ لأدلة لهم تقدم ذكرها ومناقشتها. وأما المنع من التصرفات في الأعيان المملوكة قبل القبض، ولو بما لا يقابله عوض؛ فقياسا على البيع).(3 وأما استثناء الوص ية، والعتق، فلأن الوص ية أخت الميراث) (4والعتق إتلاف، فكان قبضا).(5 وأما تفريق من فرق من الحنابلة بين حكم ما يملك بعقد ينفسخ بهلاك عوضه قبل القبض وبين ما كان بخلاف ذلك، فقد سلف ذكر مستنده، وما يرد عليه. ٭٭٭ ) (1الرافعي، فتح العزيز، ج،4ص. 299 - 298 ) (2النووي المجموع، ج،9ص. 321 ) (3البهوتي، كشاف القناع، ج،3ص. 280 ) (4المصدر السابق نفسه. ) (5ابن النجار، معونة أولي النهى، ج،5ص. 129 1055د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض : أنجز بحمد االله هذا البحث ومضى بما له وما عليه، غير أنه لا يفوتني في الختام أن أسجل هذه الملاحظات العامة: أولا :إن النهي عن البيع قبل القبض إنما يختص بالطعام وحده، ويتعلق به من دون سائر المبيعات؛ إذ إن أكثر العمومات الواردة في النهي عن بيع المبيع قبل قبضه غير ثابتة. ثانيا :إن ما ثبت من تلك العمومات تتطرق إليه احتمالات شتى، وتتوجه نحوه ضروب من التأويلات القريبة. ثالثا :إن إثبات عل ية وصف للنهي عن بيع الطعام قبل قبضه أمر صعب المنال، وعسر الوصول؛ لخفاء علة ذلك. رابعا :إن التعويل على تعليل النهي للمنع من التصرف بغير البيع، متى توفرت تلك العلة، غير مثمر؛ لعدم ثبوت ذلك الوصف في حكم الأصل. خامسا :في مجال الصور المستجدة في القبض، قررت أن مبنى القبض وأساسه العرف فما اعتبره العرف قبضا كان كذلك في الشرع، ما لم يتعارض مع نص من الشارع. وصلى االله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1056 1ـ الآمدي :علي بن محمد الآمدي :الإحكام في أصول الأحكام، تحقيق :عبد الرزاق عفيفي، المكتب الإسلامي. 2ـ ابن الأثير :أبو السعادات، المبارك بن محمد الجزري )ت606 :هـ( :النهاية في غريب الحديث والأثر، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 3ـ أحمد :أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني )ت41 :هـ( :مسند الإمام أحمد، مؤسسة التاريخ العربي، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، 1414هـ1993/م. 4ـ الأزهري :أبو منصور محمد بن أحمد )ت370 :هـ( :الزاهر في غريب ألفاظ الإمام الشافعي، تحقيق :الدكتور :عبد المنعم بشناتي، دار البشائر الإسلامية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1998/م. 5ـ الإسنوي :جمال الدين عبد الرحيم بن الحسن )ت772 :هـ( :التمهيد في تخريج الفروع على الأصول، تحقيق :الدكتور محمد حسن هيتو، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثالثة1404، هـ1984/م. 6ـ الإشبيلي :أحمد بن فرح اللخمي )ت699 :هـ( :مختصر خلافيات البيهقي، تحقيق: الدكتور ذياب عبد الكريم عقل، والدكتور إبراهيم الخضيري، مكتبة الرشيد، الرياض، وشركة الرياض للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى1417، هـ1997/م. 7ـ الأشقر :عمر سليمان الأشقر :المدخل إلى دراسة المدارس والمذاهب الفقهية، دار عمان ـ الأردن، الطبعة الثانية1481، هـ1998/م.النفائس، 8ـ الأصفهاني :الحسين بن محمد المفضل )ت425 :هـ( :مفردات ألفاظ القرآن، تحقيق: صفوان عدنان داودي، دار القلم، دمشق، والدار الشامية، بيروت، الطبعة الثانية، 1418هـ1997/م. 9ـ ابن أمير الحاج :محمد بن محمد الحلب الحنفي :كتاب التقرير والتجبير، دار الفكر، بيروت ـ لبنان، ط1417، 1هـ1996/م. 10ـ أميربادشاه :محمد أمين، تيسير التحرير، دار الفكر. 1057د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 11ـ الأنصاري :زكريا بن محمد بن أحمد )ت926 :هـ( فتح الوهاب، شرح منهج الطلاب، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ2000/م. تحفة الطلاب بشرح تحرير تنقيح اللباب، دار إحياء الكتب العربية، مصر. 12ـ اطفيش :محمد بن يوسف )ت1232 :هـ( شرح كتاب النيل وشفاء العليل، مكتبة الإرشاد، جدة، الطبعة الثالثة1405، هـ1985/م. 13ـ البابرتي :أكمل الدين محمد بن محمد )ت786 :هـ( :العناية على الهداية، دار الفكر، بيروت ـ لبنان. 14ـ الباجي :القاضي أبو الوليد سليمان بن خلف )494هـ( :المنتقى شرح موطأ مالك. تحقيق :محمد عبد القادر أحمد عطا، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى142، هـ1999/م. إحكام الفصول في أحكام الأصول، تحقيق :الدكتور :عبد االله الجبوري، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1409، هـ1989/م. 15ـ الباقلاني :القاضي أبو بكر محمد بن الطيب )ت403 :هـ( التقريب والإرشاد، تحقيق: د. عبد الحميد بن علي أبو زيد، مؤسسة الرسالة. 16ـ البجيرمي :سليمان بن محمد بن عمر )ت1221 :هـ( :حاشية البجيرمي على فتح الوهاب شرح منهج الطلاب، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1420هـ2000/م. 17ـ البخاري :أبو عبد االله محمد بن إسماعيل الجعفي :صحيح البخاري )مع فتح الباري(، دار السلام، الرياض، ودار الفيحاء، دمشق، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 18ـ البخاري :علاء الدين، عبد العزيز بن أحمد )ت730 :هـ( :كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي، تحقيق :محمد المعتصم باالله البغدادي، دار الكتاب العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1411، هـ1991/م. 19ـ ابن بدران :عبد القادر بن أحمد بن مصطفى :نزهة الخاطر والعاطر، مكتبة المعارف، الرياض، ط1404، 2هـ1984/م. 20ـ ابن بطال :أبو الحسين، علي بن خلف بن عبد الملك :شرح صحيح البخاري، تحقيق: أبو تميم ياسر بن إبراهيم، مكتبة الرشيد للنشر والتوزيع، الرياض ـ المملكة العربية السعودية، الطبعة الأولى1420، هـ2000/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1058 21ـ البعلي :شمس الدين، محمد بن أبي الفتح الحنبلي )ت709 :هـ( :المطلع على أبواب المقنع، المكتب الإسلامي، بيروت، دمشق1401، هـ1981/م. 22ـ البغدادي :أبو محمد بن غانم بن محمد )ت1030 :هـ( :مجمع الضمانات في مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، دراسة وتحقيق :أ. د :.محمد أحمد سراج، وأ.د: علي جمعة محمد. دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع والترجمة، القاهرة ـ مصر، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. 23ـ البغوي :أبو محمد الحسين بن مسعود البغوي )ت516 :هـ( :شرح السنة، تحقيق :علي محمد معوض، وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى1412، هـ1992/م. 24ـ البهوتي :منصور بن يونس الحنبلي )ت1051 :هـ( :كشاف القناع عن متن الإقناع، تحقيق :أبو عبد االله محمد حسن محمد حسن إسماعيل الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 25ـ البوصيري :أحمد بن أبي بكر إسماعيل الكناني )ت840 :هـ( :مصباح الزجاجة في زوائد ابن ماجه )بحاشية شرح السندي(، تحقيق :خليل مأمون شيحا، دار المعرفة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى1416، هـ1996/م. 26ـ البيضاوي :قاضي القضاة، عبد االله بن عمر بن علي )ت685 :هـ( :منهاج الوصول في معرفة علم الأصول، تحقيق :سمير طه المجدوب، عالم الكتب، بيروت، الطبعة الأولى1405، هـ1985/م. 27ـ البيهقي :أبو بكر أحمد بن الحسين بن علي )ت458 :هـ( :السنن الكبرى، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان. معرفة السنن والآثار، تحقيق :سيد كسروي حسن، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1412، هـ1991/م. 28ـ التركماني :عدنان خالد :ضوابط العقد في الفقه الإسلامي، دار الشروق، جدة، الطبعة الأولى1401، هـ1981/م. 29ـ الترمذي :أبو عيسى، محمد بن عيسى بن سورة )ت297 :هـ( :سنن الترمذي )مع شرحه عارضة الأحوذي(، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1418هـ1997/م. 1059د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 30ـ آل تيمية :أبو البركات عبد السلام بن عبد االله، وشهاب الدين عبد الحليم بن عبد السلام، وتقي الدين أبو العباس أحمد بن عبد الحليم :المسودة في أصول الفقه، تحقيق :محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الكتاب العربي، بيروت. 31ـ الثميني :ضياء الدين عبد العزيز بن إبراهيم )ت1223 :هـ( :النيل وشفاء العليل، مكتبة الإرشاد، جدة، الطبعة الثالثة1985/1405، م. التاج المنظوم، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، الطبعة الأولى1421، هـ2000/م. 32ـ الجرجاني :علي بن محمد بن علي )ت816 :هـ( التعريفات، تحقيق :إبراهيم الأبياري، دار الكتاب العربي، بيروت ـ لبنان. الطبعة الأولى1405، هـ1985/م. 33ـ الجصاص :أبو بكر أحمد بن علي الرازي )ت370 :هـ( :مختصر اختلاف العلماء: تحقيق :عبد االله نذير أحمد، دار البشائر الإسلامية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، 1417هـ1996/م. أحكام القرآن، تحقيق :عبد السلام، محمد علي شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 34ـ ابن الجوزي :أبو الفرج )ت597 :هـ( :التحقيق في أحاديث الخلاف، تحقيق :مسعد عبد الحميد محمد السعدني، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 35ـ الجوهري :أبو نصر إسماعيل بن حماد الجوهري )ت400 :هـ( :الصحاح )المسمى تاج اللغة العربية وصحاح العربية(، تحقيق :شهاب الدين أبو عمر، دار الفكر، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى 1418هـ998/م. 36ـ الجويني :إمام الحرمين عبد الملك بن عبد االله بن يوسف). ت478 :هـ( :البرهان في أصول الفقه، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. كتاب التلخيص في أصول الفقه، تحقيق :الدكتور :عبد االله جولم النيبالي، وشبير أحمد العمري، دار البشائر الإسلامية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1996/م. 37ـ ابن الحاجب :جمال الدين بن عمر بن الحاجب المالكي )ت646 :هـ( :جامع الأمهات، الرحمن الأخضر الأخضري، دار اليمامة، دمشق، بيروت، الطبعةٰتحقيق :أبو عبد الأولى1419، هـ1998/م. 38ـ ابن حبان :أبو حاتم محمد بن حيان البستي )ت354 :هـ( :صحيح ابن حيان )بترتيب ابن لبان، المسمى الإحسان(، تحقيق :شعيب الأرنؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الأولى1408، هـ1988/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1060 39ـ الحجاوي :موسى بن أحمد الصالحي )ت960 :هـ( :الإقناع )مع شرحه كشاف القناع(، تحقيق :أبو عبد االله محمد حسن محمد حسن الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 40ـ ابن حجر :أحمد بن علي بن حجر العسقلاني )ت852 :هـ( :فتح الباري شرح صحيح البخاري، دار السلام، الرياض، ودار الفيحاء، دمشق، الطبعة الأولى، 1418هـ1997/م. التلخيص الحبير، تحقيق :الشيخ عادل أحمد عبد الموجود والشيخ علي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. الدراية في تخريج أحاديث الهداية، تحقيق :السيد عبد االله هاشم اليماني المدني، دار مكتبة ابن تيمية، القاهرة. النكت على ابن الصلاح، تحقيق :الدكتور ربيع بن هادي عمير، دار الراية، الرياض، المملكة العربية السعودية، الطبقة الثانية1408، هـ1988/م. تهذيب التهذيب، دار أحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية1413، هـ1993/م. نزهة النظر بشرح نخبة الفكر في مصطلح حديث أهل الأثر، تعليق :أبو عبد الرحيم محمد كمال الدين الأدهمي، مكتبة التراث الإسلامي، القاهرة. 41ـ ابن حزم :أبو محمد بن علي بن أحمد بن سعيد الأندلسي )ت456 :هـ( :المحلى بالآثار، تحقيق :الدكتور عبد الغفار سليمان البغدادي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، 1408هـ1988/م. الإحكام في أصول الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 42ـ أبو الحسين :محمد بن علي البصري المعتمد في أصول الفقه، دار الكتب العلمية، بيروت. 43ـ الحصكفي :محمد بن علي بن محمد الحصني )ت1088 :هـ( :الدر المنتقى في شرح المتلقى، تحقيق :عمران المنصور، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1419هـ1998/م. الدر المختار شرح تنوير الأبصار )مع رد المحتار(، تحقيق :عادل عبد الموجود، وعلي معوض، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان1415، هـ1994/م. 44ـ الحضرمي :أبو إسحاق إبراهيم بن قيس مختصر الخصال، وزارة التراث القومي والثقافة1403، هـ1983/م. الرحمن المغربي )ت954 :هـ( :مواهبٰ45ـ الحطاب :أبو عبد االله محمد بن محمد بن عبد الجليل لشرح مختصر خليل، تحقيق :زكريا عميرات، مكتبة دار الباز. تحرير الكلام في مسائل الالتزام، تحقيق :عبد السلام محمد الشريف، دار الغرب الإسلامي. 1061د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 46ـ حيدر :علي حيدر درر الحكام شرح مجلة الأحكام، تعريب :المحامي فهمي الحسيني، دار الجيل، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1411، هـ1991/م. 47ـ الحيمي :الحسين بن أحمد بن الحسين )ت221 :هـ( :الروض النضير شرح مجموع الفقه الكبير، دار الجيل، بيروت. 48ـ الخرشي :محمد بن عبد االله بن علي الخرشي المالكي )ت1101 :هـ( :حاشية الخرشي على مختصر خليل، تحقيق :الشيخ زكريا عميرات، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 49ـ الخطابي :أبو سليمان حمد بن محمد البستي )ت388 :هـ( معالم السنن شرح سنن أبي داود، تحقيق :عبد السلام عبد الشافي محمد، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1411، هـ1991/م. 50ـ الخطيب البغدادي :أبو بكر أحمد بن علي )ت463 :هـ( :الكفاية في علم الرواية، تحقيق :د. أحمد عمر هاشم، دار الكتاب العربي، بيروت، الطبعة الثانية، 1406هـ1986/م. 51ـ الخفيف :علي الخفيف :مختصر أحكام المعاملات، دار الفكر العربي، القاهرة ـ مصر، الطبعة الأولى1417، هـ1996/م. 52ـ خليل :خليل بن إسحاق بن موسى المالكي :مختصر خليل في فقه الإمام مالك، مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر1341، هـ1922/م. 53ـ الدارقطني :علي بن عمر بن أحمد )ت385 :هـ( :سنن الدارقطني، عالم الكتب، بيروت ـ لبنان، الطبعة الرابعة1406، هـ1986/م. الرحمن بن محمد بن سليمان الكليبولي :مجمع الأنهر في شرح ملتقىٰ54ـ داماد :عبد الأبحر، تحقيق :خليل عمران المنصور، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1998/م. 55ـ أبو داود :سليمان بن الأشعث السجستاني )ت275 :هـ( :سنن أبي داود، دار ابن حزم، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1998/م. مراسيل أبي داود، تحقيق :شعيب الأرناوؤط، مؤسسة الرسالة، الطبعة الأولى1408، هـ1988/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1062 56ـ الدردير :أبو البركات أحمد بن محمد العدوي )ت1201 :هـ( :الشرح الكبير على مختصر خليل، تحقيق :محمد عبد االله شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1996/م. الشرح الصغير، تحقيق :محمد عبد السلام شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لينان، الطبعة الأولى1415، هـ1995/م. 57ـ ابن دريد :محمد بن الحسن الأزدي البصري )ت321 :هـ( :جمهرة اللغة، دار صادر بيروت. 58ـ الدسوقي :محمد بن أحمد بن عرفة المالكي )ت1230 :هـ( :حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، تحقيق :محمد عبد االله شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1996/م. 59ـ الرازي :محمد بن عمر بن الحسين :المحصول في أصول الفقه، دار الكتب العلمية. 60ـ الرافعي :أبو القاسم عبد الكريم بن محمد القزويني الشافعي )ت623 :هـ( :فتح العزيز شرح الوجيز، تحقيق :علي محمد معوض، وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1997/م. الرحمن بن رجب الحنبلي )ت795 :هـ( :القواعد في الفقهٰ61ـ ابن رجب :أبو الفرج عبد الإسلامي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. شرح علل الترمذي، تحقيق :د. همام عمان ـ الأردن، مكتبة الرشيد الرياض، الطبعة الثانية،عبد الرحيم سعيد، دار الرازي، 1421هـ2001/م. 62ـ الرصاع :أبو عبد االله محمد الأنصاري )ت489 :هـ( :شرح حدود ابن عرفة )الموسوم الهداية الكافية الشافية، لبيان حقائق الإمام ابن عرفة الوافية(، تحقيق :محمد أبو الأجفان، والطاهر المعموري، دار الغرب الإسلامي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1993م. 63ـ الزبيدي :محب الدين محمد مرتضى الحسيني الواسطي تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق :علي شيري، دار الفكر، بيروت ـ لبنان1414، هـ1994/م. 64ـ الزرقا :أحمد بن محمد شرح القواعد الفقهية، تحقيق :مصطفى أحمد الزرقا، دار القلم، دمشق ـ سوريا، الطبعة الثانية1409، هـ1989/م. 1063د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 65ـ الزرقا :مصطفى بن أحمد :نظرية الالتزام العامة في الفقه الإسلامي، دار القلم دمشق ـ سوريا، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. المدخل الفقهي العام، دار القلم، دمشق، الطبعة الأولى.1998/1418، 66ـ الزرقاني :محمد بن عبد الباقي بن يوسف المالكي )ت1122 :هـ( :شرح الزرقاني على موطأ الإمام مالك، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1411، هـ1990/م. 67ـ الزركشي :محمد بن بهادر الشافعي )ت794 :هـ( :المنثور في القواعد، تحقيق :تيسير فائق أحمد محمود، الطبعة الأولى1402، هـ1982/م. 68ـ الزركشي :محمد بن عبد االله الزركشي المصري الحنبلي )ت772 :هـ( :شرح الزركشي على مختصر الخرقي في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، تحقيق: الرحمن بن عبد االله الجبرين، دار مكتبة العبيكان، الرياض، المملكةٰعبد االله بن عبد العربية السعودية، الطبعة الأولى1413، هـ1993/م. 69ـ الزمخشري :أبو القاسم جار االله محمود بن عمر بن أحمد )ت538 :هـ( :أساس البلاغة، تحقيق :محمد باسل عيون السود، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1999/م. 70ـ الزيلعي :أبو محمد عبد االله بن يوسف الحنفي )ت762 :هـ( :نصب الراية الأحاديث الهداية، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الثالثة1407، هـ1987/م. 71ـ الزيلعي :عثمان بن علي الحنفي )ت743 :هـ( :تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، تحقيق: أحمد عزو عناية، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ2000/م. 72ـ السالمي :أبو محمد عبد االله بن حميد السالمي )ت1331 :هـ( :طلعة الشمس، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1405، هـ1985/م. جوهر النظام في علمي الأديان والأحكام، تعليق :أبو إسحاق اطفيش، الطبعة العاشرة1405، هـ1984/م. مدارج الكمال في نظم مختصر الخصال، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، 1403هـ1983/م. 73ـ ابن السبكي :أبو نصر عبد الوهاب بن علي بن الكافي )ت771 :هـ( :طبقات الشافعية الكبرى، تحقيق :محمود محمد الطناحي، وعبد الفتاح محمد الحلو، دار إحياء الكتب العربية، الطبعة الثانية1413، هـ1992/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1064 74ـ أبو ستة :محمد بن عمر النفوسي :حاشية أبي ستة على الإيضاح، دار الفتح، الطبعة الثانية. الرحمن )ت920 :هـ( :فتح المغيث بشرح ألفيةٰ75ـ السخاوي :أبو عبد االله، محمد بن عبد الحديث، تحقيق :علي حسين علي، دار الإمام الطبري، الطبعة الثانية، 1412هـ1992/م. 76ـ السرخسي :أبو بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل )ت490 :هـ( :المبسوط، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1414، هـ1993/م. أصول السرخسي، تحقيق: أبو الوفا الأفغاني، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان. 77ـ السمرقندي :علاء الدين محمد بن أحمد بن أبي أحمد )ت539 :هـ( 78ـ تحفة الفقهاء، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 79ـ السمعاني :أبو المظفر منصور بن محمد بن عبد الجبار )ت489 :هـ( :قواطع الأدلة في الأصول، تحقيق :محمد حسن محمد حسن إسماعيل الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 80ـ السندي :أبو الحسن بن عدي الهادي الحنفي )ت1138 :هـ( :شرح سنن ابن ماجه، تحقيق :الشيخ خليل مأمون شيحا، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1416هـ1996/م. 81ـ ابن سيده :علي بن إسماعيل بن سيده )ت458 :هـ( :المحكم والمحيط الأعظم، تحقيق :الدكتور عبد الحميد هنداوي، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى، 1421هـ2000/م. الرحمن بن أبي بكر )ت911 :هـ( :الأشباه والنظائر في قواعد وفروعٰ82ـ السيوطي :عبد الفقه الشافعي، تحقيق :محمد حسن الشافعي، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، 1419هـ1998/م. 83ـ ابن الشاط :أبو القاسم قاسم بن عبد االله بن الشاط )ت723 :هـ( :إدرار الشروق على أنواء الفروق، تحقيق :خليل المنصور، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1998/م. 1065د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 84ـ الشاطبي :إبراهيم بن موسى اللخمي الغرناطي المالكي )ت790 :هـ( :الموافقات في أصول الشريعة، تحقيق :الشيخ عبد االله دراز، الطبعة الثالثة1417، هـ1997/م. الاعتصام، تحقيق :محمود طعيمة حلبي، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1418هـ.1997/ 85ـ الشافعي :محمد بن إدريس المطلبي )ت204 :هـ( :كتاب الأم، تحقيق :أحمد عبيد عناية، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى. 86ـ ابن شداد :أبو المحاسن يوسف بن رافع بن شداد )ت632 :هـ( :دلائل الأحكام، تحقيق: د. محمد شيخاني، ود. زياد الدين الأيوبي، دار قتيبة، دمشق، بيروت، الطبعة الأولى، 1413هـ1992/م. 87ـ الشربيني :شمس الدين محمد بن محمد الحطيب )ت977 :هـ( :مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، تحقيق :علي محمد معوض، وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى1415، هـ1994/م. 88ـ الشلبي :حاشية الشلبي على تبيين الحقائق، تحقيق :أحمد عزو عناية، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ2000/م. 89ـ شلبي :محمود مصطفى شلبي المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي وقواعد الملكية والعقود فيه، دار النهضة العربية، بيروت1403، هـ1983/م. 90ـ الشماخي :أبو ساكن عامر بن علي :الإيضاح، دار الفتح، الطبعة الثانية. 91ـ الشوكاني :محمد بن علي بن محمد )ت1255 :هـ( :نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار من أحاديث سيد الأخيار، تحقيق :خليل مأمون شيحا، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ 1998م. السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، تحقيق :محمود إبراهيم زيد، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، 1405هـ1985/م. 92ـ الشيباني :محمد بن الحسن )ت179 :هـ( :موطأ الإمام مالك برواية محمد بن الحسن مع التعليق الممجد على موطأ محمد، تحقيق :د. تقي الدين النووي، دار السنة والسيرة، بومباي، دار القلم، دمشق. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1066 93ـ الشيرازي :أبو إسحاق إبراهيم بن علي )ت476 :هـ( :المهذب في فقه الإمام الشافعي، تحقيق :د. محمد الزحيلي، دار القلم، دمشق، والدار الشامية، بيروت. التنبيه في فقه الإمام الشافعي، تحقيق :علي معوض، وعادل عبد الموجود، دار الأرقم، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 94ـ الصاوي :أحمد الصاوي بلغة السالك لأقرب المسالك على الشرح الصغير، تحقيق: محمد عبد السلام شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1415هـ1995/م. 95ـ الصنعاني :محمد بن إسماعيل الأمير اليمني )ت1182 :هـ( :سبل السلام شرح بلوغ المرام من جمع أدلة الأحكام، تحقيق :إبراهيم عصر، دار الحديث، مصر. الرحمن بن عمر بن أبي القاسم بن علي بن عثمان البصريٰ96ـ الضرير :أبو طالب عبد )ت624 :هـ( :الواضح في شرح مختصر الخرقي، تحقيق :عبد الملك بن عبد االله بن دهيش، دار خضر، بيروت ـ لبنان1421، هـ2000/م. 97ـ الضرير :صديق محمد الأمين :القبض صوره وبخاصة المستجدة منها وأحكامها، منظمة المؤتمر الإسلامي)، مرقون(. 98ـ الطحاوي :أبو جعفر أحمد بن سلامة بن عبد الملك بن سلمة الأزدي الحجري المصري الحنفي )ت321 :هـ( :شرح معاني الآثار، تحقيق :محمد زهري النجار، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية1407، هـ1987/م. شرح مشاكل الآثار، تحقيق :شعيب الأرنؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى، 1415هـ1994/م. 99ـ الطيالسي :أبو داود سليمان بن داود بن الجارود الفارسي البصري )ت204 :هـ( :مسند أبي داود الطيالسي، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان. 100ـ ابن عابدين :محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز بن أحمد )ت1252 :هـ( :رد المحتار على الدر المختار شرخ تنوير الأبصار، تحقيق :عادل أحمد عبد الموجود، وعلي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1415، هـ1994/م. نشر العرف، في بناء بعض الأحكام على العرف )ضمن رسائل ابن عابدين(، دار إحياء الكتاب العربي، بيروت ـ لبنان. 1067د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 101ـ ابن عباد :كافي الكفاية الصاحب إسماعيل بن عباد )ت385 :هـ( :المحيط في اللغة، تحقيق :محمد حسن آل ياسين، عالم الكتب، بيروت، الطبعة الأولى1414، هـ1994/م. 102ـ ابن عبد البر :أبو عمر يوسف بن عبد االله بن محمد النمري الأندلسي )ت463 :هـ(: التمهيد لما في الموطأ من المعاني والأسانيد، تحقيق :محمد الفلاح، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المغرب1405، هـ1984/م. الاستذكار الجامع لمذاهب فقهاء الأمصار وعلماء الأقطار، تحقيق :عبد المعطي أمين قلعجي، دار قتيبة، دمشق، بيروت، ودار الوعي، حلب، القاهرة، الطبعة الأولى1414، هـ1993/م. الكافي في فقه أهل المدينة، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، 1413هـ1992/م. جامع بيان العلم وفضله، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. الرحمن )ت528 :هـ( :الأحكام الوسطى منٰ103ـ عبد الحق :أبو محمد عبد الحق بن عبد أحاديث النبي ژ،تحقيق :حمدي السلفي، وصبحي السامرائي، مكتبة الرشد، الرياض1416، هـ1995/م. 104ـ عبد الرزاق :أبو بكر عبد الرزاق بن همام الصنعاني )ت211 :هـ( :المصنف، تحقيق: الرحمن الأعظمي، منشورات المجلس العلمي. ٰحبيب 105ـ ابن عبد السلام :أبو محمد عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام )ت660 :هـ( :قواعد الأحكام في مصالح الأنام، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان. الإشارة إلى الإيجاز في بعض أنواع المجاز، دار الفكر، دمشق. 106ـ ابن عبد الهادي :شمس الدين محمد بن أحمد بن عبد الهادي الحنبلي )ت744 :هـ(: تنقيح تحقيق أحاديث التعليق، تحقيق :أيمن صالح شعبان، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 107ـ عبد الوهاب :عبد الوهاب بن علي بن نصر البغدادي المالكي )ت422 :هـ( :عيون المجالس، تحقيق :أمباي بن كيياكاه، مكتبة الرشيد، الرياض، المملكة السعودية، الطبعة الأولى1421، هـ2000/م. الإشراف علي نكث مسائل الخلاف، تحقيق: الجيب بن طاهر، دار ابن حزم، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. المعونة على مذهب عالم المدينة، تحقيق :محمد حسن محمد حسن إسماعيل الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1998/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1068 108ـ العراقي :أبو الفضل عبد الرحيم بن الحسين، توفي )806هـ( :طرح التثريب في شرح التقريب، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان1413، هـ1992/م. التبصرة والتذكرة، تحقيق :محمد بن الحسين العراقي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. 109ـ ابن العربي :أبو بكر محمد بن عبد االله بن محمد بن عبد االله المالكي )ت543 :هـ(: عارضة الأحوذي بشرح صحيح الترمذي، تحقيق :الشيخ جمال مرعشلي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. القبس في شرح موطأ ابن أنس، تحقيق :أيمن نصر الأزهري، وعلاء إبراهيم الأزهري، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1998/م. أحكام القرآن، تحقيق :علي محمد البجاوي، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان1407، هـ1987/م. 110ـ ابن العماد :أبو الفلاح، عبد الحي بن العماد الحنبلي )ت1089 :هـ( :شذرات الذهب في أخبار من ذهب، دار إحياء التراث العربي، بيروت. 111ـ عميرة :شهاب الدين أحمد البرسلي )ت957 :هـ( :حاشية عميرة على الكنز الراغبين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1997/م. 112ـ عياض :أبو الفضل القاضي عياض بن موسى بن عياض اليحصبي )ت544 :هـ( :إكمال المعلم بفوائد المسلم، تحقيق :يحيى إسماعيل، دار الوفاء للطباعة والنشر والتوزيع، المنصورة1419، هـ1988/م. 113ـ العيني :أبو محمد محمود بن أحمد )ت855 :هـ( :عمدة القاري شرح صحيح البخاري، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر، الطبعة الأولى، 1392هـ1972/م. البناية في شرح الهداية، دار الفكر، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية1411، هـ1990/م. 114ـ الغزالي :أبو حامد محمد بن محمد الغزالي :الوجيز في فقه الإمام الشافعي، تحقيق :علي معوض، وعادل عبد الموجود، شركة دار الأرقم بن أبي الأرقم، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. الوسيط في المذهب، تحقيق :أحمد محمود إبراهيم، ومحمد ثامر، دار السلام، الطبعة الأولى1417، هـ1997/م. المنخول من تعليقات الأصول، تحقيق :محمد حسن هيتو، دار الفكر، دمشق، الطبعة الثانية، 1400هـ1980/م. المستصفى من علم الأصول، تحقيق :محمد سليمان الأشقر، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1417، هـ1997/م. 1069د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 115ـ ابن فارس :أبو الحسين أحمد بن فارس بن زكريا الرازي )ت395 :هـ( :معجم مقاييس اللغة، تحقيق :إبراهيم شمس الدين، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. 116ـ الفراء :أبو زكريا يحيى بن زياد الفراء )207هـ( :معاني القرآن، تحقيق :أحمد يوسف نجاتي، ومحمد علي النجار. 117ـ الفندلاوي :أبو الحجاج يوسف بن دوناس الفندلاوي )ت543 :هـ( :كتاب تهذيب المسالك في نصرة مذهب مالك، تحقيق :أحمد بن محمد البوشيخي، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المغرب1419، هـ1998/م. 118ـ الفيروزآبادي :مجد الدين محمد بن يعقوب )ت817 :هـ( :القاموس المحيط، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان1412، هـ1991/م. 119ـ الفيومي :أحمد بن محمد علي المقرىء المصباح المنير، مكتبة لبنان. 120ـ ابن قائد :عثمان بن أحمد بن سعيد النجدي )ت1097 :هـ( :حاشية ابن قائد على منتهى الإرادات، تحقيق :الدكتور عبد االله بن عبد المحسن التركي، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1419، هـ1999/م. 121ـ القاري :نور الدين أبو الحسن علي بن سلطان محمد )ت1014 :هـ( :فتح باب العناية بشرح النقاية، تحقيق :محمد نزار تميم، وهيثم نزار تميم، شركة دار الأرقم بن أبي الأرقم، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. مرقاة المفاتيح شرح مشكاة المصابيح، تحقيق :صدقي محمد أمين العطا، دار الفكر، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1412، هـ1992/م. 122ـ ابن القاسم :شهاب الدين بن حجر الهيثمي )ت973 :هـ( :حاشية ابن القاسم العبادي على تحفة المحتاج بشرح المنهاج، تحقيق :الشيخ محمد عبد العزيز الخالدي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1416، هـ1996/م. 123ـ ابن قدامة :أبو محمد عبد االله بن أحمد بن محمد )ت620 :هـ( :المغني، تحقيق: محمد خليل هراس، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة ـ مصر. المقنع في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، تحقيق :محمود الأرناؤوط، وياسين محمود الخطيب، مكتبة السوادي، جدة ـ المملكة السعودية، الطبعة الأولى1421، هـ2000/م. روضة الناضر وجنة المناظر، مكتبة المعارف، الرياض، الطبعة الثانية1404، هـ1984/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1070 124ـ القدوري :أحمد بن محمد بن أحمد )ت428 :هـ( :مختصر القدوري، تحقيق: عبد المجيد طعمة حلبي، دار المعرفة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1998/م. 125ـ القرافي :أحمد بن إدريس الصنهاجي )ت684 :هـ( :الذخيرة، تحقيق :الأستاذ سعيد أعراب، دار الغرب الإسلامي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1994، م. الفروق في أنوار البروق في أنواء الفروق، تحقيق :خليل المنصور، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1998/م. شرح تنقيح الفصول، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 126ـ القره داغي :علي محيي الدين علي مبدأ الرضا في العقود، دار البشائر الإسلامية، بيروت، الطبعة الأولى1406، هـ1985/م. 127ـ القرطبي :أبو عبد االله محمد بن أحمد الأنصاري، الجامع أحكام القرآن، دار الكتاب العربي. 128ـ القرطبي :أحمد بن عمر بن إبراهيم )ت656 :هـ( :المفهم لما أشكل من تلخيص كتاب مسلم، تحقيق :محيي الدين ديب مستو، ويوسف علي بديوي، وأحمد محمد السيد، ومحمود إبراهيم بزال، دار ابن كثير، دمشق، بيروت، ودار الكلم الطيب، دمشق، بيروت. 129ـ ابن القطان :أبو الحسين علي بن محمد بن عبد الملك )ت628 :هـ( :بيان الوهم والإيهام الواقعين في كتاب الأحكام، تحقيق :حسين آيت سعيد، دار طيبة، الرياض، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. 130ـ القليوبي :شهاب الدين أحمد بن أحمد بن سلامة )ت1069 :هـ( :حاشية القليوبي، الرحمن، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى،ٰتحقيق :عبد اللطيف عبد 1417هـ1997/م. الرحمن أبي زيد القيرواني386)،هـ( :النوادر ٰ131ـ القيرواني :أبو محمد عبد االله بن عبد والزيادات، تحقيق :الدكتور :عبد االله المرابط الترغي، والأستاذ محمد عبد العزيز الدباغ، دار المغرب الإسلامي. 132ـ ابن القيم :شمس الدين بن قيم الجوزية )ت751 :هـ( :تهذيب سنن أبي داود، تحقيق: مصطفى الهنداوي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان. إعلام الموقعين عن رب العالمين، طبعة عبد السلام شقرون، القاهرة. 1071د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 133ـ ابن كثير :أبو الفداء إسماعيل بن كثير القرشي الدمشقي )ت774 :هـ( :تفسير القرآن العظيم، ضبط ومراجعة مكتب الدراسات والبحوث العربية والإسلامية، إشراف الشيخ إبراهيم محمد رمضان، دار مكتبة الهلال، بيروت ـ لبنان. 134ـ كحالة :عمر رضا كحالة معجم المؤلفين، تحقيق :مكتب التراث في مؤسسة الرسالة، مؤسسة الرسالة، الطبعة الأولى1414، هـ1993/م. 135ـ الكاساني :أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي )ت587 :هـ( :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، تحقيق :محمد عدنان بن ياسين درويش، دار إحياء التراث العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية1419، هـ1998/م. 136ـ الكفوي :أبو البقاء أيوب بن موسى الحسيني، توفى )1094هـ1683/م( الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، 1419هـ1998/م. 137ـ الكانوهلوي :محمد زكريا الكاندهلوي أوجز المسالك إلى موطأ مالك، دار الفكر، بيروت ـ لبنان1409، هـ1989/م. 138ـ اللكنوي :أبو الحسنات محمد عبد الحي الهندي )ت1304 :هـ( :التعليق الممجد على موطأ محمد، تحقيق :د. تقي الدين الندوي، دار السنة والسيرة، بومباي ـ الهند، دار القلم، دمشق ـ سوريا، الطبعة الأولى1412، هـ1991/م. 139ـ ابن ماجه :أبو عبد االله محمد بن يزيد القزويني )ت273 :هـ( :سنن ابن ماجه، تحقيق :الشيخ خليل مأمون شيخا، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1416هـ19896/م. 140ـ المازري :المعلم بفوائد مسلم، تحقيق :محمد الشاذلي النيفر، المؤسسة الوطنية للترجمة والتحقيق والدراسات. 141ـ مالك :مالك بن أنس بن مالك :الموطأ )مع شرحه المنتقى(، تحقيق :محمد عبد القادر أحمد عطا، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1420هـ1999/م. 142ـ الماوردي :أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب البصري )ت540 :هـ( :الحاوي الكبير، تحقيق :الشيخ علي محمد معوض، والشيخ عادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1414، هـ1994/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1072 الرحمن بن عبد الرحيم )ت1353 :هـ( :تحفةٰ143ـ المباركفوري :أبو العلا محمد عبد الأحوذي بشرح جامع الترمذي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1410هـ1990/م. 144ـ المحلي :جلال الدين محمد أحمد المحلي )ت864 :هـ( :كنز الراغبين، تحقيق: الرحمن، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى،ٰعبد اللطيف عبد 1417هـ1997/م. 145ـ المرتضى :أحمد بن يحيى المرتضى )ت840 :هـ( :كتاب البحر الزاخر، تحقيق: القاضي عبد االله بن عبد الكريم الجرافي، مؤسسة الرسالة، بيروت ـ لبنان، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة ـ مصر. 146ـ المرداوي :أبو الحسن علي بن سليمان )ت885 :هـ( :الإنصاف، تحقيق :محمد حامد الفيقي، دار إحياء التراث العربي، مؤسسة التاريخ العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية. 147ـ المرغيناني :برهان الدين علي بن أبي بكر )ت593 :هـ( :الهداية شرح بداية المبتدئ، تحقيق :محمد محمد ثامر، وحافظ عاشور حافظ، دار السلام، 1420هـ2000/م. 148ـ المزني :أبو إبراهيم إسماعيل بن يحيى بن إسماعيل )ت264 :هـ( :مختصر المزني )مع شرحه الحاوي الكبير(، تحقيق :علي محمد معوض، وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1414، هـ1994/م 149ـ مسلم :مسلم بن الحجاج القشيري النيسابوري )ت261 :هـ( :صحيح مسلم )مع شرح النووي(، تحقيق :خليل مأمون شيحا، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان، الطبعة السابعة، 1421هـ2000/م. 150ـ المطيعي :محمد نجيب :تكملة المجموع، مكتبة الإرشاد، جدة ـ المملكة العربية السعودية. 151ـ ابن مفلح :إبراهيم بن محمد بن عبد االله بن محمد بن مفلح )ت884 :هـ( :المبدع في شرح المقنع، المكتب الإسلامي. 1073د. محمد بن راشد بن صالح الغاربينظـرية القبض 152ـ المنجي :زين الدين المنجي التنوفي الحنبلي :الممتع في شرح المقنع، تحقيق: عبد الملك بن عبد االله بن دهيش. 153ـ ابن منظور :أبو الفضل جمال الدين محمد بن مكرم الأفريقي المصري لسان العرب، دار صادر، بيروت ـ لبنان. 154ـ المواق :أبو عبد االله محمد بن يوسف المواق )ت797 :هـ( :التاج والإكليل لمختصر خليل، تحقيق :الشيخ زكريا عميرات، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1416، هـ1995/م. 155ـ الموصلي :عبد االله بن محمود بن مورود الحنفي )ت683 :هـ( :الاختيار لتعليل المختار، تحقيق :الشيخ زهير عثمان الجعيد، دار الأرقم بن أبي الأرقم، بيروت، لبنان. 156ـ ابن النجار :محمد بن أحمد الفتوحي الحنبلي )972هـ( :منتهى الإرادات في جمع الرحمن التركي، مؤسسة ٰالمقنع مع التنقيح والزيادات، تحقيق :عبد االله بن عبد الرسالة، الطبعة الأولى1419، هـ1999/م. معونة أولي النهى شرح المنتهى )منتهى الإرادات(، تحقيق :د. عبد الملك بن عبد االله بن دهيش، دار خضر، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثالثة1419، هـ1998/م. 157ـ النجفي :محمد حسن النجفي )ت1266 :هـ( :جواهر الكلام شرح شرائع الإسلام، مؤسسة التاريخ العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة السابعة. 158ـ ابن نجيم :زين الدين بن إبراهيم بن محمد المصري الحنفي )ت970 :هـ( :البحر الرائق شرح كنز الدقائق، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1418هـ1997/م. الرحمن أحمد بن شعيب بن علي بن سنان )ت303 :هـ( :سننٰ159ـ النسائي :أبو عبد النسائي، دار ابن حزم، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. 160ـ النسفي :نجم الدين أبي حفص عمر بن محمد الحنفي )ت537 :هـ( :طلبة الطلبة في الاصطلاحات الفقهية، تحقيق :أبو عبد االله محمد حسن محمد إسماعيل الشافعي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1418، هـ1997/م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1074 161ـ النووي :أبو زكريا محيى الدين بن شرف )ت676 :هـ( :كتاب المجموع شرح المهذب للشيرازي، تحقيق :محمد نجيب المطبعي، مكتبة الإرشاد، جدة، المملكة العربية السعودية. تحرير ألفاظ التنبيه أو لغة الفقه، تحقيق :عبد الغني الدقر، دار القلم، دمشق، الطبعة الأولى1408، هـ1988/م. روضة الطالبين، تحقيق :الشيخ عادل أحمد عبد الموجود، والشيخ علي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1412، هـ1992/م. منهاج الطالبين )مع شرحه مغني المحتاج(، تحقيق :علي معوض، وعادل عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى، 1415هـ1994/م. 162ـ ابن الهمام :محمد بن عبد الواحد السيواسي السكندري )ت681 :هـ( :فتح القدير على الهداية، دار الفكر، بيروت ـ لبنان. 163ـ الهندي :صفي الدين محمد بن عبد الرحيم الأرموي :نهاية الوصول في علم الأصول، تحقيق :صالح بن سلمان اليوسف، وسعد بن سالم السويح، المكتبة التجارية، بمكة المكرمة ـ المملكة السعودية، الطبعة الأولى1416، هـ1996/م. 164ـ الهيتمي :شهاب الدين ابن حجر الهيتمي )ت973 :هـ( :تحفة المحتاج بشرح المنهاج، تحقيق :الشيخ محمد عبد العزيز الخالدي، دار الكتب العلمية، بيروت ـ لبنان، الطبعة الأولى1416، هـ1996/م. 165ـ الهيثمي :نور الدين علي بن أبي بكر )ت807 :هـ(، الزوائد ومنبع الفوائد، دار الكتاب العربي، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثالثة1402، هـ1982/م. 166ـ ابن أبي الوفاء :أبو محمد عبد القادر بن أبي الوفاء محمد بن أبي الوفاء القرشي )ت775 :هـ( :الجواهر المضيئة في طبقات الحنفية، مير محمد كتب خانه، كراتشي. 167ـ مجمع الفقه الإسلامي :قرارات وتوصيات مجمع الفقه الإسلامي، من الدورة الثانية حتى العاشرة، جدة، الطبعة الثانية1418، هـ1998/م. 1075 « ) ( ...« . )مدير الإشراف التربوي بمركز السلطان قابوس، سلطنة عمان( ``` الحمد الله رب العالمين، الذي ألهم عباده المخلصين طرق الوصول إلى معرفته، فأبصروا الحكم المضيئة، فرفع منزلتهم وأعلى قدرهم، والصلاةالحقائق المشرقة، واهتدوا إلى ونذيرا، بشيرا والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، وقائد الغر المحجلين، الذي بعثه االله منيرا، سيدنا محمد وعلى آله وصحبه الغر الميامين، وعلى كل منوداعيا إليه بإذنه وسراجا اهتدى بهديهم إلى يوم الدين. أما بعد: فهذا بحث مختصر أو ورقة علمية عن كتاب »المحاربة« للعلامة بشير بن محمد بن محبوب تتخصص في بحثالرحيلي )ت290 :هـ(، وهو أحد تلك الكتب المبكرة في التراث الفقهي التي كبيرا من المؤلفين في موضوع واحد يتم تناوله من جميع جوانبه، كان ذلك بلا شك إدراكا الملحة حقها الكافي من الدراسة ذلك الوقت بضرورة التخصص الفقهي وإعطاء الموضوعات والبحث والاستنباط، يسانده التطبيق العملي لأحكام الدين في تلك الحقبة، ما جعل العلماء يربطون الجانب النظري بالجانب التطبيقي، وهو الأمر الذي نفتقده نحن في عصرنا، حيث يكثر جانب التنظير ويقل جانب التطبيق العملي، ما يجعل الفجوة تتسع بين الجانبين. لذا آمل أن أقدم قراءة مختصرة لذلك الكتاب القيم، تعكس بعض طرق التفكير لدى يسيرا من قدراتهم الفقهية في علاج القضايا المعاصرةعلمائنا في ذلك الوقت، وترينا جانبا لهم، مع اعترافي بالتقصير عن إيفاء الموضوع حقه، وذلك للقصور الذي يلازمني، وكذلك لضيق الوقت الذي أعددتها فيه مع زحمة المشاغل. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1076 وتأتي هذه الورقة العلمية لتسهم بقدر يسير في تحقيق أهداف هذه الندوة الفقهية المباركة التي تدرس تراثنا الفقهي وتستخرج منه ما يعين على وضع النظرية الفقهية الجديدة، فما أحوجنا إلى دراسة ذلك التراث لنفيد منه في واقع حياتنا المعاصرة، حيث يكشف لنا وجود قضايا مشابهة لقضايا عصرنا ولندرك أن الأسلاف سبقونا في كثير من الأمور باجتهادهم وطرق تفكيرهم العلمية للتعامل مع الواقع من منظور الشريعة الإسلامية الغراء. وقد لا نجد في تلك الكتب الصفراء ما يوافق هوانا أو ما نطمح إليه بشكل كامل، ولكن كبيرا وعظيما يتلاءم مع واقعهم الذي كانوا يعيشونه، ويساعدنا نحن للمضي ما احتوته كان على المنهج نفسه، لا للتقليد، ولكن للتجديد بما يتناسب مع معطيات العصر الذي نعيشه، مستمدا من الشريعة ويصلح الواقع الذيويساعد كذلك أجيال المستقبل لتضع لنفسها منهجا يعيشونه. وأخيرا أشكر وزارة الأوقاف والشؤون الدينية على جهودها المباركة المثمرة في إقامة مثل هذه الندوات العلمية الفقهية التي بلا شك نتعلم منها الكثير، والتي ستعين على تطور العلوم الفقهية، وتضيف الكثير من الأفكار والرؤى والاستنباطات الفقهية إلى اجتهادات السابقين. وأخص بالشكر اللجنة المنظمة لهذه الندوة على توجيه الدعوة لي لأتعلم ولأشارك بالحضور والطرح المتواضع لهذه الورقة، ونسأل االله أن يوفقنا جميعا إلى خيري الدنيا والآخرة. ٭٭٭ 1077د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( )(1 )»« « « ( ’: : )كتاب المحاربة( الذي ظهر محققا ومطبوعا). (2هو أحد ثلاثة كتب مختصرة أو سير )جمع العمانيين القدامى( للعلامة أبي المنذر بشير بن محمد بن محبوبسيرة بحسب مصطلح العلماء الرحيلي، والكتابان الآخران أحدهما بعنوان »الرصف« في العقيدة وأصول الفقه وبعض فروع الفقه السياسي، والثاني لا عنوان له لكنه يناقش قضية كانت مثار خلاف بين العلماء في ذلك الوقت، وهي قضية اختلاف العلماء في مسألة عزل الإمام الصلت بن مالك وتولية راشد بن النظر، وما تولد عنها من تكون المدرستين الرستاقية والنزوانية في ما بعد. وما يهمنا في هذا الموضع هو )كتاب المحاربة(، فهو كتاب يقع في حدود ثلاثين صفحة بحسب الإخراج الحديث للكتاب بعد الطباعة، وموضوعه الرئيس :فقه الدعوة والجهاد والحرب التي قد يخوضها المسلمون مع المعادين من المشركين والباغين من المسلمين والأحكام المترتبة عليها، بالإضافة إلى موضوع الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وطرق الحفاظ على المجتمع المسلم من الانحرافات والمخالفات المضرة بالفرد والمجتمع. ) (1هو العلامة الشيخ أبو المنذر بشير بن محمد بن محبوب الرحيلي من علماء القرن الثالث الهجري، حفيد العلامة أبي سفيان محبوب بن الرحيل أحد حملة العلم إلى عمان، وابن الشيخ العلامة محمد بن محبوب الرحيلي الذي كان مرجع الفتوى في فتخلق بالأخلاق الإسلامية ونبغ في علوم الشريعةعصره في عمان، لذا فهو عالم من نسل علماء، نشأ في أسرة علمية، حتى صار أحد المراجع العلمية في زمانه، إلى جانب أخيه عبد االله وأبي علي الأزهر، وأبي الحواري مفزع أهل عمان في عهدهم لعلمهم وسيرتهم الحسنة. من مشايخه :عزان بن الصقر )أبو معاوية(، والصلت بن خميس )أبو المؤثر(، إلى جانب مختصرا آخر في قضية عزل الإمام آثارا منها كتاب :المحاربة وكتاب الرصف وكتابا والده الشيخ محمد بن محبوب. وترك كبيرا في الأحداث ذكرا الصلت بن مالك الخروصي. عاصر الشيخ بشير الإمام الصلت بن مالك الخروصي، لكن لم أجد له التي وقعت في زمانه، ولا تلك التي وقعت بعده، اللهم إلا سيرته في مسألة عزل الإمام الصلت، ثم لا نجد له مشاركات فاعلة العماني في ذلك الوقت مع تعاقب الأئمة كراشد بن النظر وعزان بن تميم، ثم سعيد بن عبد االله بن محمد بنعلى المسرح محبوب سنة 320هـ.. وتاريخ وفاته غير معروف بالضبط، لكن الشيخ سيف البطاشي حدده تقريبا سنة 273هـ،بينما محققا كتاب المحاربة وكتاب الرصف حدداه بتاريخ 290هـ ولم يذكرا ما استندا إليه في ذلك، ومع أني أميل إلى الثاني؛ لأن سيرته التي تناول فيها قضية عزل الإمام الصلت تدل على أنه عاش بعد الإمام الصلت الذي توفي سنة 275هـ،خصوصا وأن فيها ذكرا للإمام راشد بن النظر والإمام عزان بن تميم وكل هؤلاء عاشوا بعد الصلت بن مالك، وهذا يعني أن أبا المنذر قد عاش إلى 290هـ،واالله أعلم). انظر :تحفة الأعيان للسالمي، ج.1وإتحاف الأعيان للبطاشي، ج،1ص،255 - 254ومعجم أعلام الإباضية قسم المشرق أ. محمد صالح ناصر ود. سلطان الشيباني، ص. (70 ) (2ظهر الكتاب مطبوعا ومحققا مع كتابين آخرين للمؤلف نفسه )بشير بن محمد بن محبوب( بعنوان )ثلاث رسائل إباضية الرحمن السالمي والمستشرق ويلفرد مادلونغ، الناشر :هورسوذن، فيسبادن، ألمانيا، سنة ٰمبكرة(، قام بتحقيقها :د. عبد النشر.2011 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1078 الح رب، فاعلة مصدر الفعل حار ب، وتفيد الاشتراك والتفاعل، وتعني وال محا ر بة :على وزن م والسلم، يذهب السلم المحاربة، وكذلك جاء في لسان العرب» :أنثوا الحرب لأنهم ذهبوا بها إلى بهما إلى المسالمة فتؤنث، ودار الحرب :بلاد المشركين الذين لا صلح بينهم وبين المسلمين، وقد وحرابا، وتحاربوا واحتربوا وحاربوا بمعنى«). (1ولقد كان المؤلف دقيقا في اختيارحاربه محارب ة عنوان كتابه، فعلى الرغم من كون الكتاب يتناول طرق الدعوة والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، إلا أن الجانب الأكبر منه يتناول أحكام الجهاد ومحاربة أهل الشرك والبغي، وكيفية التعامل معهم قبل وأثناء وبعد الحرب، وما يترتب على ذلك من مسائل ينبغي معرفة حكم الدين فيها قبل كثيرا في عصرنا الحاضر، حيث لا يفقه الناس أحكام الحروبدخولها، وهو الأمر الذي يفتقد فيخوضونها بجهل لا يعرفون ما يجب فيها وما يحرم، فكان مثل هذا الكتاب مهما في موضوعه يعين الخاصة والعامة للتصرف وفق أحكام الشريعة في مثل هذه الأوضاع. وعلى الرغم من أن الكتاب صغير الحجم إلا أنه كبير المعنى واسع الدلالة؛ فعباراته موجزة رصينة، وكلماته مركزة بليغة تحتاج إلى جهد لفهمها وتدبرها، والقارئ له لا يكتفي بالقراءة الأولى، بل يحتاج إلى قراءات متوالية ليصل إلى مراد المؤلف، لذا فهذه الورقة العلمية قد تساعد مدخلا معينا له كي يعرف خريطة الكتاب المطلع على فهم الخطوط العريضة للكتاب، وتشكل الفقهية، وأهم الموضوعات التي طرقها، لكنها لا تشبع رغبات المتوسعين في البحث الفقهي؛ لأ ن الكتاب في حقيقة الأمر يستحق إجراء دراسة أكاديمية واسعة تشرح مضامينه، وتقارنه بكثير من الآراء الفقهية الأخرى، ولعل االله يوفق كاتب هذه الورقة للقيام بهذا الدور، أو يقيض من يقوم به من الباحثين وطلاب العلم، إن شاء االله. : : « ذكرنا أعلاه أن الموضوع الرئيس للكتاب هو فقه الدعوة والجهاد والحرب وطرق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، غير أن الكتاب مقسم إلى أبواب بحسب ترتيب المؤلف، جاءت على النحو التالي: 1ـ المقدمة: وفيها يبتدئ المؤلف بحمد االله والصلاة على نبيه الكريم، ولكن بطريقة أهل الكلام وأساليب أهل المنطق الذين يخوضون في مسائل العقيدة بأسلوبهم المعروف بالإغراق في العبارات العقلية تمجيدا له شكرا له دائما، وسبحان االله مثلا، بعد قوله» :الحمد اللهوالمصطلحات الجدلية، فيقول ) (1ابن منظور، لسان العرب، ج،4ص،69مادة :ح ر ب. 1079د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( قادرا على الأشياء واحدا توحيدا له بأنه لم يزل إلها باقيا إلى غير غاية «...يقول بعد ذلك...» : كلها من غير انتهاء، متى يذكر الكل إلى غير غاية لها، وبلا إثبات معاني الموجود منها فيه، قادرا ولا إشارة إليها بشيء من أوصافه التي يستحقها، سوى أنها مقدورات ومعلومات الله لم يزل عليها وعالما بها على ما هي عليه، ما يوجده أو ما قد أوجده، وما لا يوجده أن لو أوجده كيف يقع في إيجاده إياه منها، بلا تغيير له في إيجادها، ولا حدوث علم له بها أنه قد أوجدها؛ لأ ن المعلوم له أنه قد أوجده هو المعلوم له قبل أن يوجده، فليس تغاير معلومه وإخراجه إلى الوجود عن عدمه بموجب تغاير العلم به« )ص. (29 وبعد الاستطراد بمثل هذا البيان المنطقي في الحمدلة والثناء عليه وتنزيهه والصلاة على نبيه الكريم، يدخل المؤلف بمقدمته لثلاثة مواضيع عقائدية كلامية ليست من صميم الكتاب لكنه كلا منها بقوله» :وبعد فهذا« وكأنهمدخلا إلى موضوعه الرئيس ليصل بها إلى غايته، يبدأ يتخذها سيبدأ بعد ذلك في موضوع الكتاب الرئيس، غير أنه يتطرق إلى موضوع عقائدي، يطرحه بصورة مختصرة لا يتجاوز صفحة واحدة. والمواضيع هي: يتطرق المؤلف إلى أن العالم حادث بجميع أجزائه أ ـ الأول :في »حدوث العالم وأجزائه« :وفيه »بتعاور الحوادث له ولها فيه، واحتماله وأجزائه لها، ووجوده بها غير منفكة منه وغير منفك منها هو وأجزاؤه... ،فالحال يضمها والوقت يجري عليها، والأماكن محلها ومنتهى لها... إلخ« )ص. (30 ويستمر المؤلف في شرح هذه القضية وبيان قدرة االله على تفريق الأجزاء وتجميعها متى ما شاء، ويصل في النهاية إلى قوله» :فالحدوث بارز الصفحة، مكشوف القناع من كل جهة، والحمد الله على ما وفق له« )ص. (31 ب ـ ث م يتطرق المؤلف إلى قضية عقائدية أخرى تتعلق باعتقاد »الصدق لرسل االله« حيث يرى أن ما أتى به الرسل الكرام من معجزات وبراهين خارج عن دائرة السحر والخديعة والحيلة ويستحيل عليهم الكذب، فيقول في نهاية حديثه لهذا الموضوع... » :فلما استحال ذلك في ما قدمنا... صح بذلك علم الرسالة وبرهان النبوة، واالله منفرد بإعطاء هذا العلم، ولا يجوز أن يعطيه إلا صادقا في ما يدعو به إليه؛ لأ ن إعطاءه من يكذب به عليه فساد في الحكمة ودعاء إلى المعصية له، فاالله متعال عن هذه الصفة وكل صفة خسيسة، وهو العزيز الحكيم« )ص. (31 جـ ـ بعد ذلك يصل المؤلف إلى قضية التصديق برسالة محمد ژ،وأن الناس في الإيمان برسالته ينقسمون إلى قسمين :قسم عاصره ژ وعاين براهين النبوة فآمن بها وصدقها، معاصرا له ژ،وإنما بلغته الأخبار الصادقة بطرقها المختلفة. وقسم لم يكن النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1080 وبالنظر في هذه العناصر الثلاثة التي خاض فيها المؤلف باختصار وبأسلوبه الكلامي المنطقي، نستطيع أن نستشف بعض النقاط: الأولى :اطلاع الشيخ أبي المنذر على علوم كثيرة )الكلام والفلسفة والمنطق( وأخذه منها بحظ وافر منه وقدرته على المساهمة فيه بما يدافع به عن العقيدة الإسلامية أمام خصومها من الفلاسفة وأهل الجدل. العمانيين لما يدور في حواضر الإسلام الأخرى في مختلف العلوم، إذالثانية :مواكبة العلماء إن علم الفلسفة والمنطق لم يكن له مريدوه في عمان، وليس له مدرسة مشهورة أو أساتذة يشار إليهم بالبنان، ولكن ظهور مثل هذا الخطاب بصورة مبكرة في كتبهم يكشف أنهم كانوا يتابعون جيدا، ث م يشاركون فيه برأيهم ما يتداوله علماء تلك الحواضر ويدرسونه بإمعان ويستوعبونه وفكرهم. وبعد انتهاء المؤلف من هذه العناصر التي استفتح بها مقدمته نجده يعرج إلى موضوع الكتاب منتقلا من العنصر الثالث بصورة منطقية فيقول عن الرسول ژ »فلماالرئيس بصورة متدرجة اتصلت دعوته وقامت حجته وظهرت أعلامه وحكمته قطع االله بها عذر من شاهده أو غاب عنه في أنه الصادق في دعوته، وأن حقا ما جاءهم عن االله به) «...ص.(32ث م نجده يوضح بعد ذلك أن سر ا لمدة ثلاث سنين ث م جهر بها عشر سنين بمكة، واتبعالرسول الكريم عندما بدأ الدعوة بدأها في دعوته »أفصح المقال وأحسن البيان، مع الزجر الجميل، والقول السديد بالمواعظ الشافية والحكمة البالغة، يجادلهم بالحسنى ويصبر منهم على الأذى« )ص. (32 إنه يريد القول بأن الدعوة في بدايتها لم تسلك سبيل العنف ولا القتل ولا الاعتداء، وإنما كانت بالطرق السلمية وبالحكمة والجدال بالتي هي أحسن، بل كان العنف من قبل المشركين ومع تحمل‰أذاهم وصبر على فتنتهم.ذلك ث م يستطرد المؤلف في ذكر س ير دعو ة الرسول الكريم واضطراره إلى الهجرة بعد ذلك إلى يثرب هو وأصحابه وإيواء الأنصار لهم، ث م يذكر أن الدعوة بعد ذلك رخص لها بالجهاد والدفاع عن النفس فيقول» :فلما هاجر رسول االله ژ ومن معه كان أول ما أوحي إليه من ذكر القتال أن ﴿ ! " ] ﴾ % $ #الحج [39 :ث م قالÇ Â ﴿ : ] ﴾ البقرة [190 :نهيا عن قتال من لم يقاتلهم« )ص. (32 وواضح من هذا الكلام أن المؤلف يريد أن يوصل رسالة مهمة مفادها أن الدعوة عند المسلمين إنما تكون في بدايتها بالحسنى واللين، ولا يستخدم فيها السلاح إلا دفاعا عن النفس ورفعا لاعتداء وقع عليهم، كما كان ذلك في سيرة المصطفى ژ. 1081د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( غير أن المؤلف يبدأ بعد ذلك في اتجاه آخر يبين فيه أن الدعوة في عهد الرسول ژ بعد أن استنفدت كل وسائل السلم والدفاع، وانتشرت في الأرض وأصبح لها دولة وقوة لم يعد من المناسب أن تنتظر عدوان الآخرين عليها لتصدهم، بل لا بد أن يكون لها زمام المبادرة، لا بالاعتداء كما يفهم البعض ولكن بالدعوة أو لا، فإذا لم يكن هناك قبول من الطرف الآخر فهناك أحكام ينبغي أن تراعى في التعامل مع الرافضين لهذه الدعوة ومع من يمنعون غيرهم من تقبلها. فأما المشركون فقد برئ االله منهم كما جاء في سورة براءة، وأنه أمهلهم أربعة أشهر »نادى بها علي بن أبي طالب في الموسم سنة تسع بأمر رسول االله ژ عشرين من ذي الحجة إلى عشرين من وإنذارا إعذارا إليهم، أجلا للمشركين حيث شاءوا من الأرضربيع الآخر، فتلك أربعة أشهر كوامل ونبذا بالحرب بعدها إليهم إن لم يؤمنوا باالله ورسوله ويذعنوالهم ببلوغ مأمنهم، وبراءة منهم لحكمه، إلا من كان له عهد إلى أكثر منها« )ص. (33 وبناء على هذه البراءة وعلى هذا الإنذار والإعذار لم يعد للمشركين حجة في ألا يدخلوا الإسلام لذا فهم مطالبون بالدخول فيه وعدم الحيلولة بينه وبين الناس، وقد أذن االله بعد ذلك في قتالهم بدليل قوله تعالى ~ } | { ﴿ :ے ] ﴾́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ §¦ ¥ ¤التوبة[5 : وكذلك قوله تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ﴿ :الأنفال،[39 : وقوله سبحانه[ ﴿ : \ ] ^ _ ` ] ﴾ /التوبة،[29 : ولا شك أن الأمر بالقتال ليس على إطلاقه كما نبه المؤلف في كتابه، فهناك أحكام خاصة لمن كان له عهد مع المسلمين فلا بد من الالتزام به وهناك أحكام أخرى لأهل الكتاب. ث م يبين أن المشركين ثلاثة أنواع» :عبدة الأوثان والنيران، وكفرة أهل الكتاب، والمرتدون عن اسم الاسلام، اسم المشركين لهم لازم، وحكم الحرب لهم واجب بحدود االله التي ضربها فيهم، وشروطه التي كتبها على مجاهدتهم« )ص. (34 ث م يقرر حكما متفقا عليه حين يقول» :وأجمعت العلماء بالسنة القائمة على أنه )أي الجهاد( ليس بفرض على امرأة ولا عبد، ولا على من لم يبلغ الحلم ولا من لا مال له« )ص،(34ث م يورد والسنة؛ فمن القرآن الكريم قوله تعالى ` ﴿ :الأدلة على ذلك من الكتاب ] ﴾ التوبة، [91 :ومن السنة قوله» :والثابت عن رد في بعض غزواته ابن أربع عشرة سنة، وأجاز ابن خمس عشرة سنة«، وفعلرسول االله ژ »أنه رده يوم أحد وأجازه يوم الخندق« )ص. (34ذلك بعبد االله بن عمر النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1082 ويطرح المؤلف رأيا يرى فيه جواز مشاركة المشرك في الغزو ضد المشركين الآخرين، ويستدل على ذلك ما ورد في السنة فيقول» :وفي غزوة المشرك مع المسلمين أن النبي ژ غزا يهود بني قينقاع )؟()، (1وشهد معه صفوان بن أمية حنين بعد فتح مكة وهو مشرك« )ص. (34 ثم يذكر المؤلف أن االله خفف عن المسلمين في قتال الكفار بأن يكونوا في العدد نصفهم واستشهد بقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ { الأنفال.[66 : ويرى المؤلف أن من السنة في حرب المشركين أن »يجاز )يجهز( على جريحهم ويقتل موليهم ومدبرهم ث م جعل أرضهم وديارهم ميراثا للمؤمنين ﴿ ] ﴾ الأحزاب«[27 : )ص. (35 قتل ومنوبخصوص الأسرى يقول المؤلف» :وأما الحكم في الأسرى منهم؛ فإن رسول االله قد وفادى« )ص،(35ث م يذكر خلافا بين العلماء في المسألة فيقول» :فقال قوم :يتخير الأئمة فيهم، وقال آخرون :لا حكم فيهم اليوم إلا الإسلام أو القتل لهم، وأن آية المن والفداء منسوخة بقوله تعالى~ } | ﴿ :ے ﴾ وأنه لا خيار اليوم فيهم« )ص. (35 خلاصة المقدمة: ونستطيع أن نوجز ما ورد في المقدمة بقولنا :إنه أورد فيها ثلاثا من المسائل العقائدية جهرا بالحكمة سرا، ث م مدخلا للكتاب، ث م انتقل إلى قضية دعوة الرسول الكريمواعتبرها والموعظة الحسنة، ث م شرع له القتال دفاعا عن النفس والعقيدة، ث م فرض الجهاد على مستندا إلى المسلمين في حال القوة لنشر الإسلام، ودخل في بعض أحكام الجهاد ومسائله والسنة. ما ورد في الكتاب 2ـ باب في التأويل من السنة: ينتقل المؤلف بعد ذلك إلى فصل أو باب))، (2لا يحدد( بهذا العنوان ليتابع موضوع أحكام الحرب والجهاد، وأول ما يبدأ به هذا الفصل قاعدة مهمة يؤسسها به فيقول» :وسن رسول االله ژ أن »لا حرب إلا بعد دعوة«« )ص،(36وهو يريد أن يوضح أن الحرب في الإسلام لا تكون من ) (1يبدو أن في النص سقطا، حيث لا يذكر من كان مع الرسول ژ من المشركين في غزوة بني قينقاع، ولكنه يذكر من كان معه في حنين. ) (2سميته :بابا، وذلك بالقياس إلى الباب الذي يليه حيث نص على لفظة »باب« في )باب القول في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر« )ص. (39 1083د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( أجل الحرب والقتل والاعتداء بغير سبب، ولا انتقاما، ولا من أجل غنائم معينة وإنما تكون لهدف نبيل وهو نشر الإسلام، فلا بد في البداية من تعريفهم الإسلام ودعوتهم إليه وحثهم على اعتناقه، فإن رفضوا فعندئذ يجوز قتالهم قال تعالى« ̈ § ¦ ¥ ﴿ : ¬ ﴾، وفي هذا فهم دقيق لرسالة الإسلام السمحة، التي لا تبتدئ بالقتال وإنما بدعوة الناس دعوة كاملة مستوفية شروط التبليغ والإعلام والإقناع، وليس مجرد الخبر السريع، ومن ث م فرض الدين بالقوة. وبعد أن يذكر النهي عن الغلول وعن قتل الشيخ الفاني والنساء والصبيان والرسل يذكر أن ممن يمنع قتله أيضا» :من دخل منهم )أي المشركون( إلى المسلمين بأمان ما لم ينقض الرسول الأمان له بعدوان، وسن رسول االله ژ أنه »يجير على المسلمين أدناهم«عهد منهم ومن لا عندهم وعلى المسلمين إجازة ذلك من ح رهم وعبدهم وذك رهم وأنثاهم« )ص. (36 وفي هذه الأحكام ما يدل على سماحة الإسلام واحترامه للعهود والمواثيق والكرامة الإنسانية حيث يتيح للمشرك أن يطلب الأمان من أي مسلم ويستجير بأي شخص فيهم بدليل قوله تعالى: ﴿̧ ] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1التوبة، [6 :فلا بأس أن يحس بالأمان ويرى عن قرب المجتمع المسلم ويسمع كلام االله ويطلع على القيم السمحة لعله يهتدي إلى الإسلام فيدخل فيه ويتوب. عبدا، فتحترم جيرتهمحرا أو ذكرا كان أو أنثى وكذلك يلاحظ من هذه المبادئ احترام الإنسان وتعتبر ذمتهم، فالحديث واضح ولا ينبغي تجاوزه من قبل أي شخص لا يعتد بالمرأة أو العبد. وعندما يتطرق إلى موضوع الصلح بين المسلمين وغيرهم وخصوصا أهل الكتاب يقول المؤلف: »وإذا وقع بينهم عهد وصلح فعلى المسلمين الوفاء به، كان إلى مدة أو غير مدة، فليس لأحد من المسلمين الزيادة عليهم فوق ما جرى عليه صلحهم« )ص،(37فهو ينص على مبدأ الوفاء بالعهود كما أمر االله سبحانه في قوله] ﴾ ^ ] ﴿ :المائدة [1 :ولا ينبغي لأحد الخروج عن الوفاء بأي حجة إلا إن خاف خيانة فله أن ينبذ إليهم على سواء. ث م يضع ضابطا للصلح فيقول» :ولا صلح ما كان فيه إظهار شيء من دعوة الكفر وتشريفه في دار الإسلام، وإن عدا أهل الكفر في دار الإسلام بعدوان كان ذلك نقضا منهم لعهدهم ورجعت به الحرب عليهم« )ص. (37 وعندما يتطرق إلى الآثار المترتبة على الحرب بين المسلمين والمشركين يستثني أهل الأوثان من العرب من السباء والجزية، لكنه لا يجيز مناكحتهم ولا موارثتهم ولا أكل ذبائحهم، وفي الوقت نفسه »لا يقرون على دينهم، وليس لهم إلا الإسلام أو ضرب أعناقهم« )ص. (37 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1084 أحل االله أكل ذبائحهم ونكاح المحصنات منقليلا مع أهل الكتاب فقدبينما يختلف الموقف نسائهم »وحرم ذلك من المجوس وألحقهم بحكمهم في قبض الجزية منهم. ويرى المؤلف أن هذه الأصناف من المشركين إذا أجمعت على »الحرب للمسلمين فلا تؤكل ذبائحهم ولا موارثة ولا مناكحة بين المسلمين وبينهم، وللمسلمين غنيمة أموالهم وعقارهم وسبي ذراريهم، سوى العرب منهم« )ص. (37 ث م يقول» :والسباء جاز على أهل الكتاب من العرب وعبدة الأوثان من العجم« )ص. (37 ارتد في دار ث م يدخل المؤلف إلى موضوع المرتدين عن الإسلام، فيجعلهم صنفين :صنف الحرب »فحكمهم حكم أهل الحرب أنفسهم وما فيها من أموالهم وذراريهم الذين ولدوا في حال ارتد عن الإسلام في دار الإسلام وهو أيضا صنفان محارب وغير محارب،ردتهم« )ص،(38وصنف فأما المحارب فيقتل بدليل قوله ژ » :من بدل دينه فاقتلوه«»، وأجمع المسلمون في تأويل ذلك على أنهم أهل الردة إلى الشرك بعد إيمانهم، وجرت السنة ألا يقتلوا إلا بعد الاستتابة لهم« )ص.(38وأما غير المحارب فقد اختلف فيه» :فقال بعضهم :قتله من الحدود، ولا يقوم به إلا ردة العبد، وجرت السنة في ألا يقبل منالأئمة العدل فيهم« )ص »، (38واختلف أيضا في حكم المرتدين الأحرار من النساء والرجال إلا الإسلام أو قتلهم بعد الاستتابة لهم« )ص(38أي بعد رفضهم التوبة. احترازا مهما من فعل العامة الذين قد ونلاحظ في قوله» :ولا يقوم به إلا الأئمة العدل فيهم« مرتدا، فلا بد أن يرجع في ذلك إلى الحاكم فهو الذي يقرريقودهم الحماس إلى قتل من يرونه قتله أو لا وذلك بعد استيفاء الأدلة والاستتابة، حتى لا تكون الأمور فوضى وينتشر القتل بمجرد انتشار الشائعة، ويعمد البعض إلى قتل الآخرين بلا حجة ولا برهان، وفي ذلك حفاظ على النظام وبعد عن الفتن وتشويه صورة الدين. ويقول بعد ذلك» :ولا حرب إلا بعد حجة يدعى المحاربون إلى ترك ما يحاربون عليه ما لم تكن البدأة بالقتال منهم« )ص،(38وفي هذا القول قاعدة مهمة كررها المؤلف في عدة مواضع من كتابه، وهي أن الحرب ليست غاية يسعى إليها المسلمون لتحقيق مكاسب مادية، بل هي وسيلة للدعوة ونشر الإسلام، بل هي آخر الوسائل، فلا بد في البداية من بيان حقيقة الإسلام وبيان خطأ معتقدات المعادين ودعوتهم إلى التخلي عن عقائدهم المنحرفة وسلوكهم الخاطئ، فلعلهم يقتنعون بالإسلام، ويقلعون عن ضلالتهم من دون قتال وذلك هو المطلوب، لكن إن بدأ الأعداء القتال فعندئذ لا مجال للنقاش والحوار حتى تضع الحرب أوزارها. 1085د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( 3ـ باب القول في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر: وفي هذا الباب ينتقل المؤلف إلى قضية الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر مع المسلمين وغير المسلمين، لكنه يركز في هذا الباب على المسلمين بصورة أكبر، وخصوصا أهل البغي منهم، وأحكامهم وكيفية التعامل معهم، ذلك لأ ن المجتمع المسلم مع كونه مسلما فإنه غير معصوم من ظهور فئات منه تخرج عن المنهج الحق فتقع في مخالفات جسيمة قد تجر وبالا على المسلمين، فقد يعتدي المسلم على المسلم، وقد يظلمه ويسلب حقه، وقد يمارس انحرافات دينية وخلقية ينبغي التصدي لها واستنكارها، وقد يستدعي ذلك استخدام القوة في بعض الأحيان خصوصا إذا كان المعتدي له قوة وأنصار يساندونه على باطله وظلمه. لكنه يبدأ في هذا الباب بقضية الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ويقصد بها النصح والإرشاد والموعظة الحسنة، ويرى ذلك من الواجبات، ث م يتطرق بعد ذلك إلى وسائل التغيير بالقوة ويدخل في تفصيلاته وأحكامه، فيقول» :إنه ـ أي الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ـ عام على ضربين، فالمنكر واجب إنكاره، والأمر بالمعروف فرض فيما فرض االله فعله، ونفل فيما نفل فعله« )ص. (29 ويستدل على وجوب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر بعدة أدلة فيقول» :بدلالة العقول التي أعظم نفع ذويها بها، وقطع عذرهم بحججها، وأيضا شهادة آيات الكتاب الحكيم في بيانها، وسنة الرسول ژ في برهانها، وإجماع الأمة في إيمانها« )ص. (39 فهو يستند في تقرير فرضية هذا الأمر على أربعة أدلة أحدها عقلي والثلاثة الأخرى نقلية، فالعقلي هو ما يدعو إليه العقل من ضرورة التناصح وتغيير المنكر بين أفراد المجتمع، ومن دون ذلك ستحدث مشكلات تؤدي إلى زعزعة الأمن والاستقرار بين الناس، والثلاثة الأخرى نقلية من والسنة النبوية والإجماع. الكتاب العزيز فيرى من الأدلة القرآنية التي تدل على فرضية هذا الأمر وليس نفليته، إن النافلة لا يترتب على تاركها اللعن، واالله تعالى ذكر عن بني إسرائيل قوله= < ; : 9 ﴿ : >] ﴾... المائدة، [78 :ولو لم تكن فرضا لما استحق القائمون بها النجاة كما قال تعالى: ﴿ < = > ? @ ] ﴾ الأعراف.[165 : ويستمر المؤلف في سرد الأدلة القرآنية ث م الأدلة النبوية الشريفة في هذه المسألة، ث م يتطرق إلى قضية إجماع العلماء في هذه القضية فيقول عنهم» :وأجمعت العلماء أن من سنته الأخذ على أيدي السفهاء، ومنع المعتدين من الظلم والاعتداء، وأن من ترك أن يمنع من ذلك وهو يجد سبيلا حتى عصي االله بالعدوان والظلم لعباده أنه شريك للظالم في ظلمه والمعتدي فيإليه عدوانه وظلمه وإثمه« )ص. (41 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1086 ويختم مسألة الوجوب بقوله» :فهذا بيان فرض الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وأن والسنة وإجماع تاركهما مع غير عجز ولا تقية وأن يكفيه ذلك غيره عاص الله ورسوله بحكم الكتاب الأمة، ومن العقول التي جعلها االله حجة لهم وأعظم بها المنة، ذلك هدى من االله يهدي به من يشاء إلى صراط مستقيم« )ص. (41 وبعد ذلك يدخل في تفصيلات هذا الموضوع، فأول ما يبدأ به تقرير أن المنكر ليس كله على درجة واحدة فيقول» :ثم إنه قد يختلف الإنكار لعلة اختلاف المنكرات وأحوال المنكرين لها في الإمكان لهم« )ص،(42ويذكر أن الكفار وأهل البغي يحاربون إذا لم يرجعوا عن كفرهم وبغيهم ولم يكن لهم عهد، ث م يأتي إلى أهل الأحداث من المسلمين وهو يقصد أولئك الذين يرتكبون بعض المنكرات مما توجب العقوبة بالكيفية التي يراها الأئمة فيقول» :وأما أهل الأحداث فعلى ما تراه الأئمة وأمراؤهم عليهم من حبسهم وتقييدهم وتعزيرهم على قدر الأحداث في عظمها، ومبلغ صحتها ومقدار التهمة بها في تأكيدها، وأما الحدود فلا تتجاوز إقامتها على أهلها« أي :لا يبالغ في تطبيقها بحيث تصيب من ليس عليه حد، ولعله يستند في ذلك إلى قوله تعالى: ﴿ ] ﴾{ الإسراء.[33 : صغيرا من معاصيهم فالزجر لهم والوعظ لهم فيها والاستتابةث م يقول» :وأما ما يجوز أن يكون لهم منها، فإن أصروا عليها ومنعوا التوبة منها عوقبوا عليها إلى أن يرجعوا عنها« )ص. (42 فأقل ذلك الكراهية ويبين بعد ذلك أقل درجات الإنكار فيقول» :وأما الإنكار في قدر الإمكان للمنكر من أهله، وكذلك المعروف الإرادة له ممن يجب ذلك عليه، فإذا أظهر هذه الكراهية وهذه الإرادة له قامتا مقام المخاطبة بذلك« )ص. (42 لكنه يرى بعد ذلك أن ال م نكر إن غلب على ظنه أنه يقبل منه؛ فعليه أن يقوم بالخطاب ولا يكتفي بالكراهية فيقول» :إلا أن يكون معه أنه إن خاطب بذلك قبل منه فإنه يجب المخاطبة عليه« )ص. (42 إننا نفهم من هذا الذي يذكره أنه يفسر حديث رسول االله ژ » :من رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان«، وهو تفسير مهم، يفقه المسلم بكيفية العمل بهذا الحديث، فكل أحد مطالب بالتغيير بحسب ما أوتي من قدرات قدر الإجابة فعليه أن يسارع إلىيوجه إليها النقد، فإذا ومواهب، كما أن عليه أن يفهم الجهة التي توجيه النصح والإرشاد، وإن رأى العكس فيكتفي بالإنكار القلبي، وهكذا. ث م نجد المؤلف يقسم الفئات الآمرة بالمعروف والناهية عن المنكر إلى قسمين، فيقول: »وبعد هذا، فلجملة الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أقسام، منها ما يجب على الكافة مقدار 1087د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( الطاقة، ومنها ما يجب على أئمة العدل وأمرائهم من دون العامة، وليس ذلك للعامة من دون الأئمة إلا بالموعظة والتخويف لعقاب االله« )ص. (42 إنه يضع الأمور في نصابها، فهو لا يخول العامة استخدام العقاب للمسيئين، وإنما عليهم الإنكار باللسان فقط ورفع قضيتهم إلى الأئمة والأمراء، وذلك أمر مهم حتى لا تنتشر الفوضى فيقوم كل احد بمعاقبة من يشاء بلا ضابط، بل الواجب رفع الموضوع إلى السلطة ومطالبتها باتخاذ الوسائل الكفيلة لمنع استفحال منكرهم. ويضرب المؤلف نماذج من المنكر التي يجب إنكارها مثل ظلم الأنفس واغتصاب الأموال وإخافة السبيل، وغيرها من الأمور المحرمة التي تضر بالفرد والجماعة. لكنه يستثني حالة مهمة يجيز فيها للعامة استرجاع الحقوق ومعاقبة الظلمة، وذلك في حال عدم وجود الأئمة أي في حال وجود فراغ في السلطة فعندئذ يجوز للعامة أن تقوم بدورها في هذا الشأن بما يضمن الأمن والاستقرار، فيقول» :فإن لم يكن أحد من الأئمة والأمراء بحضرتهم ولم يمتنعوا لهم عن ظلمهم إلا بجهادهم كان ذلك لهم، فإن امتنعوا بجبرهم إياهم ولم يأمنوا معاودتهم لذلك فيهم كان الاستئناف منهم إلى أن يأمنوا معاودتهم، لا على سبيل العقاب لهم؛ لأ ن ذلك إنما ائتمن عليه أئمة العدل وأمراؤهم« )ص. (43 - 42 إنه يقرر مسألة تنظيمية وذلك بممارسة كل جهة اختصاصاتها بحيث يكون معروفا في الأذهان أن العقوبات هي من اختصاص الأئمة والحكام، وليست بأيدي العامة يطبقونها كيفما شاءوا، ولذلك يأتي بيان دور الأئمة بعد ذلك فيقرر أن عليهم الحكم بين الناس بالعدل وذلك بالتأكد من الدعوى، والبينة وما يترتب على ذلك من طرق التعزير كالتأديب والحبس الوثيق. ولا يقتصر المنكر على ظلم الناس والبغي عليهم وعلى حقوقهم ولكن أيضا إهمالهم لواجبات الدين كإضاعة الصلاة وترك الصيام وركوب المحارم، ونحو ذلك من ترك الفرائض الواجبة أو ارتكاب المنهيات المحرمة فعلى الأئمة القيام بدور الزجر والتعزير والعقاب المناسب، ويضيف إلى ذلك أيضا »إقامة حدود االله عليهم فيمن كانت عليه منهم بحكم االله« )ص. (43 ث م يتطرق المؤلف إلى أهل الذمة في بلاد المسلمين، فعلى الرغم من أن لهم حقوقا ينبغي مراعاتها، إلا أن عليهم واجبات ينبغي أن يراعوها في بلاد المسلمين، فلا يحق لهم أن يفعلوا ما شاءوا بحجة أنهم غير مسلمين، بل لا بد أن يحترموا قيم المجتمع المسلم الذي يعيشون فيه، فإن خالفوا ذلك وأظهروا بعض مفاسدهم كتشبه الرجال بالنساء والنساء بالرجال، وبيع الأنبذة في أسواقهم وعلى طرقهم وحمل السلاح والغش في سلعهم وصناعاتهم، وكل ما فيه الضرر بينهم النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1088 والأذى لبعضهم بعضا، وجلب الخمور والخنازير إلى أرض المسلمين إلى غير ذلك مما يؤثر سلبا على المجتمع المسلم؛ فعلى الأئمة منعهم من ذلك وإنكاره عليهم »فكل ما تراه الأئمة والأمراء صلاحا للمسلمين عامة من منع احتكار الأطعمة وحملها عن أرضهم عند الحاجة إليها منهم، وما يعود للمسلمين بتعزيز دولتهم وكسر شوكة أهل حربهم فمسوغ ذلك لهم« )ص. (45 - 44 ثم نراه يختم هذا الباب مبينا أنه في حال ممارسة أهل الذمة لبعض ما يجوز في دينهم من دون أن يؤذوا المسلمين فلا يتعرض لهم فيقول» :أما أهل الذمة فلا يتعرض لذلك معهم إلا ما آذوا به المسلمين بين ظهرانيهم« )ص. (45 كما نجده يقرر في ختام هذا الباب أيضا قاعدة مهمة، وهي قوله» :وليس للرعية في إنكارها بغير رأي أمرائها ضرب أحد من أهل المنكرات إلا ما لم يمتنع من المنكر الذي وصفناه إلا به، وكل ممتنع بما يجب إنكاره عليه بقتال المنكرين فهو حرب لهم« )ص. (45 4ـ باب القول في حرب أهل البغي: لا يعطينا المؤلف تعريفا واضحا لأهل البغي؛ لأ ن مفهومه يبدو واضحا لديه بحكم ما ورد في القرآن الكريم من ذكر له في عدة مواضع كما في قوله تعالى ﴿ : ﴾ ` _ ^ ] \ [ ]الأعراف، [33 :وكما في قوله تعالى أيضا ﴿ : إذا هو ] ﴾ [ النحل، [90 :فالبغي الرجل علينا »الب غ ي :الت ع دي، وبغى فعل مذموم، وجاء في لسان العرب تعريفه على النحو التالي : الك بر، والبغي :الظلم والفساد... والبغي:بغيا :عدل عن الحق واستطال... وقال الأزهري :معناه قصد الفساد، ويقال :فلان يبغي على الناس إذا ظلمهم وطلب أذاهم«)، (1لذلك نجد المؤلف في كثير من المواضع في الكتاب يطلق مفهوم أهل البغي على أولئك الذين يمارسون الظلم والعدوان على الناس وقد يسفكون دماءهم ويسلبون أموالهم، ويعتدون على الناس بغير وجه حق، ويستشهد بقوله تعالى ﴿ : ] ﴾... } | { الحجرات[9 :؛ لجواز وصف بعض الفئات بالبغي إذا ما قامت بظلم فئة أخرى، ولهذا يضع في هذا الباب شروطا وأحكاما تفصيلية في جواز محاربتهم وإيقافهم عن بغيهم وظلمهم، نورد منها: ) (1ابن منظور، لسان العرب، 122/2، مادة بغا. 1089د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( أ ـ إن قتال هذه الفئة واجب على المؤمنين حتى تكف تلك الفئة عن بغيها، ولذلك يقول: داخلا في الأمر لكافة المؤمنين به، ولم يجب زواله عنهم»وإنما كان ذلك القتال كله وما يقاتل به إلا بحجة تمنعهم ما وجب من ذلك عليهم« )ص،(46ويقول أيضا» :ولما دخل المؤمنون جميعا في الأمر بقتال الفئة الباغية وإنكار هذا المنكر العام لهم الأمر به بآيات الكتاب المبين، إلا من أخرجته من ذلك سنة الرسول الأمين )يقصد الضعفاء(، كان ذلك لازما لهم ولم يجب زواله عنهم لعدم إمامهم أو بغيبة بعضهم، فهذا الفعل بهم عام، وإنكار هذا المنكر واجب على جميعهم مع لزوم ذلك لهم من حجج عقولهم« )ص. (47 ب ـ إن استخدام السلاح في قتال هذه الفئة الباغية أمر مشروع )فلو كان هذا القتال المأمور به بغير سلاح لمن يقاتلهم بالسلاح لم يكن في هذا الأمر به إلا إتلاف أنفسهم وإباحة البغاة منهم« )ص. (46 جـ ـ إن قتال هذه الفئة يكون واجبا إذا كان بالإمكان جمع فئة من المؤمنين لا يقل عددها عن نصف عدد البغاة، وأن تتوافر معهم العدة الكافية من السلاح لقتالهم، فيقول إذا» :تهيأ لهم من العدد والآلات ما قد يجوز أن يكون لهم الدائرة على عدوهم في منعهم إياهم من التغلب عليهم عددا وآلة منهم؛ لأ ن االله قد أوجب عليهم محاربةوالظلم لهم، وجب قتالهم عليهم ولو كانوا أقل مثلي عدوهم بقوله] ﴾ { ﴿ :الأنفال). «[66 :ص. (47 د ـ إذا ترجح للمؤمنين أنهم لا يتمكنون من الاجتماع والتغلب على هذه الفئة الباغية فلا يجب القتال عندئذ؛ لأن في ذلك إتلاف لأنفسهم، فيقول» :وأما إذا لم يتفق لهم ذلك ولم يطمعوا مع تفرقهم بمنع البغاة عن ظلمهم وبغيهم لم يجب عليهم أن يحاربوهم إذا لم يكن في ذلك إلا قتل أنفسهم، وإباحة الباغين ذلك منهم، أو عدموا الآلة التي بها يقاتلونهم« )ص. (47 قصر عن إعانة المسلمين وهو قادر على الإعانة بأي شيء، أو أنه دعاهـ ـ يرى المؤلف أن من إلى خذلانهم فإنه آثم، فيقول» :فأما إن قام من المسلمين من قد يجوز منهم منع البغاة عن بغيهم إن أعانهم بالأسباب التي ذكرنا، فلم يعنهم مع إمكان ذلك له وحاجتهم إليه، أو دعا إلى ما فيه ص الله« )ص (48؛ لكنه يستثني من هذا الحكم من تخلف لسبب يراهتخاذلهم عن عدوهم، فهذا عا في صالح المسلمين فيقول» :وإن جاز عندنا أن ترك إظهار الحرص منه على اجتماع المسلمين وترك الدعاء إليه لإياسه من الإجابة له وللخوف أو لتقصير من الناس وزهد في القيام، فلم يجز لنا القضاء مع ذلك عليه بالمعصية لربه والخلع بها له« )ص. (48 و ـ لا ينسى المؤلف أن يقرر أن معاملة البغاة من المسلمين ليست كمعاملة المشركين؛ لذلك يقول عن الفقهاء إنهم »قالوا :لا سبيل على أموالهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يتبع مدبرهم، ولا يجهز على جريحهم، ولا يبيتون في ديارهم« )ص. (49 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1090 ز ـ يرى المؤلف أن الأمر السابق ليس على إطلاقه؛ فيجوز الحجر على أموال البغاة التي يوظفونها في حرب المسلمين، ويمكن أن ترد إليهم بعد القضاء على بغيهم، فيقول» :فأما القول بأن لا سبيل على أموال الباغين فهو كذلك ما لم يكن ذلك لهم آلة حربهم للمسلمين، أو معونة لهم على بغيهم عليهم، فذلك ما للمسلمين أن يحوزوه دونهم ويحبسوه عنهم إلى زوال بغيهم، ث م هو ر د عليهم أو على ورثتهم« )ص. (49 حـ ـ يرى المؤلف أن حرب البغاة لا يكون إلا بعد قيام الحجة عليهم، وذلك بإبلاغهم بضرورة التوقف عن بغيهم تماما كما هو الحال عند غير المسلمين المحاربين، وإذا لم يستجيبوا فعندئذ يقاتلون فيقول» :وإذا بطش الباغون بظلم العامة وتواترت الأخبار ببغي جملتهم، فقصد المسلمون لحربهم بعد إقامة الحجة عليهم، والحجة بثقتين أو أحدهما يلقيان قائد البغاة فيعلمانه أنهما رسولا الرعية إليه أو يقولان ذلك عن أنفسهما أن يمسك عن جبايتهم ويأمر بذلك فيهم، وأن يعتزل الإمرة عليهم... فإن مكنوهم من إقامة الحجة دعوهم إلى الفيئة عن بغيهم، فإن شهروا السلاح عليهم حاربوهم بأمر االله صابرين، والعاقبة للمتقين« )ص. (50 - 49 ط ـ يرى المؤلف أنه يجوز للمسلمين بيات عسكر البغاة بعد إقامة الحجة عليهم على أن يتجنبوا الحرم والأطفال ولا يقاتلون إلا من قاتلهم، فيقول» :وللمسلمين بيات عسكر البغاة الذين قدمنا صفتهم في إقامة الحجة عليهم، مع بطشهم بسفك دماء المسلمين وخبطهم بالسيوف... ث م نقلا عن أبي عبد االله ـ ولعله يقصد أباهلم يقتلوا في بياتهم إلا من قاتل منهم« )ص.(50وهو يرى ـ أن إجازة البيات لها سبب وجيه وهو قوله» :وإنما لهم بياتهم في الأمرين جميعا إذا كان عندهم أنهم إن لم يفعلوا ذلك لم يظفروا بهم وكان الظفر لهم« )ص.(51ويقول أيضا» :وإنما أجاز من أجاز بياتهم حمل السيف على اليقظان والنائم منهم إذا لم يرج إلا بذلك الظفر بهم، ولم يمكنوا المسلمين من أسرهم؛ لأ ن حكمهم حكم المحاربين المقاتلين ما كانوا على البغي والظلم مقيمين... إلخ« )ص. (51 ي ـ يرى المؤلف أن المسلمين إذا داهموا معسكر البغاة مضطرين إلى ذلك خوفا من أن يقع العكس، وخوف أن يستأصل المسلمون، وكان في معسكر البغاة بعض الأسرى من المسلمين »فللمسلمين عند ذلك حصار هؤلاء الباغين وقطع المواد عنهم، وديات من هلك بذلك من أسارى المسلمين عندهم في بيوت أموالهم، نحو ما قيل به في خطأ أئمة المسلمين وحكامهم« )ص. (51 عاهد إذا اضطر المسلمون إلى ذلك وخافوابالم ك ـ كما يرى المؤلف جواز الاستعانة المعاهدون في ظل حكم المسلمين، فيقول» :ولهم الاستعانةاستئصالهم من قبل البغاة، ما دام هؤلاء بأهل عهدهم ومن قد أمن عندهم من أهل حربهم ما كان المسلمون القاهرين لهم والحكام عليهم« )ص،(51ومفاد كلامه عدم جواز الاستعانة بغير المعاهد وغير المأمون من غير المسلمين. 1091د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( ل ـ ويقول عن الذين يبقون في معسكر البغاة وليسوا محاربين» :وإن على من في عسكرهم ممن ليس بحرب للمسلمين أن يعتزل عسكرهم في وقت الحرب لهم، فإن لم يفعلوا فلا إثم على المسلمين فيما أصابهم إن شاء االله تعالى، ولهم الدية والكفارة« )ص. (51 م ـ ويفسر لنا المؤلف قول الفقهاء »ولا يتبع مدبرهم« فيقول» :فالمعنى في ذلك ـ واالله أعلم ـ ألا يقتلوا منهزمين ما كان ذلك تفرقا منهم إلى غير فئة لهم يتراجعون بها إلى حرب المسلمين، فإن ظهر للمسلمين في تفرقهم توبة منهم عن بغيهم وأمنوا معاودتهم للبغي عليهم أمسك المسلمون عن اتباعهم« )ص (52؛ إنه يريد القول :إن الهدف ليس هو القتل والانتقام وإنما هو إيقاف البغي والظلم، فإذا ما تحقق فلا داعي إلى الحرب والقتال، غير أنه يحتاط في ما إذا كان لهؤلاء البغاة فئة يرجعون إليها ولم يأمن المسلمون شر معاودتهم إلى البغي فيقول» :وإن لم يكن ذلك ]أي التوبة وعدم الفيء إلى فئة[ ولم يأمن المسلمون تراجعهم إلى فئة لهم يرجعون بها إلى حرب المسلمين وإلى بغيهم عليهم، أو يظلمون الناس في مسالك انهزامهم، اتبعهم المسلمون ليأسروهم ويحبسوهم إلى أن يأمن المسلمون ذلك منهم« )ص،(52إنه يفطن إلى أن لكل حدث حكمه، ولكل ظرف فقهه، فليست الأمور على إطلاقها، بل لا بد من فهم واقع هؤلاء البغاة ومعرفة مقاصدهم حتى يكون التصرف إزاءهم بناء على تصرفاتهم، وهذا يعكس الخبرة الكبيرة بمثل هذه الظروف التي أدت إلى وضع هذه الأحكام والضوابط. ن ـ وفي كيفية معاملة أسرى البغاة يقول المؤلف» :وقد قيل بقتل من قتل أحدا من المسلمين من الباغين وبحبس من لا يؤمن معاودتهم للبغي عليهم، وإرسال من تاب من المذنبين منهم، وإن كان في الأسارى إمام البغي، وكان قد قتل بتبعته فللإمام قتله أو المن عليه، وإن ألقى بيده تائبا يخل سبيله ما أمن معاودته لبغيه، وإن لم يأمن ذلك منه حبسه إلى أن يأمن بغيه« )ص. (52 حلا ولكل واقعة حكما، وكل ذلك دليل سعة في الأفق، وبعد نظر إنه فقه دقيق يضع لكل مشكلة وحكمة وخبرة، تدل كلها على عمق التفكير الذي كان يتمتع به هذا المؤلف والمدرسة التي ينتمي إليها. ص ـ وعلى الرغم من أن المؤلف قد قرر سابقا عدم جواز قتل الأطفال والنساء والعجزة إلا يقاتلون ما لم يكن هناك بد من قتالهم، فيقول» :وكل أنه يرى أن هؤلاء إذا قاموا بالقتال، فإنهم محارب من نساء الباغين وأطفالهم ومجبورهم فجائز قتلهم ما لم يكن من دون القتل من ذلك منعهم« )ص. (52 ع ـ وبخصوص الجرحى فيرى أنه »لا يجهز عليهم ما كانت جراحاتهم تحول بينهم وبين البغي والظلم، نحو ما قلناه في الأسارى منهم، وإن كانت به جراحات خفيفة غير معجزة له عن بغيه فسبيله سبيل أصحابه، وإن كان مع ما به من الجراحة مقيما على الظلم والبغي فللمسلمين قتله ما لم يمكنهم منعه من ذلك إلا بقتله« )ص. (53 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1092 ف ـ في حال تعرض البلد إلى غزو من قبل العدو )الباغي( فيجب على الجميع النفار والقتال: »الدفاع من حريم المصر إذا دهمهم العدو وقصد إلى جملته كان النفار من بلدانهم ونواحيهم واجبا إلى مصرهم الذي منه مدخل العدو وعليهم أن يمنعوه ويدفعوه عن جملة مصرهم؛ لأنه حريم جملتهم« )ص.(53ويقول في موضع آخر» :وللمسلمين أن يتقاربوا من قراهم ونواحيهم لمحاربة من يجوز محاربتهم لهم دفاعا عن حريمهم وإزالة زيادة الجور عنهم، وعلى أهل القرى معاونتهم على الدفع عنهم« )ص. (54 ثم هو يستدرك على هذا القول :إنه في حال وقوع هذا الهجوم والمصر تحت سيطرة بغاة آخرين فإن كان العدو الباغي الغازي أكثر بغيا من المقيم فعلى الجميع أن يصدوه، وإن كانا متساويين فلا ينبغي الوقوف مع أحد منهما، ويجوز القتال مع الأقل ظلما، فيقول» :هذا ]أي النفار وقتال الباغي الغازي[ إذا كان عندهم الرأي والأغلب في قلوبهم بالخبر المعروف من سيرته في غيرهم أن يظلمهم بأكثر من ظلم المقيم معهم في فورة دخوله إليهم وإقامته فيهم، وليس لأحد من المسلمين المحاربة مع أحد من المتساويين في ظلم الرعية من الظالمين لها... وإنما قيل للرعية المحاربة مع الأقل ظلما لدفع الأكثر ظلما عن زيادة ظلمه، لا لمعونته وتمكن سلطانه« )ص. (53 ق ـ »وقد قيل :إذا صح بتواتر الخبر في مملكة أحد الباغيين من ظلمه للرعية وسفك دمائها واغتصاب أموالها أكثر مما في الناحية الأخرى؛ كان للرعية للأقل ظلما منهما المسير معه إلى الأكثر ظلما لإزالة زيادة ظلمه عن رعيته، ما لم يخافوا في فورة دخوله المصر أكثر مما هم فيه من الجور مع المقيم معهم« )ص.(53ويضرب لذلك مثا لا فيقول» :وفي المسير مع الأقل ظلما مثال :نحو ما أجازوه من الاستعانة على قطاع السبيل الذين يأخذون الأموال، ويسفكون الدماء وينتهكون الحرام، فإذا كان الباغي المستولي لا يبلغ من الظلم مبلغهم في الاستعانة به عليهم كان سبيلا إلى كفاية ذلك عن من أقل ظلما فيهم« )ص. (53للرعية أن تسأله المعونة إذا لم تجد ر ـ »وعلى من كان في ناحية الأكثر ظلما إعانة الخارجين لإزالة ما زاده المقيم معهم من مشتهرا جور أحدهما في الناحيتين الجور عليهم في سيرته فيهم، ما كان ذلك ممكنا لهم وكان جميعا« )ص.(54ويضرب لذلك مثا لا فيقول» :مثال ذلك :في الرعية ما إذا نجد من مظلوم واحد بضربين من الظلم ث م نجد السبيل إلى إزالة أحدهما عنه من دون الآخر منهما، كان إزالتنا عنه ما نقدر عليه منهما أوجب علينا وأولى بنا من تركه يظلم بهما جميعا« )ص. (54 ش ـ ث م هو لا ينسى آية المحاربة وما تحمله من دلالات فبعد أن يذكر قوله تعالى ﴿ : [ \ ] ^] ﴾... المائدة، [33 :نجده يقول» :قيل :إنها نزلت في الأسلميين أصحاب أبي برزة 1093د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( لما نقضوا عهد رسول االله ژ،وقال بعضهم :في الفارين الذين اجتووا المدينة، فسألوا أن يشربوا وجه من ألبان سرحها فبعث بها إليهم، فلما شربوا وترووا قتلوا الرعاة، واستاقوا السرح، فقيل :إنه في آثارهم، فأتي بهم فقطع أيديهم وأرجلهم« )ص.(58ث م يضيف إلى ذلك أن الحكم ليس خاصا بهؤلاء الذين كانوا على عهد رسول االله ژ فيقول» :وذهب المسلمون في تأويل هذه الآية إلى أنها عامة لمن بعدهم، بأن من اعترض سبيل المسلمين بإراقة الدماء وأخذ الأموال في التحريم بذلك قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف« )ص. (58منهم أن الإمام يطلبهم بذلك، فإن ظفر بهم ث ـ ويختم هذا الفصل بقوله» :وكل من قتل ببغيه وضلالته قتل بحق« )ص. (59 : دونها الكاتب بلا دليل ولا برهان، وإنما هو كتاب محكم استندليس الكتاب اجتهادات شخصية والسنة في كثير من طروحاته إلى المصادر الأساسية للشريعة الإسلامية، وهي :القرآن الكريم، النبوية، والإجماع، وآراء العلماء، واجتهاده الشخصي. مثلا في وجوب الأمر بالمعروف والنهيوهو ينص على هذه المصادر في بعض المواضع؛ فيقول عن المنكر» :فهذا بيان فرض الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وأن تاركهما مع غير عجز والس نة وإجماع الأمة، ومن العقولص الله ورسوله بحكم الكتابغير ه عا وأن يكفيه ذلك ولا تقية التي جعلها االله حجة لهم وأعظم بها المنة، ذلك هدى من االله يهدي به من يشاء إلى صراط مستقيم« )ص. (41 فهو يصرح بصراحة رجوعه إلى تلك المصادر واعتماده عليها في استقاء الأحكام، ومعرفة رأي الشرع قبل أن يدلي فيها بدلوه، ومع أن الكتاب مليء بذلك الاعتماد إلا أننا نسوق نماذج عليه بالنقل الحرفي من كتابه: 1ـ القرآن الكريم: فمن الأمثلة على اعتماده على الأدلة القرآنية قوله» :فلما هاجر رسول االله ژ ومن معه كان أول ما أوحي إليه من ذكر القتال أن ﴿ ! "﴾ % $ #ث م قال ﴿ : ﴾ Ç نهيا عن قتال من لم يقاتلهم« )ص.(32ويقول في مسألة وجوب الجهاد على المسلمين» :قال االله في فرض الجهاد على المسلمين مع ما قدمنا من ذكر أوامره ﴿ ! " ] ﴾ & % $ #البقرة) «[216 :ص.(34ويقول أيضا في مسألة :متى يجب على المسلمين مواجهة أعدائهم بالحرب :إذا »تهيأ لهم من العدد والآلات ما قد يجوز أن يكون لهم الدائرة على عدوهم في منعهم إياهم من التغلب عليهم والظلم لهم، وجب قتالهم عليهم النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1094 ولو كانوا أقل عددا وآلة منهم؛ لأ ن االله قد أوجب عليهم محاربة مثلي عدوهم بقوله ﴿ : ) ﴾ { ص. (47 والكتاب مليء بالشواهد الكثيرة الدالة على اعتماد المؤلف على القرآن الكريم في استنباطه لأحكام الشريعة في مثل هذا الموضوع. 2ـ السنة النبوية: أما السنة النبوية فقد اعتبرها المؤلف المصدر الثاني الذي يرجع إليها في استقاء الأحكام مستقلا يسميه »باب في التأويل من السنة« أي الأحكامالشرعية، بل نجده يفرد لذلك بابا المستمدة من السنة في الجهاد، ومن أمثلة ذلك :قوله في مسألة الصبي الذي يمكن أن يشارك في الحرب» :والثابت عن رسول االله ژ أنه رد في بعض غزواته ابن أربع عشرة سنة وأجاز ابن رده يوم أحد وأجازه يوم الخندق« )ص. (34خمس عشرة سنة، وفعل ذلك بعبد االله بن عمر ويقول في مسألة التعامل مع الأسرى» :وأما الحكم في الأسرى منهم فإن رسول االله قد قتل ومن وفادى« )ص.(35ويقول في موضوع منع الحرب قبل الدعوة» :وسن رسول االله ژ أن :لا حرب إلا بعد دعوة« )ص. (36 وفي موضوع قتل المرتد يقول» :فأما المحارب فيقتل بدليل قوله ژ » :من بدل دينه فاقتلوه«... وجرت السنة ألا يقتلوا إلا بعد الاستتابة لهم« )ص،(38وهكذا نجد أن العلامة أبا كثيرا على السنة النبوية في استنباط أحكامه.بشير يعتمد وفي موضوع الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر يقول» :مع ما في ذلك من الروايات المجتمع على قبولها عنه، منها أنه قال ژ » :لتأمرن بالمعروف ولتنهون عن المنكر أو ليسلطن االله عليكم شراركم ث م يدعو خياركم فلا يستجاب لهم« )ص. (40 3ـ الإجماع: وأما رجوعه إلى الإجماع فقد ورد في الكتاب الكثير من الأمثلة على ذلك، فيقول» :وأجمعت العلماء بالسنة القائمة على أنه )أي الجهاد( ليس بفرض على امرأة ولا عبد ولا على من لم يبلغ الحلم ولا من لا مال له« )ص. (34 وفي مسألة ضرورة منع السفهاء والمعتدين من الظلم والاعتداء يقول» :وأجمعت العلماء أن من سنته الأخذ على أيدي السفهاء، ومنع المعتدين من الظلم والاعتداء، وأن من ترك أن يمنع من ذلك سبيلا حتى عصي االله بالعدوان والظلم لعباده أنه شريك للظالم في ظلمه والمعتديوهو يجد إليه في عدوانه وظلمه وإثمه« )ص. (41 1095د. بدر بن هلال بن حمود اليحمديللعلامة بشير بن محمد بن محبوب )كتاب المحاربة( 4ـ آراء العلماء: لا ينسى المؤلف الإشارة إلى أقوال الفقهاء والعلماء في بعض المسائل، فيذكر آراءهم واختلافاتهم، وأحيانا يذكر أسماءهم، وفي الغالب لا يذكرهم، فيقول مث لا في موضوع جهاد أهل البغي» :وبعد ذلك فلفقهاء المسلمين أقاويل متقدمة في حرب الباغين وأئمة الضالين يفسر الثاني مجملا منها عنهم، ويختار أحد أقاويلهم ويشبه الحادث في قول الأول منهم، ويتأول في ما كان ذلك بأحد أصولهم. من ذلك قالوا :لا سبيل على أموالهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يتبع مدبرهم، ولا يجهز على جريحهم، ولا يبيتون في ديارهم« )ص. (49 ويقول عن رأي بعض العلماء في آلة الحرب التي يستخدمها البغاة في حرب المسلمين» :وما كان من ذلك آلة تصلح لحربهم بها فقد قال بعض المسلمين :إن للمسلمين أن يحاربوهم بها، وإن ما تلف في الحرب فلا غرم عليهم فيها، وقد قيل بغرمها« )ص. (49 ويقول في مسألة بيات عسكر البغاة» :وعن أبي عبد االله في جواب منه :وأما ما ذكرته من إجازة البيات فإذا لم يكن معهم من ليس بحرب من الأسارى ونحوهم« )ص.(51 - 50ويقول أيضا: »وأجاز من أجاز بياتهم حمل السيف على اليقظان والنائم منهم إذا لم يرج إلا بذلك الظفر بهم ولم يمكنوا المسلمين من أسرهم« )ص. (51 5ـ الاجتهاد الشخصي: وعلى الرغم من اعتماد المؤلف في كتابه على المصادر السالفة الذكر إلا أنه يرى أن له حق الاجتهاد في ما لم يرد فيه نص شرعي أو إجماع، أو حتى رأي لعالم من العلماء، وذلك بحكم حصيلته العلمية، وبحكم ما آتاه االله من مواهب عقلية يرى ضرورة الأخذ بها وعدم تعطيلها، وقد أشار إلى ذلك فيما ذكرناه سابقا حين نبه على نعمة العقول التي وهبها االله للناس، والتي بها يدركون الحق من الباطل والخير من الشر. ومع أنه لا يشير إلى المسائل الاجتهادية إلى أنها من اجتهاده، لكننا نفهم ذلك من خلال تعبيره عنها بآرائه التي يستنبطها من المصادر السابقة مستعينا كما قلنا بما لديه من آلة الاجتهاد. مثلا في مسألة التعامل مع أهل الذمة في بلاد المسلمينفما نلاحظه من اجتهاده الخاص قوله قوله» :فكل ما تراه الأئمة والأمراء صلاحا للمسلمين عامة من منع احتكار الأطعمة وحملها عن أرضهم عند الحاجة إليها منهم، وما يعود للمسلمين بتعزيز دولتهم وكسر شوكة أهل حربهم فمسوغ ذلك لهم« )ص. (45 - 44 ويقول في مسألة جواز قيام الرعية بقتال أهل البغي وإن لم تكن لها أئمة» :فإن لم يكن أحد النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1096 من الأئمة والأمراء بحضرتهم ولم يمتنعوا لهم عن ظلمهم إلا بجهادهم كان ذلك لهم، فإن امتنعوا بجبرهم إياهم ولم يأمنوا معاودتهم لذلك فيهم كان الاستئناف منهم إلى أن يأمنوا معاودتهم، لا على سبيل العقاب لهم؛ لأ ن ذلك إنما ائتمن عليه أئمة العدل وأمراؤهم« )ص. (43 - 42 ويقول في مسألة عدم تخويل العامة ضرب أهل المنكرات من دون الرجوع إلى الأئمة» :وليس للرعية في إنكارها بغير رأي أمرائها ضرب أحد من أهل المنكرات، إلا ما لم يمتنع من المنكر الذي وصفناه إلا به، وكل ممتنع بما يجب إنكاره عليه بقتال المنكرين فهو حرب لهم« )ص. (45 ويقول مستنبطا وجوب قتال الفئة الباغية حتى وإن لم يكن لهم إمام »ولما دخل المؤمنون جميعا في الأمر بقتال الفئة الباغية وإنكار هذا المنكر العام لهم الأمر به بآيات الكتاب المبين، إلا من أخرجته من ذلك سنة الرسول الأمين )يقصد الضعفاء(، كان ذلك لازما لهم ولم يجب زواله عنهم لعدم إمامهم أو بغيبة بعضهم، فهذا الفعل بهم عام، وإنكار هذا المنكر واجب على جميعهم مع لزوم ذلك لهم من حجج عقولهم« )ص. (47 معللا ذلك» :فلو كان هذا ويرى أيضا شرعية استخدام السلاح في قتال الفئة الباغية فيقول القتال المأمور به بغير سلاح لمن يقاتلهم بالسلاح لم يكن في هذا الأمر به إلا إتلاف أنفسهم وإباحة البغاة منهم« )ص. (46 ويرى أيضا جواز حصار أهل البغي وإن كان لديهم بعض الأسرى من المسلمين، فيقول: »فللمسلمين عند ذلك حصار هؤلاء الباغين وقطع المواد عنهم، وديات من هلك بذلك من أسارى المسلمين عندهم في بيوت أموالهم، نحو ما قيل به في خطأ أئمة المسلمين وحكامهم« )ص. (51 والحمد الله رب العالمين. 1097 («’ ) » ¬ » ’ » í ≈. )أستاذ الفقه والأصول بجامعة غرداية، الجمهورية الجزائرية( ``` :»’ ¬ « الفقه الإسلامي معلم بارز من معالم الحضارة الإسلامية، وهو عل م رائد، ودليل أمين يرسم فردا وجماعة، معالم السعادة في الحياة، ويهديه في دروبها ومسالكها، مهما تشعبت أوللمسلم ومصيرا. ومسيرا، فيربطه بالخالق مبتدأ تعسرت، إذ ينير له الطريق منهجا حي، يواكب البشرية في تقلباتها، كما يقدم صورة أمينة؛والفقه الإسلامي علم واقعي، وكائن فقدموا الحلول للناس،وكيف ط ر قها الفقهاء دقيقة وشاملة؛ عن نمط الحياة وأنواع المشكلات، ليمدوا وكانوا في فقههم وفتاواهم أمناء على هداية البشرية للتي هي أقوم، ينطلقون من الوحي الحياة بالنور، فهم من الوحي ي ص درون وإليه يرجعون. ومدونات الفقه تحتل الصدارة بين تراث المسلمين الفكري، حجما وسعة؛ لأ ن الفقه دستور حياة المسلم، وقانونه الضابط لكل حركة وسكنة له في الحياة، بدءا بعلاقته بخالقه ثم بنفسه، وتوسعا إلى صلاته ببني جنسه في إطار الروابط الأسرية، وانتهاء إلى الدائرة الكبرى في نطاق العلاقات الدولية. فحسب، بل وجلي أن مهمة الفقهاء لم تكن محصورة في تقديم الفتوى وإمداد الناس بالحلول كانت وظيفتهم أيضا تسجيل الوقائع، وحفظ بصمات الناس والمجتمع بعامة؛ فيما سجلوا من نوازل كبيرا من مدونات الفقه الإسلامي.ومسائل؛ وقد ملأت هذه القضايا قسما سجلا دقيقا تضمنت وثائق صادقة لمختلف جوانب حياةمن هنا كانت موسوعات الفقه النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1098 المجتمعات الإسلامية. إذ لم تغادر صغيرة ولا كبيرة من وقائع تلك المجتمعات؛ إلا وسجلتها بأمانة ودقة تدعو إلى الدهشة والعجب. والحديث عن خصائص الفقه الإسلامي حديث ذو شجون، تتوزعه مجالات عديدة، وزوايا مختلفة، يستحيل حصرها في بحث محدود وورقات معدودة. بيد أن موضوعنا يتحدد في هذه الصفحات بمحور التنظير الفقهي إجما لا، وبميدان العمران تحديدا، وبمساهمة متميزة فيه كانت من قبل عالم من علماء المغرب الإسلامي، هو :أبو العباس أحمد بن محمد بن بكر الفرسطائي، في كتابه» :القسمة وأصول الأرضين«. وتدرجا من العام إلى الخاص، ومن الكلي إلى الجزئي، ننطلق من مفهوم فقه العمران ومدوناته، لنخلص إلى أبي العباس الفرسطائي ومؤلفاته، ثم نخصص حديثنا عن فقه العمارة في كتابه، وما أسهم به في هذا المجال الحضاري المهم. ,« , : ¬ يقوم العمران على فلسفة المجتمع في معنى العمارة، وترجمة ذلك على صعيد الواقع، ويتولى فقه العمران الإسلامي مهمة التوجيه والترشيد لمسار هذا العمران، بما ينسجم ومبادئ المجتمع وقيمه، وهي مبادئ مستقاة من شريعة الإسلام، ويحقق أهدافه في الحياة كما أرادها رب الأنام. وتتداخل المفاهيم أحيانا بين العمارة والعمران، فيراهما البعض مترادفين، بينما يذهب البعض إلى التمييز بينهما باعتبار أن مصطلح العمران لا يستوعبه مصطلح التعمير؛ لأ ن التعمير بالمفهوم الغربي مصطلح مبا لغ في التمدن؛ يلغي نمط حياة البداوة، ويهيكل البيئة القروية وفق أنموذج خاص لحياة المدنية. فهو عمران اقترن وجوده بالعصر الصناعي، بينما يستوعب العمران كل أنماط حياة البشر، المدني منها والقروي والبدوي على حد سواء).(1 وقد أشار ابن خلدون إلى ضرورة هذا التمازج بين ألوان الحياة لبناء الحضارة؛ لأ ن اجتماع البشر ضروري لتبادل المصالح بين الناس، في ك مل وجودهم وما أراده االله من اعتمار الأرض واستخلافهم فيها. بل إن ابن خلدون جعل العمران البدوي نوعا من أنواع العمران، فلم يقصره على نمط المدينة كما ذهب إلى ذلك الفكر الاجتماعي الغربي).(2 ) (1ينظر :د. العربي بو عياد، نحو تصور إسلامي معاصر لقضايا العمران، مجلة حراء، السنة السابعة، عدد،27نوفمبر/ديسمبر ،2011صفحات. 19 - 16 ) (2ابن خلدون، المقدمة، ص. 41 1099د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( ويذكر الباحث العربي بو عياد :أن ثمة فرقا شاسعا بين البناء والبنيان؛ لأ ن البناء لا يستوعب الأسس النظرية للبنيان، بحكم قيامه على الوظيفة والمتانة، أما البنيان فهو عبارة عن فقه نوازل حركة البناء لتلبية رغبات الإنسان وحاجاته؛ في إطار من تصوره ومعتقداته، ضمن منظور بيئي، معين لعمران يسهم في إنشائه الجميع.وواقع دا يفتقده مفهوم البناء؛ لأنها تعبر عن الهويةومن هنا كانت رسالة البنيان أوفى، لتضمنها ب ع الجوهرية للحضارة في البناء. وتدل على الفترة الزمنية التي تأسس فيها البناء، وعن انتسابه المحلي والقومي. وقد حمل العمران والبنيان هذه الرسالة المزدوجة في الحضارات السابقة بما يعبر عن البعدين للهوية والقيم؛ بينما غابت الأبعاد الإنسانية في البناء المعاصر، وقصر المعنى على البعد المادي الصرف).(1 والإسلام نظام حياة، يقوم على العدل والإحسان، ويبيح التمتع بالطيبات، ويشجع المبادرات، ولكنه يضع الحواجز في سبيل الطغيان، ويسد الطريق أمام العدوان، ويعمل على منع الفساد وإزالة الأضرار التي تنزل بالإنسان، بما يكفل العيش الآمن والكريم لكل بني المجتمع، مهما تباينت بينهم فرص العيش وموارد الرزق، سعة وضيقا، وفرة وندرة. ويتلخص في النهاية في توفير نظام للحياة الاجتماعية في مجالها الأرضي منسجم مع البيئة والمحيط، متوافق مع طموح الإنسان في التمتع بالراحة والحرية في السكن والعمل، والتنقل والاستجمام. والانتفاع بخيرات الأرض، وما فيها من أطايب الثمار، ومياه الأمطار والأنهار، وما تضمه المناجم من كنوز في باطن الأرض وأعماق البحار. وكل ذلك يلخصه بيان القرآن على لسان نبي االله صالح لقومهÐ Í ﴿ : ] ﴾ هود.[61 : وقد أسهم علماء الإسلام في ضبط معالم العمران، وتحديد أحكامه، وأسس إنشائه، سواء مسجدا لعبادته وأذكاره، أو مسارا له في الطريق، أو مزرعة لثماره، أوما كان مسكنا للإنسان، أم ساحات وفضاءات لراحته بعد قضاء أوطاره. كما حدد الفقه سبل الانتفاع بالمياه وضبط قواعد السقاء وتقسيم الموارد المائية عند الحاجة، وكذلك الحال في شأن الحيوان وحقوقه، والطريق وأحكامه. ) (1ينظر :د. العربي بو عياد، نحو تصور إسلامي معاصر لقضايا العمران، مجلة حراء، السنة السابعة، عدد،27نوفمبر/ديسمبر ،2011صفحات. 19 - 16 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1100 وضبط الفقه مسار الناس في مناكب الأرض وهم يسعون لاكتساب الأرزاق، وتحصيل الثروات، قصد نفع عباد االله، لا للتفاخر أو الاستعلاء. وذلك ما يميز هدف المسلم عن هدف غيره؛ ممن يبتغي العلو في الأرض واستعباد العباد. وفي هذا المجال تنتظم جهود الفقهاء، وعنايتهم بأسس تنظيم العمارة، وتحديد حقوق الارتفاق التي تثبت للعقار، مثل حق الشرب والمرور والمجرى والعلو وغيرها. وقد تنامت الكتابات الفقهية في هذا الميدان، بما عرف بفقه العمران، تضمنته مصادر الفقه الإسلامي وموسوعاته، وتوزعت مسائله في أبواب الفقه المختلفة، كما حوتها كتب النوازل اختصتفضلا عن كتب القضاء والحسبة، بينما أفردها بعض الفقهاء بمؤلفات مستقلةوالفتاوى ، )(1 فضلا عما بقضايا العمران، منها ما عرف نور الطبع، ومنها ما لا يزال حبيس خزائن المخطوطات، عدت عليه عوادي الزمن فأمسى في عداد المفقودات، ككتاب »القضاء في البنيان« لابن عبد الحكم، وكتاب »البنيان والأشجار والمياه والأنهار«، لابن حبيب).(2 ويعتبر ما نشر من هذه المصادر خطوة تهدف إلى حفظ ذاكرة النتاج الحضاري الإسلامي من جهة، وبيان ريادة علماء الإسلام في تأصيل أحكام العمران، كما تقدم مادة علمية بالغة الأهمية لعلاج مشكلات العمران المعاصرة، وفق أصول الشريعة الإسلامية، التي تقوم على تحقيق التوازن بين مطالب الفرد المادية وتوفير متطلبات العيش الكريم، من دون إخلال بتوازن البيئة، أو بحقوق الآخرين، من بشر وطبيعة وأحياء. ولكن لا يعني ذلك استنساخ النتاج الفقهي التراثي وتنزيله على الواقع حرفيا من دون مراعاة للتباين الكبير بين العصور، ونمط الحياة ومقتضيات الاجتماع البشري الحديث. وقد قامت دراسات علمية تدعو إلى الإفادة من هذا التراث وربطه بالعلوم المعاصرة، وتطبيقه على الواقع من حيث دراسة الأحياء القديمة وكيفية تخطيطها، والمباني الأثرية وكيفية تغيرها مع الزمن. مؤخرا تدريس هذا التراث في بعض الجامعات بغية تطبيقه على تخطيط المشاريعكما بدأ الجديدة، فألـف فيه بعض الفقهاء المعاصرين، وبحث فيه المهندسون، وقام بدراسته بعض علماء ) (1يشيع استعمال مصطلح :النوازل لدى المغاربة لكتب الأحكام الفقهية التي يصدرها الفقهاء والقضاة، بينما يؤثر المشارقة مصطلح :الفتاوى. ) (2ينظر في هذا بحث د. لطف االله قاري»، جولة مع الكتب التراثية المطبوعة في فقه العمران« دورية الحياة، ع، 8رمضان 1425هـ /نوفمبر 2004م، صفحات.203 - 192والدكتور قاري باحث مختص في الهندسة البيئية، له مؤلفات في قضايا العمران والبيئة وتاريخ العلوم الطبيعية عند المسلمين). ينظر المرجع المذكور(. 1101د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( الآثار. واستفاد منه المختصون بعلم الاجتماع في بحوثهم. فصار مجا لا يتلاقى فيه أصحاب الاختصاصات المختلفة في ساحة واحدة).(1 ومن تلك المصادر المتخصصة في فقه العمران، نذكر كتاب »الجدار« لعيسى بن موسى التطيلي الأندلسي )ت386 :هـ996/م(، وهو كتاب أفاد فيه مؤلفه من نتاج علماء المالكية الذين سبقوه. وتناول أحكام البنيان إنشاء واشتراكا وانتفاعا وهدما، وفتحا للكوى وزيادة للرفوف، ووضعا للسقوف وتعاليا في البناء، وما ينجر عن ذلك من مشكلات بين المستعملين أو المتجاورين أو الشركاء. كما تطرق للآبار والطواحين والأندر والأفران، والتشجير والشفعة في المرافق المشتركة، وإفساد المواشي للزروع، وحقوق السكان في الأدوار العليا والسفلى).(2 كما كان للحنفية إسهامهم بـ »كتاب الحيطان«، الذي ألفه المرجي الثقفي)، (3ثم تناوب على شرحه وإثرائه أربعة من علماء الحنفية).(4 وأسهم الإباضية بدورهم في هذا المضمار، ومن مؤلفاتهم نتاج أبي العباس أحمد الفرسطائي )ت504 :هـ1110/م(، إذ وضع كتابه »القسمة وأصول الأرضين« وذلك في القرن الخامس الهجري. وفي القرن الثامن أسهم ابن الرامي محمد بن إبراهيم )ت750~ :هـ1350/م( بكتابه في »البناء والعمران«، وغير بعيد عنه زمنيا وضع أبو حامد المقدسي الشافعي كتابه »الفوائد النفيسة الباهرة، في بيان حكم شوارع القاهرة، في مذاهب الأئمة الزاهرة«. وتحليلا لمحتواها، والتنويه بمدىوقد عني الدكتور لطف االله قاري بهذه المصادر وصفا كر طبعاتها، وتسجيل الملاحظات على منهج تحقيقها).(5إسهامها في ترسيخ فقه العمارة، وذ والتزاما بحدود بحثنا، فإننا نتوقف عند مساهمة الفرسطائي في فقه العمارة. من خلال كتابه »القسمة وأصول الأرضين«. وهو ما يستدعي تقديم صورة عن شخصيته وإنتاجه، ثم الوقوف عند كتابه وأهم معالمه. ) (1د. قاري، المرجع السابق، ص. 192 ) (2ينظر تفاصيل محتوى الكتاب وطبعاته، المرجع السابق، ص. 194 ) (3المرجي الثقفي، كتاب الحيطان، تحقيق محمد خير رمضان يوسف، مطبوعات مركز جمعة الماجد للثقافة والتراث بدبي، نقلا عن د. قاري، المرجع السابق.196، ، 1994 ) (4عن أسماء هؤلاء العلماء وإسهامهم في الكتاب؛ ينظر :د. قاري، المرجع السابق، ص. 195 ) (5د. قاري، المرجع السابق، ص192فما بعد. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1102 ترجمة الفرسطائي محمد بن ب ك ر) (1الف ر سط ا ئي النفوسي). (2ولد أواسط القرن الخامسهو :أبو العبـاس أحمد بن الهجري. العزابة. وهو محمد بن بكر بن أبي عبد االله الفرسطائي، الذي وضع نظام المربي والده الفقيه نظام ديني اجتماعي عرفته المجتمعات الإباضية ببلاد المغرب منذ عشرة قرون، ولا يزال معمو لا به في مدن وادي ميزاب ووارجلان جنوب الجزائر).(3 ولا تمدنا المصادر عن تفاصيل نشأته الأولى إلا نتفا يسيرة، شحيحة لا تقدم صورة واضحة المعالم عن نشأة أبي العباس، نجدها في ثنايا سير الوسياني وطبقات الدرجيني وسير الشماخي. ومعلوم أن بيئة أبي العباس كانت محيطا يغمره العلم والاستقامة، والعمل لتبصير الناس بدينهم، وإرشادهم إلى الخير والصلاح. نشاط والده الدعوي، وتنقلاته بين مواطن الإباضية ببلاد المغرب، ثموشهد أبو العباس ت« بالجنوب التونسي)(4 »ت مول س مستقره ببلاد أريغ جنوب الجزائر. بعد أن قضى جل شبابه في حاليا، كما كان يطلب العلم على يد العلامة أبي الربيع سليمان بن يخلف المزاتي. )(5 قليلا، وتذكر المصادر عن ج ده في التحصيل أنه لازم ديوان نفوسة أربعة أشهر لا ينام إلا )(6 فاطلع على تصانيف نتاج الإباضية فيه، وقد وجد فيه نحو ثلاثة وثلاثين ألف جزء، فتخ ير أكثرها فائدة فقرأها). (7وتعد فترة مقامه بت مول ست أخصب فترات عمره نتاجا، إذ ترك لنا مدونات نفيسة في الفقه الإسلامي. ) (1ينظر :ترجمته مفصلة مع حصر واف بمصادرها في :معجم أعلام الإباضية، قسم المغاربة، ترجمة رقم. 89 ) (2ف ر سط اء، أو ف ر س طاء، قرية من قرى جبل نفوسة )غرب ليبيا حاليا(، من مواطن الإباضية ببلاد المغرب منذ القرن الثاني الهجري ولا تزال إلى اليوم. نسب إليها أبو العباس، ولكن نشأته وحياته كانت ببلاد أريغ وما حولها، بالجنوب الشرقي للجزائر. وآثارا كتابات عديدة منها رسائل جامعية، وبحوث مستقلة. ينظر منها: وتطورا ) (3كتبت حول نظام العزابة، نشأة وتاريخا د. فرحات الجعبيري، نظام العزابة الوهبية بجربة؛ د. محمد ناصر، حلقة العزابة ودورها في بناء المجتمع المسجدي. صالح سماوي، نظام العزابة )في ثلاثة أجزاء(، دائرة المعارف الإسلامية، مادة :حلقة. وغيرها كثير... ) (4تقع »تمولست« بين الحامة ومطماطة في الجنوب التونسي. ) (5أبو الربيع سليمان بن يخلف الوسلاتي المزاتي )471هـ1079/م( :أحد أبرز علماء الإباضية في القرن الخامس ببلاد المغرب، له تآليف عديدة، تخرج على يديه علماء أجلاء، وتلاميذ كثيرون، من أشهر كتبه» :كتاب التحف المخزونة في أجماع الأصول الشرعية« )مخ(». كتاب في طلب العلم وآداب التعلم«». كتاب في علم الكلام وفي أصول الفقه« في مجلدين. ينظر في الشماخي: ترجمته :أبو زكرياء :السيرة... 275 - 270/1، الدرجيني :طبقات المشايخ بالمغرب.449 - 425/2... 195 - 191، سير، ط412، 1؛ ط 83 - 82/2، 2معجم أعلام الإباضية، قسم المغرب، ترجمة رقم. 472 ) (6مكتبة عامة بجبل نفوسة تحتوي مؤلفات علماء الإباضية. ) (7الدرجيني :طبقات..444/2، 1103د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( والملاحظ أن شهرته كانت متأخرة، إذ سطع نجمه في أواخر أيامه عند انتقاله إلى أريغ، وتحديدا في سنة 504هـ ).(1 وفيها كانت وفاته مطلع القرن السادس، مكانته العلميـة: نوهت المصادر التاريخية بمكانة أبي العباس العلمية، وإسهامه في إثراء المكتبة الإسلامية، فضلا عن نشاطه التربوي والدعوي، بما بوأه منزلة محترمة ضمن علماء الإسلام بعامة، وأئمة الإباضية بخاصة. العزابة، الذي يعتبر من بواكير التأليف الجماعي فيومن إسهامه مشاركته في تأليف ديوان التاريخ الإسلامي). (2وكان له وزنه الاجتماعي في فض المنازعات وحل المشكلات، والحكم في وس ع ة معرفية مكنته من وضع تآليف ناضجة رائدة، وجاءالخصومات. وهو ما أكسبه خبرة ميدانية، كتابه أصول الأرضين نموذجا لهذا الرشد العلمي والاجتهادي، يتجلى من خلال تفاصيل الكتاب، ومادته العلمية الثمينة. أما أهم نتاجه العلمي، فقد قالت عنه المصادر» :ولمـا دنت وفاته أودع علومه الكتب، فصنـف تصنيفات خمسة وعشرين كتابا، وكتابا آخر تركه في الألواح«).(3 ويصف الدكتور محمد صالح ناصر قدرة أبي العباس على التأليف ومميزاته بقوله» :الحق أ ن لى مؤلفاته الفقهـ ية يدرك بجلاء ما يتمتـع به أبو العبـاس من مواهب فيالدارس عندما يعود إ منظم، وفكر رصين، فهو إذا ناقش مسألة فقهية ما؛التخطيط والتشريع، وما يتحلى به من عقل المتبصر، اهت م بك ل التفاصيل والجزئيـات، ووقف عند جوانب القضيـة المعالجة موقف الخبير الإسلامي قاطبة)) (4أصول الأرضين(. يعد بدعا في الفقه ولا أدل على ذلك من كتابه القيـم الذي ومن خلال كتابيه »مسائل في التوحيد« و»تـبـيـين أفعال العباد« تتجلى مـوهـبـته الـقـويـة في الـحجاج والمناظرة، واط لاعـه علـى أصـول الفقه وأصول الدين«).(5 ) (1هذه وجهة نظر الدكتور محمد ناصر محقق كتاب أبي العباس مع الشيخ بكير الشيخ بالحاج، وله تفسيره لهذا الرأي، ينظر مقدمة المحقق، وفيها تفصيل واف عن حياة الفرسطائي وقراءة في مساره العلمي والدعوي. ص31فما بعد. )» (2ديوان الع زابة« من تأليف سبعة من الأشياخ وهم :أبو عمرو النميلي، وأبو عمران موسى، وجابر بن سدرمام، وكباب بن مصلح، وأبو جبير المزاتي، وأبو محمد عبد االله بن مانوج، وأبو زكرياء يحيى بن جرناز؛ ويقع الكتاب في اثني عشر جزءا، وهو من أقدم الموسوعات الفقهية الإسلامية. لمزيد من التفصيل ينظر تراجم هؤلاء المؤلفين في :معجم أعلام الإباضية، قسم المغاربة. / )» (3تركه في الألواح«، أي المسودة، و هو كذلك حتى يومنا ه ذا. الدرجيني :طبقات..443 2، ) (4في هذا الوصف بعض التجوز، إذ توجه مؤلفات فقهية سبقت هذا الكتاب، وأخرى لحقته تناولت موضوع العمارة، وأبدعت فيه أيضا. ) (5مقدمة المحقق د. محمد ناصر لكتاب أصول الأرضين لأبي العباس، ص. 41 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1104 وأهم كتبه: نسان جهله وغير ذلك من مسائل الكلام، لم1ـ كتاب فيه مسائل التوحيد م ما لا يسع الإ بعد. يطبع 2ـ )كتاب سيرة الدماء( أو )السيرة في الدماء( :و هو يبحث في مواقف الشريعة الإسلام ية في ه ذا ص وم ث ل وضمان). (1وهذا الكتاب اختصره الشيخ عبد العزيزالباب الخطير الدقيق من ق صا الإباضي، الثميني في كتابه »النيل وشفاء العليل«، الذي يعتبر من المصادر الأساسية في الفقه كما شرحه قطب الأئمـة الشيخ امحمد اطفـ يش في شرح كتاب النيل. 3ـ )كتاب الديات( :ويبدو أنـه غير كتاب »السيرة في الدماء«. لى الآخرة. الإسلامي إ 4ـ )كتاب تـبـيـين أفعال العباد( :مخطوط يبحث في الأخلاق والسلوك 5ـ )كتاب الجامع( أو )الجامع في الفروع( :و هو يقع في جزأين، يتناول فقه العبادات. 6ـ )كتاب الألواح( :ه ذا الكتاب هو آخر ما ألف أبو العبـاس، كما تدلعلى ذلك المصادر، فقد ذكر الدرجيني» :أنـه صنـف خمسة وعشرين كتابا، وكتابا آخر تركه في الألواح«). (2أي تركه في المسودة، ث م رتـبه بعض تلامذته من بعده، و هو في موضوع الفقه، ولا يزال ه ذا الكتاب مخطوطا. 7ـ كتاب )تلخيص القسمة(. وهو كتابنا المقصود بالتناول في هذه الورقات. العلامة الفقيه الشيخ عبد العزيز الثمينيولع ل أ ول من استفاد من هذا السفر القيـم كتاب ي »القسمة وأصول الأرضين« في كتاب بعنوان» :التكميل)ت1223 :هـ1808/م(. الذي اختصر لبعض ما أخ ل به كتاب النيل« ).(3 » ¬ يجلي كتاب )أصول الأرضين( مدى الوعي الحضاري لدى فقيهنا أبي العباس، وهو يرسم للناس قوانينهم، ويحدد أعرافهم في مجال السكن؛ وإقامة المباني وتخطيط الشوارع، وحفر الآباء، وسقي الرحمن طباخ، ضمن رسالة ماجستير بكلية العلوم الإسلامية، جامعة الجزائر، ولا يزال مرقونا.ٰ) (1الكتاب حققه الباحث عبد ) (2الدرجيني :طبقات..443/2، محمد بن صالح الثميني. طبع مطبعة العرب،) (3الشيخ عبد العزيز الثميني :التكميل لبعض ما أخ ل به كتاب النيل، تصحيح ونشر تونس1344، هـ. 1105د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( الزروع ورسم المسالك بين المساكن والمزارع، وتأمين حقوق كل مستفيد بلا إجحاف ولا محاباة، حقيرا. يسيرا أو بل إرساء لقواعد العدل في المعاملات، ومنعا للظلم مهما بدا الحس معتبرا إياه برهانا »يدلدلالة قاطعة علىويشيد الدكتور محمد ناصر بالكتاب، المدني الممتاز الذي عرفت به تلك المجتمعات؛ التي قد يخيـل لبعض الناس أنـهمالحضر ي ما كانوا يعرفون هذه القوانين والمعاملات، وإنـما هم بدو ر حل لا فكر ولا علم لديهم، وأ ن اللاتيني بحكم الاحتكاك الإسلامي الحديث من الغرب هذه القوانين جاءت المجتمع والاستعمار«).(1 («’ ) ظل الكتاب مخطوطا تذكره المصادر ويشير إليه الدارسون، ثم حققه الشيخ بالحاج بكير والدكتور محمد صالح ناصر، وصدر في طبعتين، الأولى عن مكتبة الضامري بسلطنة عمان، سنة 1414هـ1992/م، والثانية عن جمعية التراث بالجزائر سنة 1418هـ1997/م. وتقع في635صحيفة بما فيها الفهارس والقسم الدراسي. أما صلب الكتاب فحجمه 553 :صحيفة. من67إلى. 620 وخطه دقيق. مما يجعل الكتاب من أوفى مصادر فقه العمران حجما).(2 وأصاب طبعة الضامري تصحيف وتحريف كثير، بينما سلمت الطبعة الثانية من ذلك. وخرج الكتاب في حلة مناسبة، وتجلى فيه عمل المحقق في ضبط النص ومقابلته، ووضع التعاليق عليه، وإن خلا من فهارس فنية شاملة تقدم مفاتيح للباحثين للإفادة المثلى من الكتاب. العمل المقدم ة الدراسية التي أنجزها الدكتور محمد ناصر على الكتاب، توصيفاوما يميز كثيرا واختصر علينا وتحليلا، وبيانا لأهمية الكتاب مع ترجمة وافية للمؤلف وإنتاجه. وهو ما أفادنا جهدا وزمنا لا يقدران بثمن. قدم المحقق وصفا للنسخ المعتمدة في التحقيق، ونبه إلى عدم ذكر البابين الأول والثاني من الكتاب، مما يوحي بنقصانه وسقوط بعض أجزائه، ولكنه طمأن إلى عدم وقوع الخرم في المخطوط، وأن الكتاب تام سليم. وتوصل إلى هذه النتيجة بعد دراسة مضمون الكتاب وبدايات نسخه، ومقارنته بكتاب آخر جاء بعده بتسعة قرون، واعتمد مؤلفه على كتاب أبي العباس، وسماه »التكميل لبعض ما أخل به كتاب ) (1د. محمد ناصر، مقدمة كتاب أصول الأرضين، ص. 15 ) (2ينظر للمقارنة بين مؤلفات فقه العمران من حيث أحجامها :د. لطف االله قاري»، جولة مع الكتب التراثية المطبوعة في فقه العمران« دورية الحياة، ع، 8رمضان 1425هـ /نوفمبر 2004م، صفحات. 203 - 192 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1106 النيل«، للشيخ عبد العزيز الثميني، فكان ثمة تطابق تام بين محاور الكتابين، من دون إشارة من الثميني إلى خلل في الكتاب المعتمد، مما يطمئن القراء إلى نجاته من الخرم والسقط. وقال المحقق » :وقد تـتـبـعنا محاور الكتاب من الوجهة الموضوعيـة فوجدناها كالتالي: 1ـ الشركة والقسمة. 2ـ حقوق الطرق ومسالكها. 3ـ حقوق إنشاء القصر وبنيانه. 4ـ حقوق السقي بماء المطر. 5ـ حقوق حرث الأرض. 6ـ نزع المض رات وإثباتها. 7ـ حقوق الحريم وغرس الأشجار. 8ـ حقوق المشاع. فالموضوع كما هو واضح بين المعالم، كامل الأطراف، مستوعب لك ل كلـيـاته. ونجد تحت ك ل متعددة تتف رع عن المحور أو الباب كما يسمـيه المؤلف«).(1محور مسائل  مضمون الكتاب: وبالرجوع إلى مضمون الكتاب تتضح لنا معالم النظرة الشمولية التي قام عليها هذا المؤلف؛ فقد خصص أول الكتاب للقسمة، وباقي الأبواب لأحكام العمران. ومن خلال الفهرس التفصيلي نجد أبا العباس يفتتح كتابه بباب الشركة، ضبطا للمصطلح، وبيانا لأنواع الشركات وأحكامها، ثم يعرج إلى قسمة المال المشترك، وبين أنواع المال التي تجوز قسمتها وما لا تجوز، سواء أكانت أصولا أم عروضا مما يكال أو يوزن. وكيف تتم قسمة أصل المال وقسمة غلته وثمراته ومنافعه. وكذا قسمة المال المشاع، وقسمة الماء، وما يقع من أخطاء في قسمة المواريث. وبعد القسمة عرج إلى أحكام العمران في جزء مستقل افتتحه بأحكام الطرق ومسالكها، وأنواعها، وكيفية إنشائها، وثبات حق الطريق لأصحاب العمارات والمساكن، وأصحاب البساتين )(2 والمزارع، وإصلاح الطرق والقناطر. ثم ب ين أحكام الميزاب، وخصص بابا لإنشاء القصر وبنيانه. ) (1د. محمد ناصر، مقدمة كتاب أصول الأرضين، ص. 56 ) (2القصر مصطلح مغربي يعني قصبة البلدة، سواء كانت مدينة كبيرة أم قرية صغيرة). باجو(. 1107د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( فصل فيه أحكام وحقوق أهل القصر، سواء في مكان بنائه،وجعل لمسائل القصر جزءا خاصا أو حماية سكانه وما يلزمهم لمنع المضار عن بعضهم، مثل الحراسة والتحصين والحريم. ولم يغفل أحكام الدور داخل القصر وحقوق سكانها الخاصة. كما أورد ما يحصل للمزارع المشتركة من الفساد وعلى من يقع عبء دفع هذا الفساد. مستقلا، تناول فيه عمارة الأرض بماء المطر. وما يتصل بالانتفاع وأفرد لأحكام المياه جزءا بالماء، وما قد يحدثه من أضرار على المساكن والمزارع عند فيضانه أو انكسار سواقيه. ومن الماء عرج إلى حراثة الأرض، وبخاصة أرض الغير وأرض المشاع، سواء كانت الحراثة بالتراضي أم بالتعدي أم بالغلط، وما يتعلق بهذا المجال من تفاريع عديدة. وكيف يتم الفصل في النزاع بين الشركاء في مسائل الزراعة واستغلال الأرض. وجعل بابا لتفصيل أحكام المضار وما يقع من أضرار بين الناس في هذا المضمار. ثم أفاض في أحكام الحريم، بأنواعه :من حريم عروق الشجر، وحريم الطرق، وحريم الساقية، والعيون والآبار، والوادي والبحر، والمدينة، والغيران، وأحواض المياه. وعاد ثانية لأحكام الغراس وما يحدثه الناس في الأرض من أشجار، وما يستتبع ذلك من شركة أو حقوق أو يقع من خصام ونزاع، بسبب الخلاف على حق الغرس أو على ملكية الأرض، أو عليهما معا، وقد يكون ذلك بين الأحياء، أو يقع الموت فينتقل الخصام إلى الورثة أو الأوصياء. وعاد لتفصيل مسائل المشاع وكيف يتم التصرف في أرض المشاع وقسمتها، وقسمة الماء المشاع والحرث المشاع. وإصلاح الشجر المشاع، وتنقيته. ودفع المضار عن هذا المشاع).(1 منهج الكتاب: يقدم الكتاب صاحبه من خلال مضمونه، فيتضح أن أبا العباس كان واضحا في تناوله لقضايا العمران في كتابه، إذ سلك منهجا متدرجا من العام إلى الخاص، بدءا بالكتاب فالباب فالمسألة. وتنتظم المسائل في نسق مترابط متكامل، يشكل رؤية واضحة للحكم الشرعي الذي يحكم ذلك المجال، من سكن أو طريق أو حرث أو شركة أو حريم أو غيرها مما احتواه الكتاب. والقراءة المتقصية لمضمون هذه المسائل تكشف أن الكتاب خلا من التكرار رغم تجزؤ مسائله بصورة تبدو ذرية مغرقة في التفاصيل، وإيراد كل الصور المحتملة من تشابك العلاقات وتماس الحقوق بين المرتفقين أو المشتركين في هذه المجالات الحيوية من حياة الناس. ) (1من فهرس الكتاب صفحات. 635 - 629 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1108 يقول د. محمد ناصر » :وعندما نـتـتـبـع ه ذ ه الأبواب بدقة نلحظ منهجها الفكر ي المنتظم، تكرارا للمسائل، بل لا نجد مسألةفلا نكاد نجد مسألة واحدة في غير محلها من الباب، وقلما نجد واحدة خارجة عن محورها داخل الباب«).(1 را شامل وتلك سمة تحسب لأبي العباس، في منهجيته في تناول قضايا العمران، بما يجعله من ظ التصور دقيق المعالجة، مستهديا بقواعد الشرع في الاجتهاد بما يحفظ الحقوق ويقيم العدل بين تعقيدا وتشابكا، وأوفرها خصومات ومشكلات، وهو ما تحفظهالناس في أكثر مجالات الحياة سجلات القضاء منذ فجر التاريخ إلى اليوم. قضية اللغة في الكتاب: من الموضوعية الإشارة إلى جانب اللغة في كتاب أبي العباس، إذ إن قراءة عادية تعطي الدارس انطباعا بعدم الرضا على أسلوب الكتاب، لما يحويه من ضعف لغوي، برز في استعمال لغة »أكلوني فضلا عن توظيف مصطلحات محلية، ليست من فصيح لسان العرب.البراغيث« بصورة بارزة. وهذا المأخذ يبدو منطقيا بالمقارنة مع مستوى المؤلف في كتبه الأخرى، مثل كتاب )تبيين أفعال العباد(، وكتاب )السيرة في الدماء(. وما سجلته عنه شهادات كتاب السير أنه كان معتمدا في العلم والتأليف، وأن كتبه لقيت رضا الناس، وغدت معتمدة لدى العلماء. ولكن محقق الكتاب يعزو مآخذ الكتاب في أسلوبه إلى أنه ربما كان إملاء من الشيخ على تلامذته، وجلهم من البربر، لم تكن قدمهم راسخة في لسان العربية، فكانوا يسجلون بحسب قدراتهم في التعبير. ويحتمل أن الشيخ كان يلقي المسائل بلسان الجمهور المستمع، وهم فئات متباينة في مستواها الثقافي، وكانت مراعاة مقامهم على حساب رعاية قواعد التأليف باللسان المبين، فحفظ عنه ذلك، وتناقله الناس كما سمعوه. الجلي بين أسلوب الكتابة العلمي، وهذا توجيه مقبول، ومشاهد في واقع الناس، في التفاوت وأسلوب الخطابة للجمهور العامي. والمصدر واحد هو عالم متمكن في مجاله، لا ينقص من مقامه تباين الأسلوب ولا ينال من رسوخ قدمه في العلم. تفسيرا آخر، قائلا» :والحق أ ن أسباب ركاكة الأسلوب ـ التي هيويضيف الدكتور محمد ناصر لى شيوع المصطلحات العرفيـة المستخدمة في تلك العهود، وتشيع فيغير الضعف اللغو ي ـ تعود إ ) (1د. محمد ناصر، مقدمة كتاب أصول الأرضين، ص. 58 1109د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( كبيرا. ولا يستطيع معرفتها إ لا أصحاب الاختصاص، أو المط لعون على معانيمطاوي الحديث شيوعا تلك المصطلحات. فأصبح الأسلوب ـ من أجل ه ذ ه الأسباب ـ وكأنـه في بعض الأحيان معميات وأحاج، لا يعرف طويلا بحثا عن المتخصص أحيانا أمام جملة واحدة وقتا كنهها أو س رها إ لا الخبراء، ويقف الفقيه معناها«).(1 » ¬ كتاب أبي العباس إسهام متميز، يتجلى في كونه خطوة مهمة في التنظير للعمران من الزاوية وتفصيلا لأحكام الفقه في مختلف وجوه هذا النشاط،تحديدا لأنواع النشاط الإنساني، الفقهية، بحيث نجد في الكتاب نظرة شمولية دقيقة لكل صور العمارة البشرية، لا انطلاقا من تصور افتراضي، بل بناء على واقع معيش، مما يقدم صورة أمينة لدور الفقيه الذي يمتزج بالواقع في أدق تفاصيله، ويحرص على صبغه بالشرع، وتحقيق رسالة الشريعة وهي إقامة العدل، ومنع الظلم، وضمان الحقوق ورفع الضرر الحاصل. وقد تجلى هذا الأمر من خلال استقراء الكتاب لصور التعاملات الإنسانية في الحياة المشتركة في المدينة والقرية، في السوق والمزرعة، في المسجد والبيت، في النهر والشارع، في العمار والصحراء، بناء وتخطيطا، عمارة وإصلاحا، استغلا لا وتنظيما، وتوزيعا وتقسيما لمنافع الحياة من سكن في البيوت، ومرور في الطرقات، وماء وهواء بهما قوام الأحياء، وثمار وظلال تطيب بها الحياة. في حال الانفراد والاجتماع، والشركة والقسمة، والصلح والنزاع. وإن المتتبع لما حواه الكتاب من دقائق هذه المسائل ليتملكه العجب من هذه النظرة الشاملة المستوعبة، والمتقصية المستقرئة لأدق المسائل في ميدان العمارة. («’ ) » ¬ «« مفصلا للقاعدة الشرعية» :لا ضرر ولا ضرار«. يقدم الكتاب تطبيقا ميدانيا ويؤصل الأحكام بناء على قواعد فقهية ومقاصدية ضابطة، منها :جلب المنافع ودفع المفاسد، ودرء المفسدة أولى من جلب المصلحة، والموازنة بينها عند الاجتماع، مما هو مفصل في علم أصول الفقه. ) (1د. محمد ناصر، مقدمة كتاب أصول الأرضين، ص. 62 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1110 وقد تجلى الفقه التنزيلي في الكتاب تطبيقا دقيقا لهذه القواعد، في فروع مسائل العمران. وتحري العدل في المعاملة بصورة رائعة تؤكد عظمة الفقه الإسلامي واستيعابه للحياة بأوسع معانيها وأوفى مضامينها. دورا كانت أم ومنها قضايا الطرق وحقوق الارتفاق في العقارات، كاتخاذ الطرق إلى الأموال، أشجارا مفردة. وشق الطرق في أرض الناس، أو في مفازة لا عمران فيها.مزارع، أم وبيان أثر السكوت عن الحق في الانتفاع بالطرق في أرض الناس، وهل يسقط هذا الحق بالتقادم، أو يظل قائما. كما عرض لضوابط بناء القصر، وتسويره، وكيفية اختيار أرض البناء، إذا كانت ملكيتها لخاص أو عام، أو كانت مشاعة).(1 وإذا اقتضى الحال ترميم السور وإعادة بنائه، فكيف يتم توزيع الأعباء في ذلك. وكيف تختار مواد البناء، وضرورة الاتفاق على ذلك بين أهل القصر).(2 وقد تدعو الضرورة الأمنية أحيانا إلى اتخاذ الحراسة على القصر، فعلى من يقع عبؤها، وهل أفرادا الحراسة بالأجر أو من دونه، وإن كانت بلا أجر، فكيف يتم تقسيم المناوبة بين المعنيين، كانوا أم قبائل).(3 وإذا كان في القصر ظالم أو غاصب حق، فهل تصح الحراسة، والحال أن الظالم منتفع بها، يعتد بها؟).(4 أهلا لها؟، ثم ما شروطها حتى وهو ليس ثم يتناول حالات شتى للأرض التي يقام عليها القصر، إذ قد يكون موقع بناء القصر في أرض يدعها أحد ولا تعرف له،ض أ ذ ن لهم صاحبها بالبناء عليها، أو أرض لم يملكها المعنيون، أو أر وما سوى ذلك، فهذه كلها صور جائزة. وإلا كان عدوانا ممنوعا شرعا. )(5 وكذلك البناء الخاص؛ له أحكامه، فقد يكون في أرض مشتركة بين شخصين. فكيف يتم تقسيم أعباء هذا البناء بينهما، بالسوية أو بالاتفاق؟، وما حدود ما يملكه كل شريك في البناء بعد ذلك؟).(6 ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 223 ) (2المصدر السابق، ص. 222 ) (3المصدر السابق، ص. 225 ) (4المصدر السابق، ص. 226 ) (5المصدر السابق، ص. 230 ) (6المصدر السابق، ص. 231 1111د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( ثم تفصيل ما يستتبع البناء من إضافات وتحويل وتبعات التصرف في البناء، من إذن وتكاليف وحقوق، كل ذلك مفصل بصورة دقيقة تحقق العدل بين الجميع).(1 وتعرض لمسألة الدار المشتركة بين رجلين، اشترياها معا، أو ورثاها أو وهبت لهما، أو دخلت ملكهما بوجه من وجوه التملك المشروعة. ثم انهدمت، فعلى من يقع عبء تجديد بنائها، وكيف يفصل بينهما عند التنازع في الأمر).(2 وأحيانا يكون اختلاف الناس حول منافع بعض المباني والمساكن، مثل منزل به غرفة مفتوحة إلى خارج المنزل، أتكون للمشتري أم للبائع.. وكذلك دار فيها غار، وحائط بين دور رجلين، أو كان جنان، فلمن يكون الحائط، وبخاصة إذا حصل الفساد في جهة أحدهما بمامن جه ة منزل ومن جه ة ضررا في ملكه، فعلى من يقع عبء الإصلاح والترميم؟).(3يسبب له ولا تقتصر الأحكام على القصر ومساكن الناس، بل يشمل توابع العمران في الأجنة المسورة إذا باعها والحقول، من بيع أو انتفاع بهذه الأموال بين الشركاء، ومن ذلك الأجنة صاحبها ولم يذكر السور، فهل يدخل في المبيع، أم يبقى ملكا للبائع، وصور عديدة في التنازع شديدا على تطبيق على أسوار الأراضي والبساتين. مفصلة أحكامها بصورة دقيقة تحرص حرصا العدل بين المتعاملين).(4 فصل ما يقع في البساتين المشتركة من فساد في الزروع والأشجار، وعلى من يقع عبءكما إصلاح الفساد، مع تفصيل أنواع الأضرار الحاصلة، سواء في سقوط الأشجار أو ميلانها أو زوال الجذور بسيل ونحوه، أو اقتلاع الأشجار وما يلزم لردها، أو وقوع الأشجار على المباني والأسوار وما تحدث فيها من أضرار).(5 بل يتجاوز الأمر إلى الأشجار الحادثة بغير فعل إنسان، كالبطم والنبق والسدر، والقصب والديس، فعلى من يجب قلعها وتنقية البساتين منها). (6ثم ما يلزم لحماية المزارع من الحيوانات والحشرات الضارة، من الوحوش والطيور والجراد والفئران، وما يفسد النبات).(7 جدا، منها تأبير النخيل وتذكير الأشجار على منوأثرى الكتاب فقه الزراعة بمسائل عديدة ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 237 - 236 ) (2المصدر السابق، ص. 245 ) (3المصدر السابق، ص. 254 ) (4المصدر السابق، ص. 256 ) (5المصدر السابق، ص. 267 - 266 ) (6المصدر السابق، ص. 270 ) (7المصدر السابق، ص. 271 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1112 يقع عبؤها في البساتين المشتركة)، (1وإذا دعت الحاجة إلى قطع هذه الأشجار فمن يتولى ذلك).(2 وكيف يتم استئجار رجل للقيام بغرس معلوم في موضع معلوم)(3؟ وإذا احتاج لتسوية موضع للغرس فكيف يتم تحديد أجرته؟ بوزن معلوم أو كيل أو صفة محددة، وبثمن عاجل أو آجل). (4وإن اتفقا على أن يعطى عراجين معلومة فهل يجوز ذلك؟ وكيف يضبط هذا العطاء).(5 وقد يشترك بعض الناس في بعض الأشجار، فيدرك بعضها ويتأخر البعض، ويختلفون في استحقاق الثمار المدركة، لمن يكون، وكيف يأخذ كل شريك نصيبه منها؟).(6 وفي مجال الماء والانتفاع به تفصيل يدعو إلى العجب، سواء منه ماء الأمطار أم ماء الأودية والمساقي. فقد أفاض في من له الحق في الانتفاع بماء المطر، وهل تصح الشركة فيه)، (7وفي ماء المواجن وأشباهها مما يختزن فيها ماء المطر، ومن يحق له الانتفاع به ومن يملك تلك المياه).(8 مر ماء المطروإذا تمت عمارة الأرض بماء المطر، فكيف يستحق الناس هذه العمارة ؟ وإذا )(9 السائل بأرض أحد، كيف يستفيد منه، وهل له الحق في احتجازه عن الناس)(10؟ وتطرق لاستغلال ماء الوادي وكيفية تصريفه، وتوسعة مصارفه، ووضع الحواجز في مسار فصل ضبط مقاسم الماء إذا فسدت أو اختلطت، ولم يتميز حق كل واحد منالماء). (11ثم المستفيدين من ذلك الماء، كيف يتم إصلاح ما فسد من هذه المقاسم)(12؟ وقد يكون الماء حقا تابعا للأرض، إذا اشتراها أحد وفيها مصرف، لكن لا يبلغها الماء إلا بالمعالجة، فكيف يصل صاحب الأرض إلى حقه ).(13 ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 275 ) (2المصدر السابق، ص. 276 ) (3المصدر السابق، ص. 277 ) (4المصدر السابق، ص. 277 ) (5المصدر السابق، ص. 277 ) (6المصدر السابق، ص. 278 ) (7المصدر السابق، ص. 283 ) (8المصدر السابق، ص. 283 ) (9المصدر السابق، ص. 284 ) (10المصدر السابق، ص. 285 ) (11المصدر السابق، ص. 290 - 287 ) (12المصدر السابق، ص. 292 ) (13المصدر السابق، ص. 299 1113د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( وقد يحصل نزاع بين الناس في اقتسام الماء والحصول عليه، وكلهم مستحق لنصيب فيه).(1 وفي عمارة المياه قد تبنى جسور للعبور أو لوصل الماء بين قطع الأرض المختلفة، ويحدث أن تنهدم أو تنكسر تلك الجسور، فينجر عنه ضرر لأحد من الناس، في أرضه أو حرمانه من حقه في الماء، أو يحدث انتفاع طارئ لشخص بذلك الماء، فينجم عن ذلك نزاع وخصام، وكل ذلك بحاجة إلى بيان حكمه الشرعي).(2 وأحجارا، بعضها يضروأشجارا زبدا وأحيانا يحمل الماء الجاري في الوادي إلى أرض الناس فتجب إزالته، وبعضها يفيد فينبت ويثمر، ويفصل الحكم في من له الحق في تلك المنافع، وعلى من يقع عبء إزالة تلك الأضرار).(3 رح له وإذا كان المسقى لأحد فهل يجوز لغيره الانتفاع به سقيا له أو لمواشيه، وهل له ح ط جائزا؟ يلا أو استراح ة، وما ضوابط ذلك إن كانعنده م ق يفصل أبو العباس هذه المسائل ويربطها بقاعدة المضرة، وأنه لا ضرر ولا ضرار على أحد، ولا يجوز منع صاحب الحق من حقه، أو الانتفاع بملكه من دون رضاه أو علمه).(4 أحد مسقى ماء غيره إلى أرضه، تكون لذلك نتائج ضررية يتحملها،العدوان في ص رف وحين يقع ويكلف ضمان قيمة الماء، كما يضمن ثمرة التعدي، وما أحدث من ضرر على صاحب الماء. بل يتجاوز الأمر في الفتوى إلى منعه من أكل غلة ما نبت من ذلك الماء المغصوب، على اختلاف في القول بين من من عه من ثمار شجره سبع سنين، أو ثلاثا أو سنة، أو غلة ذلك الفصل، الذي سقيت فيه أشجاره بالماء المغصوب. وإن كان الاتفاق أنه يلزمه التوبة ومحاللة صاحب المظلمة).(5 والحكم ينسحب على من صرف الماء المشترك بينه وبين غيره إلى أرضه واستحوذ على حق غيره، فيلزمه التوبة والمحاللة دوما، والغرم على رأي بعض الفقهاء).(6 يخف حين يقع العدوان من غير المستفيد، إذ قد يصرف رجل أجنبي الماء إليه منوالأمر دون أمره ولا علمه، أو بعلمه، وفي ذلك تفصيل لحالات عديدة من تحويل ماء الغير واستغلاله بوجوه ممنوعة أو مشتبهة، للفقه فيها حكم يحقق العدل ويرفع الظلم).(7 ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 303 - 302 ) (2المصدر السابق، ص. 309 - 307 ) (3المصدر السابق، ص. 312 ) (4المصدر السابق، ص. 325 - 324 ) (5المصدر السابق، ص. 327 ) (6المصدر السابق، ص. 327 ) (7المصدر السابق، ص. 329 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1114 وفي حرث الأرض أيضا مسائل تتعدد بتعدد صور الانتفاع والاشتراك، والاعتداءات والغصوب الواقعة بين الناس في هذا المجال، وما ترتب عنها من اختلاف ومنازعات، سواء في الأرض أو الأشجار، أو البذور أو الثمار. وكذلك الحال في أعمال الأرض من استصلاح وحرث وتأبير وجذاذ للثمار).(1 وأحيانا تنزل مصيبة الموت على أحد الناس وهو صاحب أرض أو صاحب عمل، أو شريك في ذلك، فكيف تفصل تلك الحقوق وتضمن لأهلها، الأحياء منهم أو الأموات).(2 ¥ الحديث عن حقوق الحريم حديث شيق ورائق، وتفاصيل أحكامه في الفقه الإسلامي إجما لا، وفي فقه العمارة خصوصا، يقدم صورة رائعة عن العدل الشامل الذي أقامه الإسلام في واقع الناس. وقد أفاض أبو العباس في أحكام حريم العمارة، بدءا بالطريق، فالأشجار، فالمباني، من بيوت وامتدادا إلى الأودية والأنهار، وانتهاء بالصحارى والبحار.ومساجد، ومن باب التدليل على دقة وروعة هذا الفقه العملي الواقعي الذي يمثل الحضارة بأسمى معانيها، ضمانا لحقوق كل المنتفعين بعناصر الحياة، من سكن وغذاء، وهواء وماء، وعبور وراحة محددا حريم الأشجار وما لها منوظلال. نشير إلى تفاصيل هذا الموضوع، إذ تناوله أبو العباس حقوق وحدود في عروقها وأغصانها، وسواء وقعت في ملكية خاصة أو مشتركة، أم نبتت على حافة ساقية جارية أم كانت بجنب أرض قوم أو في مسجد أو مقبرة. وبين دقائق أحكام حريمها؛ بصورة وافية ضافية).(3 »وأ مـا من له شجرة في أرض غيره، وأراد صاحب الأرضومن شواهد هذه الأحكام قوله : أن يعمر أرضه فمنعه صاحب الشجرة من قطع عروق شجرته، فكل ما رد له الحريم شجرته فإنـه يمنعه من عمارته، سواء قطع العروق أو لم يقطعها، وما جاوز حريمها فإنه يعمره عمارة لا يضر بها الشجرة بغير قطع العروق، ولصاحب الأرض أن يمنع إن تجاوز الموضع الذي بلغته في ما جاوز الحريم، وإن جاوزت ذلك فليقطعها، وكذلك ورثته من بعده، ولا تكون عليه تباعة، وبالجملة الجواب في العروق مثل الجواب في الفروع. وأ مـا إن غرس في أرضه شجرة فجازت ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 336 - 334 ) (2المصدر السابق، ص. 336 ) (3المصدر السابق، ص. 533 - 518 1115د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( عروق تلك الشجرة إلى أرض جاره، وأراد جاره أن يعمر أرضه فمنعه صاحب الشجرة من قطع العروق التي جازت إليه، فإنـه يدرك عليه ألا يقطع ما رد له الحريم الذي ترك صاحب الأرض من أرضه وما سوى ذلك، فلا يمنعه من عمارته سواء في ذلك قطع العروق أو لم يقطعها، وكذلك الفروع إذا جاوز إليها الحريم فإنـه يقطعها، ومنهم من يقول :إن تسابقت العمارة فلا يقطع الآخر منها شيـئا من ذلك، ولا ينظر في هذا إلى صاحب الشجرة ترك الحريم، أو لم يتركه«).(1 ¥ تضمنها الفقه الإسلامي تفصيل أحكام حريم الطرق يقدم صورة غير مسبوقة لقوانين المرور، المبكر، ولا تزال قواعد هذا الفقه صالحة للتطبيق؛ إن بصورتها العفوية البسيطة، أم بروحها في مبتكرات الحضارة المعاصرة، حيث تعقدت الحياة، وتطورت وسائل المواصلات. بيد أن المبادئ والقواعد تظل قائمة صالحة؛ لأ ن أساسها العدل ومراعاة المصلحة، وتقديم المصلحة العامة على الخاصة عند التعارض، وتلك بعض قواعد الفقه الإسلامي الراشد. الرجالة ومن باب التمثيل :نذكر حدود حريم الطرقات كما أوردها أبو العباس :إذ جعل طريق مترا ونصفا(. )الراجلين، أو المشاة( ثلاثة أذرع )أي وطريق السقاية )حاملو الماء للسقي( خمسة أذرع )مترين ونصفا(. الحطابة )حاملو الحطب( ستة أذرع )ثلاثة أمتار(.وطريق وذكر قو لا على العكس، وهو خمسة أذرع للحطابة، وستة أذرع للسقاية. وطريق محامل الحمير والغرائر والراويات سبعة أذرع )ثلاثة أمتار ونصف(. وطريق الحمير والبغال والخيل والبقر كذلك سبعة أذرع )طريق الوزن الخفيف(. وطريق الجمال اثني عشر ذراعا )ستة أمتار( للوزن الثقيل. مترا( للخط السريع. وطريق الجوائز والمحامل أربعة وعشرين ذراعا)، اثني عشر مترا(؛ لأنه ممر القطيع بعدده الكبير. وطريق المواشي أربعين ذراعا )عشرين وطريق الحجاج أيضا أربعين ذراعا. ) (1أبو العباس، القسمة، ص. 520 - 519 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1116 أما الطرق المختلطة بين هذه الأنواع فيجعلونها على الحد الأكثر منها؛ ليسع جميع من يمر بها).(1 ويقول أبو العباس في ضبط تحديد حريم هذه الطرق» :والطريق كلـها إنما ينظر فيها إلى جواز ما جعلت له، وهذا كله إذا أرادوا أن يحدثوها أو أرادوا أن يحكموها على من أوجبوها عليه لغيره، وأ مـا ما أدركوه من الطرق فإنـهم يتركونها على ما كانوا عليه، ولا يزيدون فيها، ولا ينقصون، وكذلك ما حدث من الطرق حـتى ثبت فهو على ما ثبت عليه، وأ مـا من أراد أن يحدث لنفسه طريقا أو لغيره، ولم يكن له عليه قبل ذلك فإنـه يحدثه كما شاء على قدر ما جعل له من ذلك يثبت عليه لا يزيد ولا ينقص إ لا باتفاقه«).(2 «’ « ¬ من خلال جولة في كتب التراث الفقهي للمدرسة الإباضية يتضح للدارس أن فقه العمران لم يكن محصورا في كتاب محدود، مثل كتاب الفرسطائي الذي نحن بصدده. بل إنغائبا، أو بالأحرى لم يكن العناية بأحكام العمران كانت ظاهرة جلية في تضاعيف المؤلفات الفقهية المختلفة، ومن أبرز تلك العماني )ت557 :هـ(، إذ يمثلالمصنفات كتاب )المصنف( لأبي عبد االله أحمد بن موسى الكندي النزوي جزءا. كتابه نقلة نوعية في التصانيف الموسوعية الشاملة للفقه الإباضي، ويبلغ حجمه اثنين وأربعين ومن طريف المناسبات أن يكون قريبا من عصر الفرسطائي، إذ لا يفصله عن وفاته إلا خمسون عاما وبضع سنين. وقد خصص الكندي للحديث عن العمران الجزء السابع عشر من الكتاب، وأتبعه بأبواب مستفيضة في مسائل العمران، تضمنتها أجزاء الكتاب :التاسع عشر والعشرين والسادس والعشرين. ففي الجزء السابع عشر :فصل أحكام الارتفاق وحقوق الحريم، وبخاصة مسائل الأفلاج وهي تقنية للري اختص بها أهل عمان، تكشف عن عبقرية في استغلال موارد المياه، وذكاء في توزيعها، وعدالة في تقسيمها، ويضبط ذلك كله فقه واقعي محكم النسج شامل التناول، حفظته لنا كتب مصدرا مهما في هذه المسائل.العمانيين، وكان المصنف الر جالة :المشاة على الأرجل، ) (1ينظر أبو العباس، القسمة، ص.534 - 533وجاء في الهامش شرح بعض المصطلحات، وهي :ـ مفرده راجل، ويجمع أيضا على رجال، كما في قوله تعالى] ﴾ \ [ ﴿ :الحج، [27 :ويقابله السقاية :عام ية، وهو جمع ساقي. والتلاليس :الغرائر، أي الأكياس الكبيرة التي يوضع فيها الحب أو التمر الفارس. ـ الحط ابة :عامية، جمع حطاب. ـ الجوائز على وزن فواعل. ومعظم هذا الجمع على ما كان على وزنللتخزين أو الحمل. ـ فاعله، غير أنـه من الواضح أن المراد بالجواز هنا المرور فلعله يقصد القافلة الكبيرة. ـ المحامل :مفرده :محمل وما يحمل فيه. ولعل القصد بها هنا القوافل التي تحمل أمتعة القوم. واالله أعلم. ) (2أبو العباس، القسمة، ص. 534 1117د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( وإطلالة على فهرس الكتاب تعطي صورة عن مضمون الكتاب، إذ افتتح الكتاب بالبحر وحريمه. وحريم النهر والبئر والمسجد، والأفلاج. وفصل أحكام الفلج إذا حصل به ضرر أو كسر، ثم حكم دخول السيل أراضي الناس. وقسمة ماء الفلج. وتوسعة الفلج وحكم حفر الأفلاج، وجباة الفلج، وتحويل السواقي وإخراجها في الحقول وتنقية سواقي الماء وبيان حريمها. وكبسها، والبناء على السواقي والأفلاج. وفتح تفريعات في الفلج، وهو ما يعرف بالإجالة والأجائل ، وسدها.)(1 ثم حكم الانتفاع بماء الفلج لغير أهله. شربا أو بيعا أو غير ذلك. وضمان ماء الفلج. ثم عرج إلى أحكام النخيل وبيان أنواعها مثل العواضد) (2والوقائع) (3والطرق وأنواعها، في المنازل والأموال والمقابر، وحريم كل نوع، وأحكام الميازيب وإحداث الناس في الطرق وأحكامها وصرف المضار عنها، ومن يلزمه إصلاح الطريق. ثم الميازيب وأحكامها، والجدر في الأموال، والكنف والبلاليع، ومضارها. ولم يهمل الحديث عن أحكام أهل الذمة في البناء، وحقوق السكان في الأدوار السفلى والأدوار العليا. وفسل النخل في العمائر وفي مال الغير. والمال المشترك، وسماد الأرض وما تعلق بذلك من أحكام. وفي الجزء التاسع عشر :أفاض في أحكام المساجد وحقوقها وحريمها وبنائها وهدمها، وفي عمارتها وترميمها، وأموال المساجد وما تعلق بها من أحكام. فصل أحكام الرموم ومن يستحقه، وكيف تتم قسمته بين أهله، وحكم زراعة الرموم والعمارةثم فيها، وما يجوز من الإحداث فيها وما لا يجوز. وتعرض للمال المباح، والصوافي والمعادن، وأحكام هذه الأموال وكيفية الانتفاع بها، وقسمتها بين مستحقيها. وعرج بعدها للوديان ومجاري السيول وما ينبت فيها، ولأحكام الجبال والموات من الأرض والصحاري. ) (1الإجالة :تجمع على أجائل، وهي في اللغة بمعنى التحويل. وهي خوخة أو فتحة تفتح في ساقية الفلج عند أهل عمان بغرض دعى وت وسدها. أخذ الماء وتصريفه لسقي الغروس والمزروعات، وفي نظام الأفلاج أحكام دقيقة في ما يتعلق بفتح الإجالة بالتعبير العامي »ل جالة«. ينظر :الكندي؛ أحمد :المصنف،. 114، 71/17، معجم مصطلحات الإباضية، مصطلح :الإجالة. ) (2العواضد، جمع عاضد، يقال :نخلة عاضد وعاضدية ومعضدة، هي النخلة التي تنبت على حاشية الساقية وجانبها، لا تحتاج إلى سقي، فهي تستفيد من قربها من ساقية الفلج. ينظر الخراسيني، فواكه العلوم، 381/02 :معجم مصطلحات الإباضية، مصطلح :العاضدية. يغرس ) (3الوقائع :جمع وقيعة، والنخلة الوقيعة هي النخلة في ملك الغير لا حق لها في الأرض، فإذا سقطت لا يحق لصاحبها أن جديدة. ينظر :معجم مصطلحات الإباضية، مصطلح :النخلة الوقيعة. مكانها فسيلة النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1118 وكان الجزء العشرون :لضمان الدواب وما تحدثه من أضرار في أموال الناس، استوعبها تفصيلا وبيانا لأحكامها بصورة وافية. وفي الجزء السادس والعشرين :تناول الكندي مسائل الشركة والأموال المشتركة، وكيفية قسمة ذلك بكل تفصيل، مثلما تناولها الفرسطائي في أول كتابه. وواضح من المحاور الكبرى للكتابين اختصاص كتاب الفرسطائي بالعمارة المحلية في الصحراء، وما تعلق بها من أحكام الآبار والقصور، بينما برزت في المصنف أحكام البحر والأفلاج، استجابة لبيئة كل مؤلف وما يقتضيه الاجتهاد الفقهي من تلبية حاجات الناس، والجواب عن أسئلتهم الحياتية وقضاياهم اليومية. ولا يعني هذا تباينا جوهريا في أساس المعالجة؛ لأ ن الفقه في الأساس إقامة للعدل وحراسة للحق، ومنع من التظالم بين الناس. مهما اختلفت صوره ومسائله التفصيلية. كما أن المساحة المشتركة بين الكتابين واسعة، تجلت في أحكام الطرق والزراعة وغرس النخيل، وأنواع الحريم، وحقوق الشركاء في العمارات والمزارع والماء، وكيفية فض النزاع بين المتخاصمين، ونزع المضار الواقعة في هذه الأموال. وهو مجال خصب لتحديد معالم العناية بالعمران في كتب الفقه الإسلامي. ٭٭٭ ``` يتجلى لنا من خلال وصف )كتاب أصول الأرضين(، وعرض محاوره الأساسية ومنهج صاحبه، وما أوردنا من نماذج تفصيلية لبعض مسائله، أنه مساهمة ثرية، ولبنة معتبرة في بناء فقه العمران حي بإمكانه الإسهام بتقديم حلول مناسبة لمشاكل العمرانتنظيرا وتطبيقا، وهو فقه الإسلامي، المعاصرة، سواء ما تعلق بالمدن وضوابط البناء، أم بالمزارع واستثمار الأشجار والزروع، أم بالشوارع وضوابط المرور، أم بالبيئة ومنع المضرة والحفاظ على التوازن الذي أقام االله عليه أمر ومضمارا للناس أن يضيفوا إليه الحياة، وجعله شرطا لسلامة الكائنات، ومجا لا لسعادة الإنسان، فسادا في الأرض وإهلاكا للحرث والنسل، واالله لا يحب الفساد.ويحافظوا عليه، وإلا كان سعيهم ٭٭٭ 1119د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( :`` `` 1ـ أبو العباس أحمد بن محمد الفرسطائي، القسمة وأصول الأرضين، تحقيق :الشيخ بكير بن محمد الشيخ بالحاج، ود. محمد صالح ناصر، نشر جمعية التراث، القرارة، غرداية، الجزائر، ط1418، 2هـ1997/م. 2ـ أبو عبد االله أحمد بن موسى الكندي، المصنف، الأجزاء ). 26، 20، 19، 17نسخة رقمية. بصدد التحقيق من قبل الباحث(. مقدم إلى ندوة تطور العلوم الفقهية في 3ـ أحمد مبلغي، القواعد الفقهية لفقه العمران، بحث عمان :الفقه الحضاري، فقه العمران، المنعقدة في مسقط، خلال الفترة (21 - 18) :ربيع الثاني 1431هـ (6 - 3) /إبريل 2010م بإشراف وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان. 4ـ جمعية التراث، معجم أعلام الإباضية، قسم المغرب، ط، 2دار الغرب الإسلامي، بيروت ـ لبنان2000، م. 5ـ د. العربي بو عياد، نحو تصور إسلامي معاصر لقضايا العمران، مجلة حراء السنة السابعة، عدد،27نوفمبر/ديسمبر،2011صفحات. 19 - 16 6ـ د. لطف االله قاري»، جولة مع الكتب التراثية المطبوعة في فقه العمران« دورية الحياة، ع، 8 رمضان 1425هـ /نوفمبر 2004م، صفحات. 203 - 192 7ـ د. مسفر بن علي القحطاني، مدخل إلى فقه العمران، بحوث منشورة على الإنترنت. 8ـ عيسى محمد بو راس، مقاربة منهجية للتنظير الفقهي، دورية الحياة، عدد،12رمضان 1429هـ /أكتوبر 2008م. مقدم إلى ندوة تطور 9ـ فهد بن علي بن هاشل السعدي، فقه الأسواق في الكتب التراثية، بحث العلوم الفقهية في عمان :الفقه الحضاري، فقه العمران، المنعقدة في مسقط، خلال الفترة: ) (21 - 18ربيع الثاني 1431هـ (6 - 3) /إبريل 2010م بإشراف وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان. 10ـ مجموعة من الباحثين، معجم مصطلحات الإباضية، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان2008، م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1120 : تتميما للفائدة رأيت أن أضع فهارس )كتاب أصول الأرضين( والجزأين السابع عشر والتاسع عشر من المصنف في متناول الدارسين لأخذ صورة وجيزة عن مضمون الكتابين، وطمأنة القارئ إلى النظرة الشاملة لفقهائنا في معالجة قضايا العمران بك ل تفاصيلها. («’ ) باب في الشركة وبيانها. باب في شركة المنافع وتصحيح القسمة فيها. مسألة في قسمة الأموال. باب في ما تجوز به القسمة وما لا تجوز به. مسألة :ولا يجوز لأحد من الشركاء أن يأخذ من المشترك شيئا إلا بإذن شركائه. مسألة في قسمة الأصل. مسألة :في قسمة الغلة. مسألة :في الغبن. مسألة :في قسمة المنافع في المشترك. مسألة :إذا اختلط مال التاجر مع تاجر آخر. مسألة :في قسمة ما اختلط من الحيوان. باب :في قسمة ما يكال أو يوزن. مسألة أخرى :في قسمة الحيوان. مسألة :في قسمة المشاع. باب في ما يدخل في قسمة المواريث من الخطأ والعمد. باب في قسمة الماء. ـ الجزء الثالث من كتاب الأصول. القول في الطرق ومسالكها واختلاف مجاريها. مسألة :في من أراد أن يمنع من يسلك طريقه. مسألة :في تحويل الطرق. مسألة :في الطرق كم من وجه كانت عليه. 1121 د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( باب في إثبات الطرق لأصحاب العمارات في أرض غيرهم. باب في عمارة الأجنة والبساتين. مسألة :في إثبات الطرق. مسألة :في إصلاح الطرق. مسألة :في القناطر. باب في طرق الدور. باب في زقاق الشارع. باب في التمانع في الطرق. مسألة :في الميزاب مسألة أخرى :إن التقى رجلان في سكة. باب في إنشاء القصر وبنيانه. ـ الجزء الرابع من )كتاب الأصول( المضرة. باب في ما يتمانع منه أهل القصر من مسألة :في باب القصر. مسألة :قوم أرادوا أن يجعلوا لقصرهم منقاصا. مسألة أخرى :رجل أراد أن يحدث في حريم القصر شيئا. قصرا في وسط أصلهم.مسألة أخرى :قوم اتفقوا على أن يبنوا قصرا في أرض مشاع.مسألة أخرى :قوم اتفقوا على أن يبنوا قصرا فأرادوا أن يجعلوا له حارسا.مسألة :قوم بنوا مسألة :في الدور والبيوت. مسألة أخرى :قوم أرادوا أن يعمروا أرضا لم تعرف لأحد. دارا أو ورثاها. مسألة أخرى :رجلان اشتريا مسألة أخرى :قوم لهم جنان، فأرادوا أن يبنوا له حائطا. دارا وفيها بيت مفتوح إلى خارج الدار.مسألة أخرى :من اشترى مسألة أخرى :قوم اتفقوا على أن يبنوا بيتا في أرض قد اشتركوا فيها. مسألة أخرى :قوم بينهم بستان فحدث فيه الفساد. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1122 ـ الجزء الخامس من )كتاب الأصول( القول في ماء المطر. باب عمارة الأرض بماء المطر. باب في المصارف. مسألة :من كانت له عمارة فوق عمارة غيره، فزاد إليها الماء حتى انكسر جسرها. باب ما يجوز للرجل في مساقي غيره وما لا يجوز. مسألة :من صرف ماء مسقى غيره إلى أرضه. بالتعدي. باب من حرث أرض غيره مسألة أخرى :من أذن لرجل أن يحرث أرضه فقبلها. تعدى على أرض غيره فحرثها ببذر صاحبها.مسألة :في من تعدى على أرض غيره فحرثها ببذر رجل آخر.مسألة :في من مسألة :في من غصب أرضا ثم دخلت في ملكه. ـ الجزء السادس من كتاب الأصول باب في من حرث أرض المشاع بالتعدية. مسألة :في من حرث أرض غيره بالتعدي أو بالغلط. مسألة أخرى :من غصب أرض رجل فحرثها له ببذر صاحب الأرض. مسألة :في اختلاط البذر. باب أخذ الشركاء بعضهم بعضا على حرث أرضهم. مسألة :في اشتراك الحرث. مسألة :في أرض الفيء. مسألة :رجل أذن لرجل أن يحرث أرضه فأخرج منها بعضا من ملكه. بدوابه. مسألة أخرى :رجل أذن لرجل أن يحرث ـ الجزء السابع من )كتاب الأصول( ...إن اتفقوا أن يجعلوا الحريم بينهم. رجل حدثت عليه مضرة في الأرض أو في الأشجار أو في كل ما يدرك نزعه. مسألة أخرى :رجل أحدث في جاره مضرة في الأصول. 1123د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( مسألة أخرى :رجل دخل أرضا فعمرها، ولم تعرف له بالشراء ولا بالميراث. رجل أحدث المضرة في أرضه على جاره بمال المسجد أو المساكين. قوم وجدوا مضرة في أرض رجل، فاستمسك به جاره بنزع تلك المضرة. مسألة أخرى :رجل أحدث المضرة في أرض لم تعرف له. مسألة :في البيع الموقوف. المضرة. باب الدعوى في مسألة أخرى :الأعمى إذا حدثت له المضرة. مسألة أخرى :رجل أحدث المضرة في أرضه على رجل. مسألة :من اشترى أرضا وما اتصل بها... فأحدث له جاره مضرة. مسألة :من اشترى أرضا وما اتصل بها شراء منفسخا... فحدثت له مضرة. مسألة :في الاستحقاق. مسألة :من رهن أرضا لرجل، فحدثت فيها مضرة، فمكثت مقدار ما تثبت فيه. مسألة أخرى في الوصية. مسألة أخرى :رجل أصدق لامرأته أرضا وما اتصل بها، فحدثت فيه المضرة. مسألة :في بيع المضرة مسألة :في إثبات المضرة. باب في الحريم أيضا. مسألة :في حريم عروق الشجر. مسألة :في حريم الطرق. مسألة :في حريم الساقية. باب في حريم العيون. مسألة :في حريم الآبار. باب في حريم الوادي. باب في حريم البحر. باب في حريم المدينة. مسألة :في حفر الغيران والآبار والمواجل. مسألة :في حريم الغار. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1124 ـ الجزء الثامن من )كتاب الأصول( مسألة :ويجوز للرجل أن يحدث في الأرض غراسا لم تكن قبل ذلك. مسألة :ولا يجوز أن يعمر أرضا لم يعرف أصلها وأساسها. باب آخر :المشترك من الغراس، فلا يغرس ولا ينزعه، وكذلك الأرض المشتركة. مسألة :إن غرس أرضا على أنها له فخرجت لغيره والغراس له. مسألة :إن غرس أرضا على أنها لها، وما غرس فيها، فخرج ذلك كله لغيره. مسألة :من غرس أرضا فمكث حتى قامت غراسه، فاستحقت تلك الأرض. مسألة :من غرس أرضا فباع الأرض، وأمسك الغراس، أو باع الغراس. باب في الانفساخ :من اشترى أرضا فغرسها، فخرج في شرائه انفساخ. باب في العيوب :من اشترى غراسا فغرسها في أرضه، فخرج فيها عيب. مسألة :من اشترى غراسا أو أرضا من رجل واحد، فغرس تلك الغراس... مسألة :إن اشترى رجل غراسا من رجل، واشترى أرضا من رجل آخر. مسألة :إن اشترى غراسا من رجلين، فغرسها في أرضها، فخرج في الغراس عيب.. مسألة :إن اشترى أرضا من رجل فغرسها، فمات البائع. مسألة :من اشترى من رجل أرضا فغرسها، أو غراسا في أرضه. مسألة :رجل باع من ابنه الطفل أرضا، فغرسها له، فخرج في الأرض عيب. مسألة :إن اشترى الخليفة غراسا ممن استخلف عليه بخليفة آخر، فغرسها في أرضه. مسألة :ما اشتراه الأب لابنه الطفل، فمات، فاستخلفوا له خليفة. مسألة :خليفة اليتيم والمجنون وأبو الطفل إن اشتروا لهم أرضا فغرسوها لهم. مسألة :يتيم له خليفتان استخلفا عليه، مفترقين أو معا، فاشتريا له أرضا. مسألة :رجلان استخلفا على يتيم، فاشترى له أحد الخليفتين من الآخر أرضا. مسألة :إن اشترى أرضا من ذلك اليتيم، فغرسها بغراس اليتيم. مسألة :المقارض إذا اشترى أرضا فغرسها، فخرج فيها عيب. مسألة :إن اشترى المقارض غراسا من مال القراض، فغرسها في أرض صاحب المال. مسألة :إن اشترى المقارض غراسا من مال القراض، فغرسها في أرضه. أشجارا، أو غيرها من الأشياء شراء انفساخ.مسألة :رجل اشترى أرضا أو 1125د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( فاسدا، ولم يقبض منه ما اشترى حتى تلف.مسألة :إن اشترى رجل من رجل شراء فاسدا. مسألة :إن اشترى رجل من رجل أشياء مختلفة في صفقات مفترقات، بعضها شراء مسألة :هل يجوز للرجل أن يستعمل الأرض بالغرس أو بغيره من أصناف العمارة. مسألة :يجوز أن يستعمل الرجل أرضه وغراسه وماءه لرجل بتسمية منها. مسألة :يجوز استعمال الأرض والغرس إلى مدة معلومة. باب في مسائل المشاع. مسألة :في حكم المشاع. مسألة :السيرة في أرض المشاع. مسألة :إن اقتسموا أرض المشاع. مسألة :في ماء المشاع. مسألة :أرض المشاع إذا كانت مساقي لقوم فأراد أهل المشاع أن يعمروا أرضهم. مسألة :في غلة المشاع. مسألة :إن اشترك في المشاع قبائل شتى، فحضر وقت حرثه. مسألة :المشاع يرجع بعدما كان مشاعا فيصير ملكا. مسألة :يقعد أهل المشاع في كل ما حوته أرضهم. مسألة :إن كان المشاع لقوم فدخله غيرهم. مسألة :إن كانت أرض المشاع حيث لا يصل إليها أصحابها. مسألة :إن أراد أهل المشاع أن يقتسموا أرضهم على الحرث. مسألة :يصلح أهل المشاع مشاعهم بتنقية أشجارهم. المشترك من الرجال بين قوم فإنه يأخذ من مشاع كل قبيلة.مسألة: باب الدعوى في المشاع: مسألة :وأهل المشاع هل يتآخذون على دفع المضار، وإثبات منافع مشاعهم. مسألة :إذا كانت الأرض بين قوم فادعى بعضهم أنها قد بلغت الحد الذي تكون فيه مشاعا).(1 ـ فهرس الجزء السابع عشر من )المصنف( كتاب البحر والأفلاج والعمران ) (1من فهرس الكتاب، صفحات. 635 - 629 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1126 باب ] [1في البحر وحريمه باب ] [2في حريم النهر والبئر والمسجد والجدار باب ] [3في البئر وحريمها والاشتراك فيها باب ] [4في الأفلاج وحريمها باب ] [5في الفلج إذا كسر أو م حل ثم رجع وأخرج باب ] [6في المنازف من الأفلاج السيل الأرضين والأنهارباب ] [7دخول كسورا حسبباب ] [8في الماء الذي ي باب ] [9في الماء الذي يوجل الزيادة في أواد الفلجباب ] [10في باب ] [11في حفر الأفلاج باب ] [12في جباة الفلج وفعلهم في حفره السواقي وأحكام ذلكباب ] [13في شحب السواقي وحريمهاباب ] [14في السواقي من الأرض إذا ذهبت وأحكام ذلكباب ] [15في إخراج باب ] [16في تصريج الأفلاج وغير ذلك السواقي وما أشبه ذلكباب ] [17في كبس السواقي وأحكامهاباب ] [18في السواقيباب ] [19القناطر والغما على السواقي والأفلاجباب ] [20البناء على باب ] [21في فتح الأجايل سد الأجايلباب ] [22في سد الماء في الأجايل وحدرهباب ] [23في باب ] [24فيمن له مسقى قطعة، وأراد أن يسقي غيرها منها باب ] [25فيمن عليه شرب لغيره من ق بل ب يع أو غيره بالسقي من الفلج باب ] [26في ضمان الماء والخلاص منه، والانتفاع 1127د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( السواقي باب ] [27في تحويل السواقي وتحويل الماء عن الطرق والأموالباب ] [28في إخراج السواقي في للمقدم لمساقاة الأفلاج وما يجوز منه لغيره وما لا يجوزباب ] [29في ما يجوز باب ] [30في قياس النخل باب ] [31في قياس النخل العواضد باب ] [32في قياس النخل ذوات الحياض باب ] [33في النخل الوقائع باب ] [34في ما يقطع قياس النخل الشجر وما يستحقباب ] [35في قياس باب ] [36في القلل وأحكامها الطرق وأحكامها وحدودهاباب ] [37في الطريق في المقابر وأحكامهاباب ] [38في باب ] [39في طرق المنازل باب ] [40في طريق الأموال باب ] [41في طريق التابع الطرق وصرف المضار عنهاباب ] [42في الأحداث في الطريقباب ] [43الانتفاع من الطريق باب ] [44في من يلزمه إصلاح الطريقباب ] [45في تحويل باب ] [46في أبواب المنازل وفتحها باب ] [47في الميازيب وأحكامها باب ] [48في الجدر وحريمها، والأحكام فيها باب ] [49في توزير الجدر والانتفاع بها باب ] [50في الجدر المتلاصقة والأحداث فيها باب ] [51في الكنف والبلاليع وما أشبه ذلك باب ] [52الانتفاع بالجدر وضمانها باب ] [53في الحضار وأحكامه النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1128 الستر على المساكنباب ] [54في باب ] [55في المباناة باب ] [56في أهل ال ذ مة والبناء في أرض أهل ال ذ مة باب ] [57في مباناة من له س ف ل ومن له علو في منزل والزرع والعمارة في المال المشتركباب ] [58في الفسل باب ] [59في الفسل والعمارة في مال الوالدين والولد الزوجة باب ] [60الفسل والعمارة في مال باب ] [61في فسل الرجل وعماره في مال غيره باب ] [62المفاسلة بين الناس باب ] [63كم يفسح الفسل عند الحدود والجدر؟ للسماد للبيع باب ] [64التقدمة باب ] [65في السماد من السيول والمباحات فهرس الجزء التاسع عشر من )المصنف( كتاب المساجد وإحياء الموات باب ] [1في المساجد وفضلها والضمان في ذلكباب ] [2في المساجد والقعود فيها، باب ] [3ما يجوز الانتفاع به من المساجد يستحب أو يكره في المساجد من القول والعملباب ] [4ما يجوز أو باب ] [5في فضل بناء المساجد وطرقها وعمارها باب ] [6في هدم المسجد والإحداث فيها الب عد بينها وح د باب ] [7في بناء المساجد، باب ] [8في بناء المساجد من مالها أو غيرها، والإجارة في ذلك باب ] [9في تجديد المساجد وتوسيعها وتضييقها باب ] [10في أموال المساجد وضمانها وحفظها والخلاص منها باب ] [11في العطية والإقرار للمساجد باب ] [12في الوصايا للمساجد وعمارتها ومصالحها باب ] [13في زراعة مال المسجد وفسلها وطنائها والنظر في ذلك 1129 د. مصطفى بن صالح باجوفقه العمارة في كتاب )القسمة وأصول الأرضين( باب ] [14في أهل ال ر م ومن يستحق منه ومن لا يستحق الرموم من الخبائر وغيرهاالرموم وبيعها في باب ] [15في قسمة الرموم لأهلها وغيرهم الزراعة والفسل والعمارة في باب ] [16في الرموم وهدم الجباهالضمان من باب ] [17في الرموم أو لا يجوزباب ] [18ما يجوز من الإحداث والانتفاع في باب ] [19الأثارات باب ] [20المباح للناس السدر والغاف وغيره من الأشجارباب ] [21في قطع الصوافي وحكمها، ومن يستحقهاباب ] [22في الصوافي والانتفاع منهاباب ] [23في زراعة والساقيةالصوافي باب ] [24في الأحداث في الصوافيباب ] [25في بيع باب ] [26في المعادن وقسمتها على أهلها الرموم وأحكامهاباب ] [27في الرموم باب ] [28في زراعة الرموم، وفي صفة الجباهباب ] [29في المنحة في الرموم، وطناء الماءباب ] [30في القعادة في والطريق والقبورباب ] [31في الأشجار في المسجد باب ] [32في المقابر وشجره، وشجر الحرم باب ] [33في مال الفقراء عرف السبيل والفقراء وما لا ي باب ] [34في مال باب ] [35في أموال الوقوف، واللفظ فيها عرف ربهباب ] [36في مال الغائب، وما لا ي باب ] [37في الوديان وما ينبت فيها السيول والحدث في الوديانباب ] [38في مجاري باب ] [39في الجبال والصحاريباب ] [40في الموات من الأرض 1131 » ’ (« ’) .. )نائب رئيس جامعة سوهاج الأسبق، وأستاذ العمارة الإسلامية، بجمهورية مصر العربية( ``` كتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي يعد من المصادر الفقهية الإسلامية المهمة في مجال العمارة، وتتأسس هذه الأهمية على المعرفة التراكمية لمؤلف الكتاب وخبراته العملية باعتباره »بناء« وصل إلى رتبة »المعلم«، وشغل بعض الوقت مراقبة السوق، وبخاصة في ما يتعلق بالنواحي المعمارية والعمرانية في إطار تكليف من قاضي تونس. كما تبرز هذه الأهمية من الهدف الذي ذكره المؤلف من تأليف كتابه؛ حيث ذكر أنه قام بتأليف هذا الكتاب ليكون مرجعا تعليميا لمن ينظر في »أمر البصارة وغيرهم ممن يريد فهم ذلك من الحذاق، ولما يتعلق فيه بذمة من ينظر للمسلمين في ذلك؛ لأن أدنى شيء في ملك الإنسان، فيه حكم ولوازم فيجب على كل من ينظر للمسلمين في ذلك معرفة ما قيدناه لينجي به نفسه من حقوق المسلمين«).(1 وقد صاغ هذا الهدف عنوان الكتاب الذي ورد بأكثر من صيغة) (2في النسخ المخطوطة، والتي رجحت الدراسات أن أصحها »الإعلان بأحكام البنيان«، والمتمعن في صياغة العنوان يرى أن كل ألفاظه جاءت لتدل على مضمون الكتاب، والهدف منه أيضا. فالكتاب في العصور الوسطى وسيلة إعلان مهمة، فالمرسل هنا المؤلف، والمرسل إليه القارئ، والكتاب هو وسيلة أو أداة الإرسال ومضمون الرسالة، ويعلن الكتاب عن الأحكام الفقهية الخاصة بالبنيان، والتي يعرفها ) (1ابن الرامي، الإعلان، ص. 4 ) (2ورد اسم الكتاب أيضا بالصيغ الآتية) :الإعلان في أحكام البنيان(، و)الإعلان في أحكام الجدران(، وذكره المفهرسون باسم )أحكام البناء(، ولكن الاسم الصحيح لغويا )الإعلان بأحكام البنيان(، كما ورد في بعض النسخ المخطوطة لأن أعلن تتعدى الرحمن( للمخطوط، ص. 590 ٰبنفسها وبالباء. راجع :دراسة ابن الأطرم )عبد النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1132 المرسل من خلال قراءاته وخبراته العملية، ويصل هذا الإعلان والرسالة لمن يقرأ الكتاب. ويكشف محتوى الكتاب الجامع لكثير من المعارف لم ترد ـ في ما نعلم بهذا السياق، ولتحقيق هذا الهدف وبهذا المنهج ـ في مصادر أخرى معاصرة أو سابقة. ولما كانت أسرار الحرف وخبراتها سمة تقليدية لدى أصحابها في العصور الوسطى، فإن كتابة كتاب مثل هذا يع رف به مؤلفه »أهل البصر« دقائق الأمور في مجال البنيان في إطار ما كتبه مؤسسا على المصادر الفقهية، وجامعا في الوقت لخبراته العملية كبناء يعتبر في إطار هذا النسق بمثابة إعلان أسرار تتصل بحرفة البناء »جرت العادة بتوريثها من الآباء للأبناء. كما أن الإعلان بأسرار الأحكام الفقهية موثقا بهذه الصورة يأتي في إطار هذا السياق فإن صدور هذا الكتاب عن هذا المؤلف لهذه الغاية سلوك حميد ومقدر. بعدا مهما يتميز به هذا واللفظ الثاني الوارد في صياغة العنوان» :بأحكام« يصبغ على الكتاب المصدر، وهو البعد العملي الذي يعكس مراحل مهمة من مراحل تاريخ الفقه الإسلامي، فعندما تقرأ مدونة الإمام سحنون التي تعد وثيقة تتضمن أحكاما وإجراءات قام بتشخيصها، وعالج المسائل فيها بطريقة الأمر الواقع، ندرك تحول الفقيه من فقيه مجتهد إلى قاض عقلاني، وعندما نقرأ كتاب )الإعلان بأحكام البنيان(، ندرك التطبيق العملي الموضوعي لأحكام البنيان في إطار القاضي الذي يحكم في مسائل البنيان مستعينا بـ »أهل البصر«، الذين يمثلهم ـ في بحثنا ـ ابن الرامي مستفيدا بالمصادر التشريعية والآراء والأحكام الفقهية وتوجيهات قضاة عصره،الذي ألف كتابه مصدرا لقضاة لاحقين، وهكذا تكتمل الدائرة متمثلة في الفقيهليصدر هذا الكتاب، الذي أصبح والقاضي وأهل البصر من العارفين بأحكام البنيان، ولا تقتصر هذه الدائرة على مجال العمل، ولكنها تتسع لتشمل نطاق التأليف في مجال البنيان، وكان ذلك في إطار مناخ ثقافي مرتبط والمستقرات السكنية).(1 بأحداث العصر، وبخاصة حال عمران المدن واللفظ الثالث في العنوان» :البنيان«، والبنيان لغة :جمع بناء، وهو ما يبنى، وهو ضد الهدم، تجاوزا على ما يزال كالخيام والمظلات والسرادق. والبنيان اصطلاحا :هو ما له أصلوقد يطلق وقرار، وأطلق عليه في عرف الناس بناء، والبناء بهذا المعنى يشمل الدار والبيت والحصن والرصيف، وكل ما له اتصال تربيع، واتصال التربيع هو أن يكون في حائط من المدر أو الآجر، تداخل بين أنصاف لبنات حائط المدعي، وأنصاف لبنات الحائط المتنازع فيه، وإن كان الحائط من خشب فالتربيع أن تكون الخشبة مركبة في الأخرى، والبناء لا يقتصر على ما يتخذ من آجر أو طين أو حجر، وإنما يتسع فيشمل ما يتخذ من الأخشاب).(2 ) (1سنعود لتوضيح ذلك في موضعه. ) (2ابن منظور :لسان العرب، مادة »ب ن ي«، ج. 89/14 1133أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية وحكم البنيان في الإطار الفقهي يراد به البنيان الذي يحقق المصالح، ويمنع المفاسد، ويحقق البنيان كليات الشريعة الثلاث :الضرورية والحاجية والتحسينية). (1كما أن البنيان في إطار أوسع من الوسائل لحفظ الضروريات الخمس :النفس والدين والعرض والنسل والمال).(2 ويقسم الفقهاء البناء إلى بناء واجب وبناء محرم وبناء مندوب وبناء مكروه. ويتنوع هذا التصنيف، وموضع المنشأ، وطريقة الإنشاء، فالبناء الواجب ما يحقق مصلحة ضرورية أو حاجية، والبناء المحرم ما كان فيه ضرر غالبا، أو بني بقصد الضرر أو مخالفا لنص شرعي؛ كالكنائس في ديار الإسلام، والبناء في الشوارع العامة، ودور الخمور والبغاء، والبناء المندوب ما كان فيه مصلحة لعامة المسلمين كالمدارس والمكتبات، والبناء المكروه ما كان لغير حاجة، سواء كان بالبناء أو التزيين، والذي يبدو فيه الإسراف. هو محمد بن إبراهيم اللخمي، عرف بابن الرامي، ويعرف أيضا بمحمد البناء، وهو من أبناء مدينة تونس، وبها نشأ ودرس وعمل في النصف الثاني من القرن السابع الهجري، والثلث الأول من القرن الثامن الهجري، واتخذ مهنة البناء، وبرع فيها، حتى وصل إلى رتبة معلم، وكان متواضعا في وصف نفسه عندما قال» :وأما قولنا على كل فصل )يقصد فصول كتاب الإعلان( قال المعلم ليعلم من قرأ كتابي أني بناء أجير«، والمعلم رتبة من رتب المنتسبين إلى مهنة البناء التي تندرج ـ في تونس إلى عهد قريب ـ من رتبة »الخدام«، والتي ينتمي إليها العمال العاديون، الذين ليس لهم خبرة بالبناء ويساعدون البنائين بحمل مواد البناء وأدواته، ثم رتبة »نصف معلم«، والتي يصل إليها من زادت خبرته وتفوقت مهارته على الخدام، ولم يصل إلى رتبة »المعلم«، ثم رتبة »المعلم« الذي تقدم في مجال خبرته، ونمت معرفته بأمور البنيان، فكان بمستوى تحمل مسؤولية أمر البنيان، والتعاقد على إنجاز العمل، وهذه الرتبة في العصر الحفصي تناظر مثيلتها في مصر، والتي تعتبر أعلى رتب المشتغلين بالبناء، والتي أطلقت على المهندسين المعماريين في العصر المملوكي. وأظن أن ابن الرامي في إطار ما يعكسه كتابه من خبرة قد وصل إلى مستوى هذه الرتبة في هذا العصر. فقد كان حاذقا تمام الحذق بالبناء وأسراره، واستعان به القضاء في الكشف على المباني، ولمعرفة خبيرا في هذا المجال. وكفلت له خبرته مععيوبها وأحوالها، ومعاينتها لإبداء رأيه للقاضي باعتباره درايته الفقهية النظرية تأليف هذا الكتاب المميز. ) (1حسن )حسني خيري طه( :المقاصد الشرعية للفتاوى الفقهية في نوازل ضرر البنيان من خلال كتاب المعيار للونشريسي )ت914 :هـ(، ماجستير، كلية الآداب، جامعة سوهاج2010، م، ص. 81 - 80 ) (2حسن :المقاصد الشرعية، ص. 81 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1134 » ’ » تكشف نصوص كتاب )الإعلان( عن جوانب مهمة شكلت البناء المعرفي لمؤلفه ابن الرامي؛ فقد اعتمد على المصادر الفقهية التي توفرت له في الفقه المالكي بصفة خاصة، فاطلع عليها، واستعان بها في متن كتابه، ومن هذه المصادر التي اعتمد عليها وأشار إلى ذلك صراحة في صدر تفصيلا. ويلاحظ أن هذه المصادركتابه جملة، ثم في المواضع التي اعتمد فيها على هذه المصادر تجمع بين المتقدمين والمتأخرين من أهل المذهب. ويوثق ذلك بقوله في صدر كتابه »أما بعد، فإن هذا الكتاب جمعت فيه مسائل الأبنية في الجدار، ونفي الضرار والغروس والأرحية من أمهات الدواوين وكتب المتأخرين ونوازل القضاة ومسائل المفتين، فيه من المدونة وفيه من الواضحة، وفيه من العتبية، ومن كتاب عبد االله بن الحكم، ومن كتاب سحنون، ومن كتاب ابن عبدوس ومن النوادر والتبصرة، وفيه ما انتخبه الموثقون في وقائعهم مثل وثائق ابن القاسم، ووثائق ابن مغيث، والمتيطية، وفيه ما انتخبه القضاة كالأحكام لابن أبي زمنين، والأحكام لابن هشام، والأحكام لشيخنا القاضي الفقيه الزاهد العارف الصالح الورع أبي إسحاق بن عبد الرفيع«).(1 ويكشف هذا النص عن حقائق مهمة، تتعلق بتنوع مصادره تنوعا يحقق له شمول المعرفة بموضوع كتابه، فقد رجع إلى أمهات المصادر الفقهية المالكية، للحصول على المادة العلمية النظرية الفقهية الواردة في هذه المصادر، وما اعتمدت عليه من مصادر التشريع الأساسية كالقرآن والحديث. وفي الجانب الآخر اهتم بمتابعة أحكام تفصل في ما يطرأ من مشكلات بين أفراد المجتمع، تتصل بالبنيان، وفي الاعتماد على هذه النوعية من المصادر ما يؤهل لإدراك هذه الأحكام وتوظيفها في مجال عمله وعمل أهل البصر من أمثاله، والاستفادة في هذا المجال من التراث الفقهي المتمثل في النوازل، التي تمثل التطبيق العملي للفقه الإسلامي، كما اطلع واعتمد على نوعية أخرى من المؤلفات الفقهية تتمثل في الوثائق، وهي كتب ألفها الموثقون في مجال التوثيق، وهو مجال له صلته الواضحة بعلم الفقه، وبخاصة في مجال المعاملات، ومن أمثلتها المعاملات في مجال البنيان، كما اطلع على نوعية أخرى من المصادر الفقهية تتمثل في كتب الأحكام، وهي نوعية من الكتب ينتخب فيها مؤلفوها من القضاة أحكاما بعينها لأهميتها. وبخاصة التي تتصل فيها بالبنيان، وفي هذا المجال يلاحظ أنه يعتمد على ما سبقه من كتب في هذا المجال، وأيضا على ما عاصره من مؤلفين ككتاب الأحكام لشيخه القاضي أبي إسحاق بن عبد الرفيع، وهذه المعاصرة في اختيار المراجع مهمة؛ لأنها تعكس ثقافة العصر ومشكلاته وظروفه، وتجسد الأحكام التي تناسب هذه الثقافة زمانا ومكانا. وقد رصدت الدراسات جميع هذه ) (1يطلق المالكية لفظ الأمهات، ويراد بها »المدونة والعتبية« لمحمد العتبي، والواضحة لابن حبيب، والموازية لمحمد بن المواز. ابن الأطرم، دراسته للإعلان، ص. 72 1135أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية المصادر الواردة بالإشارة إليها في متن الكتاب، والتي تتوالى زمنيا من القرن الثالث الهجري مصدرا لفقهاء وقضاة وموثقين من حتى القرن الثامن الهجري، والتي بلغ عددها نحو أربعين المشرق والمغرب. وهذا التسلسل المعرفي في مجال البنيان يناظر التسلسل المعرفي في فروع المعرفة الأخرى، التي أنتجتها الحاضرة الإسلامية في عصورها الزاهرة. والتي تكشف عن أن التأليف في مجال »البنيان« كان تتابعه في هذه العصور ليواكب تغير حركة المجتمعات الإسلامية وتطورها واختلافها من عصر إلى عصر، ومن بلد إلى آخر. ولا شك أن مرجعية كتاب الإعلان ممثلة في هذا الزخم من المصادر التي تعالج البنيان، يؤكد أهمية هذا الكتاب وتميزه، وهو مصدرا لمؤلفات لاحقة في ذات المجال، تعكس هي الأخرى استمرار التسلسل فيما أهله ليكون التأليف في مجال البنيان، فقد اعتمد عليه الونشريسي في كتابه »المعيار المعرب والجامع المغرب في فتاوى علماء إفريقية والأندلس والمغرب« باعتبار انتمائه لثقافة هذه المنطقة من متمثلا في كتابه »الإعلان«، واعتمد عليه كذلك غيره من الفقهاءالعالم الإسلامي، ولجدارة عمله مثل التسولي في كتابه )البهجة في شرح التحفة(، في باب الضرر وسائر الجنايات، والمكناسي مصدرا مهما للدراسات الفقهية والآثارية في كتابه المجالس). (1وما زال هذا الكتاب حتى الآن والمعمارية للمحدثين والمعاصرين، وسيبقى كذلك لأهمية معارفه في هذه المجالات وغيرها. اعتمد ابن الرامي في بناء معرفته التراكمية أيضا على من عاصرهم من شيوخ وقضاة تتلمذ على يد بعضهم كابن عبد الرفيع )734 - 637هـ(، الذي اشتهر بمؤلفات مهمة في الفقه، ومنها ما يتصل بفقه البنيان؛ مثل كتاب )معين القضاة والحكام( الذي كان أحد مصادر ابن الرامي. والقاضي ابن القطان السوسي، والذي كانت له بابن الرامي صلات علم وعمل؛ حيث اعتمد على ابن الرامي كواحد من أهل البصر بمجال البنيان، واعتمد عليه ابن الرامي في نوازله وفتاواه في أحد عشر موضعا، والقاضي ابن الغماز )ت785 :هـ(، الذي عمل معه ابن الرامي أيضا كواحد من أهل البصر، واعتمد عليه ابن الرامي في ثلاثة عشر موضعا في كتابه، وكان هؤلاء الثلاثة أكثر القضاة الذين تعامل معهم، واعتمد عليهم ابن الرامي، وهذا لا يعني أن اتصاله اقتصر عليهم، ولكنه اتصل وتعامل مع آخرين؛ كالقاضي النووي الصفاقسي، والقاضي عمر بن محمد بن إبراهيم الهاشمي، والفقيه محمد بن عبد االله القفصي )ت736 :هـ(، والقاضي عمر بن علي الهواري التونسي )ت736 :هـ(، والقاضي محمد بن عبد السلام الهواري التونسي )ت749 :هـ().(2 ) (1ابن الأطرم :دراسته عن الإعلان، ص. 80 - 73 ) (2المصدر السابق، ص. 42 - 37 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1136 ويشير ابن الرامي إشارة مهمة إلى أن ابن عبد الرفيع كان شيخه؛ حيث يذكر في نص كتابه في مشيرا إلى مؤلفه» :شيخنا القاضي سياق حديثه عن مصادره، أنه اعتمد على كتاب )الأحكام( الفقيه الزاهد العارف الصالح الورع أبي إسحاق بن عبد الرفيع وفقه االله«)، (1وكلمة »شيخنا« قد يفهم منها ضمنا أنه درس عليه. وربما جاءت في إطار تقديره للقاضي ابن عبد الرفيع، الذي تعامل معه، وهذا التعامل كان في إطار العمل، فالعلم أيضا الذي يتأتى في سياق المناقشات المتصلة بالإعداد لإصدار الأحكام. ¬ تأتي خبرة ابن الرامي بالبناء كمقوم أساس في بناء تراكمه المعرفي المستقى من المجال العملي باعتباره ممتهنا لحرفة البناء التي وصل فيها إلى رتبة »معلم«، والتي أهلته لأن يستعين به القضاة كواحد من أهل البصر، ثم في مجال الحسبة بالسوق لمتابعة الحالة العمرانية والمعمارية. وقد حذق عمله وأجاد، وكان من أهل البصر المميزين؛ فقد استطاع أن يرجح ويختار ويعلل عندما يبدي رأيه كخبير في أي نازلة من النوازل، وزادت خبرته وفاقت بعوامل أخرى منها اطلاعه على المصادر الفقهية المتصلة بالبنيان في المذهب المالكي، في إطار تتابعها الزمني وتنوع محتواها. وكذلك اتصاله المباشر بقضاة عصره في محيط بيئته الذين أصدروا أحكامهم في النوازل المتصلة بالبنيان، واعتمدوا عليه كواحد من أهل البصر، كما اعتمد هو على مؤلفاتهم باعتبار معاصرتهم لأهل عصره وبيئتهم. ولا شك أن هذه الخبرة في إطار هذه العوامل المساعدة هي التي مكنته من تأليف كتابه يجسد خبرته ومعرفته التراكمية، التي يتميز بها عن غيره والتي)الإعلان بأحكام البنيان(، الذي انعكست بلا شك في تميز مؤلفه. » عاش ابن الرامي في تونس في العصر الحفصي، والذي يمتد تاريخيا من 625هـ حتى 981هـ، تخللها فترة حكم للموحدين بدأت 748هـ عندما استولى بنو مرين على تونس وبلاد إفريقية، ووصلوا إلى سدة الحكم، واستمر حكمهم لمدة عامين وستة أشهر وخمسة عشر يوما حتى عاد بنو حفص للحكم ابتداء من سنة 750هـ. وقد عاش ابن الرامي في الثلث الأخير من القرن السابع، وحتى مرت الدولة الحفصية بفترات من الازدهاربدايات الثلاثينات من القرن الثامن الهجري، وقد ) (1ابن الرامي :الإعلان، ص. 3 1137أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية والانحدار بسبب الأحداث التي عايشتها البلاد بعد صراع على الحكم. وعاصر ابن الرامي فترة مهمة من فترات الاستقرار وبخاصة في عهد أبي يحيى أبي بكر أبي زكريا، حيث تحسنت أحوال الناس، وكثر الرخاء، وعم الخير، وبعد وفاته 747هـ عادت البلاد إلى الانحلال، وفتحت أبواب الفتن). (1ولا شك أن حالة الازدهار تنعكس بصورة مباشرة في العمران والعمارة. ومن المهم أن نشير إلى ارتباط التأليف في مجال فقه العمران بالحالة السياسية والاقتصادية والثقافية التي تسود في عصر من العصور، وينعكس هذا بوضوح في تاريخ العمران ببلاد الشمال تحديدا، فقد ازدهر العمران على سبيل المثال في عهد الأغالبة، حيث يمكن اعتبار عصرالإفريقي الأغالبة العصر الذي تبلورت فيه »فكرة تأسيس المدينة وفق اعتبارات عمرانية ومؤسسات مهيكلة أشرف على مراقبتها وتسييرها فقهاء وقضاة قد سبق للجميع أن اطلعوا على مدون الإمام سحنون التي تعد وثيقة رسمية تتضمن أحكاما، وإجراءات قام بتشخيصها ووضعها الإمام سحنون)، (2الذي عالج المسائل بطريقة الأمر الواقع، وهي طريقة لا تبحث إلا في الخلاف الحاصل في ذاته باعتبار ض عقلاني، وفقدالظروف المحيطة بالمخالف فحسب، حيث تحول الفقيه من فقيه مجتهد إلى قا المصطلح الفقهي محتواه في المعنى والمدلول«).(3 وكانت الدولة الرستمية أول دولة إباضية تنشأ في الشمال الإفريقي، وبعد سقوط هذه الدولة لجأ الإباضيون إلى وارجلان وبعضهم إلى وادي مزاب في الصحراء الجزائرية، حفاظا على مذهبهم بعيدا عن غضب وأذى الحكام في منطقة الساحل. وهذه الهجرة تبعتها حركة كبيرة في بناء المدن وعمرانها، وهو ما استتبع تطبيق فقه العمران التي تنظم أحكامه حركة العمران والبناء وتضبطها، وتكفل فقهاء الإباضية بهذه المهمة التي واكبت هذه الظروف، وساعد على تنفيذها تلك المؤسسات تنظم حياة المجتمع الإباضي في كل الجوانب، ومنها »نظام العزابة«، الذيالدينية الإباضية التي اهتم اهتماما واضحا بالمحافظة على المنشآت الدينية والحربية، وساعد على استمرارها في أداء وظائفها كما كان له اهتمام آخر بالأوقاف التي تييسر السبيل إلى ذلك، ويفسر هذا ذلك النتاج الفقهي المهم في مجال العمران، والذي يمثل كتاب قسمة الأرض للفرسطائي أحد ثماره اليانعة. ونظام العزابة :نظام ديني وردت الإشارة إلى أن مؤسسه الشيخ محمد بن بكر الفرسطائي أحد علماء القرن الرابع الهجري، وهو والد الشيخ أبي العباس أحمد صاحب كتاب القسمة وأصول الأرضين، وهناك من يقول :إن الشيخ أحمد شارك والده في تأسيس هذا النظام. ويقوم هذا النظام ) (1ابن الأطرم :دراسته لكتاب الإعلان، ص. 51 ) (2ابن سحنون :هو محمد بن عبد السلام بن سعيد التنوخي )ت256 :هـ(، راجع :الأطرم، دراسته لكتاب الإعلان، ص. 79 ) (3شقربة )مصطفى محمد( :عناية الفقه بالموروث العمراني بإفريقية خلال القرون الأربعة الأولى للهجرة، بحث بكتاب قرارات من الفكر المعماري والعمراني العربي والإسلامي، نشر جامعة الزيتونة2008، م، ص. 11 - 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1138 على الاعتزال والغربة والبعد عن الشهوات الدنيوية وكمالياتها خدمة للدين الإسلامي الحنيف، مبتعدا عن مفاتن الدنيا. وخدمة للمجتمع انطلاقا من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ويرجع الباحثون سبب ظهور هذا النظام إلى شعور الإباضية في قصطيلية وأريغ وجربة وجبل نفوسة ووارجلان ألا حول ولا قوة لهم لتكوين إمامة الظهور، ففكر شيوخهم مليا في إنشاء نظام يتماشى بطور الكتمان الذي ارتضوه لمذهبهم في حال الضعف، ويحفظ كيانهم، ويجمع شملهم، وذلك من دون أن يعرضهم لهجمات السلاطين الذين كانوا يخشون ثوراتهم. وتذكر المصادر الإباضية أن أبا زكرياء لما تولى زعامة »جربة« الإباضية فكر مليا في إنشاء نظام يقوم بتسيير المجتمع الإباضي، فأرسل )408هـ1018/م( ولديه زكرياء ويونس ضمن جماعة من الطلبة إلى تلميذه الشيخ أبي عبد االله محمد بن بكر، وألح عليهم التفكير رفقة أشقائهم في سن النظام الذي يتصوره، فلبى أبو عبد االله رغبة طلبته، وطلب منهم مهلة للتفكير في إرساء دعائم نظام تربوي وديني، وبعد أربعة أشهر من التفكير أسس أبو عبد االله بن محمد بن بكر نظام »حلقة العزابة« بمسجد المنية 408هـ1018/م، ولقبوا هذا النظام بالسيرة المسورية البكرية، وانتقل غارا بتين يسلي خصصه للتدريس، وفي هذا المكان أرسى دعائمأبو عبد االله إلى بني مغراوة فجهزا النظام الجديد وقوانينه وقواعده، فخصص أبو عبد االله المنضمين إلى الحلقة بعلامات يتميزون بها، ومن هذه الخصوصيات :حلق الشعر، وارتداء ثوب ذي لون أبيض، وتغطية الرأس بلحاف، ومستعدا ويشترط في اللباس أن يكون نقيا نظيفا، واشترط في عضو العزابة أن يكون أديبا كيسا للتضحية في سبيل االله، وأن يسعى في طلب العلم، ولا يكثر دخول الأسواق، وأن يكون حافظا للقرآن، ويشترط عليه أيضا اتباع سلم الارتقاء ضمن الهيئات داخل نظام العزابة. ونظام الإمامة في فترة الظهور عند الإباضية يقوم على أساس الشورى، وانطلاقا من هذا المبدأ أصبحت حلقة العزابة في فترة الكتمان بمثابة مجلس الشورى. وتعد المساجد مقرات لهيئة العزابة، وتعد هذه الهيئة أعلى سلطة تنفيذية وتشريعية وقضائية عضوا كحد أدنى، وإذا في المدينة المزابية، ولها سلطة روحية على العامة، وتتكون من اثني عشر عضوا. ما اقتضت الظروف زيادة العدد يمكن أن يصل إلى أربعة وعشرين ويتولى الشيخ رئاسة الحلقة، ويشترط فيه التقوى والورع والذكاء والفطنة، ويجب أن يكون متضلعا في العلوم الدينية، ويترأس اجتماعات الهيئة، ولا يمكن أن تجتمع الهيئة من دونه، ويبقى في منصبه مدى الحياة. ويختار أربعة أعوان من أعضاء العزابة لمساعدته في بعض المهمات. والأعوان يكونون في الدرجة الثانية للشيخ في العلم والورع والتقوى، ويكونون بمثابة اللجنة الاستشارية للشيخ داخل الحلقة، وينوب أحدهم عن الشيخ في حالة مرضه أو تعذر قيامه 1139أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية بواجباته، ويعد الأعوان مع الشيخ بمثابة الإمام يرجع إليهم في الحل والعقد في كل قضية، ومن هؤلاء يتم اختيار إمام الصلاة والمؤذن ووكلاء الأوقاف، ويحتفظ هؤلاء الأعوان بمنصبهم طوال الحياة. ومن المهم أن نشير إلى أن وكلاء الأوقاف وعددهم اثنان، يجب أن تتوفر فيهم شروط إضافية نظرا لخطورة وظيفتهما، ومن بين الشروط أن يكونا قليلي المال، وليسا بفقيرين، وقليلي الأولاد؛ لكي لا تشغلهما ثروتهما وأولادهما عن أداء مهمات وظيفتيهما، التي تقوم على الإشراف على بيت مال العزابة والبحث عن سبيل تنميته، وإدارته، والإشراف على الأوقاف المتعلقة بالحلقة والمسجد والمدرسة والمصليات الجنائزية، ومن مهماتها أيضا المحافظة على المسجد ونظافته، كما يكونان مسؤولين عن كل الأمور المادية المتعلقة بالمسجد، ويمكن لهؤلاء الوكلاء الاستعانة ببعض الأشخاص من طبقة العوام في أداء بعض أعمالهما. المقدمين، منهم :ثلاثة معلمين، ويزداد عددهم أو ينقص،وتضم هيئة العزابة ثلة من ويشرفون على شؤون المدارس التابعة للعزابة، كما تضم خمسة من الغسالين، تتمثل مهماتهم في تغسيل الموتى وتجهيزهم والصلاة عليهم، ويشرفون أيضا على وصايا الموتى، وتقسيم التركات طبقا للشريعة الإسلامية. وتقوم هيئة العزابة بمهمات دينية تتصل بالإشراف على المساجد والمدارس، والعمل على تطبيق الشريعة، وإقامة العدل والمساواة، وإرسال الوعاظ والمرشدين إلى مناطق وجود الإباضيين، التي لا يوجد بها حلقة عزابة، ويقومون بمهمات تأليف ونسخ الكتب الدينية، كما أن لهيئة العزابة مهمات اجتماعية؛ إذ يتدخل المجلس في مختلف أوجه الحياة اليومية للمجتمع الإباضي، ويشرف على كل المناسبات؛ كالأعياد والزواج، وتحديد المهور، وتحرير عقود الزواج، كما يشرف على المآتم. ولهيئة العزابة أيضا مهماتها الاقتصادية؛ كالإشراف على الأوقاف والأسواق، ولا تحدث أية عمليات للبيع بها إلا تحت إشراف عضو العزابة المسؤول عن الإشراف على ذلك داخل السوق. أما الدور السياسي فإنه محدود، ولا يتعدى عمل حلقة العزابة وربط العلاقات مع المدن الإباضية. وهناك مجلس أعلى للعزابة له سلطة تنظيم العلاقات بين المدن المزابية ووارجلان وحماية الإباضية بها، ويضم المجلس ثلاثة من كل مدينة، هم :شيخ العزابة، والإمام، وشخص ثالث ينتخب من بين أعضاء العزابة، ولا يعرف تاريخ تأسيس هذا المجلس بهذه الصورة الحالية اليوم، وإن كان هناك من يرى أنه ظهر في القرن التاسع الهجري؛ حيث إن أقدم اتفاقية باقية ترجع إلى 807هـ1405/م).(1 ) (1معروف )بالحاج( :العمارة الإسلامية :مساجد ميزاب ومصلياتها الجنائزية، دار قرطبة2007، م، ص. 78 - 74 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1140 وهذا التنظيم المتمثل في هيئة العزابة عاصره مؤلف كتاب القسمة وأصول الأرضين، وهو مصدر مهم في فقه العمران، عاصر فترة مهمة في تاريخ المدن الإباضية في صحراء وادي ميزاب، ازدهر عمرانها، وتوسع مع هجرة الإباضيين إلى هذه المدن، وتجمعهم فيها. ومع ازدهار العمران باتت الحاجة ملحة إلى وجود مثل هذه المصادر الفقهية التي تنظم العمران والعمارة بما تتضمن من أحكام فقهية تنظم نشأة العمران، وتتابع مراحله، وتحتل النوازل والمشكلات التي تنشأ بين القاطنين في المدن والقصور الإباضية في إطار منهجية وهدف الفقه العملي الذي يوفر للقضاة الحلول الشرعية لذلك، ولهم أن يستعينوا بأهل البصر في البناء، فتكون الأحكام منضبطة وفق الشرع الحنيف. ومن المهم أن نشير إلى أن صاحب هذا الكتاب كان ابنا للشيخ محمد بن بكر مؤسس نظام العزابة، ويقال إنه شارك في تأسيسه، وهذا الأمر يجعل الربط واضحا بين ما حققه نظام العزابة من ضبط لأمور المجتمع الإباضي، وما توفره أحكام كتاب قسمة الأرض من أحكام تمكن هيئة العزابة من إدارة المجتمع الإباضي في مجال العمران. وموضوعات الكتاب في إطار رؤية مؤلفه شاملة لجميع مناحي العمران، وتبدأ بموضوع رئيس هو القسمة بكل أنواعها ومفرداتها، وبمفهوم واسع يشمل كل جوانب العمران. ثم ينتقل إلى مسائل الطريق، ويعرض لها ابتداء من النشأة ثم التطور، وسواء كانت هذه الطرق في المناطق السكنية، أو في مناطق تفصيلا لما يتعلق بأحكام الطرق في المستقر السكني بالتفصيل.العمران الأخرى، ثم يعرض وينفرد هذا الكتاب بالحديث عن نوعية من العمارة الصحراوية تميزت بها العمارة الإباضية، وهي إنشاء القصور سواء كانت القصور منشآت دفاعية سكنية يلجأ إليها السكان وقت الخطر، أو تركيزا يوضح وظائفها وطرق بنائها، وما يتصلقرى صغيرة. ويركز الفرسطائي على النوعية الأولى بعمارتها من مشكلات، وطريقة المشاركة في بنائها، وترميمها، وإصلاحها وحراستها في تفصيل بديع يعكس مستوى راقيا للفكر المعماري والعمراني المتصل بالمحافظة على هذه القصور لأهمية ما تؤديه من وظائف، وهذا الفكر يمكن أن يكون في حد ذاته نبعا صافيا شافيا لاستلهامه في سن القوانين الخاصة باستخدام وصيانة المنشآت المشتركة، ولا يوجد لهذا التناول نظير ـ في ما أعلم ـ في مصادر الفقه العمراني الأخرى. ثم يعرض للدور وما يتصل بها من مسائل الإنشاء والبيع، ويعرض كذلك للبساتين وما يتصل باستغلال الماء ونضحه، وزراعة الأرض، والأرض المشاع، وغصب الأرض، ثم يعرض لمسائل نزع الضرر في هذه البيئة الزراعية، ويعرض لمسائل الضرر المتعلقة بالمباني كالمساجد والمساكن، ومن أهم الموضوعات التي عرض لها موضوع »الحريم«، الذي يفصل فيه كل ما تعلق بحريم 1141أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية الطرق والساقية والعيون والآبار والوادي والبحر والمدينة، وهي أمور تنظم عمران المكونات العمرانية ومواقعها على الأنهار والبحار. ثم ينتقل إلى مسائل الغروس وما يتعلق بها من تفصيلات. وهكذا يتضح أن كتاب قسمة الأرض يعرض لجوانب العمران كلها، ومن ضمنها البنيان، الذي يمثل أحد مكوناتها الأساسية. وهذا الشمول يخدم المجتمع الإباضي في المدن الصحراوية ويلبي احتياجاتها باعتبار الظروف التي مرت بها في الإنشاء والتوسع العمراني. وهي ظروف تختلف عن ظروف مجتمع تونس في العصر الحفصي، الذي عاش فيه ابن الرامي؛ حيث إن الظروف مختلفة، ركزت على أحكام البنيان.لذا اختلفت رؤية ابن الرامي، التي وإذا كان كتاب الفرسطائي يتميز بالشمولية في تناول العمران، فإنه يتميز أيضا مقارن ة بكتاب الإعلان بأحكام البنيان لابن الرامي بالسبق التاريخي. وهناك أيضا تميز لصاحب كتاب قسمة الأرض؛ حيث إن مؤلفه فقيه عالم وابن فقيه عالم نشأ في كنف نظام العزابة، وتوفر على المعارف السابقة للفقه الإباضي، وأبدع بإضافات وتفضيلات مهمة تناسب عصره وظروف مجتمعه. ويمثل كل من كتاب الفرسطائي في )القسمة وأصول الأرضين( وكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي نموذجين من نماذج أخرى متعددة من مصادر التراث الفقهي العمراني والمعماري الإسلامي، تميزت بها منطقة الشمال الإفريقي والأندلس، التي أنتجت تراثا فقهيا مهما في هذا المجال يتراوح ما بين كتب شاملة عن العمران، إلى أخرى متخصصة في البنيان، إضاف ة إلى كتب النوازل التي تعالج ما يحدث من نوازل تتصل بالعمران أو العمارة، أو رسائل صغيرة متعلقة بوحدة معمارية كرسالة »تحقيق المناط في عدم إعادة الساباط« لبيرم الثاني).(1 وهذا التراث كان ليلبي حاجات مجتمعات بلاد الشمال الإفريقي والأندلس في مجال فقه العمران والعمارة مع اختلاف مذاهبها الدينية، والتي تراوحت بين المذهب المالكي كمذهب سائد والمذهب الشيعي الذي ضعف سقوط الدولة الفاطمية والمذهب الإباضي الذي كتب له البقاء، وخاصة في المناطق الصحراوية بفضل المجتمع الإباضي نفسه. (’ ) » » « يعرف المنهج بأنه فن التنظيم الصحيح لسلسلة الأفكار العديدة إما من أجل الكشف عن الحقيقة حين نكون بها جاهلين، وإما من أجل البرهنة عليها للآخرين حين نكون بها عارفين).(2 ) (1نشرت هذه الرسالة محققة في كتاب قراءات في الفكر المعماري والعمراني العربي والإسلامي، بمعرفة مراد الزبيدي، ص. 446 - 389 ) (2العلوي) :علي( :المنهجان الأصولي والمقاصدي لابن الرامي البناء من خلال كتابه الإعلان بأحكام البنيان، بحق مقدم بكتاب قراءات في الفكر المعماري والعمراني العربي والإسلامي، ص. 360 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1142 ويرتكز المنهج في مجال الفقه الإسلامي بصفة عامة على الاستقراء، بمعنى استقراء النصوص مقيدة، ثم تصنيفها وترتيبها استقراء تاما سواء كانت نفيا أو إثباتا، عام ة أو خاص ة، مطلق ة أو بحسب ما يقتضي التحليل العلمي. والتحليل العلمي للنصوص يعتمد على مهارة الباحث وقدرته العلمية، وهذه الخطوة تتفاوت فيها قدرة الباحثين، وتختلف عندهم الأفهام؛ حين ينكشف لكل واحد مدلولات النص ومضامينه واحتمالاته، وتفريعاته ما لا ينكشف لغيره، والتحليل العلمي لأدلة البحث الفقهي، يعني تمييز الأدلة بمدلولاتها وتأويلاتها بإثبات القوى، وطرح الضعيف وبيان المعاني التي تحتملها، والصور التي تندرج تحتها أو تشذ عنها، ونقد ما يحتاج إلى النقد والتضعيف. ثم يأتي الاستنباط، وهو يمثل الغاية المقصودة من العملية البحثية التي يتوصل فيها إلى أحكام جزئية، أو قواعد كلية. والمنهج العلمي في الدراسات الشرعية وبخاصة في الفقه والتشريع ومقصدا)(1؛ لأن ما ينتهي إليه الفقيه يمثل يتبع لاستنباط الأحكام من المادة العلمية نصا وروحا »إرادة المشرع من التشريع، وهكذا يتضح أن للتشريع مقاصد وسائل وسائلها الأحكام راجعة إلى المكلف بالإجراء، أو أن الأحكام غائية أي تستهدف غايات معينة قصدها الشارع، ومن هنا وجب أن يكون المنهج متفقا مع طبيعة هذا كله، فالمنهج غائي، ويقوم على خطة علمية، وقواعد تسدد خطى المجتهد في البحث في إرادة الشارع من النص. وتكشف دراسات المتخصصين في الفقه عن ملامح مهمة تميز منهج ابن الرامي في كتابه الإعلان، ويمكن إيجازها في أمور منها :كثرة المصادر التي اعتمد عليها وتنوعها ـ كما سبقت الإشارة ـ وتلخيص المسائل وحسن عرضها، والربط بين الأحكام بالقواعد والوقائع، ويتضح ذلك فيما ذكر من نوازل وفتاوى حدثت في عصره، شارك فيها أو سمع عنها، وفي ضربه لأمثلة من الواقع الذي مارسه، ومن خلال معرفته كبناء من أهل البصر، وفي ربطه في ذلك ما يتفق عليه العرف التونسي. كما يتميز ابن الرامي بقدرته على الاستنباط والمناقشة والاختيار والترجيح. وكشفت دراسة كتاب الإعلان من جانب المتخصصين في الفقه عن أن منهج ابن الرامي اتضح في ترتيب كتابه في جملة مباحث، وتجزئته له إلى مجموعات، وتصدير مباحثه في معظم مسائله بقوله» :قال المعلم محمد«، أو »قال المعلم محمد بن إبراهيم اللخمي ابن الرامي البناء«، وفي هذا ما يشير ضمنا إلى جهده، كما يلاحظ أنه بدأ بعض الموضوعات بذكر الأدلة المتعلقة بها، والقواعد الفقهية التي يبنى عليها أحكام، وبهذا يطرح المقدمات التي تؤدي إلى النتائج طرحا دقيقا، كذلك والسنة النبوية مصدري التشريع، كما كانت له درايةيلاحظ أنه أصل للمسائل بالقرآن الكريم ) (1العلوي :المنهجان الأصولي والمقاصدي، ص. 361 - 360 1143أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية بالخلاف وامتلاك القدرة على المقارنة بين الأقوال والآراء، وكانت له قدرة أيضا على الاستقلال بالاجتهاد بإبداء رأيه والتدخل كلما اقتضى الأمر ذلك في إطار خبرته كواحد من أهل البصر).(1 ومن المهم أن نشير أيضا إلى أن كتاب »الإعلان بأحكام البنيان« لابن الرامي تضمن ما يؤكد على مفهوم »تنزيل الأحكام«، وهو المفهوم الذي يعني التطبيق لذلك الحكم المدرك بالنظر على واقع السلوك، ليصبح جاريا بحسبه في الإيجاب والإباحة والمنع، حتى تتحقق المصلحة بالفعل وتنعم الحياة بالخير«).(2 اعتمادا على مصادره الشرعية، ويقوم الكتاب كله على هذا المفهوم حيث إنه يعرض للحكم ويطبقه على المشكلة القائمة في الحالات التي يطلب القاضي معاونته فيها من عرفاء البنيان، الذين يقومون بمعاينة الحالة على أرض الواقع، ويعرضون ما يرون على القاضي الذي يستند إلى مصادر الشريعة في تأسيس الحكم. ثم يعلن القاضي حكمه الذي يطبق، ويكون هذا التطبيق الثمرة المبتغاة من أصل الدين؛ حيث تكمل مرحلة الفهم والإدراك لحكم ما بالوصول إلى الغاية من هذا الفهم، والإدراك بالتطبيق الذي يحقق المنفعة ويمنع الضرر. ومن الملاحظ :أن ابن الرامي قام بدور الفقيه وبدور عريف البناء أو المعلم باعتباره من »أهل البصر« معا، واستطاع أن يصل إلى أحكام البنيان من واقع تجربته القائمة على تحصيل وفهم ما ورد في المصادر بشأن البنيان، وما استفاد به من عمله مع قضاة كانت لهم أحكامهم المتصلة بالبنيان، والتي شارك فيها هو كخبير بالبنيان، هذا بالإضافة إلى خبرته العملية التي أهلته لطرح الآراء التي تستند في الغالب إلى هذه الخبرة. ومن المهم أن نشير إلى معايير إصدار الأحكام وتفعيلها؛ حيث تشير الدراسات الفقهية المتصلة بدراسة المقاصد الشرعية الفقهية في أحكام البنيان إلى ضوابط مهمة، من أهمها أن مجتهدا، ومراجعة أحكام البنيان الواردة في كتاب الإعلان تؤكد اعتماد ابنيكون المفتي والسنة، ثم آراء المجتهدين من علماءالرامي على مصادر التشريع الأساسية متمثلة في القرآن المذهب المالكي، وآراء وأحكام القضاة الذين عمل معهم، وفي هذا ما يؤكد اجتهاد ابن الرامي. وفهم المشكلة المتصلة بالبنيان معيار آخر لضبط إصدار الأحكام وتفعيلها، وينطبق هذا على ابن الرامي؛ حيث تعكس الأحكام منهجية في فهم المشكلة، وهو الفهم القائم على تأسيس الحكم ) (1للاستزادة، راجع :ابن الأطرم :دراسة كتاب الإعلان، ص 44؛ العلوي :المنهجان الأصولي والمقاصدي، ص. 363 - 362 وتنزيلا، الرياض :دار النشر الدولي، الطبعة الثانية1995، م، ص 127؛ حسن ) (2النجار )عبد المجيد( :فقه التدين فهما )حسني خير طه( :المقاصد الشرعية من خلال كتاب المعيار المعرب للإمام الونشريسي، ص. 373 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1144 وإدراكه من خلال مصادر التشريع، بالإضافة إلى معاينته للبنيان معاينة الخبير، وقد أثبتت الدراسات الفقهية قدرته الكبيرة وإلمامه الواسع الذي مكنه من تحقيق المعيار. كذلك فإن فهم مقاصد الشريعة من المعايير الأساسية اللازمة لضبط الأحكام وتفعيلها، والسنة، وأن تتفق وتحقيق المقاصدوتتحقق مقاصد الشريعة بعدم مخالفة الحكم لنصوص الكتاب الكلية والمقاصد الخاصة التي يمثل البنيان نموذجا لها. وكل ذلك يتطلب رعاية المصالح المتغيرة، والمستجدة، وضرورات العصر واحتياجاته. ويتجسد هذا المعيار بوضوح في عرض كل حكم من أحكام البناء المتضمنة في كتاب الإعلان. ومن المعايير المهمة لإصدار أحكام البنيان ما يتصل بالموضوعية أو الواقع الذي يحيط بالمشكلة التي تتطلب حكما يمنع ضررها، ويسعى لتحويل هذا الضرر إلى منفعة قدر الإمكان، وفهم واقع المشكلة يتصل بمعرفة كل ما يتعلق بإطارها المكاني والزمني، وما يتصل بها من أفراد المجتمع، والظروف المصاحبة لوجودها. وهذا الفهم يساعد في النهاية مع الأساس الفقهي التشريعي على إصدار الحكم المناسب، ويبدو هذا المنهج جليا في كتاب الإعلان لابن الرامي الذي نجد عمله الأساسي كبناء ممارس، وكعريف يراقب النسيج العمراني بالمنشآت المعمارية بالسوق في إطار تخصصه كمعلم متخصص في البنيان. وهذه المعايير التي تضبط إصدار أحكام البنيان من القضاة، وبمعاونة المعلمين العارفين بالبنيان باعتبار تخصصهم وخبرتهم وكونهم »أهل البصر« في هذا المجال، تجسد الالتزام بها في الأحكام التي عرضها ابن الرامي في كتابه، وبخاصة تلك التي تمثل تطبيقا عمليا كانت له المشاركة في إصدارها، ومتابعة تنفيذها على أرض الواقع. كما كان إصداره لهذا الكتاب الذي يوثق هذه الأحكام بصياغته ومنهجه الدليل الأوضح على الالتزام بهذه المعايير. ’ ’ «’ وإذا كان المتخصصون في الدراسات الفقهية قد حددوا ملامح منهج ابن الرامي في كتابة كتابه )الإعلان(، ومفهوم تنزيل الأحكام ومعايير ضبط ذلك، فإن للمتخصصين في مجال تاريخ العمارة رؤيتهم المتعلقة بما ورد من أحكام فقهية خاصة بالمباني وعناصرها المختلفة، وهذه الأحكام التي تصوغ في النهاية النسيج العمراني للمدن والمستقرات السكنية الإسلامية، والتي تعكس الآثار الباقية منها مدى الالتزام بهذه الأحكام إيجابا أو سلبا. وهو ما يكشف عن أهمية فقه العمارة الإسلامية كمؤثر مهم في تشكيلها، يضاف إلى مؤثرات البيئة والعادات والتقاليد والعرف في هذه المنطقة أو تلك في العالم الإسلامي. وبروز تأثير الفقه في هذه العمارة أدركه الباحثون من المستشرقين في العمارة الإسلامية في النصف الأول من القرن الماضي، وتطور البحث ليؤكد 1145أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية هذه الحقيقة، حتى أدرك الباحثون أن نسبة العمارة إلى المسلمين أو النبي محمد ژ في تسميتهم »العمارة المحمدية« تحتاج إلى مراجعة، وكان التصحيح نسبتها إلى الإسلام، بمعنى مبادئه وأحكامه »العمارة الإسلامية«. ومراجعة التراث الفقهي الإسلامي تكشف عن اتجاهات البحث والتأليف فيه باختلاف نوعياتها ومستوياتها، فمنها ما يعالج العمران بمفهومه الشامل للمنشآت المعمارية، ومظاهر العمران الأخرى ككتاب القسمة وأصول الأرضين للفرسطائي، وككتاب رياض القاسمين للقاضي كامي بن محمد بن أحمد بن إبراهيم الأدرنوي المنفي، ومنها ما يركز على »البنيان« ككتاب ابن الرامي، ومنها ما يتصل بعنصر أو وحدة من وحدات البناء كالجدار، والساباط، والبئر، وغيرها).(1 وقد عالج ابن الرامي كل ما يتصل بالبنيان باعتباره بناء يهتم اهتماما واضحا بالتفاصيل المعمارية المتعلقة بالبناء وأحكامها، وهو أمر انعكس انعكاسا واضحا ـ كما سبقت الإشارة ـ في مصدرا مهما ليس اسم مؤلفه )الإعلان بأحكام البنيان(. وفي هذا الإطار يعتبر كتاب ابن الرامي مصدرا مهما لمعرفة كثير من التفاصيلفقط في ما يتعلق بأحكام البناء، ولكنه يعتبر أيضا المعمارية المتعلقة بفن العمارة بعناصرها المختلفة، سواء كانت عناصر منفعة أو إنشاء أو اتصال أو حركة أو تهوية أو إضاءة. والربط بين البعدين الفقهي والمعماري يكشف عن ثقافة العصر الذي ألف فيه الكتاب، وكيفية اعتبار الأحكام الفقهية المتصلة بالعمران والعمارة بمثابة القانون الذي يحكم علاقة أفراد المجتمع في هذا المجال. وهذه العلاقة في إطار اعتبار مرجعية الشريعة الإسلامية ومبادئها وأحكامها أمر مهم يمكن توظيفه في حل كثير من المشكلات المعاصرة المتعلقة بالعمران والعمارة مع اعتبار مظاهر التحديث والمعاصرة في إطار اجتهاد فقهي صحيح. وكل هذه المحاور تجسد بلا شك المستوى الحضاري الذي عايشته الحضارة الإسلامية في عصور ازدهارها. ’ بدأ ابن الرامي موضوعات كتابه بالحديث عن الجدران، وهو حديث يشمل جميع عناصر الإنشاء الرأسية ممثلة في الحوائط الحاملة وغيرها، وفي الأسقف، وهذه العناصر تشكل الهيئة المادية للمبنى. محورا مهما بعد أن أصبح الجدار المشترك منوالجدران في إطار الحضارة الإسلامية تمثل أهم ما يميز العمارة الإسلامية، وتأسس هذا الأمر على توجيه الرسول ژ لاشتراك الجيران في ) (1للاستزادة، راجع :عثمان )محمد عبد الستار( :فقه العمارة الإسلامية بين البحث والتعليم، كتاب المؤتمر الدولي الأول للتراث العمراني في الدول الإسلامية، الرياض2010، م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1146 بناء الجدران الفاصلة بينهم، وفي السماح للجار بوضع خشب سقف وحدات داره أو بعضها على اقتصادا في تكلفة البناء، ويزيد عرى التكافل وثوقا جدار الجار، وكان في هذا التوجيه ما يحقق بين الجيران، وهو أمر صادف ظروفا استثنائية في المدينة المنورة، التي زاد عدد سكانها بسبب هجرة المسلمين إليها؛ مما أوجب إنشاء الدور لهؤلاء المهاجرين في الأرض البوار، التي لا تصلح للزراعة، كما أنه ناسب بعد ذلك النمط المعماري المتضام لإنشاء الدور في مستقرات سكنية محصنة، ذات مساحات محدودة بسبب هذا التحصين بالأسوار الذي يحتاج حال التوسعة تكاليف كبيرة مالية وبشرية. ونشأت ثقافة بناء الجدار المشترك التي ضبطتها الأحكام الفقهية التي تحل أية مشكلات قد تحدث بين أفراد المجتمع نتيجة هذا الاشتراك، ومع تطور الحياة وازدهار العمران وازدحام المدن، ظهرت صور أخرى لعمارة الدور واستخداماتها، وملكيتها وتأجيرها وترميمها وتعديلها معماريا لسبب أو لآخر. وواكبت أحكام الجدار كل هذه المظاهر العمرانية والمعمارية، ودونت هذه الحلول في مصادر فقه العمران، سواء من جانب الفقهاء أو من جانب البنائين كابن الرامي، وانعكست الخلفية المعرفية لكل مؤلف في كتاباته. وعندما عرض ابن الرامي لصور الجدار بدأت بالحديث عن الجدار بين داري الرجلين، ويسميه »الجدار الأول«، وفصل في هذا الحديث كل المشكلات التي ترتبط بالجدار المشترك سواء من ناحية ادعاء الملكية، أو الرغبة في هدم الجدار وإعادة بنائه، وعرضه باعتباره ذا خبرة في البناء العلاقات التي يمكن الاستناد إليها في الفصل في ملكية الجدار، وهي القمط والباب يكون في الجدار، وغرز الخشب والكوة، والبناء أعلى الحائط ووجه البناء«). (1وهذه العلامات يدركها بوضوح البناء باعتباره خبرته في مجال البناء، وهي الخبرة التي مكنته من تحديد صور بناء الجدار الذي تثار حوله المشكلة، فذكر صورة »الجدار الذي ليس فيه مرافق، والتي لا يكون فيه علامات يستند ووضحها في إطار خبرته بالبناء، وهوإليها سوى »العقد«، وعرض لآراء الفقهاء في صور العقد، عرض يكشف سعة اطلاعه على المصادر الفقهية التي تحدثت عن الجدار أو الحيطان، والتي زاد كبناء. وضوحها وتفسيرها سهولة عرضه وترجيح رأي على آخر في ضوء خبرته ثم عرض للصورة الثانية للجدار التي يكون فيها بين رجلين، وليس فيه عقد، وهو الأمر الذي يلجئ الخبير إلى الاعتماد على علامات أخرى في تحديد ملكية الجدار كالكوى، والباب يكون فيه، تفصيلا لهذه وحمل الخشب والبناء أعلى الحائط، ووجه الحائط«). (2وبنفس المنهج والرؤية يعرض ) (1ابن الرامي :الإعلان، ص. 8 - 7 ) (2المصدر السابق، ص. 29 1147أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية العلامات التي يمكن في حال فحصها فحصا دقيقا من أهل البصر نسبة ملكية هذا الجدار لأحد الجارين المتخاصمين في ملكية هذا الجدار أو ذاك. ثم ينتقل للحديث عن الصورة الثالثة من صور الجدار بين جارين، وهذه الصورة تتمثل في أن يكون لأحدهما عقده وللآخر مرافقه، أو لأحدهما عقده ومرافقه، وليس للآخر شيء، أو لكل واحد منهما عقد ومرافق«). (1ويفصل الحكم في ذلك بسهولة ويسر فيذكر »أنه إن كان لأحدهما عقده ومرافقه، فليس للآخر فيه شيء، فهو لصاحب العقد والمرافق باتفاق أهل المذهب، وإن كان لكل واحد منهما فيه عقد ومرافق فهو أيضا بينهما باتفاق أهل المذهب، فإن كان لأحدهما عقده، وللآخر مرافقه، فالمرافق تنقسم على أقسام، إما أن تكون كوة أو بابا أو حمل خشب أو بناء عليه، فإن كان لأحدهما عقد وللآخر فيهما كوة أو باب حازه بالغلق فهو بينهما، والكوة والباب مثل العقد. فإن كان عقده لأحدهما وللآخرين عليه حمل خشب، فهو لصاحب العقد وللآخر موضع جذوعه«).(2 أما الصورة الرابعة من الجدار بين الجارين، فتتمثل في حائط بين رجلين يدعيه كل منهما، وليس لواحد منهما عقد ولا مرافق، فإنه يكون بينهما نصفين)، (3لكنه يفصل حالات أخرى من هذا الجدار يستند الحكم فيها إلى خبرة البناء المتصلة بوجه البناء، فإذا كان وجه الجدار لأحدهما، وظهر البناء للآخر فقولان :قيل :الحائط لمن له وجه البناء، وفي قول آخر :لا عبرة بوجه البناء، ويكون الجدار بينهما نصفين. ويعلق ابن الرامي على هذا الرأي الأخير بقوله» :وهو الظاهر؛ لأن الوجه والظهر لا يكونان إلا في حائط قليل العرض، مثل حائط بالحجر على وطابة أو الآجر، فإذا كان على هذه الصورة لا يتأتى البناء أن يعمل وجه الحائط داخل رب الملك بين وجهين، أحدهما لا ينعقد له أركان ولا قائم، وإن كانت فيه، والوجه الثاني أن يقصد بالوجه من خارج الملك الزينة قليلا، والنادر نادرا وعقد الأركان، فإن كان وجهه من داخل الدار وظهره من خارجها، فإن يكون لا يحكم به، واالله سبحانه أعلم«).(4 ثم يعرض ابن الرامي للكلام في الجدار الثاني، وهو الجدار الذي يكون لرجل واحد، وهو سترة لآخر، فتهدم أو يريد هدمه ابتداء، هل يجبر على إعادته أو لا يجبر؟« ويعرض ابن الرامي لكل الأمور التي تتصل بحل هذه المشكلة في إطار الشرع الحنيف بما لا يتسبب في ضرر أو إضرار).(5 ) (1ابن الرامي :الإعلان، ص. 42 ) (2المصدر السابق، ص.44 - 43تم تفسير ورسم هذه الحالات في دراسته الآثارية والمعمارية التي صدرت للباحث عن كتاب الإعلان بأحكام البنيان لابن الرامي دراسة آثارية معمارية، دار الوفاء لدنيا الطباعة والنشر، الإسكندرية، 20001، ودار المعرفة الجامعية، الإسكندرية1988، م. ) (3المصدر السابق، ص. 49 ) (4المصدر السابق، ص. 51 - 50 ) (5المصدر السابق، ص. 52 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1148 ثم ينتقل الحديث عن الجدار الثالث وهو الجدار الذي يكون مشتركا بين رجلين، وقد أقر بذلك أحدهما أن ينتفع به بغير إذن صاحبه«).(1 ويعرض ابن الرامي لهذه الحالة واحتمالات حدوثها بصور مختلفة وضوابط هذه الاحتمالات بما يدفع الضرر ويجلب المنفعة ).(2 وهذه الصورة التي عرضها والحلول التي طرحت من خلال آراء الفقهاء السابقين، ومن خلال ابن الرامي توضيحا أو تعليقا أو ترجيحا أو معارض ة لها أهميتها في عصر في حل ما طرأ من مشكلات تتعلق بالجدران الخارجية للمنشآت، والتي يحتكم فيها ملاكها أو المستفيدون منها إلى القضاء عند حدوثها، وهي مشكلات انحسرت إلى حد كبير في العصر الحديث. لكن ما طرح من حلول في إطار التأصيل الفقهي يكشف عن مدى اهتمام الثقافة والحضارة الإسلامية بالعمران والعمارة، وما يتصل به من أمور تعايشها فئات المجتمع، وهو ما يؤكد اهتمام الفكر العربي الإسلامي ليس فقط بإنشاء العمارة، ولكنه اهتم أيضا بمتابعة استغلالها بعمارتها بالبشر، في إطار الضوابط والأحكام التي تييسر هذا الاستغلال، وتكفل استدامته، وهو ما يطلق عليه في المصطلح الحديث »التنمية المستدامة«. تحديدا في غاية الإفادة ومن الناحية المعمارية الأثرية، فإن دراسة كتاب ابن الرامي لمن يبحث في مجال العمارة الإسلامية وتاريخها؛ حيث إن المعرفة التراكمية التي يطرحها هذا الكتاب تزود الباحث في مجال تاريخ العمارة بمعلومات جديدة تساعد على دراسة ما يكشف من مبا ن أثرية بقيت أجزاء منها، كما يساعد على تحديد الحدود الخارجية للمبنى الأثري القائم، وما يكون قد حدث من تعديلات معمارية نتيجة التقسيم أو الدمج مع مبا ن مجاورة في إطار المعاملات الإسلامية؛ كالبيع والشراء والهبة والبدل وغيرها. وهي أمور لا يدركها من لم يقرأ مثل هذا المصدر، ولا أدل على ذلك من دور الفسطاط التي يتبين من واحدة في رأي من لم يقرأ هذا المصدر تنقسم إلىدارا دراستها في إطار هذا الطرح أن أكثر من دار دمجت مع بعضها في فترات لاحقة، أو بنيت مع بعضها في فترة واحدة في إطار الضوابط التي تتعلق بالجدار المشترك). (3هذا بالإضافة إلى ما يتضمنه هذا المصدر من مصطلحات معمارية فقهية عامة، وأخرى تتعلق بمرافق الدار من الأهمية بمكان؛ لإثراء معرفة الآثاري بتاريخ العمارة الإسلامية. ) (1ابن الرامي :الإعلان، ص. 54 ) (2المصدر السابق، ص. 65 - 56 ) (3راجع :عثمان :موسوعة العمارة الفاطمية، الكتاب الأول :العمارة الفاطمية الحربية المدنية والدينية، دار القاهرة، القاهرة، 2006م، ص. 250 - 205 1149أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية كذلك فإن بعض هذه الحلول التي طرحتها الأحكام الفقهية يمكن أن توظف في بعض الحالات التي تستوجب إقامة أسوار أو جدران مشتركة رغب ة في الاقتصاد في المساحة والتكاليف، وهو أمر وارد الحدوث في نوعيات معينة من منشآت العصر الحديث. ويواصل ابن الرامي الحديث عن الجدران الخارجية للمنشآت، ويعرض لمسألة قسمة الجدار بين مالكيه أو إعادة بنائه، ويعرض لصور هذه الحالات، والأدوات التي تستخدم في قسمة الجدار، والقرعة، كما عرض لحالات الدور المجاورة للمسجد والحكم فيها).(1 ثم يعرض ابن الرامي لإنشاء السقف والأحكام التي تنظم استغلال الجار لجدار أو جدران مسجدا. ويستطرد داره في وضع خشب سقفه عليها، وما يتعلق بهذا الخصوص إذا ما كان الجدار لحكم بيع موضع وضع جوائز السقف، ويعرض لمسائل تطبيقية في هذا المجال. ثم ينتقل ابن الرامي إلى كتاب آخر سماه )كتاب نفي الضرر(، ويبدأ الحديث فيه عن حديث رسول االله ژ الذي يمثل القاعدة الأساسية التي تتأسس عليها الأحكام الفقهية المتصلة بالعمران والعمارة، ثم بدأ بعد ذلك في عرض أنواع الضرر؛ كضرر الدخان والمباني التي يصدر منها؛ كالأفران والحمامات. والأحكام التي تحكم العلاقة بين الدور السكنية وهذه النوعية من المنشآت، وعلاقة التطور العمراني التي تؤثر في هذه العلاقة، ثم ينتقل إلى نوعية أخرى من المنشآت تسبب ضررا آخر يتمثل في الرائحة الكريهة؛ كمدابغ الجلود والمراحيض وقنوات الصرف وغيرها، ويستطرد لعرض نوع آخر من الضرر ينتج عن الهز أو الصوت المزعج الذي يصدر عن بعض المنشآت؛ كحوانيت الكمادين الذين يبيضون الثياب، والأرحية والإسطبلات لربط الدواب، التي تسبب بالإضافة إلى الصوت المزعج رطوبة في الجدران، وتؤثر على متانة إنشاء الدور المجاورة، ويمثل لنوازل بهذه الحالات شارك في معاينتها. ثم يتحدث عن ضرر الكشف الذي يحدث من خلال الكوى والأبواب والمآذن والسطوح. ويطرح التصور الفقهي المعماري الذي يفسر تصميم المنشآت بصورة معينة تمنع وقوع هذا الضرر، كما يتحدث عن نوازل تتعلق بضرر الكشف والأحكام التي تمنع استمرار هذا الضرر. وهكذا فإن الأحكام الفقهية في هذا الشأن وقائية في التصميم، وعلاجية إذا وقع ضرر الكشف بعد البناء. كما يعرض تفصيلا للعلاقات الحاكمة للعناصر المعمارية التي تتسبب في ذلك في إطار التطور العمراني للمدينة أو المستقر السكني. ثم ينتقل إلى موضوع آخر يتصل بالعرصة، التي تخلو من البناء وعلاقتها بالدور المجاورة في إطار عرضه لموضوع ضرر الكشف. وفي هذا الإطار يعرض أيضا لمطالع السطوح وستراتها لمنع ) (1ابن الرامي :الإعلان، ص. 65 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1150 ضرر الكشف. ثم يتحدث عن العلاقة بين المباني المتجاورة وبخاصة في ما يتعلق بالاستفادة من الهواء والشمس دون الإطلال المانع لضرر الكشف، ويتحدث أيضا عن سد الكوة التي تسبب ضرر الكشف بحكم قضائي، وكيفية سد الكوة، ومواد البناء التي تستخدم في سدها، ثم ينتقل ابن الرامي للحديث عن الكوى التي في الأبراج التي بالكروم والجنات، وهي نوعية من المنشآت وجدت تحديدا، عرض ابن الرامي لضرر الكشف فيها من خلالفي بلاد الشمال الإفريقي وفي تونس الكوى التي في هذه الأبراج، وهو ما يشير إلى أن الأحكام الفقهية غطت كل أنماط المباني المعاصرة لابن الرامي، والتي وجدت في بيئته. تحدث عن الأبواب وفتحها في دور سابقة الإنشاء سواء كانت في طرق نافذة أو غير نافذة،ثم وحكم كل منها، وبخاصة في الطرق غير النافذة التي تحكمها قواعد خاصة في فتح الأبواب والمظلات والميازيب. كذلك عرض ابن الرامي للحانوت كمصدر كشف للدور المجاورة، وحدد العلاقة بينها وبين الدور لمنع ضرر الكشف، ومنع عمل الحوانيت في الطرق غير النافذة لكونها خاصة. تحدث عن الضرر الذي يحدث للمارة بالطرق، والذي يتسبب في إنشاء عناصر خارجةثم عن المباني إلى عرض الطريق، سواء كانت في المستوى الأرضي كالسلالم الخارجية، أو التي تعلو الطريق كالساباطات التي تنشأ في مستوى الطابق الثاني، واستغلال فناء الدار المتمثل في الطريق. وفي هذا السياق عرض لما يمكن أن يخرج من المباني في هواء الطريق، ولا يضر بأحد كالأخاريج، والأجنحة، والمشربيات، والساباطات، والميازيب، وكلها عناصر معمارية مهمة تمثل مفردات أساسية في العمارة الإسلامية. ثم يتحدث عن موضوع يتصل باستغلال الأقنية بالاكتراء وقسمتها، وهو موضوع يتصل باستغلال المساحات الفضاء في إطار الأحكام التي تمنع حدوث الضرر. ثم يتحدث عن نوعية أخرى من العناصر الدفاعية والأمنية التي انتشرت في المدن الإسلامية، وهي الدروب التي تنشأ على بدايات الطرق الخاصة، وتحدث عن الأحكام التي تحكم بناء هذه الدروب، وكيفية بنائها، وتوزيع تكلفة الإنشاء، وعلاقة الدروب بالمنشآت الملاصقة لها. وترميم هذه الدروب وإصلاحها في إطار ثقافة استمرار المحافظة على أن تقوم المنشآت بوظائفها التي أنشئت من أجلها. وهذه الثقافة تعكسها الأحكام الفقهية المتعلقة بالبنيان في بلاد الشمال الإفريقي تحديدا، وهي ثقافة ساعدت على الحفاظ على كثير من الآثار المعمارية الحربية؛والأندلس كالأسوار، والدينية؛ كالمساجد والمصليات حتى وقتنا الحالي. 1151أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية ثم تحدث فيمن حاز على جاره شيئا من البناء والضرر مدة طويلة من السنين، وهل يستحق ضررا، ويترك لمدة بطول المدة أم لا؟ وهو في ذلك يغطي نوعية من نوعيات البناء التي تسبب طويلة، ثم يطلب المتضرر منعه. وتتعامل الأحكام الفقهية مع مثل هذه الحالات لتصحح سلوكا معينا يتسبب في ضرر للجيران. ثم ينتقل ابن الرامي إلى كتاب »عيوب الدور«، وهي العيوب التي تتعلق بإنشاء المبنى، والتي لها علاقة بمعاملات المجتمع في البيع والشراء، أو غير ذلك من المعاملات، وهو أمر مهم يكشف عن جوانب معمارية مهمة تتعلق بعيوب الدار الإنشائية، أو العيوب السطحية البسيطة المتعلقة بمرافق وحقوق الدار، كما يعرض لإمكانية اختلاف أهل النظر في تحديد هذه العيوب، ويبرز من خلاله بعض النوازل مهارته كبناء في هذا المجال. ثم ينتقل إلى مظهر آخر من المظاهر المتصلة بالسكن في الدور عن طريق الاكتراء، وعلاقة المالك بالمستأجر، وهي علاقة مهمة تتصل بعمارة الدار وترميمها، والإضافة إليها أحيانا، والقواعد الحاكمة لذلك، وهو مجال يمكن أن يستفيد منه في العصر الحالي، وبخاصة في نظام التأجير في المنشآت السكنية التي تؤجر. وفي هذه الأحكام المعالجة لهذه الأمور مواكبة لحياة المجتمع في هذا المجال. ثم يتحدث ابن الرامي عن علاقة صاحب السفل بصاحب العلوي في المنشآت متعددة الطوابق، والتي تسكنها أسر مختلفة، ولا يقتصر سكناها على مالك واحد، وتتعرض هذه العلاقة للارتفاع الرأسي بالبناء، والقواعد الحاكمة له، وترميم وإصلاح السقف للطابق الذي يمثل أرضية للطابق الذي يعلوه، وكذلك ما يتعلق بكنس المراحيض، التي تتعدد بتعدد الطوابق، وتتراكم فضلاتها في الخزان الأرضي. وفي إطار هذا السياق يعرض لإحكام تنقية قنوات الصرف المشتركة بين دارين، وكذلك الكلام في التداعي بين صاحب الدار والمكتري في كنس القنوات، ثم ينتقل إلى الحديث عن شبكة الصرف الممتدة في الشوارع والطرقات، والتي تنقل مياه الغسالات والفضلات حتى تنتهي إلى الخندق خارج المدينة. وهو تناول مبكر لنوعية المرافق وجدت في المدن الإسلامية تدل على تقدم حضاري في الوظيفة وفي الصيانة، وفي تحديد العلاقة بين المستفيدين منها بما يكفل الاستمرار لها في أداء وظائفها. ثم ينتقل في إطار هذا السياق للحديث عن إصلاح مجاري البساتين. كما يعرض بالكلام فيمن أراد أن يخرج ماء المطر من داره إلى الشارع، ويعرض في هذا الإطار لكل ما يتعلق بماء المطر وتخزينه في مواجل أسفل الدور، واستغلال الماء الساقط على سطوح الدور بمعرفة ملاكها، وكل النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1152 ما يتعلق بذلك من مسائل تكفل جلب المنفعة باستخدام الماء، ودفع الضرر الذي قد يحدث لأي نوع من أنواع الخلل تحدث ذلك وبخاصة في ما بين الجيران. ثم ينتقل في إطار أوسع يتصل باستغلال ماء المطر في الزراعة، وعلاقة الملاك المتجاورين في استغلال هذا الماء، ثم يعود لمناقشة إنشاء عناصر تصريف الماء من أعلى الدور، والأحكام الحاكمة لعلاقة الجيران، ومسائل أصحاب السفل وأصحاب العلو في استغلاله. ويعرض بعد ذلك لنوعية مهمة من المنشآت التي تخزن به الماء، وهي المواجل، ويعرض تفصيلا لأحكام إنشائها. ثم يعرض كذلك لنوعية من العناصر المعمارية انتشرت في دور تونس وبلاد المغرب العربي بصفة عامة، وهي الرفوف التي تبرز عن واجهات الدور، وتستغل بمعرفة النساء للانتقال من الدار إلى الدار المجاورة تجنبا لاستخدام الطريق. وينطلق من هذا العرض للأحكام المتعلقة بالأجنحة والساباطات والأعمدة والمساطب. ثم يتحدث عن الأحكام التي تحكم المناطق الخربة التي يستغلها الناس في رمي الزبل فتضر بالجيران، وهذه الأحكام تكشف عن مدى متابعة فقه العمران لمستوى النظافة بالمدن، ومعالجة أي شيء يتسبب في ضرر يسبب ذلك كهذه الخرب، أو حتى ما يحدث عند استغلال أفنية الدور في وضع التراب سواء بسبب الهدم أو غيره في أفنية الدور. ويعرض ابن الرامي لأحكام بناء نوعية مهمة من المنشآت المائية، وهي الآبار، من حيث تحديد مواضعها وعدم إضرارها بالجار، والبئر المشتركة، والأحكام المنظمة لحفرها بمعرفة المتخصصين في حفر الآبار. ثم ينتقل إلى القسمة وأنواعها وقواعدها والأحكام المنظمة لها، وبخاصة في ما يتعلق بقسمة الدور، وما بينها من ممرات وطرق، ويطرح في ذلك أمثلة تكشف عن أنماط الدور الداخلية والخارجية في إطار نظام البناء المتضام السائد في المنطقة العربية. ويتحدث عن أحكام الأنادر وما تسببه من ضرر، وهي نوعية من المرافق وجدت في المدن الإسلامية، تتعلق بدرس المحاصيل وتذريتها، ويسبب غبارها نوعا من الضرر للدور أو الزراعات المجاورة. ثم يتحدث عن الطرق وقياساتها، والأحكام المنظمة لتخطيطها واستغلالها ونوعياتها عامة وخاصة، سواء كانت في المنطقة السكنية أو في المناطق الزراعية. ثم يتحدث عن أحكام أنقاض البناء واستغلالها، وهو أمر يحدث باستمرار في المدن في إطار سنة التجديد، وإعادة البناء كحالة من حالات التغيير المستمر في عمران المدن. 1153أ. د. محمد عبد الستار عثمانكتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي رؤية حضارية ثم ينتقل إلى أحكام الغروس والأشجار، وبعدها يعرض لأحكام الأنهار والسواقي والمصايد باعتبار النشاط الزراعي العمراني. ثم ينتقل إلى المصايد كنوع من أنواع الأنشطة الاقتصادية للمدن، التي تقع على البحار أو الأنهار، وهي أمور تتعلق بمظاهر العمران أيضا. ثم يتحدث عن الأرحية التي تستخدم في طحن الحبوب أو جرشها باعتبارها من المرافق التي تنتشر في المدن الإسلامية، ولها أحكامها التي تنظم استغلالها والتعامل بشأنها. يتحدث عن الشفعة كمبدأ إسلامي وارتباطه في التصرفات في المنشآت المختلفة بالبيع؛ثم كالرحى والحمام والأندر والآبار والدور. ثم يختم كتابه بعرض الأحكام المتعلقة بما تفسده المواشي والطيور، وما تسببه من ضرر، ويعرض أيضا لأبراج الحمام، والأحكام التي تتعلق بالحمام الذي يأوي من برج مالك إلى برج آخر غيره، وما يتصل بمظاهر أخرى تتصل بتربية الحمام، وكذلك تربية النحل، باعتبارها من الأنشطة العمرانية. مفصلا، وختم ببعض وفي إطار العرض السابق يتضح أن ابن الرامي عرض للبنيان عرضا الأحكام التي تتعلق بالأنشطة العمرانية الأخرى. وصورا معمارية مميزة، ورؤى في التخطيط والتصميموتذخر هذه الأحكام معلومات مهمة المعماري لنوعيات المنشآت والمرافق، تمثل ثروة مهمة للمتخصصين في العمارة الإسلامية تاريخا وهندسة. ويمكن أن نعرض بإيجاز لأهمية هذا الكتاب بالنسبة للآثاريين المتخصصين في مجال تاريخ العمارة. ويمكن حصر بعض المحاور المهمة التي يفيد في دراستها كتاب )الإعلان بأحكام البنيان( لابن الرامي كنموذج للمصادر التراثية الفقهية، وهي كما يلي: أولا :يستفيد الآثاريون مما جاء عن صور الجدار في مجال التنقيبات الأثرية في المدن والبلاد الإسلامية لتحديد حدود المباني، والتعرف على وظيفتها. ثانيا :يفيد كتاب )الإعلان( في توثيق المباني الأثرية في المدن التاريخية توثيقا علميا صحيحا، سواء من ناحية المصطلح أو تحديد وظيفة العناصر، أو معرفة طبيعة النسيج العمراني المحيط. ثالثا :دراسة شبكة الطرق دراسة صحيحة، ومعرفة تخطيطاتها الأصلية ابتداء من نشأتها وتتبع مراحل تطورها، وما حدث لها من إضافات أو تعديلات أو غير ذلك، وعلاقة تصميم واجهات المباني فيها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1154 تفسيرا وظيفيا دقيقا من الناحيتين الوظيفية والإنشائية،رابعا :تفسير العناصر المعمارية والمؤثرات التي أثرت في تصميمها. خامسا :معرفة نوعيات جديدة من المنشآت ظهرت في فترات تاريخية معينة، وفي بيئة معمارية تفسيرا يمتد للبعد البيئي. معينة بما يفسر النسيج العمراني والتراث المعماري سادسا :تتبع مراحل التطور العمراني للمدن، وما يتبع ذلك من تفسيرات تتعلق بتغيير مواضع المنشآت المسببة للضرر كل فترة من الزمن؛ كالأفران والمدابغ. سابعا :تتبع مراحل الإضافات المعمارية للمنشآت وعلاقتها بالنسيج العمراني المحيط. ثامنا :تفسير التوجهات العمرانية والمعمارية للمحافظة على البيئة من كل أسباب الضرر. تاسعا :معرفة جديدة في مجال علم المصطلح الأثري. والتعرف على مصطلحات جديدة، ترتبط بثقافة معينة في بيئة جغرافية معينة، وأيضا في فترة زمنية معينة، وقد تضمنت دراستنا الآثارية والمعمارية لهذا الكتاب تحديد مائة واثنين وستين ) (162مصطلحا معماريا، وردت ضمن نصوصه. عاشرا :تفيد ما ورد في )كتاب الإعلان( في إعداد مشروعات تأهيل المدن التراثية، وبخاصة في تحديد أنسب الطرق لاستخدام المباني القديمة وصيانتها وتوفير الخدمات لسكانها. حادي عشر :تقدم دراسات الآثاريين للمعماريين رؤية تأثير مصادر فقه العمارة على عمران ومباني المدن التاريخية بكل تفاصيلها، وهذه الرؤية يمكن أن يستلهمها المعماريون ويوظفوا منها ما يمكن توظيفه في المدن المعاصرة).(1 كما أن هذه الدراسات تفيد المعماريين والمرممين أيضا في إعداد مشروعات تطوير المدن التراثية، وترميم مبانيها تحت إشراف آثاري وتخصصي له معرفة بهذا التراث الفقهي في مجال العمران والعمارة. لا شك أن دراسة هذه المصادر الفقهية التي تخدم كل المجالات التشريعية الخاصة بالبناء، والدراسات الآثارية والمعمارية والترميمية، والتي يمكن في حال توظيفها توظيفا صحيحا من جانب المتخصصين في هذه المجالات أن تستطيع من جهة أن تحافظ على المدن التراثية التي تجسد هذا التراث، ومن جهة أخرى يمكن أن نؤسس عليها لإعادة بناء عمارتنا وفق مبادئ وأحكام الإسلام، وتقصي مثالب التغريب التي طغت على عمارة مدننا، ولا تتوافق وديننا وتقاليدنا وبيئتنا. رب العالمين.واالله المستعان، وآخر دعوانا أن الحمد الله (. ): )(1 . بحث ألقي في مؤتمر المدينة الإسلامية بآذربيجان.2006، 1155 )*(() » « » «. )جامعة السلطان مولاي سليمان، كلية الآداب بني ملال، بالمملكة المغربية( ``````` (» » »« «) « « » `` 1 تقريرا محضا، بقدر ما هو قدرة منهجية اجتهادية على تركيب عناصرليس التنظير وصفا ولا مختلفة تنتهي إلى بناء نظري معين. وفي اعتقادي أن أهم تلكم العناصر التي تعتبر محددات منهجية أساسية في العمل التنظيري هي: المحدد الأول :الاستيعاب والشمول ويكون على مستوى المعرفة المشتغل عليها والمعارف الأخرى ذات الصلة بها، بحيث تكون قدرة المنظر مساعدة على استحضار ما أراد من تلك المعارف. كما أن محدد الاستيعاب يعكس خاصية أخرى، وهي التكامل بين العلوم والمعارف. إذ ليست ثمة استقلالية تامة لعلم ـ أي علم ـ عن سائر والمنظر الماهر هو ذاك الذي يستطيع بناء نظريته أو أطروحته من خلال استدعاءالعلوم الأخرى. ما يحتاجه من العلوم، أو الفنون أو الآداب في سياق تكاملي منسجم. النسقية أو التركيب: إن العمل التنظيري عمل منهجي في الدرجة الأولى، يرتكز على قدرة المنظر على تركيب المكونات العلمية والمعرفية المختلفة من أجل بناء نسقي متماسك تندمج وتنصهر فيه كل المكونات. فإذا كان محدد الاستيعاب يعكس القدرة على استدعائها من حقولها العلمية المختلفة. فإن محدد )٭( النسخة المعتمدة لـ )كتاب الخراج( للقاضي أبي يوسف يعقوب بن إبراهيم من منشورات الجمل، ط، 1بيروت2009، م. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1156 النسقية أو التركيب يعكس القدرة على البناء الوظيفي لتلك المكونات بحيث تؤدي وظائفها تكامليا وفق النسق الجديد الذي أريد بناؤه. ومن هنا أيضا يكون المنظر الماهر هو ذاك الذي يستطيع وضع كل مكون موضعه محققا مناطة ومميزا بين أصوله وفروعه، والضار منه والنافع وما إلى ذلك. وهو عملوشرط مناسبته مرتبا أولوياته أشبه ما يكون بمعمار هندسي متماسك، مكوناته عديدة ومختلفة، لكنها متكاملة يعضد بعضها بعضا. ومبررا من مبررات الاشتغال الإقناع :ذلك أن هذا العمل البنائي تكون الحاجة داعية إليه أو لا، عليه ـ إذ يفترض بعد الانتهاء منه أن يكون مقنعا خادما للغرض الذي انتدب له. فذاك الذي يؤهله لأن يكون نظرية أو أطروحة جديدة. والإقناع هنا كما يكون بالمحددين السابقين، استيعابا وتركيبا، يكون كذلك بقوة الحجج والبراهين نقلية أو عقلية أو علمية أو تاريخية أو غيرها. فهي شواهده وأدلته التي تجعل الناظر فيه مقتنعا بجدواه، وملتزما بفحواه، ومنتفعا بأوجه النفع المختلفة فيه. تفصيلا، ويبطل ويكفي في أهمية هذا المحدد أن غير المقتنع بهذا البناء يعرض عنه جملة أو كل أو معظم أوجه النفع والانتفاع به. : »... « » (2 قدرا لا بأس به من العمل التنظيري المتحقق بتلكنعتقد بأن كتاب الخراج لأبي يوسف يحقق المحددات المنهجية. فهو من جهة :مستوعب لعلوم مختلفة. وهو من جهة ثانية :شديد العناية بتنظيمها وفق نسق بنائي بحسب الحاجة والضرورة، وهو من جهة ثالثة قوي الح جة، والدليل عرضا وبسطا لشواهده من أجل إقناع مخاطبيه. إذا أضفنا إلى هذا أن الكتاب من عالم من طينة أبي يوسف5إلى حاكم من طينة هارون أبعادا أخرى لهذا العمل العلمي النفيس، هي الرشيد أيقنا أن ثمة إضافات وإبداعات تعطي ما سنعمل على بيانه ضمن موضوعات الكتاب إن شاء االله تعالى. وليس غرضنا من الكتاب عرض وبسط آرائه وأحكامه الفقهية، وإنما الكشف عن منهجية بنائها والأسس والقضايا العامة المؤطرة لها، ونسقها المنتظم لها تركيبا وتوليفا بين عناصرها المختلفة. م ما يبين بوضوح أكبر جوانبا من معالم التنظير الفقهي المبكر، والاجتهاد المبذول في هذا الاتجاه لدى طائفة من علماء وفقهاء الأمة. إن من منهج أبي يوسف كذلك في الكتاب أن يعرض الأقوال والآراء إذا تعددت بأمانة، ثم مدللا على اختياره. ثم يترك للإمام حرية الأخذ بأي الآراء شاء ما دام فييختار من بينها مرجحا الأمر سعة، ولا يلزمه باختياره. 1157د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر يكفي أن نمثل لهذا باختلافه مع أستاذه أبي حنيفة في سهم الفرس والفارس، حيث كان »أبو حنيفة« يقول» :للرجل سهم وللفرس سهم.. لا أفضل بهيمة على رجل مسلم«)ص، (24 ويحتج لذلك بما فعله عمر بن الخطابلما أقر أحد عماله على القسمة السالفة، ويورد وآثارا تخالفه، يقول أبو يوسف» :وما جاء من أحاديث وآثار أن للفرس سهمين وللرجلأحاديث سهما، أكثر من ذلك وأوثق، والعامة عليه وليس هذا على وجه التفضيل. ولو كان على وجه التفضيل ما كان ينبغي أن يكون للفرس سهم وللرجل سهم؛ لأنه سوى بهيمة برجل مسلم، إنما عدة الرجل )المسلم( أكثر من عدة الآخر )العدو(. وليرغب الناس فيهذا على أن يكون ارتباط الخيل في سبيل االله )ص. (24 وبعد هذا التعليل البين الذي اعتمده في الترجيح يفوض لولي الأمر تدبير القسمة والاختيار بين الرأيين، يقول» :فخذ يا أمير المؤمنين بأي القولين رأيت، واعمل بما ترى أنه أفضل وأخير للمسلمين، فإن ذلك موسع عليك إن شاء االله، ولست أرى أن تقسم للرجل أكثر من فرسين« )ص. (25 إن معظم كتاب أبي يوسف في :الفيء والغنائم وخراج الأرض، ثم هو كذلك في الزكاة والأرض الموات، وأحكام الردة، وفي السقي بمياه الآبار والأنهار، وفي استعمال العمال ومحاسبتهم، وفي أهل الكتاب ما لهم وعليهم، وفي أهل الجنايات والحدود الواجبة عليهم وفي القتال والدعوة.. وفي أبواب أخرى فرعية كثيرة. وهذه نظرة شمولية في معالجة مسألة توزيع الأموال التي تبدو نظرية اقتصادية مالية صرفة، لكنها قبل ذلك قضية إنسانية تتعلق بها حقوق وواجبات وذمم مختلفة فردية وجماعية، مؤصلا تخص العلماء والحكام المسلمين وأهل الذمة... الأجمل من هذا أيضا أن يعرض ذلك والسنة مع تح ر كبير في التحقق بمناسبة مستندا إلى أدلته الشرعية من نصوص القرآن كسا كل ما تقدمالشاهد والدليل، وفي صحته، وهو يروي الأحاديث التي انتقاها بسنده، وقد بأسلوب رائق، فيه أدب جم ونصح نافذ وترغيب مؤثر، وحشد لذلك ما استطاع من أدلة القرآن والسنة وشواهد تجارب السلف من الصحابة وغيرهم. وكما قال مخاطبا الخليفة» :وقد كتبت لك ما أمرت به وشرحته لك وبينته، فتفقهه وتدبره وردد قراءته حتى تحفظه فإني قد اجتهدت لك في ذلك ولم آل ك والمسلمين نصحا )،(... وكتبت لك أحاديث حسنة فيها ترغيب وتحضيض على ما سألت عنه م ما تريد العمل به إن شاء االله« ).(28 ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1158 ’ « `` واحدا من الكتب التي تجسد علاقة يشكل كتاب الخراج للقاضي أبي يوسف يعقوب بن إبراهيم تجسيدا نموذجيا. حيث ينبغي أن تتضافر الجهود من أجلالعالم بالحاكم، والحاكم بالعالم النهوض بقضايا الأمة وفق مقتضى الشرع بما يحقق مصالح العباد في معاشهم ومعادهم، ولا يخفى أن العالم والحاكم هما أولي الأمر الذين أمر االله تعالى بالرد إليهم، والرجوع إليهم بعد كتاب وسنة رسوله ژ.ولسنا نرى موجبا ولا داعيا للفصل بينهما أو إفراد أحدهما بذلك. إذاالله تعالى الحاجة داعية إلى الجمع وليس الفصل. فالإمام الحاكم يجسد وحدة الأمة السياسية وقوة سلطتها وشوكتها، وتماسك نظامها وبنائها، ويدبر مصالح المختلفة م ما هو مقرر في كتب الفقه والسياسة الشرعية. والعالم سند الحاكم في تقويم وتسديد الأعمال حتى تكون على ميزان الشرع، وتحقق غاياتها ومقاصدها من العدل والإنصاف والرعاية للحقوق والواجبات وصون الكرامة والحريات بما يجلب النفع، ويدفع الضرر، ويسعد الإنسان في دنياه وأخراه. وسواء اجتمعت السلطتان )الحكم والعلم( في يد واحدة أو تفرقتا. فإن ثمة أسسا وأصو لا ومرشدا لكمال التعاون والتعاضد، كأصل الشورى شرعية لتدبير شؤون العباد. تبقى دائما موجها وأصل النصيحة وأصل العدل وأصل المسؤولية وأصل الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وغيرها من الأصول المندرجة في هذا الباب. إن كتاب الخراج وإن كان كتاب فقه يصح فيه أن يكون نتاجا في السياسة الشرعية، وفي الدعوة وفي التربية وفي الترغيب والترهيب وفي الأدب. وفي أبواب أخرى كثيرة تعكس النظرة الإسلامية الشمولية المستوعبة لأبي يوسف وهو يكتب لهارون الرشيد. :¬ í `` 1 أما تقدير الحاكم للعالم فيتجلى في طلب الخليفة هارون الرشيد إلى أبي يوسف أن يكتب له، وأن يوضح ويبين له في القضايا التي أشكلت عليه وأراد أن يستبين فيها وجه الاسم بوضوح. وتلك سنة خلت في سلف الأمة منذ عصر الصحابة ـ رضوان االله عليهم ـ وإن ع زت فيمن بعدهم. وأما تقدير العالم للحاكم، فيتجلى في مبادرته بالجواب والنصح والدعاء له وبسط حكم الشرع، وبيان أوجه الاختلاف أو الاجتهاد، ومؤازرته في كل قضايا البر والعدل تجاه رعيته. نلمس هذا واضحا في قول أبي يوسف» :إن أمير المؤمنين ـ أيده االله تعالى ـ سألني أن أضع له كتابا جامعا يعمل به في جباية الخراج والعشور والصدقات والموالي وغير ذلك م ما يجب عليه 1159د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر النظر فيه والعمل به. وإنما أراد بذلك رفع الظلم عن رعيته والصلاح لأمرهم. وفق االله تعالى أمير المؤمنين وسدده وأعانه على ما تولى من ذلك، وسلمه م ما يخاف ويحذر. وطلب أن أبين له ما سألني عنه م ما يريد العمل به وأفسره وأشرحه، وقد فسرت ذلك وشرحته«).(5 ثم إن أبا يوسف يسلك مسلكا موازيا في الجمع بين التذكير بالطاعة الواجبة للخليفة والنصح الواجب له كذلك. يذكر في باب الطاعة بسنده عن الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة أن رسول االله ژ قال: »من أطاعني فقد أطاع االله، ومن أطاع الإمام فقد أطاعني، ومن عصاني فقد عصى االله، ومن عصى الإمام فقد عصاني« ).(12 وحدثني عن عبد االله بن علي بن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة عن رسول االله ژ :قال : »إنما الإمام جنة يقاتل من ورائه و يت قى به، فإن أمر بتقوى االله وعدل فإن له بذلك أجرا وإن أتى بغيره فعليه إثمه« ).(12 ونذكر في باب النصح قوله» :قد قلدك االله ثوابا عظيما وثوابه أعظم الثواب، وعقابه أشد العقاب، قلدك أمر الأمة فأصبحت وأمسيت وأنت تبني لخلق كثير قد استرعاك االله وائتمنك عليهم وابتلاك بهم، وولاك أمرهم، وليس يلبث البنيان إذا أسس على غير التقوى ـ أن يأتيه االله من القواعد فيهدمه على من بناه وأعان عليه. فلا تضيعن ما قلدك االله من أمر هذه الأمة والرعية فإن القوة في العمل بإذن االله« ).(6 غدا وأنت ويقول في أماكن أخرى متفرقة» :إياك والأمر بالهوى والأخذ بالغصب«»، لا تلق االله سالك سبيل المعتدين، فإن ديان يوم الدين إنما يدين العباد بأعمالهم ولا يدينهم بمنازلهم« )،(7 »ليس شيء أحب إلى االله من الإصلاح ولا أبغض إليه من الفساد« ).(8 طورا آخر مع حشد الآيات والأحاديث والآثار طورا وترهيبي كل ذلك في أسلوب ترغيبي لكل مقام.المناسبة :í «« ̈ » ’ `` 2 في توازن رائع يحرص على استدعاء كل العناصر المسؤولة على بناء نموذج الإصلاح والتغيير. نجد كتاب الخراج يتجه في تنظيره هذا إلى الأ مة كذلك، أو بالتعبير السياسي الشرعي إلى الرعية، بدل الاكتفاء بمخاطبة الراعي وحده، مبينا دورها الحاسم في حسن التمثل والامتثال والتكافل والتعاون بالعمل بالحق والرضوخ للعدل والإنصاف والتناصح بالمعروف لبعضهم ولولي الأمر. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1160 »حدثني إسماعيل بن أبي خالد عن قيس قال :قام أبو بكر فحمديقول أبو يوسف بهذا الصدد : االله وأثنى عليه، ثم قال :أيها الناس إنكم تقرأون هذه الآية ﴿ ; < = > ?@ ] ﴾ المائدة، [105 :وإنا سمعنا رسول االله ژ يقول» :إن الناس إذا رأوا المنكر فلم يغيروه أوشك أن يع م هم االله بعقابه« ).(14 وحدثني» :يحيى بن سعيد عن إبراهيم عن إسماعيل بن أبي حكيم عن عمر بن عبد العزيزقال : قال :إن االله لا يؤاخذ العامة بعمل الخاصة، فإذا ظهرت المعاصي فلم تنكر استحقوا العقوبة »حدثني أبو بكر عبد االله الهذلي عن الحسنجميعا«). (14وذكر أبو يوسف من ذلك أيضا : رجلا قال لعمر بن الخطاب :اتق االله يا عمر)، وأكثر عليه(. فقال له قائل :اسكت فقدالبصري :أن أكثرت على أمير المؤمنين. فقال له عمر :دعه لا خير فيهم إن لم يقولوها، ولا خير فينا إن لم »وحدثني عبد االله بن حميد بن أبي المليح بن أسامة الهذلي قال :خطب عمر بننقبل« ). (16وقال: الخطاب، فقال :أيها الناس، إن لنا عليكم حق النصيحة بالغيب والمعونة على الخير.(16) «... ٭٭٭ » « » ’ `` : `` « ˆ `` ≈ : ,¥ » (1 إن النص الذي سننقله على طوله من رواية أبي يوسف نفسه غني بالدلالات والعبر المتعلقة بالاجتهاد الذي يعكس دينامية، وحركية العقل المسلم والفقه الإسلامي في مواكبته للمستجدات والنوازل، بل وفي استشرافه لمستقبل الأمة والأجيال المتعاقبة فيها يحفظ مصادر قوتها ووجودها كي لا تفتقر فتكون عالة على غيرها ومستهدفة من أعدائها. وهذا تقدير مصلحي عظيم. شيء رائع تحديدا م ما يعتبر فعلا أن يكون في وقت مبكر على عهد الصحابة، وعلى يد عمر بن الخطاب تأسيسا منهجيا في كيفية تقدير الإمام للمصلحة العامة العاجلة أو الآجلة، مع استحضار شواهد ذلك وأدلته النقلية والعقلية وغيرها. شيء آخر أساسي ولا يقل أهميته عن التنظير للاجتهاد الفقهي والتقدير الأصلي، هو التنبيه الدائم والمستمر من أبي يوسف على أصل الشورى في مختلف القضايا والنوازل؛ لأنها عاصم الإمام من الزلل ومانعته من الظلم وتجاوز الحدود، ومعنيته على إقناع مخالفيه واستمالة معارضيه ومقوية لحججه عليهم، وضامنة إجماع ووحدة الأ مة على مصالحها المختلفة. 1161د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر ورواية أبي يوسف الشاهدة في الباب نموذج حي لفن إدارة الرأي والتشاور الذي درج عليه سيدنا عمرفي كل القضايا الكبرى التي عرضت له. ومنها هذه المتعلقة أرض العراق والشام وطلب بعض الصحابة أن تقسم على الفاتحين قياسا على الأراضي المفتوحة السابقة، لكن كان وتشاورا انتهى إلى حوارا لعمررأي آخر حشد له من الأدلة النقلية والعقلية. وأدار بخصوصه إقناع الجميع برجحان هذا الاختبار للمصالح العامة التي يجلبها للأمة وأجيالها القادمة، والمفاسد الجسيمة التي يدرأها عنها. وإليكم الرواية بطولها وتمامها كما وردت، وما أجدر بقارئها أن يتمهل ويتدبر في قراءتها، قال »وحدثني غير واحد من علماء أهل المدينة قالوا :لما قدم على عمر بن الخطاب أبو يوسف: في تدوين الدواوين، وقد كان اتبع رأي أبي بكر في التسوية بين الناس، فلما جاء فتح العراق شاور الناس في التفضيل، ورأى أنه الرأي، فأشار عليه بذلك من رآه. وشاورهم في قسمة الأرضين التي أفاء االله على المسلمين، فيجدون الأرض بعلوجها قد اقتسمت وورثت عن الآباء وحيزت، ما هذا الرحمن بن عوف: فما الرأي؟ ما الأرض والعلوج إلا بما أفاء االله عليهم؟ٰبرأي. فقال له عبد بلدا فيكون فيه كبير نيل، بل فقال عمر :ما هو إلا كما تقول، ولست أرى ذلك، واالله لا يفتح بعدي كلا على المسلمين. فإذا قسمت أرض العراق بعلوجها، وأرض الشام بعلوجها فما يسدعسى أن يكون  به الثغور، وما يكون للذرية والأرامل بهذا البلد وبغيره من أرض الشام والعراق؟ فأكثروا على عمروقالوا :أتقف ما أفاء االله علينا بأسيافنا على قوم لم يحضروا ولم يشهدوا ولأبناء القوم ولأبناء أبنائهم ولم يحضروا؟ فكان عمرلا يزيد على أن يقول :هذا رأي. قالوا :فاستشر. قال: الرحمن بن عوففكان رأيه أن تقسم لهمٰفاستشار المهاجرين الأولين، فاختلفوا. فأما عبد حقوقهم، ورأي عثمان وعلي وطلحة وابن عمر ^ رأي عمر. فأرسل إلى عشرة من الأنصار :خمسة من الأوس وخمسة من الخزرج من كبرائهم وأشرافهم. فلما اجتمعوا حمد االله وأثنى عليه بما هو أهله، ثم قال :إني لم أزعجكم إلا لأن تشتركوا في أمانتي في ما حملت على أموركم، فإني واحد كأحدكم وأنتم اليوم تقرون بالحق، خالفني من خالفني ووافقني من وافقني، ولست أريد أن تتبعوا هذا الذي هواي، معكم من االله كتاب ينطق بالحق، فواالله لئن كنت نطقت بأمر أريده ما أريد به إلا بالحق. قالوا :قل نسمع يا أمير المؤمنين. قال :قد سمعتم كلام هؤلاء القوم الذين زعموا أني أظلمهم حقوقهم. وإني أعوذ باالله أن أركب ظلما، لئن كنت ظلمتهم شيئا هو لهم وأعطيته غيرهم لقد شقيت، ولكن رأيت أنه لم يبق شيء يفتح بعد أرض كسرى، وقد غنمنا االله أموالهم وأرضهم وعلوجهم فقسمت ما غنموا من أموال بين أهله وأخرجت الخمس فوجهته على وجهه وأنا في توجيهه، وقد رأيت أن أحبس الأرضين بعلوجها وأضع عليهم في الخراج، وفي رقابهم الجزية يؤدونها، فتكون فيئا للمسلمين :المقاتلة والذرية ولمن يأتي من بعدهم. أرأيتم هذه الثغور لا بد لها من رجال النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1162 يلزمونها، أرأيتم هذه المدن العظام ـ كالشام والجزيرة والكوفة والبصرة ومصر ـ لا بد لها من أن تشحن بالجيوش، وإدرار العطاء عليهم. فمن أين يعطى هؤلاء إذا قسمت الأرضون والعلوج؟ فقالوا جميعا :الرأي رأيك، فنعم ما قلت وما رأيت، إن لم تشحن هذه الثغور وهذه المدن بالرجال وتجري عليهم ما يتقوون به رجع أهل الكفر إلى مدنهم. فقال :قد بان لي الأمر فمن رجل له جزالة وعقل يضع الأرض مواضعها، ويضع على العلوج ما يحتملون؟ فاجتمعوا له على عثمان بن حنيف وقالوا: وعقلا وتجربة. فأسرع إليه عمر فولاه مساحة أرض السواد فأدتبصرا تبعثه إلى أهم ذلك، فإن له جباية سواد الكوفة قبل أن يموت عمربعام مائة ألف درهم، والدرهم يومئذ درهم ودانقان ونصف، وكان وزن الدرهم يومئذ وزن المثقال. وحدثني الليث بن سعد بن حبيب بن أبي ثابت قال :إن أصحاب رسول االله ژ وجماعة منقال : المسلمين أرادوا عمر بن الخطابأن يقسم الشام كما قسم رسول االله ژ خيبر، وأنه كان إذا أترك من بعدكم أشد الناس عليه في ذلك الزبير بن العوام وبلال بن رباح. فقال عمر : من المسلمين لا شيء لهم. ثم قال :اللهم اكفني بلا لا وأصحابه. قال :فرأى المسلمون أن الطاعون يؤدون الخراج للمسلمين. الذي أصابهم بعمواس كان عن دعوة عمر. قال :وتركهم عمرذمة وحدثني محمد بن إسحاق عن الزهري أن عمر بن الخطاباستشار الناس في السوادقال : حين افتتح، فرأى عامتهم أن يقسمه، وكان بلال بن رباح من أشدهم في ذلك، وكان رأي عمر أن يتركه ولا يقسمه. فقال :اللهم اكفني بلا لا وأصحابه، ومكثوا في ذلك يومين أو ثلاثة أو دون ذلك. ثم قال عمر: إني قد وجدت حجة، قال االله تعالى في كتابه @ ? > = ﴿ : ﴾ ]الحشر، [6 :حتى فرغ من شأن بني النضير، فهذه عامة في القرى كلها. ثم قال[ ﴿ : \]^_` ~ } | { ے ﴾ ]الحشر. [7 :ثم قال̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ : ] ﴾ ́ 3 2الحشر. [8 :ثم لم يرض حتى خلط بهم غيرهم، فقال1̧ ﴿ : ÇÂ3⁄41⁄21⁄4» ] ﴾ × Ð Í Ì الحشر. [9 :فهذا فيما بلغنا واالله أعلم للأنصار خاصة. ثم لم يرض حتى خلط بهم غيرهم$ # " ! ﴿ : 5 4 3 2 1 0 /. - , + * ) ( ' &% ] ﴾ 7 6الحشر [10 :فكانت هذه عامة لمن جاء من بعدهم، فقد صار هذا الفيء بين هؤلاء جميعا فكيف نقسمه لهؤلاء وندع من تخلف بعدهم بغير قسم؟ فأجمع على تركه وجمع خراجه. 1163د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر قال أبو يوسف :والذي رأى عمرمن الامتناع من قسمة الأرضين بين من افتتحها عند ما عرفه االله ما كان في كتابه من بيان ذلك توفيقا من االله كان له في ما صنع، وفيه كانت الخيرة لجميع المسلمين، وفي ما رآه من جمع خراج ذلك وقسمته بين المسلمين عموم النفع لجماعتهم؛ لأ ن هذا لو لم يكن موقوفا على الناس في الأعطيات والأرزاق لم تشحن الثغور ولم تقو الجيوش على السير في الجهاد، ولما أمن رجوع أهل الكفر إلى مدنهم إذا خلت من المقاتلة والمرتزقة، واالله أعلم بالخير حيث كان. ˆ ’ (2ژ :» » ’ ¬ يتجلى ذلك في اجتهاد عمرفي تقسيم الأموال بناء على السابقة والفضل في الإسلام مخالفا في ذلك سلفه أبا بكر الصديق. فقد كان أبو بكر يقسم بين الناس بالسوية. فقيل له: »يا خليفة رسول االله ژ إنك قسمت هذا المال فسويت بين الناس، ومن الناس أناس لهم فضل وسوابق وقدم. فلو فضلت أهل السوابق والقدم والفضل بفضلهم. قال: أما ما ذكرتم من السوابق والقدم والفضل فما أعرفني بذلك، وإنما ذلك شيء ثوابه على االله ـ جل ثناؤه ـ وهذا معاش فالأسوة فيه خير من الأثرة« ).(52 فلما ولي عمركان له رأي آخر في الموضوع، فلما جاءت الفتوح قال» :لا أجعل من قاتل بدرا رسول االله ژ كمن قاتل معه. ففرض لأهل السوابق والقدم من المهاجرين والأنصار ممن شهد بدرا أربعة آلاف، وفرض لمن كل له إسلام كإسلام أهل بدر من دونخمسة آلاف، ولمن لم يشهد ذلك وأنزلهم على قدر منازلهم من السوابق« ).(52 حدثني مولى عمرة وغيره قال :إن أبا بكررأى»وحدثني أبو معشر قال :قال أبو يوسف: في المال رأيا ولي فيه رأي آخر لا أجعل من قاتل رسول االله ژ كمن قاتل معه« ).(52 عمرالما أراد أن يفرض »وحدثني محمد بن إسحاق عن أبي جعفر :أنقال أبو يوسف: خيرا من رأيهم، قالوا له :ابدأ بنفسك. قال :لا، فبدأ بالأقرب من رسول االله ژ. للناس وكان رأيه وفي رواية أخرى قال» :لا واالله، ولكن أبدأ ببني هاشم رهط النبي ژ،وفرض لمهاجري الحبشة ) (...وفرض لنساء المهاجرين والأنصار الخ« ).(54 وفي رواية أخرى لأبي يوسف أنهقال» :واالله لئن بقيت ليأتين الراعي بجبل صنعاء حظه من هذا المال، وهو مكانه قبل أن يحمر وجهه ـ يعني في طلبه«». وكان يفرض لأمراء الجيوش والقرى في العطاء ما بين تسعة الاف وثمانية آلاف وسبعة آلاف على قدر ما يصلحهم من الطعام وما يقومون به من الأمور. وكان للمنفوس إذا طرحته أمه مائة درهم فإذا ترعرع بلغ مائتين فإذا بلغ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1164 زاده. ولما رأى المال قد كثر قال :لئن عشت إلى هذه الليلة حتى قابل لألحقن أخرى الناس بأولهم حتى يكونوا في العطاء سواء... فتوفي5قبل ذلك« ).(59 إن كل ما تقدم ليعكس عقلية اجتهادية وتقديرية فذة لعمركانت محل تقدير من أبي يوسف، ولا شك في أن التركيز على مواطن الاجتهاد واستئناف النظر في ما يبيحه ويتيحه الشرع نفسه عمل أساسي في البناء التنظيري في هذا السياق، بما يدفع آفتين من الآفات التي طرأت على فكر وفقه الأمة :آفة الجمود والتقليد، وتعطيل قدرات العقل الإبداعية لاستئناف البناء وفق أصوله وقواعده، ونموذج عمرمع أبي بكر، وكذلك نموذج أبي يوسف نفسه مع شيخه أبي حنيفة شواهد وأدلة في هذا السياق. ثم دفع الآفة الأخرى التي تحاول ركوب حركة الاجتهاد والتجديد التي يسمح بها الشرع ويدعو إليها لتنتهي إلى نقيض مراده وخلاف أصوله وكلياته. وكل اجتهادات عمرالتي يحتج بها هؤلاء جارية على أصول الشرع، ومراعية لمقاصده ومستنده إلى أدلته، الأمر الذي تفتقر إليه دعاوى التقليد الجامد والتجديد الجاحد. وأبو يوسف وهو يستعرض آراء واجتهادات الخلفاء والأئمة بقدر ما يستفيد منها ويكشف عن مثلا: أصولها وغاياتها، بقدر ما يحرص على لزوم السنة وفعل الرسول ژ في هذا الباب، يقول »وأما أرض الحجاز ومكة والمدينة وأرض اليمن وأرض العرب التي افتتحها الرسول ژ فلا يزاد عليها، ولا ينقص منها؛ لأنه شيء قد جرى عليه أمر رسول االله ژ وحكمه. فلا يحل لإمام أن يحوله إلى غير ذلك؛ وقد بلغنا أن رسول االله ژ افتتح فتوحا من الأرض العربية فوضع عليها العشر ولم يجعل على شيء منها خراجا. وكذلك قول أصحابنا في تلك الأرضين« ).(71 ثم يجتهد في بيان رأيه الفقهي ودور الإمام في تقدير المصلحة، مع ترك الأمر موسعا عليه في الاختيار كما ألمحنا إلى ذلك سلفا. مثلا )وهي الأرض التي يقطعها الإمام لمن يعمرها( يقول» :وكل أرض منففي ذكر القطائع أرض العراق والحجاز واليمن والطائف وأرض العرب وهي غير عامرة وليست لأحد ولا في يد أحد، رجلا فعمرها، فإن كانت في أرضولا ملك أحد ولا وراثة، ولا عليها أثر عمارة، فاقطعها الإمام الخراج أدى عنها الذي أقطعها الخراج، والخراج ما افتتح عنوة مثل السواد وغيره. وإن كانت من أرض العشر أدى عنها الذي أقطعها العشر وأرض العشر كل أرض أسلم عليها أهلها فهي أرض عشر. وأرض الحجاز والمدينة ومكة واليمن وأرض العرب كلها عشر فكل أرض أقطعها الإمام م ما أحدا أرضا من فتحت عنوة ففيها الخراج إلا أن يصيرها الإمام عشرية، وذلك إلى الإمام إذا اقطع عشرا ونصفا أو عشرين أو أكثر خراجا، فما رأى عشرا أو أرض الخراج، فإن أراد أن يصير عليها أن يحمل عليه أهلها فعله )قال( وأرجو أن يكون ذلك موسعا عليه، فكيفما شاء من ذلك فعل إلا 1165د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر ما كان من أرض الحجاز والمدينة ومكة واليمن فإن هنالك لا يقع خراج، ولا يسع الإمام ولا يحل له أن يغير ذلك ولا يحوله عما جرى أمر رسول االله وحكمه. فقد بينت لك )يقول الخليفة( فخذ بأي القولين أحببت، واعمل بما تراه أنه أصلح للمسلمين وأنفع لخاصتهم وعائلتهم وأسلم لك في دينك إن شاء االله« ).(73 وقال موضحا اختياره والأرض عندي بمنزلة المال، فللإمام أن يجيز من بيت المال من كان له غناء في الإسلام، ومن يقوى على العدو، ويعمل في ذلك بالذي يرى أنه خير للمسلمين وأصلح لأمرهم. وكذلك الأرضون يقطع الإمام منها من أجر من الأصناف التي سميت، ولا أرى أن يترك أرضا لا ملك لأحد فيها ولا عمارة حتى يقطعها الإمام، فإن ذلك أعمر للبلاد وأكثر للخراج، فهذا حد الإقطاع عندي على ما أخبرتك« ).(74 قائلا» :وقد أقطع ويسند أبو يوسف اختياره هذا بفعل النبي ژ والخلفاء من بعده رسول االله ژ وتألف على الإسلام أقواما، وأقطع الخلفاء من بعده من رأوا في إقطاعه صلاحا« ).(74 وذكر نماذج كثيرة لذلك :كإقطاع النبي ژ لأناس من مزينة والزبير وأبي بكر وعمر. وأقطع عثمان لعبداالله بن مسعودوكان لكثير من الصحابة أراضي خراج ).(75 - 74 وتستوقفنا ههنا محطة منهجية مهمة في مناقشة أبي يوسف لأستاذه أبا حنيفة في حديث النبي ژ والاستنباط منه. حديث» :من أحيا أرضا مواتا فهي له«. قال» :كان أبو حنيفة يقول: »من أحيا أرضا مواتا فهي له« إذا أجازه الإمام. ومن أحيا أرضا مواتا بغير إذن الإمام فليست له، وللإمام أن يخرجها من يده ويضع فيها ما رأى من الإجارة والإقطاع وغير ذلك« ). (77وقد اعترض البعض على قول أبي حنيفة بالحديث المذكور في كونه عاما من غير قيد أو شرط. قال أبو يوسف موضحا رأي أستاذه »حجته في ذلك أن يقول :الإحياء لا يكون إلا بإذن الإمام، أرأيت رجلين أراد واحدا، وككل واحد منهما منع صاحبه أيهما أحق به«؟ ) (...ولمكل واحد منهما أن يختار موضعا يكن بين الناس التشاح في الموضع الواحد ولا الضرر فيه مع إذن الإمام ومنعه. وليس ما قال أبو حنيفة يرد الأثر، إنما رد الأثر أن يقول :وان أحياها بإذن الإمام فليست له. فأما من يقول :هي فصلا في ما بينهم من خصوماتهم وإضرارله؛ فهذا اتباع الأثر ولكن بإذن الإمام ليكون إذنه بعضهم ببعض« ).(78 - 77 بعيدا حيث يقول» :أما وبعد أن بين قول أستاذه ودافع عنه نجده يختار رأيا آخر، وإن لم يكن أنا فأرى إن لم يكن فيه ضرر على أحد ولا لأحد فيه خصومة، أن إذن رسول االله ژ جائز إلى يوم القيامة. فإذا جاء الضرر فهو على الحديث» :وليس لعرق ظالم حق«، حيث أخرج تتمة الحديث النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1166 من حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشةعن رسول االله ژ » :من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق«. وفي رواية أخرى :عنه عن محمد بن إسحاق عن الزهري عن سالم بن عبد االله :أن عمر بن الخطابقال على المنبر» :من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لمحتجز حق بعد ثلاث سنين«. وذلك أن رجالا كانوا يحتجزون من الأرض ما لا يعملون« ).(79 ٭٭٭ « ̈ « » ’ « « `` إن القضايا الفقهية المتعددة التي حواها كتاب الخراج هي إجابات العالم عن أسئلة الحاكم في قضايا الأمة المختلفة، خاصة تلك المتعلقة بتدبير الشأن المالي العام والشأن الاجتماعي، وعلاقة الأمة بغيرها... هي في نهاية المطاف سعي إلى تحصين كيان الأ مة الداخلي والخارجي ضد كل أشكال الفساد التي يمكن أن تطرأ على ذلكم الكيان، فتهدد وحدته وتماسكه وأمنه واستقراره. وذلك ما لا يمكن إبصاره إلا من خلال تجميع وتركيب العناصر الأساسية المثارة، والنظر إليها نظرة أفقية مستوعبة. أي من خلال منهجية التنظير الفقهي التي يعتمدها الكتاب، وإن لم يسمها باسمها. وسنعرض من هذه الزاوية بعضا من تلك القضايا والعناصر وفق المنظور والمنهجية التي أشرنا إليها. وحد العشر من أرض الخراج، ومظاهر التضامن العامة، والمحاسبة1ـ في الصدقات على المسؤولية... وغير ذلك م ما ينبغي أن يرعاه الإمام حماية للصالح العام: يصدر أبو يوسف أحيانا كثيرة أجوبته للخليفة في القضايا التي يسأل عنها بتوجيه ونصح عام إطارا قيميا وأخلاقيا قبل الولوج إلى الأحكام العملية التفصيلية، وقد يجعل ذلك التوجيهيجعله وتأكيدا. من دون أن يغيب عنه واجب النصح للإمام وإعانتهتذكيرا أحيانا أخرى في صلب المتن بالدعاء والتوفيق، وبسط الآراء أمامه إذا تعددت، والتوسيع عليه في الاختيار مع إبداء ما يراه راجحا ولو خالف فيه أستاذه كما تقدم. في هذا المحور نجده يقدم نصائح مهمة هي بمثابة المداخل الأساسية لتحقيق العدل، والتحقق به في جمع المال وتوزيعه، ويبتدئها بحسن اختيار العمال والعاملين على جمع الأموال صدقات أو خراجا، وما ينبغي أن يتحلوا به من شعور بالواجب والمسؤولية، وكريم الخصال والأخلاق وفقه شرعي، مواكب لأعمالهم وموجه لتصرفاتهم؛ فمن هذا الباب قوله» :ورأيت ـ أبقى االله أمير المؤمنين ـ أن تتخذ قوما من أهل الصلاح والدين والأمانة فتوليهم الخراج. ومن وليت منهم فليكن 1167د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر مشاورا لأهل الرأي، عفيفا لا يطلع االله منه على عورة، ولا يخاف في االله لومة لائم،فقيها عالما ما حفظه من حق وأدى من أمانة احتسب به الجنة، وما عمل به من غير ذلك خاف عقوبة االله في ما بعد الموت. تجوز شهادته إن شهد ولا يخاف منه جور في حكم إن حكم. فإنك إنما توليه جباية الأموال وأخذها من حلها وتجنب ما حرم منها، يرفع من ذلك ما شاء ويحتجب منه ما يشاء، فإذا لم يكن عد لا ثقة أمينا فلا يؤتمن على الأموال« ).(129 - 128 وما قاله في أصحاب الخراج قاله قبل في العاملين على جمع الصدقات، مع ضبط وتمييز عمل هؤلاء عن عمل غيرهم. يقول» :ومر ـ يا أمير المؤمنين ـ باختيار رجل أمين ثقة عفيف ناصح مأمون عليك وعلى رعيتك فوله جميع الصدقات في البلدان. ومره فليوجه فيها أقواما يرتضيهم ويسأل عن مذاهبهم وطرائقهم وأماناتهم يجمعون إليه صدقات البلدان ) (...ولا تولها عمال الخراج، فإن مال الصدقة لا ينبغي أن يدخل في مال الخراج ) (...لا ينبغي أن يجمع مال الخراج إلى مال الصدقات والعشور؛ لأ ن الخراج فيء لجميع المسلمين ) (159 - 158و ). (92 - 91والصدقات لمن سمى االله8في كتابه« ).(98 - 97 وأيضا :لا يكتفي أبو يوسف بهذا النصح والتوجيه في اختيار أهل الصلاح من العمال وجامعي الأموال، بل يزيد بأن يطلب من الخليفة أن يجعل عليهم لجان مراقبة وتتبع »ممن يوثق بدينه وأمانته يسألون عن سيرة العمال وما عملوا به في البلاد وكيف جبوا الخراج« ) (134تجنبا لكل أشكال الظلم والجور والعسف. فإذا صح عندك )مخاطبا الخليفة( من العامل والوالي بظلم وعسف وخيانة أو سوء سيرته فحرام عليك استعماله والاستعانة به، وأن تقلده شيئا من أمور رعيتك، أو تشركه في شيء من أمرك ).(134 ويزيد على ذلك أيضا بأن يعقد الخليفة مجالس استماع، أو إنصات لمظالم الرعية تكون قدوة عامة في إنصاف الرعية وردع الاجتراء على الظلم. يقول في ذلك» :فلو تقربت إلى االله8يا أمير واحدا تستمع فيه من المظلوم المؤمنين بالجلوس لمظالم رعيتك في الشهر أو الشهرين مجلسا وتنكر على الظالم، رجوت ألا تكون ممن احتجب عن حوائج رعيته، ولعلك لا تجلس إلا مجلسا واحدا أو مجلسين حتى يسير ذلك في الأمصار والمدن، فيخاف الظالم بوقوفك على ظلمه فلا يجترئ على الظلم، ويأمل الضعيف المقهور جلوسك ونظرك في أمره، فيقوى قلبه ويكثر دعاؤه« ). (135واحتج أبو يوسف لذلك بحديث رسول االله ژ عنه عن الأعمش عن أبي صالح عن أبي هريرة» :من نفس عن مؤمن كربة نفس االله عنه كربة من كرب يوم القيامة« ).(135 تحريه في سلامة دينهم وصدق وصلاحوكذلك بصنيع عمرمع عماله وولاته وشدة سريرتهم وعلانيتهم، ودقة محاسبتهم ومتابعتهم، بل ومعاقبتهم إذا انتهى إليه شيء من سوء تصرفاتهم ).(140 - 137 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1168 ذكر أبو يوسف في هذا الباب كذلك أجوبة تفصيلية دقيقة على أسئلة الخليفة حول زكاة الخضر والفواكه.. وفي مقاديرها والخلاف في ذلك، والواجب في العسل والجوز واللوز إذا كان في أرض عسلا أو في أرض الخراج، وكذلك في الثمار )ص.(69 - 67وفيما يخرج من البحر ). (84وما وبقرا وغنما والخلاف في الخيل )ص.(98 - 92وفي بيع السمك في الآجامإبلا يجب في الأنعام ). (106 - 105وفي إجازة الأرض البيضاء وذات النخل ).(110 - 106 وكل تلكم مظاهر تضامن وتكافل اجتماعي عظمى رعاها الشرع وأوجبها في الأموال عدالها وسدا لحاجة المحتاج. ولقد قدم أبو يوسف نموذجا حيا آخر من مظاهر التضامنوطهرة لأصحابها والتكافل لكل التي تشكل لحمة المجتمع وتوجد لبناته في بناء متراص يشد بعضه بعضا. وذلك في عرضه لأوجه استعمال المياه، مياه الآبار والأنهار والعيون للسقي أو للشرب، أو لإحياء الأرض من غير ضرر ولا ضرار، مع تأكيده الدائم على دور الإمام الحاسم في رفع الضرر حين حصوله. سبيلا تحدث في ذلك عن الجزر التي ينضب ماؤها ويراد تحصينها أو ضمها، وفي حال كونها قد تقطع على المسلمين ). (112 - 111وعن النهر يشق فيضر قناة منازل وسكنى المجاورين له، وتقدير الإمام للنفع والضرر في إبقائه أو ردعه ).(114 - 113 وعن عدم جواز منع ابن السبيل من أن يشرب ويسقي دابته وبعيره وغنمه من عين أو بئر أو قناة، وليس مصاحبا »أن يبيع شيئا من ذلك للشفة والـ... عندنا ـ يقول أبو يوسف ـ للشرب لبني آدم والبهائم والنعم والدواب، وله أن يمنع بسقي للأرض والزرع والنخل والشجر، وليس لأحد أن يسقي شيئا من ذلك إلا بإذنه« ).(115 واستدل على ذلك بأحاديث وآثار، منها على الخصوص :حديثه عن العلاء بن كثير عن مكحول قال :قال رسول االله ژ » :لا تمنعوا كلأ ولا ماء ولا نارا فإنه متاع للمقوين، وقوة المستضعفين«).(117 2ـ في الردة ومعاملة أهل الذمة: عرف الحديث عن الردة وحكمها ـ وما زال يعرف ـ نقاشا بين العلماء والمفكرين، وذلك في علاقته بحرية المعتقد التي أقرها الإسلام إذ غالب أشكال الردة عن الإسلام بعد الدخول فيه، تكون ضربا من الخيانة وكسر شوكة المسلمين، أي ردة سياسية ـ كما يقول البعض أكثر منها ردة فكرية أو ايجابية. ومعلوم أن ذلك كان يقع في سياق الحروب الدائرة بين المسلمين وغيرهم، فلم تكن لهم دار غير دار أمنهم وإسلامهم. وكل خروج عنها يجعل المسلم في حالة حرب. وهذا التقسيم الذي لم يعد له مبرر الآن بأي وجه من الوجوه، إذ أصبحت الأرض والبلاد المختلفة دار أمن وسلم للمسلم يمارس فيها شعائره وإن بدرجات مختلفة. 1169د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر ومعلوم أيضا أن الإسلام دين هداية وليس دين جباية كما ورد عن العمرين وغيرهما ـ وأنه يتجنب القتال ما أمكنه حتى يبدأ فيه، فإن قوتل ﴿ ﴾ Ç Â ]البقرة.[190 : يتحدث عن المرتدين الذين حاربوا ومنعوا الدار؛ مستدلا بصنيع أبي ولهذا نجد أبا يوسف هنا بكر وغيره من الخلفاء والأحكام المرافقة لذلك. أما إذا أسلموا قبل القتال وقبل أن يظهر عليهم، وقال» :لم يقاتل رسول االله ژ قوما قط ـ في ما بلغنا ـ حتى يدعوهم إلى االله ورسوله«. وذكر عن ابن ع باس » ما قاتل رسول االله ژ قوما حتى يدعوهم« ).(229 حقنوا دماءهم وأموالهم وامتنعوا من السباء ). (82وذكر خلاف الفقهاء؛ إذ منهم من رأى ير ذلك، وهذا كله تحصين وحماية دولتي الإسلام من الغدراستتابة المرتد، ومنهم من لم والخيانة، وإفشاء أسرارها لدى العدو بعد اللحوق به )، (315وشبه لهذا بقوة قول أبي يوسف »إذا ارتد الرجل والمرأة ولحقا بدار الحرب فرفع ذلك إلى الإمام؛ فإنه ينبغي أن يقسم ما خلفاه بين ورثتهما، وإن كان لهما ديون عتقوا ). (...فإن كان الرجل اعتنق أو أوصى أو وجد قبل أن يلحق بدار الحرب جاز ذلك؛ لأنه إذا لحق بدار الحرب فقد خرج من ماله وصار ميراثا لورثته. والشاهد عندنا اللحوق بدار الحرب ) (317حيث تجري أحكامها على المرتد المفارق لدينه ولجماعة المسلمين. وان كانت هناك بعض الروايات التي أوردها أبو يوسف تحتاج إلى مزيد من النقاش، وإن كنا نرى حملها على غيرها م ما تقدم. أما معاملة أهل الذمة والكتاب فأورد في بعضهم أحكاما يجتهد الإمام في تقديرها مراعاة للمصلحة. كما هو شأن نصارى بني تغلب الذين ضوعفت عليهم الصدقة في أموالهم، وأسقطت الجزية عن رؤوسهم؛ وذلك لما قيل لعمر بن الخطاب بأن لهم شوكة ) (144إنهم بإزاء العدو، فإن ظاهروا عليه اشتدت مؤنتهم فكان ذلك م ما أعطاهم صلحا على أن لا يغمسوا أحدا من أولادهم في النصرانية ). (144وفي رواية أخرى ذكر أبو يوسف» :إنهم قوم من العرب وليسوا من أهل الكتاب ولعلهم يسلمون«. وفيمن تجب عليه الجزية؟ ذكر أبو يوسف أنها تجب على جميع أهل الذمة ممن في أسوار غيرهم من أهل الحيرة وسائر البلدان من اليهود والنصارى والمجوس والصابئين والسامرة وما خلافها، وبني تغلب وأهل نجران خاصة. وإنما تجب الجزية على الرجال منهم دون النساء والصبيان ) (...ولا تؤخذ الجزية من المسكين الذي يتصدق عليه، ولا من أعمى لا حرفة له ولا عمل، ولا من ذمي يتصدق عليه ولا من مقعد. والمقعد والمزمن إذا كان لهما يسار أخذ منهما، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1170 وكذلك الأعمى، وكذلك المترهبون الذين في الديارات إذا كان لهم يسار أخذ منهم، وإن كانوا إنما هم مساكين يتصدق عليهم أهل اليسار منهم لم يؤخذ منهم، وكذلك أهل الصوامع إن كان لهم غنى ويسار. (147 - 146)... ولا تؤخذ الجزية من الشيخ الكبير الذي لا يستطيع العمل ولا شيء له. وكذلك المغلوب على عقله لا يؤخذ منه شيء. وليس في مواشي أهل الذمة من الإبل والبقرة والغنم زكاة والرجال والنساء في ذلك سواء« ).(148 هذه مقتطفات من أحكام أهل الذمة في الإسلام كما يقررها أبو يوسف، وواضح فيها تضامن المجتمع الإسلامي مع أهل ذمته في ما يتعلق بصون كرامتهم وحقوقهم وحرياتهم ومعتقداتهم ما داموا لا يخلون بأمن أو ينتهكون حرمات ومقدسات. ومعلوم كذلك أن لفظي الذمة والجزية اصطلاحات تتعلق بتطور المجتمع الإسلامي في علاقته بغيره من المجتمعات، والتي تخالف الدين آخذا في الانتشار والتوسع في مراحله الأولى. وإن كان ممكن تعويض هذهوالعقيدة لما كان الإسلام الاصطلاحات حاليا بعد استقرار الإسلام وأهله باصطلاحات أخرى يسعها الفقه الإسلامي لمواطنة، وواجب الدولة في أموال رعاياها كما هو قابل للتطور والتغيير زمانا وحالا ومكانا. فإن ما لا يمكن تعويضه هو تلك القيم العالية والأخلاق النفيسة في المعاملة التي دشنها الإسلام في معاملة المخالف في العقيدة من أهل الذمة أو الكتاب، وإن كانوا أقلية داخلة. يقول أبو يوسف ناصحا الخليفة في هذا السياق» :وقد ينبغي يا أمير المؤمنين ـ أيدك االله ـ أن تتقدم في الرفق بأهل ذمة بينك وابن عمك محمد ژ والتقدم لهم حتى لا يظلموا ولا يؤذوا، ولا يكلفوا فوق طاقتهم، ولا يؤخذ معاهدا أو شيء من أموالهم إلا بحق يجب عليهم. فقد روي عن رسول االله ژ أنه قال» :من ظلم كلفه فوق طاقته فأنا حجيجه«. وكان في ما تكلم به عمر بن الخطابعند وفاته» :أوصي الخليفة من بعدي بذمة رسول االله ژ أن يوفي لهم بعهدهم، وأن يقاتل من ورائهم، ولا يكلفوا فوق طاقتهم« ). (150وكان عمرقد أسقط الجزية عن المسننين من أهل الكتاب. وقال في أحدهم وجده متسولا» :واالله ما أنصفناه إن أكلنا شيبته ثم نخذله عند الهرم ﴿ ] ﴾ التوبة [60 :والفقراء هم المسلمون، وهذا من المساكين من أهل الكتاب« ).(152 وكانت ظروف وتحديات المرحلة تفرض تغيير الزي عنهم، وبعض أشكال الزينة تفاديا للاشتباه والالتباس. وقد كان الصلح جرى بين المسلمين وأهل الذمة في أداء الجزية، وفتحت المدن على ألا تهدم بيعهم ولا كنائسهم داخل المدينة. ولا خارجها وعلى أن يحقنوا لهم دماءهم، وعلى أن يقاتلوا من ويذبوا عنهم فأدوا الجزية إليهم على هذا الشرط، وجرى الصلح بينهمناوأهم من عدوهم، عليه« ). (165وذكر عن أبي حنيفة جواز تعزية اليهودي أو النصراني بموت له الولد، وصيغ التعزية الواردة فيه ).(261 1171د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر 3ـ في الجنايات وما يجب فيها من حدود: تحدث أبو يوسف في هذا السياق عن أوجه أخرى من القيم والرعاية الإنسانية التي كفلها هذا الدين حتى لأصحاب الجنايات ممن وجبت عليهم حدود. ولكل إذ الأصل في الشريعة أنها هداية ورحمة وعدل كلها، ومصلحة كلها؛ فذلك قصدها الأول. تربتها الخصبة التي أنبتت تضامنها وتكافلها ورحمتها بالعباد. وإنما جاءت بعض الحدود بالتبع لا بالأصل غير مقصودة لذاتها، صونا لذلك كله، ودفعا لكل ضرر يمكن أن يلحق بالدين أو النفس أو وجودا وعدما. الفعل أو العرض أو المال كما هو معروف في الكليات الخمس التي ينبغي أن تصان هذا بالإضافة إلى أن تلك الحدود لها شروطا وموانع غالبا ما تحول دون إيقاعها م ما يعدم أي مبرر لخصوم الشريعة باختزالها في حدود وعقوبات، مع جهل تام أو تنكر لسائر الفضائل والمكارم والأصول التي أنبتت عليها. ففي جواب أبي يوسف إلى الخليفة عن الإنفاق على أصحاب الجنايات في الحبس أنه ينفق عليهم من بيت المال »على كل واحد منهم ما يقوته«، فإذا كان الأسير من أسرى المشركين لا بد أن يطعم ويحسن إليه حتى يحكم فيه، فكيف برجل مسلم قد أخطأ أو أذنب يترك يموت جوعا؟«. أحدا من المسلمين في وثاق وذكر عن عمر بن عبد العزيز قوله» :لا تدعي في سجونكم رجلا مطلوبا بدم ـ وأجروا عليهم من الصدقةلا يستطيع أن يصلي قائما ولا تبيته في قيد إلا ما يصلحهم في طعامهم وأدعلهم« ).(180 ومما ذكره كذلك م ما ينبغي مراعاته في الحدود قوله تعتبره جامعا في هذا، وقد حشد له النبي ژ وقوله، ومن فعل الصحابة كذلك وأقوالهم.أدلة كثيرة من فعل أحدا، ولا تزيله عنه شفاعة، ولا ينبغي له أن يخافيقول» :ولا يحل للإمام أن يحابي في الحد في ذلك لومة لائم إلا أن يكون حد فيه شبهة، فإذا كان في الحد شبهة درأه لما جاء في ذلك من الآثار عن أصحاب رسول االله ژ والتابعين وقولهم» :ادرأوا الحدود بالشبهات ما استطعتم، والخطأ يحل في العفو خير من الخطأ في العقوبة«، ولا يحل إقامة حد على من لا يستوجبه بغير شبهة فيه، ولا حد قد وجب وتبين، فأما قبل أن يرفع ذلك إلى الإمام فقد رخص فيهلمسلم أن يشفع إلى إمام في أكثر الفقهاء، ولم يختلفوا في التوقي للشفاعة فيه بعد رفعه إلى الإمام في ما علمنا، واالله أعلم« ).(132 النبي ژ،وقوله:وذكر في ذلك فقه شفاعة أسامة في المرأة القرشية التي سرقت وغضب »والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد نزلت بمثل الذي نزلت به لقطع محمد يدها، حد« ).(183يا أسامة لا تشفع في النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1172 وقول عمر » : لأن أعطل الحدود في الشبهات خير من أقيمها في الشبهات« ).(183 وقد أبان أبو يوسف عن عارضة فقهية دقيقة ومستوعبة وهو يستعرض أقوال الفقهاء من الصحابة والتابعين في القتل الخطأ والعمد وشبه العمد الودية في ذلك )، (193 - 186وفي الإشهاد يقر عنده أربع مرات ويسأل عنه. كماعلى الزنا وعقوبته وكيف يقبل الإمام الإقرار من الجاني حتى فعل النبي ژ مع ماعز بن مالك والغامدية )، (196 - 194وفي شارب الخمر والسارق والقاذف وغيرهم كل ذلك مع مراعاة ما يتعلق بالذات، وما يتعداها إلى غيرها مع ترجمات وتوضيحات شافية كافية تدل على غزارة الفقه الإسلامي، وإحاطة بجزئيات وتفاصيل الحياة الإنسانية، وتمييزه الدقيق بين مختلف الأفعال والتصرفات المعدودة في حكم الجنايات وغير المحدودة في حكمها الحد وغير الموجبة له كما فعل في أحوال... المختلفة ومراتبها أنصبة وأمكنةوالموجبة إقامة ومحلا وأموالا... م ما يستدعي حيطة كبيرة من الإمام في تعامله مع أصحاب هذه الجنايات ).(212 - 200 ٭٭٭ ``` حاولنا في ما تقدم الإحاطة ما أمكن بمادة ومنهج أبي يوسف في كتابه الخراج، باعتباره حلقة قوية من حلقات التنظير والاجتهاد الفقهي التي تأسست في أ متنا منذ وقت مبكر. كما حاولنا إبراز الجهد التنظيري أكثر من المادة الفقهية ذاتها. والتي هي مادة مشتركة بين معظم الفقهاء. ذلك الجهد الذي اتضحت معالمه بجلاء في مادته العلمية، فيكسوها نبل أن يعرضها كأحكام واختبارات بقيم وآداب النصيحة الواجبة في الدين وبمقاصد وغايات التشريع وبمنطلقاتها الإيمانية العقدية، وبدرجات النفع والمصالح التي توليها والضرر والمقاصد التي تدفعها. أي :أن الكتاب كما نوهنا على ذلك في البداية لم يبق كتاب فقه وأحكام أو أجوبة مباشرة على أسئلة، بل تعدى ذلك إلى تقدم صور على نسبة عالية من التحقق بالمنهج الإسلامي الشامل، والمستوعب لكل قضايا الإنسان في عالم شهادته وفي عالم غيبه. وإن شئنا الدقة أكثر قلنا :إنه وكل ما يتعلق قبس من منهج التنظير القرآني نفسه في عرض للقيم والعقائد والأحكام والحقائق، بالخلق الإنساني والوجود الدنيوي والأخروي. فالأحكام الجزئية المتعلقة بالأقوال والأفعال لها أطر عقدية ونظرية تحدد مجال كيفية اشتغالها وشبكة علاقاتها وتكاملها بغيرها. والغايات والمقاصد المعتبرة من تشريعها، وكل ذلك ما لم يكن من خلال تنظيرها إقناعيا قائما على الحجج والأدلة المقنعة لم يكن التمثل لتلك الأحكام كما ينبغي، ولا الالتزام والعمل بها وفق المطلوب والمراد. 1173د. سعيد شباركتاب )الخراج( أصل في التنظير الفقهي المبكر وتلك مشكلة أصابت جوانب كثيرة من الفقه الإسلامي في حالة جموده وركوده لما عرضت أحكامه منفصلة عن أطرها المرجعية وغاياتها المقصدية، فأخذت وكأنها مساطر وبنود قانونية ليس لها شخصية وكيان. فشخصية وكيان كل حكم إنما يستمدها من شخصيته وكيان النظام العام الذي يؤطره، فإذا انفرد وانفصل عنه أصابه الوهن والضعف. إن هذا الكتاب كان وسيبقى وثيقة في المنهج التنظيري المستوعب الذي حددنا بعضا من أهم ملامحه في المدخل، يعرض وفق نسق تصوري العلاقة الجيدة التي ينبغي أن تربط الحاكم بالعالم والعالم بالحاكم، وتربطهما معا بقضايا الأمة ومصالحها العامة. ويعرض منهجا فيه من الثبات على الأصول ولزومها، ومن الاجتهاد والتجديد والموازنة والترجيح وتحريك العقل لاستئناف النظر مستنيرا في ذلك كله في النوازل الجديدة ما يفيد الباحث، ويمرنه على الاستنباط وفقه الخلاف، بجهود الأمة وعلمائها، وخصوصا التجربة النموذجية التأسيسية الأولى تجربة الصحابة ـ رضوان االله مستندا مهما في هذا البناء النظري والعملي الشامخ. عليهم ـ التي جعلها أبو يوسف ولا نعتقد أننا وفينا هذا الكتاب حقه من حيث الكشف عن كل أبعاده ودلالاته، وحسبنا وفق ما أتيح من زمن أن نثير الانتباه إليه أكثر، ونحفز الباحثين للاشتغال عليه وعلى أمثاله من الكتب في هذا الاتجاه، إحياء لهذا المنهج العام الشامل والمستوعب لقضايا الأمة المختلفة. 1175 « ’ () ... « )واعظ ديني بوزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان( ``` الحمد الله الحكيم في تدبيره وحكمه، العزيز في أمره ونهيه، والصلاة والسلام على رحمته إلى خلقه، وبلاغه عن مكنون علمه، محمد بن عبد االله، وعلى آله وأتباعه وحملة هديه إلى أمته، وعلى من سار على شريعتهم، واقتفى منهجهم إلى يوم عرض الخلق على الخالق جل ذكره. في نظري ـ ونظر كثيرين ـ يعد هذا العصر من العصور الذهبية التي مرت بالفقه الإسلامي، ويعد أيضا من الفرص الغالية التي فتحت للفقه آفاقا أرحب للتنزيل على الواقع، وصياغة حياة وحي تطبيقيا للبشريةالمسلمين وفق مضامين الوحي الكريم، وتقديم نموذ ج متكام ل نظريا  جمعاء، يمكنها أن تأتي إليه وتسلم إليه قياد أمرها؛ وذلك لمعطيات كثيرة ظاهرة، فالفقه اليوم ـ والله الحمد ـ يدرس على أعلى المستويات، وتناقش مسائله في كثير من المؤتمرات والمجامع والملتقيات والمؤسسات العلمية، وعلماؤه يلتقون ويتحاورون، ويردون ويناظرون، ويختلفون ويحاجون، يتوافقون ويتباحثون، ويستفيدون من معطيات العلم المتجددة، ويسبرون الواقع وأحداثه، وتجديدا، تطويرا وهذا يعود بذاكرة الأمة إلى قرونها الأولى، حينما كان هذا شأن الفقه والفقهاء، وابتكارا، وافتراضا لمشكلات مستقبلية، وتقديما للحلول قبل الوقوع. ومن جانب آخر فإنوتوسيعا مرارا في القرون الأخيرة المناهج الضيقة التيالبشرية ـ وعلى رأسها الأمة المسلمة ـ جربت صنعها البشر، فما وجدت في معظم تلك المناهج غير ضيق الدنيا وكدر العيش، وباتت تستغيث الأقدار بحثا عن مخرج، وفي ظل هذا الغرق البطيء الذي تعيشه البشرية، وبحثها عن قشة تتعلق ومنظريه ومنفذيه :لإلقاء حبل الفقه في يدبها، أصبحت الفرصة سانحة الآن أمام فقهاء الإسلام البشرية لإنقاذها به. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1176 قادرا إن تراثنا الفقهي غني وقادر على تلبية متطلبات جميع مراحل التطور البشري، كما كان من قبل. وإن هذا التراث الذي قدر على ابتكار علم الأصول، وعلم تخريج الحديث، ثم علم القواعد الفقهية، وقدر على ابتكار التقنيات والحلول للمسائل الافتراضية التي لم تقع بعد ـ في ذلك العصر المتقدم ـ لقادر الآن على ابتكار طرق جديدة في التعامل مع واقع البشر وأحداثهم المعاصرة، ومن دون تشويه لروح الوحي. وليس أدل على ذلك من النظريات الفقهية التي ظهرت في العصر الحديث، فما إن شعر الفقهاء بأن الأمة بدأت تتأثر بنظريات القوانين الوضعية لجاذبيتها ـ لأنها تنطلق من عصر الناس وواقعهم على ما فيها من نقص وخلل كبيرين ـ حتى هبوا يستمطرون التراث الفقهي ليجدوه سحابا ركاما لا تساوي النظريات القانونية الوضعية في جنبه إلا قطرة. فانطلقوا ينظرون باحثين ومستخرجين، ومستنبطين ومقارنين ومجربين، وبحر الفقه أمامهم متلاطم لا ينضب، ما استخرجوا نظرية إلا وقفزت نظريات جديدة تقول :ها أنا ذ ه، فهل من باحث ودارس؟ وكأنك أمام أمواج، لا تأتي موجة إلا ووراءها مزيد. ونحن نستطيع القول بأن الفقه أثبت أنه قادر على افتراض حلول لمشكلات لم يفكر فيها الإنسان بعد فكيف بالواقع الموجود؛ لأن هذه السعة وهذه القدرة وهذه المرونة وهذه الاستشرافية للمستقبل هي إعجاز من الخالق ـ سبحانه ـ في شرعه، الذي أتمه وأوجب على البشرية السير موجـب غير ممكن، بل ممكن، وممكن للفقه أنعليه، ويستحيل أن يكون الأمر بالوجوب واقع على يلبي الحاجات ويعالج الإشكالات مهما كانت، ومهما عظمت، وفي أي زمان ومكان، فهذا منهج الخالق العظيم، فكيف يمكن أن يقصر عن سعة مخلوقات االله؟! وهذا البحث الذي بين أيدينا هو مقاربة متواضعة، هدفها المساهمة في إثبات ما لتراثنا الفقهي من سعة وقدرة على مواكبة جميع مراحل التطور البشري إلى قيام الساعة، من خلال أنظمة ونظريات محددة ودقيقة، فالبحث يدرس كتابا مرموقا من كتب التراث الفقهي، لفقيه قدير من فقهاء القرن الرابع الهجري، ويحاول البحث استنتاج ما إذا كان ذلك الفقيه ـ وهو في ذلك العصر المبكر ـ قد انطلق في تأليف كتابه وتفريعاته الفقهية من نظام فقهي عام محدد كان يؤمن به ويحمله في رأسه ـ وإن لم يصرح به ـ أم أنه ـ كما يقول الاتجاه الاستشراقي ومن تأثر به في شأن الفقه :إن الفقه الإسلامي عبارة عن جزئيات وفروع لا رابط بينها، وأن العقلية الإسلامية عقلية تجزيئية بسيطة، تهتم بالتفاصيل ولا تهتم بالبناء العام الشامل، وأن النظريات الفقهية المعاصرة هي استنساخ للمنهج القانوني الوضعي، وبالتالي إمكانية القول إن الفقه الإسلامي غير صالح لهذا العصر، وإنه كان منزلا لعصور سابقة فقط، وإنه كان نتاج قرون الانحطاط)، (1وقد انطلقت في سبيل تحقيق هدف البحث المشار إليه من ثلاثة فروض: انظر :هذه التهم الموجهة إلى الفقه في :حلاق، تاريخ النظريات الفقهية، ص.8 - 7وموقع التبصرة )(..)(1 مقال علمي للدكتور محمد الفقيه، بعنوان :النظرية الفقهية. 1177ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية الأول :إن كتاب )الجامع( لابن بركة يعتبر نموذجا للتنظير في أصول الفقه، كون أصول الفقه يمكن أن تعتبر المرحلة الأولى من مراحل تطور النظرية الفقهية).(1 – تنظيرا أيضا في القواعد الفقهية، كون القواعد الفقهية– الثاني :إن كتاب )الجامع( قدم يمكن أن تعد المرحلة الثانية من مراحل النظرية الفقهية. )(2 – الثالث :إن ابن بركة كان ينطلق في بحث مسائل كتابه )الجامع( من نظريات فقهية كلية منظمة كان يحملها في رأسه، وإن كانت مبعثرة في كتابه وغير مذكورة صراحة؛ بسبب أنها لم تكن قد تبلورت بعد في ذلك العصر كعلم محدد. وقد وضعت هذا البحث في مبحثين :الأول :في التعريف بابن بركة ـ قيد الدراسة ـ ومنهجه في كتابه )الجامع(. والثاني :حول كتاب )الجامع( قيد الدراسة ـ والنظرية الفقهية. وقد كان منهجي في البحث هو التتبع والاستقراء؛ لإثبات فروض البحث، مع الاختصار ـ بطبيعة الحال ـ،فقد اكتفيت في كل جزئية بالقليل من الأمثلة؛ بسبب طبيعة هذا البحث، من حيث المساحة البسيطة والوقت المتاحـين له. القصير ٭٭٭ :() ¬ :’ : :’ 1ـ اسـمه ونسـبه وكنيـته :هو عبد االله بن محمد بن بركة السليمي الأزدي. نسب ة إلى سليمة بن مالك بن فهم. وكنيته :أبو محمد، وهي المعروف والمشهور بها من دون سواها عند الإطلاق. واشتهر عند المتأخرين بابن بركة).(3 2ـ ولادتـه :ولد في أواخر القرن الثالث الهجري، ولكن لم تحدد المصادر تاريخ ولادته بالضبط، غير أن بعض الباحثين) (4رجح ببعض القرائن أن يكون تاريخ ولادته ما بين عامي: 296و300هجريين).(5 ) (1انظر :الزحيلي، النظريات الفقهية، ص. 201 ) (2انظر :الزحيلي، المصدر السابق، ص. 201 ) (3المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 38 - 37 ) (4هو :الشيخ زهران بن خميس المسعودي. ) (5انظر :المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 41 - 39 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1178 3ـ نـشأتـه :ولد وعاش في بداية عهده في صحار، وتعلم فيها على يد العلامة أبي مالك الصلاني، ثم انتقل إلى بهلا بعد ذلك في مرحلة متقدمـة من عمره، بينما يرى آخرون عكس ذلك، أي :أنه نشأ أولا في بهلا، ثم سافر بعد ذلك إلى صحار).(1 4ـ شـيـوخـه :عاصر ابن بركة جهابذة علماء المذهب الإباضي في القرنين الثالث والرابع الهجريين، وحرص على نيل حظه من معين كل منهم، وكان من أشهر شيوخه الذين تخرج على أيديهم: العلامة أبو مالك غسان بن محمد بن الخضر الصلاني من علماء مدينة صحار، وهو شيخه كثيرا، ويذكره بصفات الإجلال والإكبار). (2وقد لازم ابن بركةالأول والأشهر، وكان يعتز به – شيخه أبا مالك ملازمة الحريص على الاستفادة والتلقي للعلم، فصحبه في ظعنه وإقامته، وحفظ عنه أكثر مسائل العلم).(3 الإمام سعيد بن عبد االله بن محمد بن محبوب، من علماء صحار أيضا، من بيت علم وفضل، وجده محمد بن محبوب عمدة المذهب الإباضي في عصره، وأبو جده محبوب بن الرحيل – عالم جليل تتلمذ على الإمام المحدث الربيع بن حبيب. بويع الإمام سعيد بالإمامة في القرن دون ابن بركة عنه بعض المسائل الفقهية).(4الرابع الهجري في عصر ابن بركة، وقد أبو مروان سليمان بن محمد بن حبيب، من علماء النصف الأخير من القرن الثالث الهجري ودونها عنه).(5 – وأول القرن الرابع الهجري، وقد توجه إليه ابن بركة ببعض المسائل – أبو يحيى عبد العزيز بن خالد. )(6 – أبو الحسن محمد بن الحسن السعالي، وقد توجه إليه ابن بركة بسؤال. )(7 5ـ تـلامـذتـه :كان ابن بركة يجمع بين العلم الغزير والغنى الواسع، فأسس مدرسة علمية في بلدته بهلا، انضم إلى ركبها جملة من أهل عمان وأهل المغرب، وكان ابن بركة ينفق من ماله على المتعلمين عنده). (8وكان من أهم من تخرج في مدرسته تلك: ) (1منتدى :المنزهون من أهل الحديث ) (..من مقال للباحث :الأخ فهد بن علي السعدي ـ حفظه االله ـ. ) (2بحوث ندوة القواعد الفقهية بين التأصيل والتطبيق، من بحث لخلفان الحارثي، ص. 228 ) (3المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 48 ) (4المصدر السابق، ص. 50 - 48 ) (5المصدر السابق، ص. 50 ) (6المصدر السابق، ص. 51 ) (7المصدر السابق، ص. 51 ) (8بحوث ندوة القواعد الفقهية بين التأصيل والتطبيق، من بحث لخلفان الحارثي، ص. 228 1179ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية أبو الحسن البسيوي، وهو من أشهر تلامذة ابن بركة، وأعظم من حمل عنه فقه المذهب الإباضي، ونقله إلى من بعده. وله آثار علمية غزيرة، مثل كتابيه )الجامع(، و)المختصر( – الذي اختصر فيه جامعه، و)سبوغ النعم().(1 أبو عبد االله محمد بن زاهر، وقد توجه بمسائل لابن بركة).(2– – أحمد بن محمد بن خالد، وكان قاضيا. )(3 6ـ مكانته العلمية :كان عالما فقيها، ومحققا أصوليا، صلبا قوي العارضة، لا يتنازل عن رأيه موسرا، ينفق على مدرسته من مالهإذا كان لديه الدليل، وكان ذا رؤية سياسية خاصة، وكان غنيا الخاص، وقد بنى العديد من المساجد، وكانت له أوقاف خيرية، ما زالت باقية إلى الآن. وكان وم حصها عالما محققا، جمع المعقول والمنقول، اطلع على المذاهب الإسلامية، وأقوال علمائها، استقل تمحيصا، وكان أديبا واسع المعارف اللغوية، مما مهد له تمكنه في علم الأصول، وله آراء بها من بين علماء مذهبه. وأثنى عليه الكثير من العلماء؛ كالشيخ الأصم) (4الذي وصفه بأنه صاحب الحجج البليغة. وبات فضله على من جاء بعده واضحا؛ إذ لا يكاد مؤلف يخلو من نصوص من مؤلفـات ابن بركة أو فتاواه). (5وقد امتاز بالشجاعة والجرأة عند مناقشة الأقوال، ويلتزم بقدر كبير من الإجلال والتقدير لعلماء مذهبه، ولكنه لا يجد حرجا في الخروج عن رأيهم إذا وجد الحجة والدليل في قول آخر).(6 كنوزا علمية عظيمة في حجمها وفي قيمتها العلمية،7ـ آثاره العلمية :ترك الإمام ابن بركة ومن أهمها: كتاب )الجامع( وهو مطبوع في جزأين، ويعد من الكتب القيمة في الفقه وأصوله وقواعده، وهو من بواكير الأعمال الأصولية في الإسلام. – – كتاب )المبتدأ(، في التوحيد. )(7 – )رسالة التعارف(، وهي رسالة صغيرة تناول فيها العرف، وكانت جوابا لسؤال وصله. )(8 ) (1المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 52 ) (2المصدر السابق، ص. 55 ) (3المصدر السابق، ص. 55 ) (4هو الشيخ أبو الحسن البسيوي، من تلاميذ الإمام ابن بركة. ) (5منتدى :المنزهون من أهل الحديث ) (..من مقال للباحث :الأخ فهد بن علي السعدي ـ حفظه االله ـ. ) (6بحوث ندوة القواعد الفقهية بين التأصيل والتطبيق، من بحث لخلفان الحارثي، ص. 230 ) (7المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 61 ) (8المصدر السابق، ص. 62 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1180 كتاب )التقييد(، وقد ألفه مما حفظه وسأله شيخه أبا مالك).(1– شرح جامع ابن جعفر).(2– 8ـ وفـاته :لم تحدد المصادر سنة وفاته على وجه الضبط، غير أن بعض الباحثين المعاصرين) (3رجح بسبب بعض القرائن أن تكون وفاته ما بين عامي362 :هـ و363هـ).(4 ¬ () :» 1ـ التعريف بكتاب )الجامع(: يعتبر كتاب )الجامع( من أهم كتب وآثار الإمام ابن بركة، سواء من حيث الحجم، أو من حيث القيمة العلمية، وهو كتاب في الفقه وأصوله، هدف منه مؤلفه ـ كما يظهر في بداية الكتاب ـ إلى تزويد الفقهاء بالأصول والقواعد والفروع التي تعينهم على الاستنباط الصحيح للأحكام، وتعينهم على إنتاج واقع فقهي سليم. ويعتبر كتاب )الجامع( من أمهات الفقه الإباضي، وهو من أول ما ألف في أصول الفقه لدى الإباضية. وهو مطبوع في مجلدين، بتحقيق من عيسى يحيى الباروني. والجامع مشهور أيضا بـ »جامع ابن بركة«، ومشهور بـاسم »الكتاب« كذلك. 2ـ منهج ابن بركة في كتابه )الجامع(: لقد تميز منهج ابن بركة في كتابه )الجامع( بعدة مزايا قل أن نجدها في كتب أخرى، ويمكن لنا أن نبرز أهم تلك المزايا في النقاط الآتية: جعل الباب الأول من كتابه في أصول الفقه، حيث ناقش أسس علم الأصول، من حيث الأدلة الشرعية، وطرق الاستنباط وقواعده، ومناقشة الاجتهاد والتقليد، ومختلف مسائل علم – الأصول. والسنة، والإجماع، والقياس، فإن لم تجده يعتمد على الأدلة الشرعية :القرآن الكريم، دليلا اجتهد رأيه، وأبدى وجه نظره في المسألة.يجد – اعتمد أسلوب الفقه المقارن، فقد كان يورد أقوال غيره من علماء مذهبه، ومن علماء المذاهب الإسلامية الأخرى، ويناقش أدلتهم وآراءهم وطرق استدلالاتهم. – العمانيون، ص. 136 ) (1السعدي، ) (2المصدر السابق، ص. 136 ) (3هو :الشيخ زهران المسعودي. ) (4انظر :المسعودي، الإمام ابن بركة السليمي البهلوي، ص. 47 - 42 1181ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية اعتمد أسلوب الاختصار والتبسيط في غالب مسائل كتابه، ولم يستخدم الشروح المطولة، والتفريعات الكثيرة. – – ينطلق من القواعد الفقهية في تفريعاته، وكان يذكر القاعدة الفقهية صراحة في بعض الأحيان. – لم يرتب أبواب الكتاب ومسائله ـ كعادة فقهاء ذلك العصر ـ،بل كان يورد المسألة كلما عنت له. – استخدم أسلوب المناقشة العقلية والمنطقية في دراسة الآراء، واستخدم أسلوب إلزام المخالف بما ألزم به نفسه. – كان يحرص على إيراد مسائل وآراء علماء مذهبه، وتأييدها إذا رأى الحجة في صفها، ومناقشتها إذا لم يقتنع بصوابها. ويهتم بإيراد أقوال أشياخه وعلماء المذهب السابقين. – يوجد تكرار لبعض المسائل في عدة مواضع. – الاهتمام باللغة العربية، والاعتماد عليها في الاستدلالات. ٭٭٭ « ’ () :» النظرية :مشتقة من النظر، وهو في اللغة تأمل الشيء بالعين. والنظري هو الذي يتوقف حصوله على نظر وكسب، كتصور النفس والعقل والتصديق بأن العالم حادث. والنظرية» :عبارة عن طائفة من الآراء تفسر بها بعض الوقائع العلمية أو الفنية«).(1 وتعني النظرية في الدراسات الإنسانية التصورات أو الفروض التي توضح الظواهر الاجتماعية والإعلامية، والتي تأثرت بالتجارب والأحداث والمذاهب الفكرية والبحوث العلمية التطبيقية).(2 والنظرية :عبارة عن مجموعة من المفاهيم والتعريفات والافتراضات التي تعطينا نظرة منظمة لظاهرة ما عن طريق تحديد العلاقات المختلفة بين المتغيرات الخاصة بتلك الظاهرة، بهدف مستقبلا).(3 تفسير تلك الظاهرة والتنبؤ بها ) (1السدلان، القواعد الفقهية الكبرى، ص. 15 ) (2موقع موسوعة ويكيبيديا. ) (3موقع موسوعة ويكيبيديا. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1182 فمثلا الحقيقة هي أن الأجسام تسقط إلى مركزوالنظرية والحقيقة ليستا شيئين متضادين. الكرة الأرضية، والنظرية هي التي تشرح سبب هذا السقوط، وهي التي تسمى الجاذبية).(1 والنظرية هي بناء فرضي استنباطي يعكس رؤية العالم حول قضية متنازع حولها، كما أنها تقابل المعرفة الجزئية على اعتبار أن النظرية تركيب كلي يسعى إلى تفسير عدد من الظواهر).(2 ومن خلال ما سبق فإن النظرية هي :تصور في النفس والعقل، نظرة منظمة، المفاهيم مستقبلا. وهذه كلها ملامح ممكنة للنظرية الفقهيةوالتعريفات، تركيب كلي، تفسر الوقائع، وتتنبأ بها أيضا. فمن خلال ذلك يمكننا القول بأن النظرية الفقهية هي :بناء كلي عام منظم، يقوم بتقديم التصورات والمفاهيم الفقهية التي تفسر وتعالج واقع البشر وفق مضامين الوحي الرباني. ومثال ذلك الإمساك في نهار رمضان واقعة، ويفسر ذلك الإمساك وهدفه وطبيعته وحكمه النظر الفقهي. وبناء على هذا المفهوم العام للنظرية الفقهية، فإن أصول الفقه وقواعده داخلة في ذلك البناء الكلي العام المنتظم الذي يفسر الوقائع الفقهية ويوجد لها حلو لا. ومن جانب آخر فإن النظريات الفقهية المعاصرة تعتبر نفسها مرحلة ثالثة بعد مرحلتي أصول الفقه والقواعد الفقهية، وتعتمد عليهما في بنائها. وعليه فإننا نستطيع القول بأن البناء الكلي العام للنظرية الفقهية يتكون من أربعة أجزاء: الجزء الأول :الجزئيات والمسائل الفقهية، وهي القاعدة الأساسية التي بنيت عليها المراحل الثلاث اللاحقة )أصول الفقه، والقواعد الفقهية، والنظريات الفقهية(، وتوجهت إلى تنظيمها. وتظهر أهمية الجزئيات الفقهية في بناء نظرية الفقه من ناحية أن هذه الجزئيات هي المحك الذي تتنزل عليه النظرية وبالتالي إثبات صحة أجزائها، وتقدم تلك الجزئيات الأمثلة التي توضح النظرية وتدعم أجزاءها. الجزء الثاني :علم أصول الفقه، وهو في حد ذاته علم نظري تجريدي، هدفه بناء تصور عام متناسق حول كيفية استنباط الحكم الشرعي من دليله وتنزيله على الجزئية الفقهية. الجزء الثالث :علم القواعد الفقهية، وهو أيضا في حد ذاته علم نظري تجريدي، هدفه بناء تصور عام حول حكم أغلبي ينطبق على زمرة من الجزئيات الفقهية التي ترتبط مع بعضها في جانب فقهي مشترك لمعرفة أحكامها).(3 القسم الرابع :النظريات الفقهية، وهي أيضا في حد ذاتها علم نظري مجرد، هدفه بناء مفهوم عام حول مجموعة من القضايا التي تجمعها علاقات خاصة، أو تجمعها أركان وشروط مشتركة. ) (1موقع موسوعة ويكيبيديا. ) (2موقع مدارس ).(.. ) (3السدلان، القواعد الفقهية الكبرى، ص. 13 1183ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية وفي هذا المبحث ـ وفي سبيل تحقيق فروض البحث الثلاثة المشار إليها في المقدمة ـ سنتناول الأجزاء الأربعة لنظرية الفقه بالدراسة الموجزة؛ لنتوصل إلى بناء تصور عام حول نظرية الفقه في كتاب الجامع لابن بركة، وعلاقة هذا الكتاب بالتنظير والنظرية الفقهية. وسنتناول من الأجزاء الأربعة المذكورة ثلاثة بالدراسة، وهي :أصول الفقه، والقواعد الفقهية، والنظريات الفقهية، أما الجزء الرابع ـ وهو الجزئيات الفقهية ـ فإنه سيكون مضمنا في الثلاث الأخر. ¬ » « () :’ توجد إشارات إلى أن بدايات ظهور التنظير لأصول الفقه كانت في القرن الثاني الهجري، كبدايات تأسيسية بسيطة على يد الإمام الشافعي في كتابه الرسالة)، (1غير أن بعض الباحثين المعاصرين أشاروا إلى أن التنظير لأصول الفقه قد أبصر النور لأول مرة في أواخر القرن الثالث الهجري)، (2وليس في عصر الشافعي كما يـتصور، حيث إن رسالة الشافعي لم تقدم أسس وضروريات علم الأصول كما عرف في ما بعد). (3ولكن بعد ذلك ـ وبالتحديد في القرن الرابع الهجري ـ بدأت تتبلور النظرية الفقهية الأصولية، حيث بدأت تظهر العديد من الأعمال الكاملة لأصول الفقه للمرة الأولى في هذا القرن، وهي أعمال تناولت مع علم الأصول على أنه منهجية شاملة ومنظمة عضويا). (4غير أن هذا لا يعني أن حقيقة أصول الفقه كانت غائبة عن أذهان الفقهاء لـما يتم التنظير لها بعد. الأوائل، بل كانت موجودة، إلا أنها من خلال ما سبق ـ وبدراستنا التي ستأتي حول كتاب »الجامع« يتبين لنا أن الإمام ابن بركة وهو في النصف الأول من القرن الرابع الهجري كان من المنظرين الأوائل لعلم أصول الفقه بمنهجيته المعروفة وأسسه المعتمدة، وقد ظهر ذلك واضحا في كتابه »الجامع« محل البحث ـ بداية ومرورا بأجزاء علم أصول الفقه التي تناولها في أول كتابه،من هدفه الصريح من تأليف الكتاب، وانتهاء بمنهجه في الاستدلال ودراسة المسائل الفقهية الفرعية. 1ـ موقف ابن بركة من التنظير الفقهي الأصولي من خلال هدف تأليفه كتابه )الجامع(: من ناحية الهدف من تأليف كتاب )الجامع( فإننا نجد ابن بركة يصرح بهدفه من تأليفه في أول كتابه، وهو تقديم علم الأصول وقواعده للمتفقه ليبني عليه نظره واستدلالاته، وينطلق منه في ) (1انظر :الخادمي، تعليم علم أصول الفقه، ص.45وحلاق، تاريخ النظريات الفقهية، ص43و. 53 ) (2حلاق، تاريخ النظريات الفقهية، ص. 54 ) (3المصدر السابق نفسه. ) (4المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1184 بناء الفقه. يقول في الباب الأول» :ثم نبدأ بذكر الأخبار المروية عن النبي ژ التي تتعلق بها أحكام الشريعة ـ وإن كان الفقهاء قد اختلفوا في تأويلها وتنازعوا في صحة الحكم بها ـ ؛ لأنها قواعد الفقه وأصول دين الشريعة، لحاجة المتفقه إلى ذلك، وقلة استغنائه عن النظر فيه، يتعرف أصول الفقه وأمهاته، ليكونوالاعتبار في معانيه، فالواجب عليه إذا أراد علم الفقه أن بناؤه على أصول صحيحة، ليجعل كل حكم في موضعه ويجريه على سننه، ويستدل على ذلك دليلا والدليل علة، والحجة علة،بالدلالة الصحيحة، والاحتجاجات الواضحة، وأن لا يسمي العلة وليفرق بين معاني ذلك، ليعلم افتراق حكم المفترق، واتفاق المتفق؛ لأني رأيت العوام من متفقهي أصحابنا ربما ذهب عليهم كثير من معرفة ما ذكرنا، وتكلم عند النظر ومحاجة الخصوم بما ينكره الخواص منهم وأهل المعرفة بذلك؛ لأنهم ربما وضعوا اللفظة في غير موضعها، ونقلوا الحجة على غير جهتها، واستعملوها في غير أماكنها. واالله نسأل أن يوفقنا وإياهم لما يقربنا إليه، ونحن نذكر بعد هذا في كتابنا هذا من هذه المعاني، ونبين من ذلك ما ير غب إلى االله في توفيقه لنا ومعونته على ذلك«).(1 من خلال هذا الهدف الذي ذكره ابن بركة من تأليف كتابه يظهر لنا قصده الصريح إلى التنظير الأصولي في كتابه الجامع، وأن )الجامع( سيكون في النظرية الفقهية الأصولية. وبالإضافة إلى ذلك فإنك تجد في معرض ذكر هدفه ـ الذي أوردناه ـ من تأليف )الجامع( إشارات إلى أهم أجزاء النظرية الأصولية، ومنها الإشارة إلى الأدلة الشرعية الأصلية، وإشارة أخرى إلى أن هناك طرقا وقواعد للاستنباط والاستدلال، وإشارة ثالثة إلى أن هناك شروطا للمجتهد. ففي إشارته للأدلة الشرعية الأصلية ومنها :السنة تلاحظ أنه قال» :ثم نبدأ بذكر الأخبار المروية عن النبي ژ التي تتعلق بها أحكام الشريعة ـ وإن كان الفقهاء قد اختلفوا في تأويلها وتنازعوا في صحة الحكم بها ـ؛ لأنها قواعد الفقه وأصول دين الشريعة«. وفي الإشارة إلى أن هناك طرقا للاستنباط والاستدلال لاحظ قوله» :ليجعل كل حكم في موضعه ويجريه على سننه، ويستدل على ذلك بالدلالة الصحيحة، والاحتجاجات الواضحة، دليلا، والدليل علة، والحجة علة، وليفرق بين معاني ذلك، ليعلم افتراق حكموألا يسمي العلة المفترق، واتفاق المتفق؛ لأني رأيت العوام من متفقهي أصحابنا ربما ذهب عليهم كثير من معرفة ما ذكرنا، وتكلم عند النظر ومحاجة الخصوم بما ينكره الخواص منهم وأهل المعرفة بذلك؛ لأنهم ربما وضعوا اللفظة في غير موضعها، ونقلوا الحجة على غير جهتها، واستعملوها في غير أماكنها«. ) (1ابن بركة، الجامع.15 - 14/1، 1185ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية أما في مجال الإشارة إلى أن الاجتهاد له شروط ومواصفات فقد قال كما ترى» :فالواجب عليه إذا أراد علم الفقه أن يتعرف أصول الفقه وأمهاته، ليكون بناؤه على أصول صحيحة« أي :لا بد من إلمام الفقيه بأصول الفقه وطرق الاستنباط، وقال» :ليجعل كل حكم في موضعه ويجريه على سننه« إلى أن قال» :ليعلم افتراق حكم المفترق، واتفاق المتفق« أي :لا بد له أن يلم بسنن الفقه، وهي القواعد الفقهية، أو ما كان يعرف في تلك الفترة بالفروق. إذا نجد أن كتاب )الجامع( ينطلق من أول أبوابه في التنظير الفقهي الأصولي، وبدعوة واضحة للفقهاء إلى إجادة النظرية الفقهية الأصولية )أصول الفقه وقواعده(، التي من خلالها يستطيعون إنتاج الأحكام الفقهية السليمة المتكاملة، التي تتجاوب مع روح الوحي، وتستجيب لحاجات الناس وتغير ظروفهم. قال » :ليكون بناؤه على أصول صحيحة«. 2ـ النظرية الفقهية الأصولية في كتاب )الجامع(: في الأبواب الأولى من كتاب الجامع نجد ابن بركة يرسم لنا بوضوح مشهد نظريته الفقهية الأصولية، فهو قد استوعب ـ تقريبا ـ معظم أسس وضروريات علم الأصول. حيث ذكر أقسام الخطاب التكليفي، ودرس الأدلة الشرعية الأصلية، والأدلة الشرعية التبعية، وطرق الاستنباط وقواعده، والاجتهاد والتقليد. ففي جانب أقسام الخطاب التكليفي اعتبر ابن بركة أن أقسام الخطاب خمسة أقسام ـ وهي الأقسام المعروفة ـ:الواجب والحرام والإباحة والندب والكراهة. قال» :فإذا ورد الخطاب معرى من القرائن والمقيدات والمقدمات، فهو أمر ـ أي واجب ـ ونهي ـ أي محرم ـ،واللفظة قد ترد مقرونة بقرينة أو صلة أو بمقدمة، فتدل على التخيير ـ أي الإباحة ـ أو الندب«). (1وعبر عن الكراهة في كثير من تفريعاته الفقهية، ومن ذلك الحكم بكراهة شرب النبيذ من الأديم ـ مع وجود الدليل لديه بإباحته ـ تنزيها للمؤمنين، قال» :وكذلك قولنا في النبيذ، فإن كان حلا لا فإننا ننهى عنه لأن ويقل من هيبته، ولما يحدث معه من السكر«). (2وقال بكراهة القبلة للصائم:شربه ينقص من شاربه »وأكره القبلة للصائم؛ لأنها من دواعي الوطء«).(3 والسنة النبوية، والإجماع وفي جانب الأدلة الشرعية الأصلية اعتبر ابن بركة القرآن الكريم والقياس هي :الأصول الأربعة الرئيسة التي تستنبط منها الأحكام الشرعية. ) (1ابن بركة، الجامع.89/1، ) (2المصدر السابق.546/2، ) (3المصدر السابق.35/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1186 والسنة والإجماعقال» :جوزوا التقليد، والتقليد لا يجوز عند دخول الدليل الصحيح من الكتاب أو حجة العقل، وإنما يجب التقليد في حال يعدم فيها المقلد صحة الاستدلال من الجهات التي ذكرناها«).(1 معتبرا إياه مصدر وقد تناول ابن بركة تلك الأصول الأربعة بالدراسة. فقد درس القرآن الكريم استنباط الأحكام الفقهية الأول الذي لا يعروه التحريف ولا التبديل ولا النقص ولا الزيادة ولا العجز ولا الخلل، مبينا فضل القرآن، وإعجازه اللغوي، وسلامته من الزيادة والنقصان، وأنواع خطابه من ناحية الإجمال والتفصيل، والتشابه والإحكام، والإباحة والحظر والوجوب والنهي، والناسخ والمنسوخ، والخصوص والعموم، والإطلاق والتقييد، والتعريض والإفصاح، وهكذا. قال: »باب الرد على من يدعي الزيادة والنقصان في القرآن :أما الذي يدل على إبطال قول من يدعي فيه الزيادة والنقصان، وأن النبي ژ لم يجمعه حتى جمعه أصحابه بعده فهو كتاب االله الذي لا يحتاج معه إلى غيره، قال االله ـ جل ذكره ـ ❁ ` _ ﴿ : ] ﴾ فصلت.(2)«[42، 41 : كما تناول السنة النبوية ـ المصدر الثاني للتشريع لديه ـ بالدراسة، مبينا مكانة السنة وأنها مصدر تشريعي قائم بنفسه، وأقسامها من حيث درجة الإسناد، ومن حيث الحجية في الدلالة. قال: »باب في الأخبار المروية عن النبي ژ،وهي التي تتعلق الأحكام بها«). (3وقال مبينا أقسام السنة من حيث الإسناد والمتن» :ويختلف الفقهاء في معانيها وتنازع الحكم فيها، فمنها أخبار المراسيل، وأخبار المقاطيع، والأخبار الموقوفة، وأخبار المتن، وخبر الصحيفة، والخبر الزائد على الخبر الناقص، والخبر المتعارض لغيره من الأخبار«).(4 كذلك تناول المصدر الثالث للأحكام لديه وهو الإجماع ـ وإن لم يفرد له بابا خاصا ـ، ودليلا. قال عند الحديث عن تحريم كل أجزاء الخنزير بما فيها شحمه في معرضواعتبره حجة رده على الاعتراض بأن التحريم في الآية كان للحم وليس للشحم، قال» :قيل له :إن االله ـ تبارك حرم شحم الخنزير وغيره من وجوه :أحدهما :الإجماع، وكفى به حجة«). (5وقال في موضعوتعالى ـ آخر» :والإجماع منعنا من القياس، إذ لا حظ للقياس مع التوقيف«).(6 ) (1ابن بركة، الجامع.543/1، ) (2المصدر السابق.58/1، ) (3المصدر السابق.16/1، ) (4المصدر السابق.16/1، ) (5المصدر السابق.143/1، ) (6المصدر السابق.122/1، 1187ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية ولم يغفل ابن بركة الأصل الشرعي الرابع وهو القياس، فقد تناوله بالدراسة أيضا وبين شروطه فقال» :القياس لا يجوز إلا على علة، ولا يجوز أن يقاس إلا على معلول«)، (1والقياس لا يكون إلا على أصل، قال» :والقياس لا يصح إلا على أصل متفق عليه«)، (2وقال» :ولما كانت سنة أجمع الناس على قبولها والعمل بها، وجب القياس عليها«. كما ب ين ضروب القياس، وبعض مسائله).(3 أما في مجال الأدلة الشرعية التبعية كالاستصحاب والمصالح المرسلة وقول الصحابي، فإننا نجد ابن بركة قد تناولها أيضا في جامعه، وقرر أنها أدلة معتبرة لديه، ومن الأمثلة على ذلك: قال عن قول الصحابي» :لأن الصحابة هم الحجة التامة، ألا ترى أن االله ـ تعالى ـ جعل شهادتهم على الناس كشهادة الرسول عليهم«. إلى أن قال» :فلا يجوز وقوع الخطأ في شهادتهم – إذا كانت شهادتهم كشهادة الرسول ژ «).(4 وفي الاستصحاب :تجده يوجب الطهارة على من تيقن أنه أحدث، ثم شك أنه قد تطهر، فإنه باق على تنجسه، استصحابا للأصل، وهو اليقين بأنه محدث).(5 – وفي المصالح المرسلة :قوله بجواز عدم فداء الأسير المسلم إذا كان ذلك يأتي على أموال الدولة المسلمة ويضعها في مقام ضعف. قال» :فإن قال :أرأيت إن كان بعض المسلمين في يد – عدو، وقد أسره وطلب فداء عليه، كان على المسلمين تخليصه بشيء من مالهم؟ قيل له :على الإمام أن يخلصه من بيت المال، فإن لم يكن إماما فعلى المسلمين تخليصه، إلا أن يكون المال الذي يطلبه إذا دفعوه إليهم أضعفهم، وقوى العدو به على جميعهم، أو ضعفوا به عن ضررا منه عليهم، فحينئذ لا يدفعون إليه شيئا، ولا يلزمهم، لأن قتل واحدعدوهم، فهو أشد أيسر على المسلمين من جميعهم، أو ذهاب الحق من أيديهم«). (6كما أجاز عمل المسلم مع أهل الذمة إذا احتاج لذلك العمل لإعزاز نفسه وعياله عن الفقر ومسألة الناس).(7 أما في مجال طرق الاستنباط وقواعده والاستدلال :فإننا نجد ابن بركة قد أولاها دراسته، حيث تناول العموم والتخصيص، والإطلاق والتقييد، والناسخ والمنسوخ، والتعارض والترجيح، وهكذا. ومن أمثلة ذلك: ) (1ابن بركة، الجامع.140/1، ) (2المصدر السابق.111/1، ) (3المصدر السابق 142 - 140/1، و. 155/1 ) (4المصدر السابق.22/1، ) (5المصدر السابق.258/1، ) (6المصدر السابق.195/1، ) (7المصدر السابق.203/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1188 تقريره لقاعدة العموم والتخصيص، والتفسير والإجمال، فقد قال في أحد المواضع» :فالخاص يعترض على العام، ولا يعترض العام على الخاص، وكذلك الخبر المفسر يقضي على المجمل، – ولا يقضي المجمل على المفسر«).(1 تقريره لقاعدة التعارض والترجيح، فقد قال» :وأما الأخبار المتعارضة، فمثل ذلك أن يروى المتقدمعن النبي ژ خبر بإباحة شيء، ويروى خبر آخر فيحظر ذلك، فيوقفا جميعا، وينظر – منهما من المتأخر بالتأريخ، ليعلم الناسخ من المنسوخ«).(2 تقريره لقاعدة الإثبات والنفي إذا وردا على الفعل الواحد، فقد قال» :وإذا ورد خبران أحدهما ينفي الفعل والآخر يوجب إثباته، كان الإثبات أولى إذا لم يعلم المتقدم منهما من المتأخر، – ولا الناسخ من المنسوخ«).(3 والسنة بالسنة، تقريره لمبدأ النسخ، وأن النسخ يقع في القرآن، كما يمكن أن ينسخ القرآن بالقرآن، فقد قال في أحد المواضع» :وسنذكر من الناسخ والمنسوخ ما يكون فيه دلالة على – معرفة الناسخ الذي يجب العمل به، والإيمان بالمنسوخ الذي نهينا عن العمل به بعد نسخه«).(4 وقال في موضع آخر» :والنسخ لا يقع إلا في الأمر والنهي، ولا يجوز ذلك في الخبر«). (5وقال: »وأما من زعم أن السنة تنسخ القرآن والقرآن لا ينسخ السنة، فإن من الحجة عليه أن رسول االله ژ لم يزل يصلي إلى بيت المقدس بغير قرآن نزل، ثم إن االله نسخ ذلك بقرآن أنزله، وحول القبلة إلى الكعبة«).(6 وفي سياق التنظير الفقهي الأصولي الذي سار عليه ابن بركة في كتابه »الجامع« نجده قد تناول مسائل متصلة بالأصول الفقهية ـ التي هي روح التنظير الفقهي في العصور الإسلامية الأولى ـ مثل الاجتهاد والتقليد، ففي هذا الجانب نجده احتفى بالاجتهاد، واستعمله مع عدم وجود النص أو الإجماع، فقد قال في أحد المواضع» :وقد روي أن النبي ژ قاس واجتهد في بعض الحوادث«)،(7 وقال في موضع آخر» :ولو كان القرآن كله محكما لا يحتمل التأويل، ولا يمكن الاختلاف فيه، لسقطت المحنة فيه، وتبلدت العقول، وبطل التفاضل والاجتهاد في السبق إلى الفضل، واستوت ) (1ابن بركة، الجامع.18/1، ) (2المصدر السابق.18/1، ) (3المصدر السابق.20/1، ) (4المصدر السابق.28/1، ) (5المصدر السابق.42/1، ) (6المصدر السابق.48 - 47/1، ) (7المصدر السابق.112/1، 1189ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية المنازل، واالله يتعالى أن يفعل ما هذا سبيله، بل الواجب في حكمته ورحمته ما صنع وقدر فيه، إذ جعل بعضه محكما ليكون أصلا يرجع إليه، وبعضه متشابها يحتاج فيه إلى الاستخراج والاستنباط، ورده إلى المحكم وإعمال العقول والفكر، ليستحق بذلك الثواب الذي هو العوض«)، (1ومثال والسنة حكمان كل واحداستعماله للاجتهاد قوله في أحد المواضع» :والنظر يوجب أن القرآن منهما بالآخر«).(2 ولعلنا نلمح إشارته إلى أن المجتهد له شروط ومواصفات، فقد قال في موضع» :فالواجب عليه إذا أراد علم الفقه أن يتعرف أصول الفقه وأمهاته، ليكون بناؤه على أصول صحيحة، ليجعل كل حكم في موضعه ويجريه على سننه، ويستدل على ذلك بالدلالة الصحيحة، دليلا، والدليل علة، والحجة علة، وليفرق بينوالاحتجاجات الواضحة، وأن لا يسمي العلة معاني ذلك، ليعلم افتراق حكم المفترق، واتفاق المتفق؛ لأني رأيت العوام من متفقهي أصحابنا ربما ذهب عليهم كثير من معرفة ما ذكرنا«)، (3وقال في موضع آخر» :ففي هذا دليل على أنه أهلا لذلك، ونحنعذرا، واالله أعلم. ولعل المفتي لم يكن لم يجعل للمستفتي والمستفتى له محمودا، وهو تقليد تقليدا نعوذ باالله من غلبة الأهواء«). (4كما أنه تناول التقليد وبين أن هنالك مذموم. قال في أحد تقليد الصحابة، وتقليد العامي للعالم المجتهد، وفي المقابل هناك المواضع عن بعض صور التقليد المحمود» :تقليد الصحابة جائز في باب الأحكام وما كان والاتـباع لهم... وكذلك تقليدطريقه طريق السمع«)، (5وقال» :ويجوز للعامة تقليد العلماء أهلا للتقليد، الجاهل لمن لا يتهم في الدين«.وذم في مواضع أخرى التقليد لمن هو ليس )(6 وعقد بابا بعنوان :باب في ذم التقليد، أورد فيه الآيات القرآنية التي تنعى التقليد الأعمى بغير أهلا لذلك، ونحن نعوذ باالله من غلبةهدى، وكان من ذلك قوله» :ولعل المفتي لم يكن الأهواء، ومسامحة الآراء، وتقليد الآباء«).(7 ومستعملا وفي السياق التنظيري ذاته تجده منتبها أيضا لمقاصد الشريعة، منبها عليها، لها في تفريعاته الفقهية، وهـي الضـروريات، والحاجيات، والتحسينيات. ومن الأمثلة على ذلك: ) (1ابن بركة، الجامع.57 - 56/1، ) (2المصدر السابق.44/1، ) (3المصدر السابق.14/1، ) (4المصدر السابق.25/1، ) (5المصدر السابق.22/1، ) (6المصدر السابق.23/1، ) (7المصدر السابق.25/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1190 ٭ الضرورات الخمس: ـ في حفظ الدين :يرى بأن فداء الأسير المسلم إذا كان يأتي على بيت مال المسلمين ويضعهم في مقام الضعف، فإنه ليس للمسلمين دفع الفداء، حتى يحفظوا الحق في أيدي المسلمين، والحق هو الإسلام، قال» :فإن قال :أرأيت إن كان بعض المسلمين في يد عدو، وقد أسره وطلب فداء عليه، كان على المسلمين تخليصه بشيء من مالهم؟ قيل له :على الإمام أن يخلصه من بيت المال، فإن لم يكن إماما فعلى المسلمين تخليصه، إلا أن يكون المال الذي يطلبه إذا دفعوه إليهم ضررا منه عليهم، فحينئذ أضعفهم، وقوى العدو به على جميعهم، أو ضعفوا به عن عدوهم، فهو أشد لا يدفعون إليه شيئا، ولا يلزمهم؛ لأن قتل واحد أيسر على المسلمين من جميعهم، أو ذهاب الحق من أيديهم«). (1وقال» :على المسلمين أن يأمروا بالمعروف وينهوا عن المنكر إذا رجوا القدرة على ذلك بأنفسهم وسلاحهم ودوابهم«).(2 ـ حفظ النفس :يرى أن على مسلم يكون عند الملك الجبار أو الكافر، فطلب الجبار أو الكافر من المسلم أن يقول كلمة الكفر، وغلب على ظن المسلم أن الكافر المتسلط سيقتله إن لم يقلها، قال» :فإن له أن يظهر له ما أراد منه بلسانه، ويكره ذلك بقلبه، وكذلك إن خاف منه أن يضربه الضرب الشديد الذي يؤدي إلى تلف نفسه«). (3وقال في موضع آخر» :إن االله أوجب عليه أن تكون نفسه أبر عنده من ماله، وأن ينفق ماله في صلاح نفسه، فلا صلاح لنفسه أكثر ولا أولى من أن يفدي نفسه من القتل«).(4 كثيرا، وتقرير قاعدة »ما قليلا أو ـ حفظ العقل :قال بتحريم الشراب المسكر، سواء أكان أسكر كثيره فقليله حرام«، ومن ذلك قوله بحرمة النبيذ ـ إلا ما كان في الأديم ـ،وردوده على من واحدا). (5وبجانب قوله بجواز شرب النبيذ إذا كانواحدا قال بإباحته ومناقشة استدلالاتهم ونقضها وتطهيرا للمؤمن حتى لا ينقص من في الأديم فقط ـ أي جلد الماعز ـ إلا أنه نهى عن شربه تنزيها قدره)، (6والقدر والمنزلة مرتبط أكثر ما يكون بالعقل، فبقدر سمو العقل تسمو المنزلة. وقال في موضع» :وكذلك قولنا في النبيذ، فإن كان حلا لا فإننا ننهى عنه لأن شربه ينقص من شاربه ويقل من هيبته، ولما ]قد[ يحدث معه من السكر«).(7 ) (1ابن بركة، الجامع.195/1، ) (2المصدر السابق.195/1، ) (3المصدر السابق.190 - 189/1، ) (4المصدر السابق.194/1، ) (5المصدر السابق. 548 - 534/2 ) (6المصدر السابق.545/2، ) (7المصدر السابق.546/2، 1191ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية ـ حفظ النسل والنسب والعرض :قال ببطلان اشتراط تملك الولاء والنسب في صفقة البيع، قال: »والذي عندي ـ واالله أعلم ـ أن خبر بريرة كان شرطه غير جائز؛ لأنه اشترط ما لا يجوز تملكه، وهو الولاء الذي جعله النبي ژ كالنسب«، (1).فيرى أن النسب أقدس من التلاعب به في صفقات البيع والشراء. كما قال بعدم جواز زواج الرجل بامرأة زنا بها أو نظر إلى فرجها مستمتعا بذلك؛ حفاظا على الأعراض من الهتك والأنساب من الاختلاط، وأنكر على من أباح زواج الزاني بمزنيته، أو زواج الرجل بمن نظر إلى فرجها استمتاعا وشهوة). (2وقال» :النساء محرمات الفروج إلا بما أحلهن االله تعالى من نكاح أو ملك يمين«). (3وقال كذلك بتحريم بيع لبن النساء في الأسواق محلوبا؛ لاشتراك الأطفال فيه، واشتراكهم في الأنساب، حيث يتفرقون فلا يعرف النسب، فتكثر الشبهة في النكاح).(4 ـ حفظ المال :قال عن المسلم الذي أجبره الجبار أو الكافر المتسلط على قول كلمة الكفر وإلا أخذ ماله» :فإن قال قائل :فإن خاف أن يأخذ ماله، أو كان من عادة الكافر ذلك أو الجبار، هل له أن يقول ذلك؛ ليخلص ماله عنده ويسلم به؟ قيل له :إن كان ما يأخذه من ماله يؤديه إلى هلاكه وهلاك عياله، فله أن يقول«). (5وقال في معرض الحديث عن السمن الذائب تقع فيه النجاسة، يجوز استخدامه لإيقاد السراج من دون الأكل» :ولو جاز الانتفاع به ما أمرنا ـ أي الرسول ژ ـ بإراقته، وهو ينهى عن إضاعة المال«).(6 ـ الحاجيات :وهي المقاصد التي تدعو الحاجة إليها، ولكنها لا تتوقف عليها الحياة كما هو الحال في المقاصد الضرورية، ومثالها في رخص التخفيف :رخصة قصر الصلاة في السفر). (7قال أي سفر، كان المسافر في سفره طائعا أوفي معرض الحديث عن صلاة السفر» :وقصر الصلاة في عاصيا، إذا كانت الصلاة عليه في جميع أحواله«).(8 ـ التحسينيات :وهي المقاصد التي يحسن بها نظام الحياة، مثل التطيب والتزين والتنظف والتجمل). (9ومثاله ما قال في الاستنجاء» :فإذا وجد الإنسان الماء لم يكن له استعمال غيره؛ لأن فيه غاية الاستطابة؛ لأن النبي ژ أراد بالاستنجاء الاستطابة، وبالماء أبلغ الاستطابة والتنظيف«).(10 ) (1ابن بركة، الجامع.20/1، ) (2المصدر السابق.133/2، ) (3المصدر السابق.141/2، ) (4المصدر السابق.546/2، ) (5المصدر السابق.190/1، ) (6المصدر السابق.383/1، ) (7الخادمي، تعليم أصول الفقه، ص. 426 ) (8ابن بركة، الجامع.575/1، ) (9الخادمي، تعليم أصول الفقه، ص. 426 ) (10ابن بركة، الجامع.284/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1192 3ـ منهج كتاب )الجامع( وصلته بالتنظير الفقهي: إن منهج ابن بركة في كتابه )الجامع( يكمل لنا مشهد نظريته الفقهية الأصولية، حيث يظهر في كتابه اعتماده الواضح والواثق على النظرية الفقهية الأصولية التي يتبناها في إيراد مسائله وفروعه الفقهية، بل نجده يحاسب غيره من العلماء عندما لا يلتزمون بالقواعد الأصولية أو الفقهية التي نظـروا لها. ويمكن اعتبار تلك المسائل والتفريعات التي جاء بها في كتابه أمثلة وفروعا على القواعد الأصولية والفقهية التي قررها، ودعامات لنظريته الفقهية. فنجده يسير في صفحات كتابه انطلاقا من نظريته الفقهية الأصولية التي قررها في أوائل الكتاب، ولا نبالغ في القول ـ بل هذا ما يوجبه التتبع والاستقراء لكتاب )الجامع( ـ إن ابن بركة تناسق تناسقا تاما في تفريعاته مع نظريته الفقهية الأصولية التي رسمها في كتابه. ومن الأمثلة على ذلك: تمسكه بالعمل من حيث الاجتهاد والنظر، والاستنباط وإعمال العقل الذي دعا إليه كما رأينا أثناء تنظيره للفقه ـ ومن ذلك :أنه حكى اتفاق الإباضية الذين تقدموه على وقوع طلاق السكران، من دون تفريقهم بين السكران المميز وبين السكران الذي ذهب عقله تماما، بينما أعمل اجتهاده ونظره، وتأمل في المسألة بعمق، فوجد أنه يمكن تقسيم السكر إلى حالتين، مميزا، لديه جزء من العقل، يستطيع أن يتبين قصده ونيته من الأفعال،حالة يبقى فيها السكران فهذا القسم ـ بناء على النظر ـ لا يمكن اعتباره كالمجنون الذي ذهب عقله تماما، فيلزم بأفعاله وتجري عليه أحكام العقلاء القاصدين. وحالة أخرى يذهب فيها جميع عقل السكران فيصبح كالمجنون، يلقي بنفسه في أي مكان، وهذا لا يمكن ـ بناء على النظر في الأدلة ـ إلا أن يعامل معاملة المجنون من حيث عدم اعتبار أفعاله لخلوها من المقاصد). (1وهكذا في مسائل أخرى كثيرة في جامعه تجده يجتهد رأيه ويتعمق في النظر. وهذا لديه مما توجبه القواعد الأصولية التي نظـر إليها. ـ تمسكه بالعمل بعموم الدليل ما لم يرد مخصص :وذلك ما ذكره عن مسألة وجوب نفلا، لعموم الحديث، وعدم وجود ما يخصصه لديه، حيث قالتبييت النية لكل صيام، فرضا أو بعد إيراده لحديث »لا صوم إلا بتثبيت من الليل«» :وهذا عموم يشتمل على كل صوم«).(2 ـ العمل بالقاعدة في التفريعات تبعا لأصولها :فمن التزم قاعدة أصولية أو فقهية فعليه أن يلتزم بها في جميع تفريعاتها، وقد أنكر أن يختلف تفريع الفقيه عن أصوله وقواعده التي ينطلق منها، ومثال ذلك :إنكاره على بعض العلماء من المذاهب الإسلامية الأخرى قولهم بعدم إفساد ) (1ابن بركة، كتاب الجامع.178 - 177/2، ) (2المصدر السابق.6/2، 1193ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية صوم الكاذب والمغتاب عمدا أثناء الصوم، مع أن قاعدتهم التي أوردها عن أحدهم توجب الفساد، قال» :فقال داود بن علي» :وكل من فعل في صومه ما ليس له فعله، فذلك الفعل مفسد لصومه« وقد كان يجب عليه فيما أصله لنفسه أن يقول في الغيبة والكذب كذلك؛ لأنهما محرمان، فيجب أن يقول بقول أصحابنا في ذلك بنقض الطهارة والصوم بالكذب والغيبة«).(1 تمسكه الواضح والواثق بالأصول الشرعية التي يستنبط منها أحكام الفقه، وعدم التفاتهـ إلى الأقوال مع وجود النص :ومثال ذلك رفع الإثم والقضاء عمن نسي فأكل أو شرب أثناء صومه، مع أن بعضا قال بإثبات القضاء عليه من دون الإثم والكفارة، قال» :ومن أكل وشرب ناسيا فلا شيء عليه، لقول النبي ژ » :إن االله أطعمه وسقاه«)، (2وهذا القول من النبي ژ إخبار عن عذر الآكل ناسيا، ولولا الخبر لوجب عليه القضاء؛ لأنه غير صائم. وقال بعض أصحابنا :عليه قضاء يومه؛ لأنه غير صائم، وإنما سقطت عنه الكفارة والإثم الذي عذر به بالنسيان. والرأي الأول أنظر؛ لأن الموجب عليه الصوم هو الذي أطعمه وسقاه، ولا تجب عليه إعادة صوم إلا بأمر ثان«).(3 ـ عمله بقول الصحابي ـ الذي هو من الأدلة الشرعية التبعية ـ الذي تستنبط منه الأحكام، وقد قرر ذلك في نظريته الفقهية في أوائل الكتاب، وعمل بهذا التنظير في أثناء التفريع الفقهي :ومن أمثلة ذلك ضابطه الفقهي في أن الهبة لا تصح إلا في ما يملك، ويصح فيه القبض، فقد قال» :والهبة لا تصح إلا في ما يملك ويصح فيه القبض، وأما ما لا يصح فيه القبض فغير جائز هبته، لما روي أن أبا بكر الصديق وهب لابنته عائشة ثمرة نخل له بالمدينة في صحته ـ والقصة معروفة في ذلك ـ فلم تقبض العطية، فلما حضرته الوفاة قال لها :بنية، إن ذلك المال لم تكوني قبضتيه، وهو الآن مال الورثة. فصح بهذا أن الهبة ما لم تقبض فالملك لا يصح فيها للموهوب له«).(4 إذا ينطلق في تفريعاته ودراسته للمسائل الفقهية الفرعية من نظام في رأسه قرره فيفهو بداية كتابه، والتزم به طول الخط ـ كما رأينا ـ،مما يمكننا من القول بأن كتاب الجامع نموذج متكامل لنظرية فقهية أصولية، شملت جميع أجزائها، وتناسقت أجزاؤها في ما بينها، بداية من الإطار النظري )أصول الفقه بكل أسسه( وانتهاء بتطبيق النظرية وتنزيلها في الواقع الفقهي )الفروع والمسائل الجزئية المختلفة(. ) (1ابن بركة، الجامع.9 - 8/1، ) (2رواه الإمام أحمد. ) (3ابن بركة، الجامع.10 - 9/1، ) (4المصدر السابق.417/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1194 :« » « () :» بما أن القواعد الفقهية من البنى الأساسية في النظرية الفقهية، فإنه لا بد من النظر في دراسة ابن بركة لهذا الجانب في كتابه )الجامع( الذي يعد من بواكير العمل الفقهي التنظيري عند الإباضية، حيث بدأت القواعد الفقهية في التبلور في عصره، أي في القرنين الثالث والرابع الهجريين، فهل نظـر ابن بركة للقواعد الفقهية في كتابه )الجامع( كما فعل مع أصول الفقه في ذلك الوقت المبكر من عصور الإسلام؟ وللإجابة عن هذا السؤال فإنني سأسوق النقاط الآتية: 1ـ موقف ابن بركة من التنظير في القواعد الفقهية: سنعود مرة أخرى إلى السبب الذي انطلق منه ابن بركة في تأليفه كتاب )الجامع( كما فعلنا في المطلب السابق في أصول الفقه ـ؛ لنتبين منه بوضوح قصد المؤلف الصريح إلى تزويد الفقيه بعلم القواعد الفقهية التي يحتاجها في استخراج الأحكام. قال في بداية كتابه )الجامع(، حيث ذكر سبب تأليفه للكتاب» :فالواجب عليه ـ أي الفقيه ـ إذا أراد علم الفقه أن يتعرف أصول الفقه وأمهاته؛ ليكون بناؤه على أصول صحيحة؛ ليجعل كل حكم في موضعه ويجريه على سننه، ويستدل دليلا والدليل علة، على ذلك بالدلالة الصحيحة، والاحتجاجات الواضحة، وأن لا يسمي العلة والحجة علة، وليفرق بين معاني ذلك، ليعلم افتراق حكم المفترق، واتفاق المتفق«. )(1 إذا يبين صراحة أن من الواجب على الفقيه أن يجري كل حكم على سننه، والسنن هيفهو يلـم بقواعد الفقه، وهي التي عناها بقوله» :افتراق حكم المفترق، واتفاق المتفق«،القواعد، وأن وهي ما كان يعبر عنه في بداية عصر وضع علم القواعد الفقهية بالفروق، أو الأشباه والنظائر. )(2 إذا من هذا يتبين اهتمامه بعلم القواعد من أول الكتاب، وقصده الصريح إلى تقرير تلك القواعد في كتابه ليعين المتفقه على معرفتها، وعلى معرفة كيفية تنزيلها على الواقع الفقهي )من خلال منهجه في بحث المسائل(، وعلى معرفة الأمثلة الحية عليها أيضا )من خلال التفريعات والمسائل التي أوردها وعالجها(. 2ـ تطبيق التنظير في القواعد الفقهية في كتاب )الجامع(: من خلال تتبع كتاب »الجامع« يظهر اهتمام ابن بركة بالقواعد الفقهية، وأنه يستخدمها في استخراج الأحكام، فإذا تتبعنا مسائل الكتاب سنجدها لا تخلو من الدوران حول تلك القواعد ) (1ابن بركة، الجامع، ص. 14 ) (2السدلان، القواعد الفقهية الكبرى، ص. 31 - 28 1195ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية الفقهية المعروفة، وما يتفرع عنها من قواعد وضوابط جزئية، وفي أحيان تجده يذكر تلك القواعد بلفظها صراحة، وفي أحيان أخرى يظهر اعتماده عليها في تخريج الحكم وإن لم يذكرها، وتجده يستخدم القاعدة، ويسوق فروعا كثيرة تحتها. ومن هنا يمكننا اعتبار كتاب )الجامع( كتابا في القواعد الفقهية ـ نظرية وتطبيقا ـ،إلى جانب اعتباره كتابا في أصول الفقه. وفي ما يلي سأذكر بعض الأمثلة على تطبيقه للقواعد الفقهية، وسأكتفي بالقواعد الفقهية الكبرى الخمس، من دون توسع في ذكر القواعد الفرعية والضوابط الفقهية المتفرعة عن القواعد، بحيث أذكر مثا لا أو مثالين قرين كل قاعدة من القواعد الكبرى: ـ قاعدة الأمور بمقاصدها :أجاز إقامة المسلمين في بلد غلب عليها الجبابرة والظلمة وزراعتها والعمل فيها، إذا كان قصد المسلمين من ذلك نفع أنفسهم وستر عيالهم وإصلاح أحوالهم وأحوال المسلمين ـ وإن كان الظلمة يأخذون من تلك الأموال ليستعينوا بها على ظلمهم ـ أما إذا كان قصد المسلمين غير ذلك فلا يجوز لهم). (1كما أباح للمسلم العمل مع الذمي مع وجود المذلة والظلم إذا إذا هو كان قصد المسلم إعزاز نفسه عن الفقر ومساءلة الناس، وإن كان غير ذلك فلا.فالقصد )(2 الذي يحدد نوع العمل من حيث الإباحة أو الحرمة. ـ قاعدة :الضرر يزال :ومن أمثلتها أنه أجاز التسعير في حال الشدة). (3ومن تفريعات هذه القاعدة إباحة الضرر الأخف في سبيل دفع الضرر الأكبر، وفي هذا الجانب أباح إزالة ضرر الهلاك بضرر أخف منه وهو ارتكاب المحرم، فأباح للمضطر أكل الميتة ليحيي نفسه)، (4كما أباح له أن يأكل من مال الغير بغير إذنه مع الضمان لاحقا ليحيي نفسه أيضا). (5وأجاز لمن تسلط عليه كافر وألزمه بقول كلمة الكفر وإلا قتله أو اعتدى على ماله بما يضره، أجاز له قول كلمة الكفر ـ مع الإنكار بقلبه ـ ليرفع الضرر عن نفسه أو ماله).(6 ـ قاعدة :العادة محكمة :قال» :بأنه لو حلف رجل على ألا يأكل البيض، ثم أكل بيض السمك فإنه لا يحنث؛ لأن عرف الناس وعاداتهم ومقاصدهم على بيض الدجاج«)». (7وأنه لو حلف رجل على ألا يسكن بيتا، ثم سكن بيتا من شعر أو نحو ذلك فإنه لا يحنث؛ لأن البيوت المعروفة هي غير ذلك«).(8 ) (1ابن بركة، الجامع.202 - 201/1، ) (2المصدر السابق.203/1، ) (3المصدر السابق.604/2، ) (4المصدر السابق.191/1، ) (5المصدر السابق.197 - 196/1، ) (6المصدر السابق.190 - 189/1، ) (7المصدر السابق.89/2، ) (8المصدر السابق.89/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1196 ـ قاعدة :اليقين لا يزول بالشك :ذكر هذه القاعدة صراحة، فقال» :التيقن لا يرتفع فـرع عليها، ومن تلك التفريعات قوله» :بأن من تيقن حدثا، ثم شك هل تطهر أمبالشك«.وقد )(1 لم يتطهر، فإنه يبقى على يقينه وهو أنه غير متطهر، وكذلك العكس، فمن تيقن أنه على طهارة، ثم شك، فإنه يبقى على اليقين وهو الطهارة«).(2 ـ قاعدة :المشقة تجلب التيسير :قال عند ذكر وجوب الجمع بعرفة للحجاج» :والاعتبار في ذلك العذر والمشقة التي تلحق بترك الجمع«). (3وقد وافق قول أصحابه بالجمع للمستحاضة والمبطون وفي اليوم المطير في الحضر من أجل المشقة أيضا، قال» :وقد أجاز أصحابنا الجمع للمستحاضة في الحضر... وأجاز بعض أصحابنا الجمع للمبطون في الحضر، والصحيح في اليوم المطير للمشقة والضرورة«). (4وقال بجواز التيمم عند الخوف من استعمال الماء لشدة برودته).(5 ]ضررا عند[ التوجه إليها). (6ومن فروع قاعدة وقال بجواز أن يصلي الإنسان إلى غير القبلة إذا خشي »المشقة تجلب التيسير« قاعدة »الضرورات تبيح المحظورات«، وقد ذكر هذه القاعدة صراحة حيث قال» :لأن االله ـ جل ذكره ـ أباح ذلك في الاضطرار ـ أي أكل الميتة وشرب الخمر ـ«).(7 إذا من الواضح ـ كما رأينا ـ أن التنظير للقواعد والضوابط الفقهية لم يغب عن بال ابن بركة في كتابه )الجامع( وهو الذي قصد ابتداء إلى تزويد الفقيه بالخلفية النظرية التي تمكنه من صياغة الواقع الفقهي السليم ـ بل نجده يقدم النظرية في هيكل تطبيقي، حتى يكتسب الفقيه ـ الذي هو هدف الكتاب ـ الخلفية النظرية، والخلفية التقنية والمهارة في آن واحد، وبما أن القواعد الفقهية من البنى الأساسية للنظرية الفقهية، فإننا نستطيع أن نقول :إن كتاب )الجامع( يمكن اعتباره نموذجا من كتب النظرية الفقهية، التي نظـرت للفقه )القواعد الفقهية( وقدمت التطبيق والأمثلة المتكاملة على ذلك. : « () : إن مصطلح النظريات الفقهية مصطلح حديث، لم يكن معروفا لدى الفقهاء المتقدمين، فهو من عمل الفقهاء المعاصرين الذين أرادوا مواكبة النظريات القانونية التي انجذب إليها الناس، ) (1ابن بركة، الجامع.320/1، ) (2المصدر السابق.319/1، ) (3المصدر السابق.574/1، ) (4المصدر السابق.577 - 576/1، ) (5المصدر السابق.313/1، ) (6المصدر السابق.578/1، ) (7المصدر السابق.191/1، 1197ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية بنظريات تواكب وتعالج الحياة والقضايا والأحداث والوقائع المعاصرة من منظور الفقه الإسلامي. غير أن المتتبع والمستقرئ للتراث الفقهي المبكر يستطيع أن يدرك أن مضمون النظريات مبعثرا ـ في كتب الفقهاء، وأن يدرك أن الفقيه كان ينطلق في تفريعموجودا ـ وإن كان الفقهية كان المسائل من نظام فقهي عام وشامل يحمله ويسلم به، وإن لم يعبر عن ذلك صراحة).(1 ويمكن ـ بكل ثقة ـ اعتبار شأن النظريات الفقهية في التطور كشأن أصول الفقه والقواعد الفقهية، فالفقهاء في القرنين الأول والثاني الهجريين لم تكن لديهم أصول الفقه وقواعده واضحة ولا متبلورة ولا مستقلة كعلم قائم، بل لم تكن معروفة بألفاظها الدقيقة التي استقرت لاحقا، لكنهم مع ذلك كانوا يعتمدون عليها في تخريج الفقه، ولا يمكن أن نقول :إلا أنها كانت نظريات عامة كانت متأصلة وواضحة في أذهانهم وتصوراتهم، وكانوا ينطلقون منها في إنتاج الواقع الفقهي، ويمكننا ـ بناء على هذا الأساس ـ أن نعتبر النظريات الفقهية هي المرحلة النظرية التطورية الطبيعية المنطقية الثالثة، بعد المرحلتين السابقتين :أصول الفقه وقواعد الفقه، وإن كانت النظريات الفقهية قد تأخرت ـ بعض الشيء ـ في الظهور؛ لأسباب عدة ليس هذا محل بسطها. وليس أدل على تقريرنا لوجود النظريات الفقهية متضمنة في فقه العصور الفقهية المبكرة من عمليات التنظير الفقهي المعاصرة، والتي لجأ فيها فقهاء النظريات المعاصرون إلى التراث الفقهي اعتمادا شبه كلي على التراث المبكر والوسيط والمتأخر لصياغة نظريات الفقه المعاصرة، فهم اعتمدوا إذا نتيجة طبيعية للإنتاج الفقهيالفقهي )الأصول والقواعد والفروع(. فالنظريات الفقهية الحديثة السابق، ومبنية عليه كليا، كما بنيت القواعد الفقهية من قبل ذلك على الفروع الفقهية السابقة لها. إذا ـ وفي هذا السياق ذاته ـ فإن رجوعنا إلى مؤلفات الفقهاء في القرون الأولى بالاستقراء والدراسة، ومن منطلق البحث عن النظريات الفقهية، سيتكشف لنا بوضوح وجود نظام خفي كان ينطلق منه الفقهاء في التفريع الفقهي في قضايا معينة، تماما مثلما يحصل حينما يضع المستكشف عين المجهر على ورقة من الشجر فيرى ملايين المسامات والشعيرات الدقيقة التي لم يكن يراها كشف قبل لحظة من وضع المجهر. ومن هنا فإنه باستطاعتنا القول بأن التنظير للنظريات الفقهية لواقع وإعادة لتنظيمه. إذا المعطيات الجاهزة التي لدينا ـ إلى الآن ـ هي: تكمل المراحل السابقة،المعطى الأول :النظريات الفقهية مرحلة جديدة من مراحل تطور الفقه، وتعتمد عليها، وليست شيئا مبتدعا. بدليل أن النظريات لا تستقيم بغير أصول الفقه وقواعده. ) (1موقع التبصرة ) (..مقال علمي للدكتور محمد الفقيه، بعنوان :النظرية الفقهية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1198 المعطى الثاني :لا يمتنع وجود النظريات الفقهية في أذهان الفقهاء الأوائل أثناء التفريع الفقهي، بدليل وجود أصول الفقه وقواعد الفقه في أذهان فقهاء القرنين :الأول والثاني الهجريين، مع عدم تطرقهم لها صراحة، وعدم وضوحها في ذلك الوقت. المعطى الثالث :النظريات الفقهية موجودة ضمنيا في الإنتاج الفقهي المتقدم، وإن كانت مبعثرة، بدليل اعتماد النظريات الفقهية المعاصرة على التراث الفقهي المتقدم عند صياغتها. ولإكمال المعطيات التي تجيب على الفرضية الثالثة في هذا البحث، فإننا سنقدم مفهوم النظريات الفقهية كما حدده الفقهاء المعاصرون. فما هو مفهوم النظريات الفقهية؟ لقد عرف الفقهاء المعاصرون مفهوم النظريات الفقهية بأنها» :دساتير ومفاهيم كبرى متكاملا في جانب كبير من جوانب الحياة والتشريع، وهي تعتمد على أركانتشكل نظاما وشروط تقوم عليها، وأن كل نظرية تشمل مجموعة من القواعد الفقهية«). (1وقال بعضهم» :هي موضوعات فقهية أو موضوع يشتمل على مسائل أو قضايا فقهية، حقيقتها أركان وشروط وأحكام، تقوم بين كل منها صلة فقهية، تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه العناصر جميعا«). (2وقال آخر» :تصور يقوم بالذهن سواء استنبط بالتسلسل الفكري المنطقي أو استمد من استقراء الأحكام الفرعية الجزئية ويتصف هذا التصور بالتجريد إذ يحاول أن يتخلص من الواقع التطبيقي لينفذ إلى ما وراءه من فكرة تحكم هذا الواقع، وهو تصور يحاول أن يحيط جميع جوانب الموضوع، ويبحث كافة مستوياته وأبعاده«). (3وقال آخر» :المفهوم العام الذي يؤلف نظاما حقوقيا موضوعيا تنطوي تحته جزئيات موزعة على أبواب الفقه المختلفة«). (4وقال غيرهم» :هي المفهوم الكلي الذي يدخل تحته الموضوعات المتشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة«).(5 إذا أنت ترى كيف أن هناك ألفاظا مشتركة أو متقاربة في دلالتها على مفهوم النظرية، مفهوم عام، مفاهيم كبرى، مفهوم كلي، بناء عام. فهذه التعريفات تشترك في وصف النظرية بالعموم والشمول والكلية وكونها مفهوما أو رؤية شاملة وليست مسائل جزئية).(6 ) (1الزحيلي، النظريات الفقهية، ص. 202 ) (2السدلان، القواعد الفقهية الكبرى، ص. 15 نقلا عن :جمال الدين ) (3موقع التبصرة ) (..مقال علمي للدكتور محمد الفقيه، بعنوان :النظرية الفقهية، عطية، التنظير الفقهي. نقلا عن :وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته. الفقهية، النظريةبعنوان: الفقيه، محمدللدكتورعلميمقال) (4المصدر السابق نفسه، ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6المصدر السابق نفسه. 1199ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية إذا فالمعطى الرابع هو :بما أن النظريات الفقهية رؤية عامة وشاملة وكلية وليست مسائل جزئية، فإن من الواجب أن تكون هذه الرؤية مطردة في جزئيات معينة مما يورده الفقيه من الخاصة خفية مسائل، وتربط بين تلك الجزئيات المعينة علاقات خفية خاصة، وما دامت العلاقات ومستحضرا لسلطانها، وإن لم يذكر بين تلك المسائل المعينة، فلا يمنع أن يكون الفقيه واعيا لها، تلك الرؤية التي وجهته. وللتأكيد على هذا المعطى فإنه يحسن بنا رسم صورة من خلال ضرب مثال على تناول ابن بركة لنظرية فقهية واحدة في كتابه »الجامع«، هذه النظرية هي ما يسمى في العصر الحديث نظرية الاحتياط الفقهي، لنرى هل كان ابن بركة ينطلق من رؤية عامة في مسائل الاحتياط الواردة في كتابه؟ أو بمعنى آخر هل توجد علاقات خفية تجمع بين تلك المسائل المبعثرة، وفق رؤية شاملة خاصة بها؟ ومثال :لمقاربة حول بعض جوانب نظرية الاحتياط عند ابن بركة في كتابه »الجامع«: 1ـ مفهوم نظرية الاحتياط: المختصون الاحتياط بأنه» :وظيفة شرعية تحول دون مخالفة تكاليف الشارع وأوامرهعـرف إذا فهدف الاحتياط حمايةعند العجز عن معرفة حكمه على وجه اليقين أو الظن المعتبر« . )(1 المكلف من الوقوع في المحظور. وقد قال ابن بركة في جامعه بما يقترب من هذا المفهوم حينما احتاط وحكم بحرمة الذبيحة إذا كان الذابح سارقا للسكين أو للدابة المذبوحة ـ رغم أن فقهاء آخرين يقولون بعكس هذا ـ، قال» :فتجب أن تكون هي ـ أي الذكاة ـ ما لا عصيان فيها، لأن الشرع لا يرد بالمعاصي، والذابح ما ليس له أو بالسكين المغتصبة أو المسروقة عاصيا في الذبائح، والفعل الواحد في الوقت الواحد من فاعل واحد لا يكون طاعة ومعصية... والطاعة والمعصية متنافيتان«).(2 وإننا نستطيع هنا ـ من خلال هذا التعليل لاحتياطه بالقول بتحريم ذلك النوع من الذبائح ـ القول بأن ابن بركة حاول أن يقدم مفهوما لنظرية الاحتياط التي يحملها في رأسه يقترب من المفهوم المعاصر لنظرية الاحتياط الفقهي ـ وإن كان هذا المفهوم الذي يقدمه يفهم من خلال سياق بسطه لهذه المسألة ـ،وإننا نرى بوضوح من خلال دراسته للمسألة أنه يقوم بالوظيفة الشرعية التي تحمي المكلف من الوقوع في مخالفة الشارع الحكيم في وقت شعر فيه بعجز الآخرين عن الوصول إلى القطع في المسألة. ) (1موقع نيل وفرات كوم )، (..نقلا عن :سماعي؛ محمد عمر :نظرية الاحتياط الفقهي. ) (2ابن بركة، الجامع.118/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1200 2ـ مقاصد الاحتياط: أهم مقصد من مقاصد الاحتياط هو حماية المكلف من الوقوع في مخالفة الشارع عند العجز عن معرفة الحكم الشرعي على وجه اليقين، أو الظن المعتبر. ولقد كان هذا المقصد واضحا في أحكام وتفريعات الاحتياط في كتاب »الجامع«، بل إننا نجد ابن بركة يعبر صراحة عن ذلك في بعض المواضع، فقد علل احتياطه في مسألة الذكاة الشرعية وغير الشرعية بالتحرز من المعصية، فقد قال» :لأن الشرع لا يرد بالمعاصي، والذابح ما ليس له أو بالسكين المغتصبة أو المسروقة عاصيا في الذبائح، والفعل الواحد في الوقت الواحد من فاعل واحد لا يكون طاعة ومعصية... والطاعة والمعصية متنافيتان«). (1وقد قال بهذا الاحتياط في حين رأى طائفة من العلماء بأن الذابح المسلم إذا كان يذبح بسكين سرقها أو يذبح شاة سرقها، فإن سرقته هي المعصية، وليست ذبيحته، فتبقى ذبيحته على أصل الإباحة. وخروجا من كل ذلك التحوير، وما قد يلحقه من غلط، واحتمال كبير في عدم الصواب، رأى ابن بركة أن الأحوط له الرجوع إلى قاعدة أن الطاعة والمعصية متنافيتان ـ التي يسلم بها ـ، والتأكيد على مقصد احتياطه، وهو حماية المكلف من الوقوع في معصية االله تعالى؛ »لأن الشرع لا يرد بالمعاصي«) (2فقال بحرمة الذبيحة في تلك الحالة. 3ـ مقومات الاحتياط: إن من أهم مقومات الاحتياط الاستناد إلى أصل فقهي) :(3ففي مسألة الاختلاف بين العلماء في طهارة دمي الرعاف والاستحاضة ونجاستهما، قال بعضهم بطهارة الدمين، وقال آخرون بنجاستهما، قائسين دم الرعاف على دم الاستحاضة، وقال بعضهم بنجاسة دم الاستحاضة؛ لخروجه من مخرج نجس، وطهارة دم الرعاف؛ لأنه ليس كذلك، فحينما لاحظ ابن بركة هذا الاختلاف في التعليل بين مستندا في واحدا؛ لأن كليهما دم، الأقوال الثلاثة لجأ إلى الاحتياط بالقول إنهما نجسان قو لا احتياطه هذا على الآية الكريمة)] ﴾ $ # " ! ﴿ :(4المائدة. [3 :ثم قال بعد ذلك: »وإذا اعتورته هذه الأسباب، فأقل أحواله أن يكون نجسا ينقض الطهارة«).(5 ) (1ابن بركة، الجامع.118/1، ) (2المصدر السابق. نقلا عن :سماعي؛ محمد عمر :نظرية الاحتياط الفقهي.(،.. ) كوم) (3موقع نيل وفرات ) (4ابن بركة، الجامع.112 - 111/1، ) (5ابن بركة، الجامع.112/1، 1201ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية 4ـ مناشئ الشكوك: والمقصود بها المعاني المعتبرة في إثارة الاشتباه، والإلجاء إلى الأخذ بالحيطة والحزم)،(1 ومنها: 1ـ الشك في أصل الحكم :ومثال ذلك الشك في وجوب تبييت النية لصيام الفرض والنفل من عدمه )هل تبييت النية لصيام النفل واجب أم لا؟ وهل تبييت النية لصيام الفرض واجب أم لا؟( وذلك بسبب حديث وجوب تبييت الصيام من الليل، ورواية السيدة عائشة التي فيها أن النبي ژ يسألها عن الطعام ثم يقول إنه صائم، وحديث الأمر بصوم يوم عاشوراء، وأن النبي ژ ابتدأ صومه في النهار، فالشافعي رأى أن صوم الواجب لا يجوز بغير تبييت النية، أما النفل فله أن يبتدئ النية في الصدر الأول من النهار، ورأى أبو حنيفة أن صوم رمضان مستحق ويثبت بغير نية، أما النفل فقال فيه كما قال أبو الشافعي. وهنا ذهب ابن بركة في »الجامع« وأصحابه أيضا ـ إلى الاحتياط بالقول بأن النية من الليل نفلا، إعمالا لرواية وجوب التبييت، وتأويل رواية السؤال عنركن من أركان الصوم فرضا أو الطعام بعدة احتمالات، منها احتمال بأنه ژ سأل السيدة عائشة عن قوتهم الذي لا بد لهم منه؛ ليتناوله وقت الإفطار، أو ليتناوله أهله حلة كونهم مفطرين لا صائمين، ومنها احتمال بأنه أراد أن يعرفها صومه الذي هو عليه، وأيضا ليس في الرواية أنه سألها في النهار).(2 2ـ الشك في واقع الحكم ومناطه :ومن أمثلة ذلك :الشك في حكم من أكل أو شرب ناسيا في صومه، فهل يرتفع عنه الإثم والقضاء، أو يرتفع عنه الإثم فقط ويلزمه القضاء؟ والسبب في هذا الشك دلالة حديث» :إن االله أطعمه وسقاه«)، (3فقد قال بعض العلماء بأن الحديث رافع للإثم وغير رافع للقضاء؛ لأن من أكل لا يسمى صائما، وبعضهم قال بأنه عذر للناسي فلا يلزمه الإثم ولا القضاء. أخذا بمفهوم الحديث؛ لأنأما ابن بركة فقد احتاط لنفسه بعدم إيجاب القضاء على الناسي؛ فيه الإخبار عن عذر الأكل ناسيا، ولا يمكن إيجاب إعادة الصوم إلا بأمر ثان، ولما لم يوجد الأمر الثاني، فلا يمكن إيجاب ما لم يجب. وفي هذا احتياط للفقيه والمفتي حتى لا يوجب على الناس ما لا يجب ويقع في مخالفة أمر الشارع، وليس هذا مقصود نظرية الاحتياط الفقهي. ) (1موقع نيل وفرات كوم )، (..نقلا عن :سماعي؛ محمد عمر :نظرية الاحتياط الفقهي. ) (2انظر :ابن بركة، الجامع.7 - 6/1، ) (3رواه الإمام أحمد. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1202 3ـ الشك في مآل الحكم ومنتهاه :ومن أمثلة ذلك :قول ابن بركة بأنه إذا ورد الأمر من مثلا ـ،فإن النظر عنده يوجبالشارع بالفعل مطلقا من دون تحديد وقت للأداء ـ كالحج إتيان العمل على الفور، وعلل ذلك بأن آخر العمر مجهول، وكذلك وسطه، ولا سبيل إلى علم ذلك. وما كان آخره مجهو لا لم يعرف، ووسطه لم يعرف، لم يلزم فعله، ولكن هذا محال، فإذا بطل هذان الوجهان صح أن إيجاب الفعل على الفور). (1وهو في هذا قد خالف ما ذكره عن شيوخه وأئمته، بأن الأمر للتراخي إذا كان غير مقيد بوقت. 5ـ مسالك الاحتياط: ومن أهم مسالك الاحتياط):(2 1ـ البناء على اليقين :ومن أمثلة ذلك قوله بعدم جواز صوم يوم الشك، خلافا لمن قال بجواز ذلك من بعض أصحابنا، أو من قال بأن الأحوط صومه، وقد بنى احتياطه هذا على أساس اليقين، ويوم الشك الأصل فيه أنه من شعبان، فنحن على حكم شعبان، ولسنا على يقين من أنا قد خرجنا منه ودخلنا رمضان، فحكم شعبان جار علينا ما لم نعلم بانقضائه كم علمنا بابتدائه).(3 2ـ التوقف والامتناع :ومن ذلك احتياطه للصائم بترك القبلة، قال» :وأكره القبلة للصائم؛ لأنها من دواعي الجماع، والوطء مفسد للصوم، فأحتاط للصائم بترك القبلة«).(4 3ـ ترك الرخص غير المقطوع بها :ومن أمثلة ذلك قوله بالترتيب في كفارة انتهاك شهر رمضان وليس التخيير كما قال آخرون، واستدل لذلك بصريح مفهوم الحديث الذي ذكر الترتيب في الكفارة للرجل الذي انتهك الصوم، مع أن فقهاء آخرين رخصوا أن تكون الكفارات على دليلا يقطع بهذه الرخصة قال بما قال).(5التخيير في ما بينها. لكن ابن بركة لما عدم خبرا عن النبي ژ4ـ الأخذ بالأشد أو الأكثر :ومن أمثلة ذلك قوله بأنه إذا رفع الصحابي خبرا بإيجاب فعل، وجب العمل به على من بلغه ذلك الخبر من المكلفين، إلى أن يلقى غيره ينسخ ذلك الخبر). (6ومن ذلك أيضا إيجابه تعجيل الفعل في أول الوقت إذا كان أمر ) (1ابن بركة، الجامع.88 - 87/1، ) (2موقع نيل وفرات كوم )، (..نقلا عن :سماعي، محمد عمر :نظرية الاحتياط الفقهي. ) (3ابن بركة، الجامع.18/2، ) (4المصدر السابق.17/2، ) (5المصدر السابق.15/2، ) (6المصدر السابق.26/1، 1203ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية الشارع الوارد به مطلقا من دون تقييد بوقت). (1وكذلك عدم ترخيصه بتأخير صيام قضاء رمضان، بل يرى أ ن على المكلف قضاء ما عليه عقب أول أوقات قدرته، ولا يتأخر عن أدائه؛ لأنه فرض قد لزمه، وقد دخل وقته، ولم يرخص في تأخيره).(2 6ـ القواعد الأصولية في الاحتياط: لقد قرر ابن بركة في كتابه )الجامع( بعض القواعد الأصولية التي تخدم نظرية الاحتياط الفقهي، ومن أهم تلك القواعد التي ذكرها صراحة ما يلي: 1ـ تقريره لقاعدة التعارض والترجيح، فقد قال» :وأما الأخبار المتعارضة، فمثل ذلك أن يروى عن النبي ژ خبر بإباحة شيء، ويروى خبر آخر فيحظر ذلك، فيوقفا جميعا، وينظر المتقدم منهما من المتأخر بالتاريخ، ليعلم الناسخ من المنسوخ«. فهو يرى بوقف حظرا، حتى يتم التأكد من أي الخبرين أولىالخبر المبيح أو الخبر الذي يوجب بالعمل).(3 2ـ تقريره لقاعدة الإثبات والنفي إذا وردا على الفعل الواحد، فقد قال» :وإذا ورد خبران أحدهما ينفي الفعل والآخر يوجب إثباته، كان الإثبات أولى إذا لم يعلم المتقدم منهما من المتأخر، ولا الناسخ من المنسوخ«) (4فهو يحتاط هنا بإعمال الرواية التي تثبت الأمر بالعمل، حتى يتم التأكد، ومع ذلك يطلب من المكلف العمل، حتى لا يـكتشف أن خبر الإثبات هو الأولى بالعمل، ويكون المكلف قد مضى عليه زمان وهو لا يعمل العمل الذي طلبه الشارع منه. 3ـ تقريره العمل بالخبر الذي فيه زيادة :قال» :وأما الخبر الزائد على الناقص، فإنه إذا ورد خبر عن النبي ژ من وجه، وروي ذلك الخبر أيضا من وجه آخر، إلا أن أحد الخبرين فيه زيادة لفظة، استعمل الزائد من الخبرين؛ لأن فيه فائدة لم تذكر في الخبر الآخر، ولم يوردها الراوي الثاني معه، لما قد يجوز أن يكون أحدهما شاهد القصة إلى آخرها، فيسمع ما لم يسمع الآخر، ويشاهد ما لم يشاهد الآخر، فلذلك استعمل الزائد من الأخبار«).(5 ) (1ابن بركة، الجامع.87/1، ) (2المصدر السابق.11/2، ) (3المصدر السابق.18/1، ) (4المصدر السابق.20/1، ) (5المصدر السابق.19/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1204 خبرا عن النبي ژ بإيجاب فعل، وجب4ـ تقريره العمل بخبر الصحابي» :إذا رفع الصحابي خبرا غيره ينسخ ذلك العمل به على من بلغه ذلك الخبر من المكلفين، إلى أن يلقى الخبر«).(1 5ـ تقريره الأصل في قاعدتي الأمر والنهي» :فإذا ورد الخطاب معرى من القرائن والمقيدات والمقدمات، فهو أمر ونهي«)، (2أي أنه يرى أن الأمر للوجوب أو الحظر ما لم تصرفه قرينة معتبرة، وهذه من قواعد الاحتياط في الدين. 6ـ القواعد والضوابط الفقهية في الاحتياط :كمثال على القواعد والضوابط في موضوع الاحتياط في )الجامع( قاعدة »الفعل الواحد في الوقت الواحد من الفاعل الواحد لا يكون طاعة ومعصية في نفس الوقت، والطاعة والمعصية متنافيتان؛ لأن الشرع لا يرد بالمعاصي«):(3 وقد ذكر هذه القاعدة عند حكمه بأن الذكاة الشرعية المطلوبة من الشارع هي الذكاة التي لا عصيان فيها، وأن الذابح إذا كان يذبح بسكين مسروقة، أو يذبح ذبيحة مسروقة، فإن الذكاة رد به على من قالوا بأن معصية السارقلا تكون شرعية، ولا تحل. وهذا احتياط كبير منه، وقد للسكين أو الذبيحة تكون في فعله وهو السرقة، ولكنها لا تكون مبطلة للفعل الثاني وهو الذبح، فتكون ذبيحته غير باطلة).(4 المتعمدين وقد ذهب إلى مثل هذا الاحتياط أيضا عند الحديث عن إبطال الغيبة والكذب المتعمدين للوضوء والصيام، بعكس ما قاله آخرون ـ من غير الإباضية ـ من أن الغيبة والكذب ينقصان من الثواب ولا يبطلان الطاعة).(5 هكذا نراه تناول نظرية الاحتياط الفقهي كما هو واضح من خلال الصورة التقريبية السابقة، ومن خلال التأمل في المثال يتأكد لنا أن هناك رؤية خاصة وعلاقات خفية بين تلك الجوانب والأجزاء، فتلك الجوانب والأجزاء والتفريعات ترتبط كلها في ما بينها برباط واحد، هو الاحتياط الفقهي، بحيث إن تلك الأجزاء مجتمعة تكون صورة واحدة عامة متكاملة حول موضوع واحد. ومن هنا يتأكد المعطى الرابع الذي أشرنا إليه سابقا. ) (1ابن بركة، الجامع.26/1، ) (2المصدر السابق.89/1، ) (3المصدر السابق.118/1، ) (4المصدر السابق.119 - 117/2، ) (5المصدر السابق.9 - 8/2، 1205ناصر بن خلفان بن خميس الباد يكتاب )الجامع( لابن بركة والنظرية الفقهية إذا في ضوء المعطيات الأربعة السابقة باستطاعتنا القول بأن الفرضية الثالثة لهذا البحث، وهي أن ابن بركة كان ينطلق في بحث مسائل كتابه )الجامع( من نظريات فقهية كلية منظمة كان يحملها في رأسه ـ وإن كانت مبعثرة في كتابه وغير مذكورة صراحة؛ بسبب أنها لم تكن قد تبلورت جدا من الواقع. محدد ـ فرضية قريبة بعد في ذلك العصر كعلم ومن واقعية هذه الفرضية فإننا نستطيع أن نقول :إن كتاب )الجامع( له صلة كبيرة بالنظريات الفقهية المعاصرة رغم البعد الزمني بينهما. ٭٭٭ ```` يعد كتاب )الجامع( لابن بركة نموذجا في النظرية الفقهية بأسسها الأربعة، الجزئيات الفقهية، وأصول الفقه، والقواعد الفقهية، والنظريات الفقهية. وهذا الكتاب القيـم، في ذلك العصر المبكر، من خير الأدلة على سعة الفقه الإسلامي ومرونته، وأنه نظام أصيل، لم يأخذ مناهجه ولا مضامينه من أي مكان آخر غير الوحي الحكيم. وقد أثبت هذا البحث الوجيز المتواضع فروضه الثلاثة تجاه كتاب )الجامع(، وهي أنه كتاب نموذجي في نظرية أصول الفقه، ونظرية قواعد الفقه، واحتواؤه ضمنيا على كثير من الأجزاء مستقبلا في المرحلة الفقهية الحالية، مرحلة النظريات الفقهية، وتقديموالجوانب التي ستخدم الفقه إلى الواقع المعاصر في ثوب مقبول. إن كتاب )الجامع( حافل ـ كما يبدو من البحث ـ برصيد وافر في التنظير الفقهي، وما على المختصين والباحثين إلا إلقاء مراسيهم في بحره العميق؛ لاستخراج مكنوناته الدفينة، والتي ستخدم ـ ولا شك ـ المرحلة الجديدة من التنظير الفقهي، وهي مرحلة النظريات الفقهية، كما خدمت نظرية الأصول ونظرية القواعد الفقهية. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1206 1ـ ندوة القواعد الفقهية بين التأصيل والتطبيق ـ مجموعة من الباحثين، وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان، ط 1429، 2هـ2008/م. 2ـ ابن بركة؛ عبد االله بن محمد ـ كتاب الجامع، تح :عيسى يحيى الباروني، وزارة التراث والثقافة؛ سلطنة عمان، د. ط1428، هـ2007/م. 3ـ حلاق؛ وائل ـ تاريخ النظريات الفقهية في الإسلام، مقدمة في أصول الفقه السني، تر :أحمد موصللي، دار المدار الإسلامي، ليبيا، ط 2007، 1م. 4ـ الخادمي؛ نور الدين مختار، تعليم علم أصول الفقه، مكتبة العبيكان، الرياض، ط، 3 1431هـ2010 /م. 5ـ الزحيلي؛ محمد :النظريات الفقهية، دار القلم، دمشق، الدار الشامية، بيروت، ط، 1 1414هـ1993/م. 6ـ السدلان؛ صالح بن غانم :القواعد الفقهية الكبرى وما تفرع عنها، دار بلنسية، الرياض، ط 1420، 2هـ1999/م. 7ـ السعدي؛ فهد بن علي :ال عمانيون من خلال كتاب بيان الشرع، وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان، ط 1428، 1هـ2007/م. 8ـ المسعودي؛ زهران بن خميس :الإمام ابن بركة السليمي البهلوي ودوره الفقهي في المدرسة الإباضية من خلال كتابه الجامع، وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، سلطنة عمان، ط 1421، 1هـ2000/م. المواقع الإلكترونية: 1ـ منتدى المنزهون من أهل الحديث ).(.. 2ـ موقع نيل وفرات كوم ).(.. 3ـ موقع التبصرة ).(.. 4ـ موقع موسوعة ويكيبيديا. 1207 {(’ ì) ’ « » » «. )باحث في مكتب المفتي العام للسلطنة، بسلطنة عمان( ``` الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين. أقدم ورقة العمل هذه لندوة تطور العلوم الفقهية، والتي تحمل هذا العامفيسرني أن وبعد: موضوع )النظرية الفقهية والنظام الفقهي(، ولا ريب أن أصول الفقه مكون أساسي في النظام تأصيلا وتطبيقا، ولذا جاءت هذه الفقهي، ومن ثم اكتسب أهمية وزخما بالغين، عند المتقدمين الندوة المباركة لتسلط الضوء على ما يمكن تحديثه في هذه المنظومة المتكاملة التي ـ بحكم منبعها ـ تستمد صفة الديمومة والبقاء إلي الحديث عن كتاب )طلعة الشمس( للإمام نور الدين السالمي، 5تحت محوروقد أوكل )التنظير الأصولي عند الفقهاء(، حيث إن كتاب )طلعة الشمس( يكتسب أهمية بالغة في الوسط الأصولي، من حيث إنه من أوائل ما ألف في الأصول بشكل مستقل عند المشارقة، كما أن مؤلفه5بالإضافة إلى جمعه بين طريقتي الأصوليين ـ فقهاء ومتكلمين ـ جمع آراء الإباضية في مسائل الأصول المختلفة، مما جعله من أثرى الكتب في بابه. وقد حاولت في البحث قدر الإمكان تغطية أهم الجوانب في كتاب )طلعة الشمس(، وقد كانت خطة البحث كالآتي: المبحث الأول :التعريف بالإمام السالمي وكتابه. المبحث الثاني :منهج الإمام السالمي في الطلعة. المبحث الثالث :النظريات الأصولية في )طلعة الشمس(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1208 وفي الختام أتوجه بالشكر الجزيل لمنظمي ندوة )تطور العلوم الفقهية(؛ لطرقهم هذه المواضيع التي تمس عصب الفكر الإسلامي، واالله من وراء القصد وهو يهدي السبيل. ٭٭٭ :¬ » ’ :’ )(1 » ’ :’ أولا :اسمه ونسبه وكنيته ولقبه... هو عبد االله بن حميد بن سلوم بن عبيد بن خلفان بن خميس السالمي، ويكنى بأبي محمد وهو أكبر أبنائه، ويكنى ـ كذلك ـ بأبي شيبة، وهو لقب لابنه محمد، وقد لقب الإمام السالمي 5 بألقاب عديدة بيد أن أشهرها »نور الدين« الذي لقبه به قطب الأئمة. 5 ولادته :اختلف في سنة ولادة الإمام السالمي5على أقوال عدة، ولكن ما اشتهر منها أنه ولد سنة 1286هـ،ببلدة الحوقين من أعمال الرستاق، نشأ في كنف والده5فقد توفيت عنه والدته وهو صغير السن، ثم كف بصره وهو في الثانية عشرة من عمره. الحالة السياسية في عمان :ولد في فترة كانت تعيش عمان الشقاق والانقسام والشحناء بين العمانية، أضف إلى ذلك الواقع السياسيالقبائل، كما أن الجهل كان يعشش في كثير من المناطق مثلا أعلى في مجال الدعوةالمتردي الذي كانت تعيشه الدولة آنذاك، ولذا فقد كانت حياته والجهاد والسياسة، وقد وفقه االله تعالى للقيام بهذه الأعباء خير قيام، فنشر العلم وأقام لواء الدعوة إلى االله ونهض بأمر الأمة وانتخب لها من يسوسها بما أمر االله. 8 الخلقية فقد كان5ربع القامة، تعلوه سمرة، ليس بالسمينصفاته الخلقية وال خلقية :أما المفرط، ولا نحيف الجسم، مكفوف البصر، نير البصيرة، مدور اللحية، سبط الشعر. وأما صفاته الخلقية فقد كان5شديد الغيرة في ذات االله لا تأخذه لومة لائم، يقول الحق، وينطق بالصدق، كما جوادا سخيا كان خطيبا منطقيا يرتجل الخطب الطوال في المجامع بحسب ما يقتضيه المقام، وكان قلما أكل طعامه وحده؛ لازدحام الضيوف بناديه، كان عزوفا عن التوسع في متع الدنيا والسكون إليها. وفاته :توفي5ليلة الخامس من شهر ربيع الأول سنة 1332هـ،وسبب وفاته5أنه كان مسافرا إلى بلدة الحمراء لمناقشة شيخه ماجد بن خميس العبري في مسألة وقف أموال لقراءة ) (1أخذ غالب هذه الترجمة من كتاب نهضة الأعيان، للشيخ محمد بن عبد االله بن محمد السالمي. 1209د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( القرآن على القبور، وفي الطريق صدعه غصن أمبا فسقط عن راحلته واهن القوى، وبقي أياما على فراش المرض إلى أن توفي5ودفن في بلدة تنوف، وقد رثي بقصائد منها قصيدة أبي مسلم البهلاني5حيث يقول: رزئ الإسلام بالخطب الجللنكسي الأعلام يا خير الملل قد أصيب العلم واغتيل العملوانتثر يا دمع أجفان التقى إن حبل الدين بالأمس انبتلوانفطر يا قلب واستقص الأسى أن بدر الدين في الأرض أفليا رجال الدين هل جاءكم ثانيا :حياته العلمية: تلقى الإمام السالمي5أول علوم القرآن على يد والده حميد بن سلوم السالمي، ثم انتقل إلى الرستاق، وفيها مدرستها الشهيرة في مسجد البياضة، حيث تدرس فيها شتى العلوم من نحو وصرف وفقه وعقيدة وفيها تعلم على يد المشايخ ماجد بن خميس العبري وسالم بن سيف اللمكي، وعبد االله بن محمد الهاشمي، وفي تلك الفترة أملى منظومته »بلوغ الأمل في شرح المفردات والجمل« وعمره سبعة عشر عاما. ثم انتقل إلى نزوى وفيها تتلمذ على يد الشيخ محمد بن خميس السيفي، ثم الشيخ محمد بن مسعود البوسعيدي بمنح، وهناك التقى بالشيخ سلطان بن محمد الحبسي زعيم قبيلة آل حبس، فأعجب بنباهته وفطانته فألح عليه في الذهاب معه لتدريس أبناء بلدته فاستقر في المضيبي وتتلمذ بها، وشاءت الأقدار أن يخرج الإمام السالمي مع الشيخ سلطان الحبسي لزيارة الشيخ المحتسب صالح بن علي الحارثي5وهناك استقر الإمام السالمي وعمره أربعة وعشرون عاما، فأخذ العلم سندا له في مدرسته العلمية، كما تفرغ للتأليف والتحرير. عن شيخه المحتسب وكان كان الشيخ المحتسب صالح بن علي الحارثي5عالما ربانيا، ومصلحا اجتماعيا، وسياسيا محنكا، وقائما بواجب الاحتساب، وقد استشهد5في خضم قيامه بالأمر، مما أثر في نفسية الإمام السالمي فرثاه بقصائد عدة تدل على مكانته في نفسه، بيد أنه لم يستسلم للحزن بل واصل أداء رسالته كما قام بواجب توحيد الأمة. بحرا عن طريق جدة، ومنها إلى مكةوتبحرا رحلته إلى الحج ومما زاد الإمام السالمي اطلاعا وهناك التقى بالعديد من علماء المذاهب الإسلامية الأخرى، فكانت بينه وبينهم مداولات ومناظرات ومناقشات علمية، أضف إلى ذلك أن الإمام السالمي جلب معه مصنفات عديدة من كتب الحديث وسع مداركه العلمية، وهو ما يلحظه القارئ عند الاطلاع علىوالأصول من مختلف المذاهب مما النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1210 كتبه ومنها) :طلعة الشمس( الذي نحن بصدده الآن، حيث ينقل عن الأشاعرة والظاهرية والزيدية كما ينقل عن المذاهب الفقهية المختلفة. تتلمذ على يد الإمام السالمي جمهور واسع من طلبة العلم كان لهم الدور في اتصال الحلقة العلمية ونسب المذهب الإباضي، حيث كان من أهم تلاميذه :الإمام سالم بن راشد الخروصي، والإمام محمد بن عبد االله الخليلي، والمشايخ :عامر بن خميس المالكي، عيسى بن صالح الحارثي، وعبد االله بن غابش النوفلي، وحمد بن عبيد السليمي وغيرهم الكثير. ثالثا :آثاره العلمية: خلف الإمام السالمي5مؤلفات عديدة تدل على تبحره في مختلف العلوم، لغة وفقا وعقيدة وتاريخا، فمن أهم مؤلفاته :5 شرح بلوغ الأمل في المفردات والجمل، وهو شرح لمنظومته بلوغ الأمل التي تقع في ما يزيد على300بيت وهي نظم لقواعد الإعراب. – مختصرا وموسعا، أما المختصر – أنوار العقول، وهي منظومة في العقيدة وضع لها شرحين فسماه بهجة الأنوار، وأما الموسع فسماه مشارق أنوار العقول. – طلعة الشمس شرح شمس الأصول وهذا الكتاب هو موضوع هذه الورقة وسيأتي التعريف به. – معارج الآمال على مدراج الكمال، شرح لمنظومته مدارج الكمال التي تقع في ألفي بيت تقريبا، وصل إلى الجزء الثامن وقد عاجلته المنية قبل أن يتمه، وقد طبع عدة طبعات أكملها وأجودها طبعة وزارة الأوقاف والشؤون الدينية. شرح مسند الإمام الربيع بن حبيب، شرح فيه أحاديث مسند الإمام الربيع، بأسلوب علمي رصين. – – جوهر النظام في علمي الأديان والأحكام، منظومة في الفقه والآداب تقع في أربعة عشر ألف بيت تقريبا. – تحفة الأعيان في تاريخ عمان، بحث تاريخي رصين تكلم فيه عن تاريخ عمان منذ انهيار معتمدا في معظمه على المصادر التاريخية سد مأرب إلى عصره، وفيه تناول أهم الأحداث العمانية. الأجوبة والفتاوى المختلفة التي جمعت وطبعت تحت عنوان العقد الثمين من فتاوى الإمام نور الدين، ثم طبعتها وزارة الأوقاف بعنوان آخر هو :جوابات الإمام نور الدين السالمي. – 1211د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( ¬« :» أولا :تاريخ الكتاب: أصل كتاب )طلعة الشمس( منظومة ألفها الإمام السالمي5تقع في ألف بيت تقريبا، حيث لم يجد نظما في هذا الفن مع شرفه حيث يقول: نظما يريك دره من صدفهولم أجد في فنه مع شرفه إلا أنه استدرك في شرحه فقال» :واعلم أني بعدما شرعت في نظم هذه المنظومة سمعت بوجود منظومة في الفن فحرصت على تحصيلها فوردت علي بعد أن انتهى بي النظم إلى ركن الاستدلال«).(1 صرح هو في مقدمة الكتاب،ثم وضع عليها شرحه الذي سماه في ما بعد )طلعة الشمس( كما إذ يقول بعد حديثه عن المنظومة» :وقد أخذت في شرحها على وجه يروق للناظر، ويبهج الخاطر، آخذا من طرق الشرح أوسطها، ومن العبارات أحسنهاموضحا لمعاني أبياتها ومبينا لغالب نكاتها وأضبطها، ولئن من االله علي بإتمامه لأسمينه ـ إن شاء االله ـ بـ )طلعة الشمس( وقد انتهى من تأليفه سنة 1314هـ بحسب تحري الباحث سلطان بن مبارك الشيباني).(2 بيد أن الكتاب طبع في مصر وعنون بـ )شرح طلعة الشمس( بتحقيق الدكتور محمود سعيد، وهي طبعة لم يلتزم فيها بالتحقيق العلمي أو ضبط النص، ثم طبعته وزارة التراث القومي والثقافة أخيرا طبعة وزارة الأوقاف والشؤون الدينية فيمصورا من الطبعة المصرية، ثم جاءتآنذاك مجلدين بحلة بهية تليق بالكتاب وقد تناول تحقيقه الدكتور عمر حسن القيام. العمانيين ـ وغيرهم ـ لهذا الكتاب قراءة ودراسة، واطلاعا وإفادة، فاستفاد منهوقد كثر تناول الفقهاء في ما بعد عند مناقشة المسائل الأصولية أو التأليف في علم الأصول كالشيخ خلفان بن جميل السيابي في كتابه )فصول الأصول(. ثانيا :قيمة الكتاب: والعماني للكتاب قيمة علمية كبيرة، استحق بها القبول والشهرة في الوسط الإباضي عموما، خصوصا، وذلك لعدة أسباب؛ منها: ) (1طلعة الشمس، شرح شمس الأصول، عبد االله بن حميد السالمي، مكتبة الإمام نور الدين السالمي، من دون رقم الطبعة، 2010م، بدية، سلطنة عمان.(77/1)، ) (2طلعة الشمس.(52/1)، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1212 1ـ سهولة العبارة وجزالة التعبير، مع الطرح العلمي الرصين، فكتب المتقدمين مع ما بها من فرطوا في كثير منالمتانة العلمية إلا أنها مستغلقة الألفاظ صعبة التناول، أما المتأخرون فقد الأسس العلمية للطرح الأصولي في سبيل تقريب الفهم للطالب، بيد أن )الطلعة( استطاعت أن تجمع بين الميزتين في آن واحد. 2ـ جمع المؤلف آراء المتكلمين والفقهاء والإباضية والزيدية في كتابه، وهو دليل على انفتاح التعصب أو الانغلاق على مدرسته، كما أن وجهتهالمؤلف على المدارس الأصولية الأخرى وعدم ومقصده الحق أنى كان. 3ـ يع بر الكتاب في كثير من مباحثه عن آراء الإباضية خاصة المشارقة منهم، حيث لم أقف على كتاب مستقل في أصول الفقه لمشارقة الإباضية قبل )طلعة الشمس(. 4ـ بعد المؤلف عن المباحث التي لا ثمرة لها، مما جعل كتابه خلاصة علمية لأهم ما في علم أصول الفقه. 5ـ الكتاب شرح لمنظومة المؤلف نفسه، ومن المعلوم أن شرح الناظم لنظمه أفضل وأوثق، وأحسن وأدق، وأبين وأصدق؛ لأنه أدرى بنظمه، كما أن الكتاب يجمع آراء الإمام السالمي 5 في أصول الفقه. 6ـ كثرة الأمثلة والشواهد الفقهية والتطبيقات لقواعد أصول الفقه مما يبرز فائدتها من جهة، ويسهل فهمها للقارئ من جهة أخرى. 7ـ اشتمال الكتاب على تحقيقات في بعض المسائل الأصولية، مما جعل مؤلفه يصرح بأنه انفرد بها، كتحريره محل النزاع في دلالة النهي على الفساد. ٭٭٭ : » » ’ :» :»’ :« يمتد التاريخ الأصولي تطبيقا منذ نزول القرآن الكريم، فجملة من آيات الكتاب العزيز بالإضافة إلى تعامل النبي ژ مع النص يمثل أحد مصادر التأصيل للقواعد الأصولية ـ كما سيأتي ـ وعضد ذلك كله اجتهاد النبي ژ في بيان ما لم ينص على حكمه كحادثة فداء الأسرى، ليأتي مسددا. مؤيدا أو الوحي بعد ذلك 1213د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( ثم امتد التناول الأصولي في عهد الصحابة ـ رضوان االله عليهم ـ بالاجتهاد ومحاولة إعمال القواعد الأصولية التي فهموها عن النبي ژ،ولم تكن إذ ذاك منصوصا عليها بأسمائها، بل أعانهم ما تضافر عندهم من أدوات الفهم وقرب التلقي عن النبي ژ،وقد اشتهرت في التاريخ الإسلامي حوادث مختلف للصحابة ـ رضوان االله عليهم ـ في الاجتهاد منها ما أقرهم عليه النبي ژ : كحادثة بني قريظة، فقد روى البخاري عن ابن عمر قال» :قال النبي ژ لنا لما رجع من الأحزاب: »لا يصلين أحد العصر إلا في بني قريظة«، فأدرك بعضهم العصر في الطريق، فقال بعضهم: واحدا لا نصلي حتى نأتيها، وقال بعضهم :بل نصلي لم يرد منا ذلك، فذكر للنبي ژ فلم يعنف منهم«. فهنا أقرهم النبي ژ في اجتهادهم، وقد يأتي التصويب من النبي ژ كما جاء في ما رواه الربيع بن حبيب في مسنده »عن قوم مات بحضرتهم مجدور فقيل للنبي ژ إنه أمر بالغسل كما ترى فكر عليه الجدري فمات، فقال النبي ژ » :قتلوه قتلهم االله، ماذا عليهم لو أمروه بالتيمم«. ومع توسع رقعة الإسلام ودخول أجناس مختلفة فيه، وانفتاح المسلمين على الحضارات المختلفة وبدء حركة الترجمة، واحتدام الخلاف الكلامي ظهرت الحاجة ملية إلى بدء تدوين حاضرا بقوة في هذا الميدان، العلوم المختلفة وتبويبها والتأليف فيها، وكان علم الأصول لعلاقته الوثيقة بعلم الكلام من جهة ولأهميته في استنباط الأحكام الفقهية ولعل من أقدم المؤلفات فيه كتاب »الرسالة« للشافعي )204 - 150هـ( كما يذكر كثير من الباحثين، وإن كان ث م من يرى أن أبا حنيفة )150 - 80هـ( هو الأسبق سهما في هذا المجال، وث م من يرى أن أبا منجعفر محمد الباقر )ت114 :هـ( هو من سبق بالتأليف، بيد أنه يظهر أن الشافعي هو أول بدأ بتحرير فصوله، ومناقشة جملة من أبوابه. وفي هذه العصور المبكرة دارت عجلة التطور الأصولي، فقد تناول الإباضية في مرحلة مبكرة القواعد الأصولية في الاجتهاد الفقهي مع التصريح بمسمياتها عند المناقشة العلمية كما يظهر جليا عند أبي سعيد الكدمي وابن بركة في جامعه. إلا أنه وفي خضم تطور أصول الفقه انقسمت الاتجاهات الأصولية إلى قسمين أساسيين، هما طريقة المتكلمين وطريقة الفقهاء، أو ما تسمى بطريقة الشافعية وطريقة الحنفية، وقد اعتمدت كل ومرورا بالتفريع وانتهاء منهما طريقة منهجية مختلفة، بدءا من تأصيل القواعد الأصولية نفسها بتطبيقها على الفروع الفقهية. أما طريقة الشافعية ـ أو ما تسمى بطريقة المتكلمين ـ فتعتمد على تقرير القواعد الأصولية وتحقيقها وإقامة الأدلة عليها من دون النظر إلى مدى موافقتها لفروع المذهب الفقهي، حيث إن القاعدة هي التي تحكم على الفرع الفقهي ولا تكون ناشئة عنه، وفي ذلك يقول ابن خلدون النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1214 يجردون صور تلك المسائل عن الفقه ويميلون إلى الاستدلال العقلي ما أمكن؛ لأنه»والمتكلمون غالب فنونهم ومقتضى طريقتهم«. ومن أهم ما ألف على هذه الطريقة كتاب العمدة للقاضي عبد الجبار بن أحمد المعتزلي )ت415 :هـ(، والمعتمد لأبي الحسين محمد بن علي بن الطيب المعتزلي)، ت (436 :والمستصفى لمحمد بن محمد الغزالي )ت505 :هـ(، والبرهان لإمام الحرمين الجويني )ت478 :هـ(. أما طريقة الحنفية ـ أو ما تسمى بطريقة الفقهاء ـ فتبني على القواعد الأصولية، وعلى مجموع المسائل الفقهية لتصوغ منها القاعدة الحاكمة على المسائل الفقهية المستجدة، ولذا فهي أبرز ما تكون لخدمة المذهب الفقهي »وإذا كانت القاعدة يترتب عليها مخالفة فرع فقهي شكلوها بالشكل الذي يتفق معه فكأنهم إنما دونوا الأصول التي ظنوا أن أئمة المذاهب اتبعوها في تفريع المسائل وإبداء الحكم فيها).(1 ومن أهم ما ألف على هذه الطريقة كتاب أصول الكرخي )ت، (370 :وكتاب التقويم للدبوسي )ت، (482 :وكتاب أصول البزدوي )ت.(482 : ثم جاءت مدرسة أخرى حاولت أن تستفيد من المدرستين، فأخذت مزايا كلا المدرستين، فقررت القواعد الأصولية على منهج المتكلمين، كما طبقت هذه القواعد الفقهية وأظهرت ثمرتها على الفروع الفقهية كما هو الشأن عند الفقهاء، ولعل أهم من حاول في ذلك مظفر الدين الساعاتي الحنفي )ت (694 :في كتابه )بديع النظام الجامع بين أصول البزدوي والإحكام في أصول الأحكام(. «’ « » :’ أولا :منهج المؤلف العا م في كتابته المباحث الأصولية: سلك المؤلف5طريقة النظم المحببة إلى نفوس طلبة العلم، حيث لا يتصدر لها إلا من أوتي حظا من الرسوخ في العربية مع الأخذ بناصية العروض، والإمساك بزمام البلاغة، ليتسنى له جمع المعاني الكثيرة، في الألفاظ اليسيرة في طابع بلاغي مشرق يسهل حفظه وتداوله، وقد حفظ العماني جملة من المنظومات التي سبكها العلماء، ومن أولها دعائم ابن النظر، ثملنا التاريخ امتدت هذه الظاهرة حتى بدايات القرن الخامس عشر الهجري، وهي في ذلك كله تسهل التناول العلم لطالبه، وتشيع في مجالس العامة حب المطالعة والقراءة؛ لعذوبة ألفاظها، وإمكان التغني بها، وقد كان لمؤلفات الإمام السالمي ـ ومنها منظومة )شمس الأصول( نصيب وافر من الاهتمام وقراءة ودراس ة. حفظا ) (1أصول الفقه، محمد الخضري بك، دار القلم، بيروت ـ لبنان، ط1987، 1م، ص. 110 1215د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( وقد اتبع المؤلف في نظمه وشرحه طريقا جامعا بين المدرستين الأصوليتين الكلامية والفقهية ومرورا بالنقاش العلمي وانتهاء بترجيح الأقوال، فجاء كتابه خلاصة لسعةابتداء من تقسيم الكتاب اطلاعه ومحاولته التوفيق بين المدرستين من خلال الراجح بين كل مدرسة. بدأ المؤلف كتابه بالحديث عن أحكام البسملة والحمدلة والصلاة على النبي ژ،ثم شرع في تعريف علم أصول الفقه وبيان ثمرته وغايته، وحض على صرف النظر إليه لما له من أهمية وأثر في استنباط الأحكام الشرعية ناعيا على أهل زمانه إهمالهم له، يقول » :5وقد رغب عن ذلك كثير من أهل زماننا؛ لجهلهم بما فيه من التحقيق، وصعوبة ما فيه من التدقيق، فقصارى متفقههم حفظ أقوال الفقهاء، وغاية نباهة أحدهم رواية ما قاله النبهاء، لا يدرون غث الأقوال من سمينها، ولا خفيفها من رزينها، قد حبسوا في التقليد المضيق عن فضاء التحقيق، وليتهم لما وقعوا هنالك عرفوا منزلتهم بذلك، ولم يدع أحدهم منزلة ابن عباس، ويقول :هلموا أيها الناس، فإنا الله وإنا إليه راجعون، ذهب العلم وأهلوه وبقي الجهل وبنوه«. ثم شرع في الحديث عن المباحث الأصولية مقاربا بذلك طريقة الحنفية، فقسم كتابه إلى قسمين أساسيين :القسم الأول في الأدلة :من أصلية وتبعية، أو المتفق عليها، والمختلف فيها، والقسم الثاني في الأحكام، قسمه إلى خمسة أركان: أما القسم الأول :فقد مشيرا إلى غرض الأصوليين منالركن الأول في الكتاب :فبدأ فيه بتعريف الكتاب العزيز، تعريف الكتاب، ثم عرج إلى القراءات السبع مناقشا مسألة تواترها والخلاف المثار فيها، كما رد رادا أصلا على قضية قديمة حديثة وهي مدى قطعية أصول الفقه وإلزامه في ظل عدم تواتر اللغة بذلك على الفخر الرازي، ثم شرع في الحديث عن اللفظ ودلالته على المعنى، وجعله في أربعة اعتبارات، سواء من حيث الاعتبار اللفظي المشتمل على الخاص والعام والمجمع المنكر والمشترك، ظهورا وخفاء، ويندرج تحته المجمل والمبين والمتشابه والمحكم، أو باعتبارأو باعتبار فهم المعنى الحقيقة والمجاز، أو الدلالات إشارة أو اقتضاء. وأما الركن الثاني ففي السنة النبوية :على صاحبها ـ أفضل الصلاة والسلام ـ وفيه تكلم عن اجتهاد النبي ژ،وحجية السنة، ثم قسمها إلى :متواتر وآحادي، وهو من أهم المباحث التي تهم الأصولي، معرجا إلى شروط الراوي وعدالة الصحابة، وحجية مذهب الصحابي. وأما الركن الثالث ففي الإجماع :وفيه تناول أنواعه المختلفة، ومدى قطعية أو ظنية كل محررا نوع منها، فتحدث عن الإجماع السكوتي، وإجماع أهل البيت، وإجماع أهل المدينة، شروط الإجماع ومحله. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1216 وأما الركن الرابع ففي القياس :وفيه تناول القياس ومباحثه، فعرفه وبين حجيته، ثم عرج إلى مبحث العلة وبين طرقها، ثم ختمه بالحديث عن قوادح العلة المبطلة للقياس. وأما الركن الأخير ففي الاستدلال :ويسميه بعض الأصوليين بالأدلة المختلف فيها، ومن أهمها الاستصحاب، والاستقراء، والإلهام، والمصالح المرسلة، موضحا رأيه في كل دليل منها، ثم ختمه بالحديث عن التعارض بين الأدلة والترجيح بينها. وأما القسم الثاني فقد اشتمل على أربعة أركان: الركن الأول في الحكم :وفيه تحدث عن تعريف الحكم باعتباراته المختلفة سواء من حيث صحته وفساده، أو من حيث انقسامه إلى :عزيمة ورخصة، ثم انقسام العزيمة إلى الأحكام الخمسة المشهورة. تحريرا ضافيا مناقشا فيه رأي المعتزلة، وأما الركن الثاني ففي الحاكم :وفيه حرر مسائله رادا بالحجة والدليل على قضية هي من أهم القضايا التي لها ارتباط وثيق بعلم الكلام. وأما الركن الثالث ففي المحكوم به» :والمراد به الأشياء التي كلفنا الشرع بها من عبادات وغيرها«) (1وتحدث عن حقوق االله، وحقوق العباد، والحقوق المشتركة بينهما. وأما الركن الرابع ففي المحكوم عليه :وهو المكلف وهنا أسهب في الحديث عن الأهلية وما يترتب عليها من أحكام، كما تكلم عن عوارض الأهلية المكتسبة وغير المكتسبة. ثم ختم المؤلف كتابه بالحديث عن الاجتهاد وبيان حقيقته وشروطه وأحكامه، معرجا إلى التقليد والمقلد، ثم ختم ذلك كله بتتمة يحمد االله فيها على تمام نعمته بإتمام الكتاب وموضحا أهم المصادر التي اعتمد عليها في كتابه. ثانيا :منهج المؤلف في عرضه المباحث الأصولية: سلك المؤلف منهجا علميا رصينا في كتابه، مما أكسبه قيمة علمية ميزته عن كثير مما كتب في أصول الفقه، وذلك لاعتدال مؤلفه في الطرح فلا محاباة لمذهب أو عالم، بل المنشود هو الحق سواء أتى من موافق أو مخالف، وهو ما يتضح في تضاعيف الكتاب. يبدأ المؤلف عادة كل فصل بتعريف المصطلح الأصولي لغة واصطلاحا، ثم يضرب عليه الأمثلة من الكتاب العزيز أو السنة النبوية أو أقوال العرب وأمثالهم، ويعرج بعد ذلك إلى المسائل والأحكام المندرجة تحت هذا المصطلح الأصولي. ) (1الطلعة.311/2، 1217د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( فمثلا عند تعريف النهي يبدأونجد هذه المنهجية مطردة عند المؤلف في معظم الكتاب بالتعريف اللغوي بأنه »المنع« ويختار من بين تعاريفه الاصطلاحية بأنه »طلب كف عن الفعل«. ثم معضدا ذلك بالأمثلة يعرض لشرح قيود التعريف التي حملته على اختياره، ويعرج بعدها إلى صيغه من الكتاب العزيز، ثم ينتهي ببيان أحكام النهي المختلفة وأنواعه ومسائله. وعند حديثه عن المسائل الأصولية نجده يعرض المسألة الواحدة بشرح ماهيتها، ثم يبدأ بسوق الأقوال معزوة إلى أصحابها مستمسكا بالأمانة العلمية التي تملي عليه نسبة القول إلى قائله، وقد بين منهجه في سوق الأقوال حيث قال بعد ذكر أهم ما رجع إليه» :فتارة آخذ المعنى من هذه الكتب، وتارة يأخذ المعنى بلفظه، ومرة يعزوه إلى مأخذه، ومرة لا يعزوه، كل ذلك بحسب موافقة الحال، لا لأجل أن يقال ـ واالله المطلع على السرائر ـ فلا يحسبن من وقف على هذا الشرح أن جميع ذلك من عندي، وتاالله إني لمعترف بالتقصير، ولا أحب أن أحمد بما لم أفعل«). (1ثم يذكر حجج كل قول من الأقوال وفي ثنايا هذا النقل قد يعترض أو يصحح أو يسدد، ثم يختار القول الراجح من بين هذه الأقوال جميعا، كل ذلك بلغة هادئة رصينة جزلة لا تشوبها شائبة التعصب. فمثلا عند حديث المؤلف عن ورود مسمى لغوي ومسمى شرعي للفظ الواحد كالصوم في اللغة بمعنى الإمساك مطلقا وفي الشرع الإمساك عن المفطرات في الوقت المعروف، وكالوضوء فإنه في اللغة بمعنى التنظف مطلقا، وفي الشرع اسم لأعمال مخصوصة، وكالصلاة فإنها في اللغة بمعنى الدعاء، وفي الشرع اسم للعبادة المخصوصة، فقد نقل المؤلف الأقوال في هذه المسألة مع عزو كل قول إلى قائله، ثم ذكر حجج كل قول من هذه الأقوال كما ذكر الاعتراض على كل قول منها وإجابة كل فريق على ما اعترض به عليه، ثم ختم بذكر رأيه المختار في المسألة)، (2كما نجد من أمانته العلمية أنه يعزو التحقيق في المسألة إلى قائله من دون أن ينسبه إلى نفسه، كما فعل عند الحديث عن اللفظ في المطلق والنكرة وهل ثم فرق بينهما، فنقل تحقيق الكمال في هذه المسألة ثم قال» :وبهذا التحقيق الذي ذكره الكمال هاهنا تعرف صحة ما مشى عليه المصنف في النظم تبعا لمن ذكر من المحققين«).(3 كما نجد أن المؤلف5تحرى طلب الحق في كتابه فاتبع الدليل دونما نظر إلى قائله موافقا أو مخالفا، ولا أدل على ذلك من المثال الذي أشار إليه الدكتور زين العابدين في مقدمته على دراسته لـ )طلعة الشمس() (4في مسألة رد خبر فاسق التأويل، فقد نص البدر ) (1طلعة الشمس.453/2، ) (2المصدر السابق.356/1، ) (3المصدر السابق.186/1، ) (4المصدر السابق.38/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1218 الشماخي عليه بقوله» :ومذهبنا رد الجميع«. أما الإمام السالمي فقد اختار قبول روايته إن احتف بالقرائن التي تدل على صدقه، بل خرج هذا القول على قبول الربيع شهادة المبتدع في الأحكام، كما نجد المؤلف5يعقب ولا يتوانى عن التعقيب، على ما يراه غير موافق للصواب، كما جاء في مسألة نهي االله8هل فيه تأديب أم كله زجر، فاختار البدر الشماخي أنه زجر كله. وعقب عليه الإمام السالمي بعد بيان الأمثلة التي ترد للتأديب بقوله» :وإذا تأملت المقام مع ما مر من تمثيلنا للنهي في الإرشاد وغيره عرفت أن نهي االله يرد لغير الزجر أيضا ثم إن البدر ـ عفا االله عنه ـ قد مثل لمجيء صيغة النهي للإرشاد وغيره بآيات قرآنية فلينظر الجمع بين ما صححه هاهنا وبين ما مثل به هنالك واالله أعلم«).(1 فرع عليها الشماخيوكما جاء في مسألة ورود مسمى لغوي ومسمى شرعي للفظ الواحد، فقد قول القائل» :واالله لا أبيع الخمر، فباعها؛ قال :فإن حمل على البيع الشرعي لم يحنث، وإن حمل على اللغوي حنث«. فعقب عليه الإمام السالمي بقوله» :والظاهر أن هذه المسألة ليست من فروع تلك القاعدة، فإن تلك القاعدة إنما هي في بيان خطاب الشارع لا في بيان كلام العوام فإن الحنث حملا على المعنى اللغوي«).(2واحدا له لازم له قو لا غير أن المؤلف5قد يشتد على مخالفه في ما يبعد فيه النجعة، ويشتد في مخالفة الحق الحقيق بالقبول، كرده على الزمحشري في جعله »أل« في الحمد للجنس، فبعد أن بين ما يميل إليه كر على الزمخشري فقال» :واختار الزمخشري كون »أل« في الحمد للجنس؛ ليتأتى له حمله على حمدا حقيقيا على خلق أفعالهم الخيرية، ونحن نقول إن خالققاعدة مذهبه الفاسد، وهو أن للعباد ذلك هو االله تعالى«). (3ثم قال» :فإنا لم نعب على الزمخشري نفس اخياره كون »أل« للجنس وإنما عبنا عليه الأمر الذي حمله على اختيار ذلك« كما اشتد في رده على أبي بكر الظاهري في مسألة نسخ التوحيد فقال» :وجوز بعض الظاهرية كفرا نسخ التوحيد وأجاز الأمر بالتثنية والتثليث، وبعبادة غير االله تعالى، وبأن يكون التوحيد يومئذ ولدا لفعل. قال البدر الشماخي» :والمجوز لذلكلو فعل، وتغالى حتى قال :لو أراد أن يتخذ أبو بكر الظاهري، وبطلان هذا القول لا يخفى على ذي بال؛ لما فيه من عكس الحقائق، وتجويز كبيرا«).(4 علوا عقلا وشرعا تعالى االله تعالى عما يقول المبطلون المستحيل ) (1طلعة الشمس.171/1، ) (2المصدر السابق.356/1، ) (3المصدر السابق.55/1، ) (4المصدر السابق.506/1، 1219د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( :«’ :» عند التأمل في )طلعة الشمس( نجد مؤلفها5استفاد من طريقتي الفقهاء والمتكلمين، فقد وافق الفقهاء في العديد من القضايا منها تقسيم الكتاب، فبدأه بعرض مباحث الأدلة الشرعية، وأدخل ضمنها مباحث الكتاب، ثم انتقل بعد ذلك إلى مباحث الحكم )الحكم والحاكم والمحكوم به والمحكوم عليه( مخالفا بذلك طريقة المتكلمين. كما وافق الفقهاء في تقسيم دلالات الألفاظ إلى الدال بالعبارة، أو الإشارة، أو الاقتضاء، أو الدلالة وهو عين تقسم الحنفية، في حين يقسمها المتكلمون إلى الدلالة بالمنطوق، أو المفهوم، وتحتها تندرج المفاهيم المختلفة، كما نجد تأثر الإمام السالمي5بالحنفية في إدراج مباحث لا يتناولها المتكلمون عادة في كتب الأصول كمباحث الأهلية والوحي وأقسامه. كما نجد المؤلف5يوافق الفقهاء في أن موضوع أصول الفقه الشرعية من حيث إثباتها للأحكام والأحكام من حيث ثبوتها بالأدلة الشرعية، كما وافقهم في مسائل أخرى ذكرها الدكتور زين العابدين في مقدمته على )الطلعة( ومن أهمها :مسألة عدم عموم المشترك، إذ يقول : 5 ومفردا وجمعا هو ومجازا »أي القول بالمنع من إطلاق المشترك على معنييه أو معانيه حقيقة الصحيح عندنا فليعلم ذلك«، ثم نقل تحرير الإزميري لهذه المسألة).(1 كما وافقهم5في بعض مباحث السنة من حيث تقسيمها؛ فقسم الوحي إلى قسمين :ظاهر وباطن، حيث يقول» :اعلم أن الوحي الذي أوحاه االله إلى نبيه نوعان :أحدهما وحي باطن وهو اجتهاده ژ في الأشياء التي لم ينزل عليه فيها شيء وسيأتي الكلام عليه قريبا، والثاني وحي ظاهر وذكروا له خمس كيفيات.(2)«... كما وافقهم في تقسيم السنة إلى متواتر ومشهور وآحاد حيث يقول: لا وإما ينفصلإسناده نق والقول في الحديث إما يتصل وهو الذي رواه جمع ناقلوأول النوعين إما كامل تواطؤ مثلهم على مين زكنعن مثلهم وتمنع العادة من بلا كمال فهو الآحاديوإن يكن متصل الإسناد أما باقي الكتاب في عمومه فهو راجع إلى طريقة المتكلمين، من حيث طريقة تقرير المسائل، فكثيرا ما يبدأ بتقرير المسألة في ضوء الاستدلال اللغوي، أو العقلي، وانظر مثا لا علىوتحريرها. ) (1طلعة الشمس.283/1، ) (2المصدر السابق.6/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1220 تناول الإمام السالمي5مبحث الخاص وأحكامه فقد بدأ بتعريفه ثم شرع بتقرير أحكامه وفق المتقرر عند اللغويين والمناطقة).(1 :» ’ : ذكر المؤلف5في خاتمة كتابه أهم المصادر التي رجع إليها في كتابه حيث قال» :هذا آخر هذا الشرح الذي من االله بكتابته على هذا النظم، ولقد جمعته من كتب الأصول، وزدت فيه فوائد، لا تخفى على من كان مطلعا على هذا الفن، ولقد أخذت غالبه من :منهاج الوصول، ومن شرح البدر الشماخي على مختصره، ومن مرآة الأصول، وحاشية الإزميري عليها، ومن شرح المحلي على جمع الجوامع، وحاشية البناني عليه، ومن التلويح على التوضيح«).(2 هذه أهم كتب الأصول التي رجع إليها المؤلف بيد أن هناك كتبا أصولية أخرى رجع إليها المؤلف وصرح بذلك في ثنايا الكتاب من أهمها: 1ـ الإحكام في أصول الأحكام لسيف الدين الآمدي )ت631 :هـ(. 2ـ مختصر ابن الحاجب لأبي عمر عثمان بن الحاجب )ت.(646 : 3ـ المحصول للفخر الرازي )ت.(606 : 4ـ المستصفى لمحمد الغزالي ).(505 5ـ حصول المأمول لصديق حسن خان )ت1307 :هـ(. كما رجع المؤلف5إلى كتب أخرى غير كتب الأصول ومنها: 1ـ كتاب الجامع لابن بركة )ت :ق6هـ(. 2ـ الإيضاح للشماخي )ت.(792 : 3ـ بيان الشرع للكندي )ت :ق6هـ(. 4ـ فتح الباري لابن حجر )ت852 :هـ(. 5ـ معالم الدين للثميني )ت1223 :هـ(. 6ـ الإتقان في علوم القرآن للسيوطي )ت911 :هـ(. ٭٭٭ ) (1طلعة شمس.111/1، ) (2المصدر السابق.453/2، 1221د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( : { » «’ : :« يرجع الجذر اللغوي لكلمة النظرية إلى كلمة »نظر«. يقول صاحب المختار» :النظر والن ظران بفتحتين تأمل الشيء بالعين«)، (1وأما المعنى العام للنظرية :فهو عبارة عن تصور فكري يوحد وينسق بين عناصر ومعطيات جزئية. جديدا بمفهومه المنهجي المعاصر، فلا يعدو أكثريعد الحديث عن النظريات والتنظير من قرن منصرم، كما أن مواضيع هذه النظريات لامست العديد منها ما كثر تداوله بين الباحثين من المواضيع التي تهم حياة الناس كالنظريات الاقتصادية، أو الاجتماعية، أو المنظومات العقدية، وبقي علم أصول الفقه في فلك المختصين من الباحثين وطلبة العلم، ولعل ذلك راجع في مجمله إلى أنه شاع أن أصول الفقه علم نخبوي لا يتناوله إلا المتعمقون المختصون، مع ما له من دور حيوي يغذي شرايين الحياة الفقهية خصوصا والعلوم الشرعية الأخرى عموما. وإبان كتابة هذه الورقات المتواضعة لم أقع على كتابات مفصلة في النظريات الأصولية، سوى بعض الشذرات هنا وهناك، ومنها رسالة للدكتور جمعة علي جمعة في كتابه )الفلسفة وعلاقتها بعلم أصول الفقه(، وعد سبع نظريات قال» :إنها صالحة للزيادة، أو إدخال بعضها في بعض، وهي: الحجية والإثبات، والفهم والقطعية، والإلحاق والاستدلال والإفتاء«. بيد أنه لم يتوسع في ذكر أركان هذه النظريات وشروطها وقيودها، وسأحاول في هذا الملخص أن ألقي إضاءات عابرة عن ورود معاني هذه النظريات عند الإمام السالمي5في كتابه )طلعة الشمس(. : :’ تأتي نظرية الحجة لتكون القاعدة التي يشاد عليها البناء الفقهي، والمقصود بالحجة هاهنا دليلا يحق للأصولي أو الفقيه أن يستنبط منه الحكم الشرعي، وعند رجوعنا للإمامما يعتبر والسنة دليلا حيث يقول» :فأما الكتابالسالمي في )الطلعة( نجده ينص على الحجج التي يعتمدها والإجماع فلا خلاف بين أحد من المسلمين أنها تفيد الأحكام الشرعية، إما قطعا، وإما ظنا، إلا من شذ من بعض مخالفينا في إنكار الإجماع أو إنكار حجيته«، ثم ختمه بالحديث عن الاستدلال فقال: ) (1مختار الصحاح، محمد بن أبي بكر الرازي، دار ابن كثير، دمشق ـ سوريا، مادة» :نظر«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1222 »وإن أنكر بعضهم كونه من الأدلة الشرعية فهو منها في غالب أنواعه«). (1فالحجة المؤصلة للحكم الشرعي عند الإمام السالمي تكون بالكتاب أو السنة أو الإجماع أو القياس أو الاستدلال. أما الكتاب :فيعرفه الإمام السالمي5بقوله» :النظم المنزل على نبينا محمد ژ المنقول تواترا والحال أن في إنزاله إعجاز من قصد معارضته في شيء من أحواله«. فالحجة الواجبعنه متواترا عن النبي ژ،وكل ما كان دون المتواتر مناتباعها من الكتاب العزيز ما أتى نقله قراءات فهو آحاد ويرى الإمام السالمي جواز العمل به وقد يجب أحيانا. )(2 أما السنة :فعرفها بأنها» :ما صدر عن النبي ژ غير القرآن من قول أو فعل أو تقرير«، ثم قسمها إلى :متواتر ـ وأفاض في تفصيله ـ ومشهور وآحاد. فرع على ذلكأما المتواتر :فهو أقوى أبواب السنة حجة، فهو يفيد عنده العلم الضروري؛ ولذا مسائل، منها: »وجوب اعتقاده إن كان من المسائل القطعية، ووجوب اتباعه والأخذ بمدلوله إن كان من المسائل العملية، وتفسيق من خالفه وإن كان متأو لا«).(3 أما الآحاد :فحجيته عند الإمام السالمي دون المتواتر فـ »حكمه أنه لا يفيد العلم القطعي كما أفاده التواتر ولا الاطمئنانة الحاصلة للنفس كما أفاده الخبر المشهور، لكن يفيد وجوب العمل به، مع حصول الشرائط المذكورة في الراوي؛ لحصول الظن بصدق خبر العدل«).(4 وتدور حجية الحديث المشهور بين المتواتر والآحاد عند الإمام السالمي حيث أخذ بشبه من مقرا له» :فأفاد حكما دون اليقين وفوق أصل الظن«).(5كل واحد منهما وقد نقل قول بعضهم :’ :» وفي هذه النظرية نتحدث عن إثبات الحجة التي لا تجوز مخالفتها، إن ثبتت بطريق موصل إلى اليقين الذي يقطع معه بحجية ذلك الدليل، ومن خلال تتبع )طلعة الشمس( نجد الإمام السالمي5قد يوافق أو يخالف الأصوليين في طرق إثبات الحجة القطعية )الكتاب والسنة المتواترة( وكذلك الإجماع وسيأتي الحديث عنه في نظرية الإلحاق. ) (1طلعة الشمس.95/1، ) (2المصدر السابق.101/1، ) (3المصدر السابق.21/2، ) (4المصدر السابق.24/2، ) (5المصدر السابق.23/2، 1223د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( أما الكتاب العزيز فهو حجة قطعية لا تجوز مخالفتها، ولا يرقى إلى هذه المرتبة إلا المتواتر نقلا لم يبلغ حد التواتر لم يعط حكم ما نقل بالتواتر فلامنه، حيث يقول» :فكل منقول عنه ژ يسمى قرآنا ولا تثبت له أحكام القرآنية من جواز قراءته في الصلاة، وحرمة مس الجنب له ونحو ذلك بلا خلاف بين المسلمين في ذلك«).(1 وقد بين5شرط هذا التواتر عند حديثه عن الحديث المتواتر الذي لا تجوز مخالفته وهو العنصر الثاني في هذه النظرية حيث يعرفه بقوله» :ما رواه جماعة لا يمكن تواطؤ مثلهم على الكذب عادة عن جماعة مثلهم، بحيث إنه لا يمكن تواطؤ مثلهم على الكذب عادة أيضا، حتى ينتهي به النقل كذلك إلى الرسول عليه الصلاة والسلام«، فشروطه في المتواتر أربعة: الأول :أن ينقل الخبر فئة كثيرة، فما نقله الأربعة فليس بمتواتر قطعا إذ الأربعة ليس بكثرة. كثيرا، بحيث لا يمكن في العادة أن يتواطأ مثلهم على الكذبالثاني :أن يكون عدد الناقلين لأجل أحوالهم من كثرة وغيرها لا لمجرد كثرة. الثالث :أن يكونوا في خبرهم مستندين إلى المشاهدة نحو الإخبار عن البلدان والملوك والأصوات والمطعومات والمشمومات. الرابع :أن يكون عدد الناقل كعدد المنقول عنه أو مقاربا له. هذه أهم شروط الإثبات عند الإمام السالمي بالنسبة لعنصر التواتر في الحديث، وقد نقل أقوال بعض الأصوليين في شروط أخرى لكنه كر عليها بالنقض. : : لا نبالغ إن قلنا :إن نظرية الفهم تمثل عصب أصول الفقه، فما مضى من نظريات إنما ينصب في إثبات الحجج وورودها، وما سيأتي من نظريات ينصب حول تطبيق هذه النظريات؛ ولذا تأتي نظرية الفهم؛ لتكون الآلة المستخرجة للحكم من الحجج لتنزل على أرض التطبيق استدلا لا وإفتاء. وقد برع الأصوليون في فهم النصوص، فوضعوا لها قواعد استنبطوها من اللغة العربية، وفن المنطق، وعلم الكلام، بالإضافة إلى الفروع الفقهية، وتوسعوا في الحديث عن مباحثه المختلفة، ومن أهم ما تعرض له الإمام السالمي5في طلعته وقدم لهذه النظرية ببيان أركانها حيث قال: »واعلم أن للفظ الدال على المعنى اعتبارات أربعة: ) (1طلعة الشمس.106/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1224 الاعتبار الأول :من جهة وضع اللغة. ظهورا وخفاء، وذلك كالمجمل والمبين، والمتشابهالاعتبار الثاني :من حيث فهم المعنى منه والمحكم. الاعتبار الثالث :من حيث استعمال اللفظ في ما وضع له، وفي غير ما وضع له، وذلك الحقيقة والمجاز. الاعتبار الرابع :من حيث أخذ الحكم منه، وذلك هو الدال بعبارته، والدال بإشارته، والدال باقتضائه، والدال بدلالته«).(1 ثم شرع5في بيان كل ما يتعلق بهذه الاعتبارات الأربعة، مما شكل عنده نظرية كاملة لفهم النصوص؛ ليستطيع الفقيه على إثرها استنباط الحكم الشرعي من دليله التفصيلي وفق هذه النظرية المتكاملة. :« « : تأتي هذه النظرية لتضيف لبنة أخرى في الأدلة القطعية التي لا يصح مخالفتها، فمع ورود الأدلة التي تؤصل للإجماع كقول النبي ژ» :لا تجتمع أمتي على ضلال«؛ ومع وجود بعض الاستنباطات الفقهية التي لم يوجد له مخالف ممن تأهل للاجتهاد في عصر من العصور كان لا بد من القول بحجية الإجماع، ووجوب اتباعه، وعدم مخالفته، واشتراط معرفة ما أ ج مع عليه؛ ليتأهل الفقيه للاجتهاد. بيد أنه من ناحية أخرى اختار الإمام السالمي من بين ما ذكره الأصوليون شروطا ضابطة للإجماع، فقد عرفه بأنه »اتفاق علماء الأمة على حكم في عصر«، ثم بين حجية القطعي منه، وهو الإجماع القولي، فقال :بأنه لا تجوز مخالفته فقال» :وأما حكم الإجماع القولي فهو أنه حجة قطعية، يفسق من خالفها عند الجمهور، لكن كونها قطعية بعد كمال شروطها«).(2 بيد أنه لا يرقى عنده إلى مرتبة القطعية التي يفسق معها المخالف إلا إذا استند إلى شروط محددة وهي: الأول :أن يكون للمجمعين سند يستندون إليه من كتاب أو سنة أو اجتهاد. الثاني :ألا يكون هناك نص من كتاب أو سنة أو إجماع يخالف ما أجمعوا عليه. ) (1طلعة الشمس.110/1، ) (2المصدر السابق.102/2، 1225د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( الثالث :انقراض عصر المجمعين بأن لا يظهر خلاف ممن قد كان يمكنه النظر في الحادثة المجمع على حكمها وفي الحياة أحد من أهل ذلك الإجماع. متواترا، نقلا كما أن الإجماع عنده يرقى إلى القطعية ـ بالإضافة إلى ما سبق ـ إذا نقل إلينا أو كان هناك من عاصر هذا الإجماع فيكون حجة قطعية عليه. وبهذه الشروط يبين الإجماع المعتبر شرعا والذي تقوم بها الحجة، ويرد على كثير من الفقهاء ادعاءات الإجماع التي يسوقونها حتى فقد الإجماع مكانته الحقيقية في دائرة التأصيل الشرعي. :¥’ : تتناول هذه النظرية ما ألحقه الأصوليون من وسائل لاستنباط الحكم الشرعي، فالنص الثابت الوارد ـ من كتاب أو سنة ـ لا تفي نصوصه بكل ما يستجد من قضايا إن أعملنا فيه أدوات الفهم السالفة الذكر، فكان لا بد من إلحاق القياس الذي يسترشد بالنص الثابت من كتاب أو سنة ويحمل مجهول الأحكام على معلومها ليصل إلى ما تعبد االله تعالى عباده من أحكام. والقياس في أبسط تعريفاته وهو »حمل مجهول الحكم على معلوم الحكم بجامع بينهما«).(1 واختار المؤلف أنه حجة تثبت بها الأحكام الشرعية حيث قال» :اعلم أن الناس اختلفوا في ثبوت التعبد بالقياس على مذاهب، الأصح منها ما عليه الجمهور من العلماء من أن القياس الصحيح مثبت للحكم الشرعي في ما لم يرد فيه نص من كتاب أو سنة فالقياس على هذا أحد أدلة الشرع«).(2 وقد حمل المذهب الظاهري في تكوينه بذور فنائه، فمع قوة حجة ابن حزم ومكنته في اللغة سدا منيعا العربية وسائر وسائل الفهم والاستنباط إلا أن إنكاره للقياس جعل من بعض آرائه الفقهية بينه وبين تلقي الناس له بالقبول. إذ الأصوليون القائلون بالقياس من فقهاء ومتكلمين لم يكتفوا بالقياس ـ منهم الإمام السالمي في طلعته ـ حتى ألحقوا به الاستدلال والقواعد الخمس الكلية وتحتها عدد كبير من القواعد الجزئية وهو ما سيأتي الحديث عنه في نظرية الاستدلال. :’’ : لم يكن حمل مجهول الحكم على معلومه كافيا عند بعض الأصوليين في استنباط الحكم الشرعي، إذ تبقى مع ذلك مجموعة من المسائل التي لا تسعفنا فيها أدوات القياس، وإجراءاته ) (1طلعة الشمس.140/2، ) (2المصدر السابق.83/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1226 والسنة؛ لاستنباط أدوات على استنباط الحكم الشرعي، فكان لا بد من الاسترشاد بالكتاب أخرى، تمهد الطريق للحكم الشرعي، ومن هنا جاء الاستدلال أو ما يسميه بعض الأصوليين بالأدلة المختلف فيها. تناول الإمام السالمي5الأدلة المختلف فيها، وقد اعتمدها حجة في إثبات الأحكام الشرعية، ومن أهم ما ذكره من ضمنها: 1ـ القياس المنطقي، بنوعيه الاقتراني، والاستثنائي، أما الاقتراني، في القياس المنطقي :فهو قول مؤلف من قضايا، متى سلمت لزم عنه لذاته قول آخر فإن كان اللازم ـ وهو النتيجة مذكورا فيه بالفعل فهو القياس الاستثنائي وإلا فهو القياس الاقتراني.أو نقيضه ـ 2ـ الاستصحاب :وهو إبقاء ما كان على أصوله التي كان عليها من وجود أو عدم أو نحو ذلك. 3ـ قياس العكس :وهو :إثبات نقيض حكم شيء لضد ذلك الشيء ولتعاكس وصفيهما. 4ـ الاستقراء :وهو تتبع أفراد الجنس في حكم من الأحكام. 5ـ المصالح المرسلة :وهي وصف مناسب ترتبت عليه مصلحة العباد، واندفعت به عنهم مفسدة. 6ـ الاستحسان :وهو العدول عن دليل أوهى إلى دليل أقوى. 7ـ حكم الأشياء قبل ورود الشرع).(1 كل هذه الأدلة ـ ومنها عموم البلوى ـ اعتمدها الإمام السالمي في نظريته للاستدلال واعتبرها حجة، بل ألحق بها أيضا القواعد الكلية الخمس وما يندرج تحتها من قواعد جزئية، وهي» :اليقين لا يزول إلا بيقين مثله«، و»الأمور بمقاصدها«، و»الضرر يزال«، و»المشقة تجلب التيسير«، و»العادة محكمة«. ’ : هذه النظرية تأتي تتويجا للنظريات السالفة الذكر، حيث هي الثمرة التي يصل إليها العالم، فبعد أن قرر الحجة التي يستند إليها، واستدل لثبوتها بمنهج علمي رصين، وأعمل أدوات الفهم؛ لاستخراج الحكم الشرعي، وألحق به ما يلزمه من قياس، ووسائل استدلال تأتي نظرية الإفتاء؛ لتضع بعض المحددات العامة من مقاصد شرعية، وبيان كيفية الانفكاك من تعارض الأدلة مع الحديث عن شروط الاجتهاد والمجتهد. ) (1انظر :طلعة الشمس)، مبحث الاستدلال.(255/2، 1227د. سالم بن سعيد بن محمد الحارثي»طلعة الشمس« )شرح منظومة شمس الأصول( حيزا ليس باليسير من )طلعة الشمس(، إدراكا من الإمام السالمي 5وقد شغلت هذه النظرية كثيرا من شطحات الفتاوى، والغلو، أو التساهل في إطلاق الأحكام الشرعية مرده إما إلى عدمأن كفاية المستنبط، أو عدم مراعاته للأطر العامة للاجتهاد، أو فقه المقاصد الشرعية. المجتهد، وقد قسم الإمام5أحد عناصر هذه النظرية ـ وهو الاجتهاد ـ إلى ركنين: والمجتهد فيه. أما الركن الأول وهو المجتهد :فقد تناول شروطه، لئلا يتسلق إليه من ليس أهلا له فاشترط فيه: 1ـ أن يكون عالما بالكتاب محكمه ومتشابهه وناسخه ومنسوخه وخاصه وعامه ومجمله ومبينه ومطلقه ومقيده. 2ـ أن يكون عالما بالسنة وأحكامها، وناسخها ومنسوخها وخاصها وعامها وآحادها ومتواترها. 3ـ أن يكون عالما بالمسائل التي اجتمعت عليها الأمة؛ لئلا يخالف اجتهاده إجماع الأمة. 4ـ أن يكون عالما باللغة العربية صرفها ونحوها ومعانيها، بالقدر الذي يتوقف عليه فهم معنى الأحكام. 5ـ أن يكون عالما بأصول الفقه وأصول الدين«).(1 وأما الركن الثاني وهو المجتهد فيه :أو محل الاجتهاد، وهو »حادثة لم يوجد فيها حكم عن االله تعالى في كتابه، ولا على لسان رسوله، ولم ينقل في حكمها إجماع عن المسلمين«، ولم يفصل5في هذا الموضع؛ لكونه قد أشبع البحث فيه عند حديثه عن الأدلة. عنصرا آخر من عناصر نظرية الإفتاء وهو التعاملكما أن الإمام السالمي في »طلعته« تناول مع الأدلة عند تعارضها فقال» :اعلم أنه لا يصح تعارض الدليلين في نفس الأمر بل لا بد وأن يكون أحدهما ناسخا والآخر منسوخا، أو نحو ذلك، فإذا لم نعلم الوجه الذي يرتفع به وجه التعارض بين الأدلة وقع في ذهننا أن تلك الأدلة متعارضة فاحتجنا إلى العمل بواحد منها حيث لم يمكن الجمع بين المتعارضين فإن كان في أحدهما مرجح يقوى به على معارضه وجب علينا الأخذ بالراجح وطرح المرجوح«)، (2وفصل ضمن هذا العنصر من النظرية سبل الترجيح بين الأدلة، سواء من ناحية المتن، أو الإسناد، أو الحكم، أو بأمر خارجي، كما تعرض للترجيح بين القياسين إذا تعارضا. ٭٭٭ ) (1انظر :طلعة الشمس)، مباحث المجتهد.(399/2، ) (2المصدر السابق280/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1228 ``` بعد هذا الجولة السريعة في كتاب )طلعة الشمس( للإمام نور الدين عبد االله بن حميد السالمي5نجد أن أهم معالم الكتاب كانت على ما يلي: 1ـ أخذ المؤلف من كل طريقة عند الأصوليين أحسنها، فقد أخذ من الفقهاء حسن التقسيم، وضرب الأمثلة، والتفريع، وأخذ من المتكلمين التقعيد الأصولي، وهو ما بين ذلك يناقش، وقد يقبل أو يرد. 2ـ امتاز الكتاب بسهولة العرض، مع جزالة اللغة، ومتانتها، وقوة الطرح العلمي، جامعا مؤلفه في ذلك بين ميزتي المتقدمين والمتأخرين. مستقلا في أصول الفقه ـ 3ـ يمثل الكتاب قيمة علمية كبيرة؛ لأنه أول كتاب مشرقي أ لف بحسب ما أعلم ـ كما أنه يجمع آراء الإباضية في المسائل المختلفة في أصول الفقه. 4ـ يتسم الكتاب بالأمانة العلمية، والدقة في نقل الآراء، ومناقشتها من دون تعصب أو انحياز. والسنة المتواترة حجة قطعية، وكذلك الإجماع والقياس في بعض5ـ يرى المؤلف أن الكتاب صوره مع تحقق شروطه، وما عداه فيدور في دائرة الظني. كثيرا من المباحث الأصولية التي ذكرها المتقدمون،6ـ أقر الإمام السالمي في نظرية الفهم وأعرض عن ذكر ما ليس له ثمرة أصولية أو فقهية. 7ـ وضع الإمام السالمي شروطا حازمة للاجتهاد والمجتهد، منها :أن يكون عالما بالكتاب والسنة، واللغة وسيرة النبي ژ ؛ وذلك حتى لا يتسلق للاجتهاد من ليس أهلا له. هذه أهم ميزات الكتاب من خلال هذا التطواف السريع، والكتاب بحاجة لمزيد من البحث والدراسة، واالله من وراء القصد وهو يهدي السبيل. 1229 (’ ¬ » ’ ) ’`570 - 500 » » «.. )باحث أكاديمي من المملكة المغربية( ``` يحكى أن أعرابيا وقف على مجلس الأخفش فسمع كلام أهله في النحو وما يدخل معه، فحار وعجب، وأطرق ووسوس، فقال له الأخفش» :ما تسمع يا أخا العرب؟« قال» :أراكم تتكلمون بكلامنا في كلامنا بما ليس من كلامنا«. أخشى ما أخشاه أن يكون حالي ـ وأنا مقبل على هذا الجمع المهيب من فقهاء الأمة ـ يشبه حال هذا الأعرابي، أنا الذي نشأت على محبة الحكمة منذ نعومة أظافري وأرضعت الفلسفة منذ أيام مراهقتي. لكن، لدي عند هذا الجمع الجليل شفعاء ثلاثة لعلهم يشفعون لي :من الشفاعات ما تعلق بي، ومنها ما تعلق بموضوع مداخلتي :منها أني أهتم بفلسفة الدين، وإنما فلسفة الدين هي النظر النقدي في الدين، ليس بمعنى التقحم على الدين والتسور على حرماته، وإنما بمعنى فحص الأدلة الدينية، ومن هنا كانت لها صلة وثيقة بعلمين أساسيين من فضلا عن اهتمامالعلوم الإسلامية :علم الكلام، وعلم أصول الفقه. وكلاهما علم نقدي المنزع، هذه العلوم أجمعها بالكليات وبالأصول والمبادئ. وأبو يعقوب بن يوسف الوارجلاني ـ موضوع بحثي هذا ـ تكاد بعض أنظاره في شأن »الدين« ترقى إلى مرتبة النظر الفلسفي في الدين. يكفي أن نذكر له في هذا المقام قوله في أمر »الدين«» :إن هذا الأمر المتعلق بالدين شأنه عظيم، وخبره ]خطره[ جسيم، لا يسعنا فيه إلا الحق عند االله تعالى، فإن علومنا ضعيفة، وأحوالنا خفيفة، وعقولنا كليلة، وأيامنا قليلة، مع ظهور الفتن، وكثرة المحن«).(1 وفضلا عن هذا، كان قد علمنا الشيخ مصطفى عبد الرازق أن »الجراثيم الأولى« للتفكير ) (1أبو يعقوب يوسف إبراهيم الوارجلاني :الدليل والبرهان، تحقيق :الشيخ سالم بن حمد الحارثي، وزارة التراث والثقافة، سلطنة عمان، الطبعة الثانية 2006م، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 23 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1230 الفلسفي في الإسلام إنما نبعت من تربة أصيلة لا دخيلة هي تربة أصول الفقه» :الاجتهاد بالرأي في الأحكام الشرعية هو أول ما نبت من النظر العقلي عند المسلمين. وقد نما وترعرع في رعاية القرآن وبسبب من الدين، ونشأت منه المذاهب الفقهية، وأينع في جنباته علم فلسفي هو علم »أصول الفقه«، ونبت في تربته التصوف أيضا وذلك قبل أن تفعل الفلسفة اليونانية فعلها في توجيه النظر عند المسلمين إلى البحث في ما وراء الطبيعيات والإلهيات على أنحاء خاصة. والباحث في تاريخ الفلسفة الإسلامية يجب عليه أولا أن يدرس الاجتهاد بالرأي منذ نشأته إلى أن صار نسقا من البحث العلمي له أصوله وقواعده. يجب البدء بهذا البحث؛ لأنه بداية التفكير الفلسفي عند المسلمين، والترتيب الطبيعي يقضي بتقديم السابق على اللاحق. ولأن هذه الناحية أقل نواحي التفكير الإسلامي تأثرا بالعناصر الأجنبية، فهي تمثل لنا هكذا التفكير مخلصا بسيطا يكاد يكون ميسرا في طريق النمو بقوته الذاتية وحدها، فيسهل بعد ذلك أن نتابع أطواره في ثنايا التاريخ وأن نتقصى فعله وانفعاله في ما اتصل به من أفكار الأمم«. )(1 ومن شفعائي من تعلق بمن أبحث في نظره الأصولي الفقهي :وما لأمري والرجل موسوعي الثقافة، فقد نظر وصنف في معظم مناحي الفكر الإسلامي ـ الدنيوية منها والدينونية ـ في الإلهيات وفي الطبيعيات وفي الفقهيات وفي المنطقيات وفي الرياضيات وفي الخلافيات وفي الآرائيات الفرقية ). (..يشهد له على ذلك كتابه الأوفى) :الدليل لأهل العقول الباغي السبيل بنور اختصارا باسم )الدليل والبرهان(. الدليل، وتحقيق مذهب الحق بالبرهان والصدق( المعروف ونحوا طورا »العلوم العقلية« وتارة »علوم العقلاء«والرجل كان مهتما أيما اهتمام بما كان يسميه »العلوم الضرورية«. فلا غرابة أن يصادف هواه هواي. ثم إن الرجل فقيه متكلم من بلاد المغرب العربي، وأي متكلم فقيه هو؟ كان يلقب في الأندلس بالجاحظ، وعد البعض منزلته في الإباضية بمثابة منزلة أبي بكر الباقلاني عند الأشاعرة). (2يكفي أن نلمع ههنا إلى أنه شرح القرآن في سبعين جزءا تعرضت ـ مع الأسف الشديد ـ للفناء بسبب الفتن الداخلية التي أصابت الحواضر الإباضية بشمال إفريقيا في منتصف القرن السادس للهجرة. ثانيا :إنه رجل مهتم بالفلسفة وبعدتها المنطقية، وكتاباته تحمل أثر التفلسف فيها، ويصح القول فيه ما قاله الإمام ابن العربي عن الإمام الغزالي ـ لكن على جهة المدح هذه المرة وليس ) (1مصطفى عبد الرازق :تمهيد لتاريخ الفلسفة في الإسلام، لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة، الطبعة الثانية،1959، ص. 123 ) (2عمار الطالبي :الاتجاه الكلامي عند الإباضية بالغرب الإسلامي )أبو يعقوب الوارجلاني نموذجا.. ضمن كتاب :الاتجاهات الكلامية في الغرب الإسلامي، منشورات كلية الآداب والعلوم الإنسانية بالرباط، سلسلة ندوات ومناظرات، رقم، 118 ص. 103 - 102 1231أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( الذم ـ »شيخنا أبو حامد ابتلع الفلاسفة فأراد أن يتقيأهم فما استطاع«، وفي مكان آخر» :شيخنا أبو حامد دخل في بطن الفلاسفة فأراد أن يخرج فما استطاع«. غير أن صاحبنا هذا ما أراد أن أصلا، ولا هو رام أن يخرج من بطنهم.يتقيأهم وفضلا على هذا وذاك، إن حالي وحاله كحال ابن فارس اللغوي المشهور صاحب كتاب )معجم مقاييس اللغة( وإن ما كنت بحجم الرجل ولن أكونه ـ مع مذهب الإمام مالك. فقد أوردت كتب التراجم أنه كان شافعيا، فتحول مالكيا، وقال» :أخذتني الحمية لهذا الإمام أن يخلو مثل هذا البلد عن مذهبه«. وذكر أنه كان فقيها شافعيا حاذقا، فانتقل إلى مذهب مالك في آخر عمره، وسئل من ذلك فقال» :دخلتني الحمية لهذا الإمام المقبول على جميع الألسنة أن يخلو مثل هذا البلد عن رت مشهد الانتساب إليه، حتى يكمل لهذا البلد فخره، فإن الرأي أجمع البلاد للمقالاتفعم مذهبه؛ والاختلاف على تضادها وكثرتها«. فكذلك كان أمري وأمره :حملتني الحمية للوارجلاني على ألا يكون في بلدي من يهتم بمذهبه، فأردت التعريف به وبكتابه. وقد كان الرجل كما قال أول من أنجز مطمورا قرابة عشرة مغمورا وتراثه بحثا ضافيا عنه ـ د. مصطفى بن صالح باجو) (1ـ» :بقي الرجل قرون«). (2ولهذا هزتني الحمية له إلى الكتابة عنه. ومما يجعله شفيعا لي عنكم أنه جسد لا فحسب أخلاق العلماء في نقائها، وإنما أوتي الحكمة إيتاء. فقد ذكر عنه المترجم الوحيد من القدماء الذي ترجم له بترجمة ـ أبو العباس الدرجيني في كتابه )طبقات المشايخ( أنه» :كان إذا جاء إلى موضع الوضوء في مسجد وارجلان انصرف كل من سفرا ومفتاحا ويضع عمامته وكساءه، ويقعد في ثوب واحد فيدخلحول المتوضئ، فيضع من يده المطهرة، فيرجعون ويأخذ أحدهم شيئا منها، ويأخذ الآخر شيئا آخر، حتى يرجع الشيخ فلا يجد أرد بعوض. فيسأل عن مسألة في النحو ثم يجيبشيئا فيقول :ردوا علي علائقي، فيقول أحدهم : فيرد ما أخذ، ثم يسأل الآخر عن فريضة، ويسأل الآخر عن مسألة فقهية، ويسأل الآخر عن تأويل آية، ويسأل الآخر عن تأويل رؤيا وعن غير ذلك، فيجيب كلهم فحينئذ يردون عليه ما أخذوا، فكان هذا دأبه5حتى لقي االله«. ... « مصير غريب ذاك الذي لحق كتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( بحيث حكم عليه ـ ومعه على كل الكتب التي تناولته بالشرح أو بالاختصار أو بشرح الاختصار ـ إما بأن ) (1مصطفى باجو :أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا )دراسة لعصره وفكره الأصولي مقارنا بابي حامد الغزالي(، وزارة التراث والثقافة، سلطنة عمان، الطبعة الثانية 1428، هـ2007/م. ) (2المرجع السابق، ص. 4 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1232 مغمورا تبقى مخطوطة، أو أن تظل مرقونة، أو أن تطبع بطباعة مدخولة. ذلك أن الكتاب نفسه بقي ومطمورا لما يناهز عشرة قرون، حتى قال عنه أحد أبرز المهتمين بتراث الوارجلاني» :بقيت هذه المساهمة في الظل عدة قرون«.وتحقيق الكتاب أصابته »لعنة« الكتاب نفسه، فبقي منذ 1977 )(1 مرقونا، وطبعته كانت من أسوأ ما رأت عيني من طبعات كتب التراث هذا، وقد لحقت »لعنة« هذا الكتاب شروحه ومختصراته، بله شروحات مختصراته. وهكذا، فإن معظم الكتب التي تناولته بقيت مخطوطة :شأن كتاب )البحث الصادق والاستكشاف عن حقائق معاني كتاب العدل والإنصاف( لأبي القاسم البرادي )ت810 :هـ( والذي لا يزال نسخا مخطوطة فيني يسجن، غرداية ـ الجزائر، وفي المكتبة البارونية بجربة )تونس(. ومثال كتاب )مختصر العدل والإنصاف( لأبي العباس الشماخي )ت928 :هـ( والذي نشرته مكتبة الاستقامة بسلطنة عمان. ونظير كتاب »شرح مختصر العدل أصلا بمكتبة الشيخ فرحات الجعبيري، حققه مهنى بنوالإنصاف« للشماخي أيضا وهو مخطوط عمر التواجيني، بغاية نيل دكتوراه السلك الثالث بتونس، لكنه لا يزال مرقونا. ومثيل كتاب )حاشية على مختصر العدل والإنصاف(، لأبي ستة )1088هـ(، وقد بقيت الحاشية مخطوطة. وعديل كتاب )شرح مختصر العدل والإنصاف( للشيخ محمد بن يوسف أطفيش المشهور بقطب الأئمة )ت1322 :هـ( في ستة أجزاء، ولا يزال مخطوطا. ويلحق به كتاب عمر بن رمضان التلاتي الجربي )رفع التراخي في مختصر الشماخي( والذي لا يزال بدوره مخطوطا. هذا ناهيك عن كتاب )موارد الألطاف بنظم العماني الذي لربما شكل الاستثناء، مختصر العدل والإنصاف( للشيخ عامر بن خميس المالكي فضلا عن )مختصر العدل والإنصاف( للشماخي الذي سبقت الإشارة إليه، وقد نجا من تلك »اللعنة الموصولة« بأعجوبة بحيث نشرته وزارة التراث والثقافة لسلطنة عمان )1985م(. وكما لاحظ ذلك بحق مصطفى بن صالح باجو، صاحب أوفى دراسة لحد الساعة عن الوارجلاني، في كتابه )أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا :دراسة لعصره وفكره الأصولي مقارنا بأبي حامد الغزالي(، والذي كان في الأصل أطروحة ماجستير، فإنه» :يمكن تصنيف كتاب )العدل والإنصاف( في دائرة كتب علم الأصول المقارن، التي لم تكن تلتزم حرفية قواعد مذهب فقهي بعينه، وإنما تورد الأقوال وتعتمد ما رجح الدليل«). (2إذ يورد الوارجلاني ـ في هذا الكتاب ـ العشرات من القضايا الخلافية ـ التي تمتزج فيها قضايا الفقه بقضايا أصوله بقضايا الكلام ـ عددا. بحيث تكاد فيه مسائل الخلاف لا تحصى هذا من جهة، ومن جهة ثانية يتداخل فيه أصول الفقه بأصول الدين. فقد لاحظ عمار الطالبي بحق أنه» :ليس الكتاب كما قد يتبادر إلى الذهن من عنوانه في أصول الفقه وحدها، وإنما كتب ) (1باجو :أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا، ص. 195 ) (2المرجع السابق، ص. 568 1233أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( فيه عن مسائل كثيرة تتصل بأصول الدين أو علم الكلام«). (1وهو الأمر نفسه الذي كان لاحظه مصطفى بن صالح باجو من ذي قبل. فكتاب )العدل والإنصاف(، عنده»، كتاب نموذج لتمازج علم الأصول وعلم الكلام، وتداخل قضاياهما في كثير من الأحيان«).(2 تقليدا من تقاليد والحال أن التأليف في الخلاف معروف في التراث العربي الإسلامي، وهو يشكل التأليف الفقهي والكلامي. ومن الكتب التي يرد في عنوانها النظر في الخلاف الفقهي، ناهيك عن الفصول المعقودة في العديد من أمهات الكتب الفقهية في الخلاف، وفضلا عن المسائل الخلافية المنبثة تضاعيف كتب الفقه، وذلك على غير ترتيب :كتاب )التعليقة الكبيرة في مسائل الخلاف على مذهب الإمام المبجل أحمد بن محمد بن حنبل( لأبي يعلى، وكتاب )عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمة( للقاضي أبي الحسن بن القصار البغدادي، وكتاب )الإشراف على نكت مسائل الخلاف( للبغدادي، ومصنف) :طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف« للعلاء الأسمندي، ومصنف: »الإشراف على نكت مسائل الخلاف( للقاضي عبد الوهاب المالكي، ومؤلف) :وسائل الأسلاف إلى مسائل الخلاف( لسبط ابن الجوزي، وكتاب )الخلافيات( للبيهقي، وجامع )رؤوس المسائل :المسائل الخلافية بين الحنفية والشافعية( للزمخشري، و)الدرة المضيئة في ما وقع فيه الخلاف بين الشافعية والحنفية( لإمام الحرمين عبد الملك بن عبد االله بن يوسف، و)مسائل الجنايات في الخلاف بين الإمامين أبي عبد االله بن إدريس الشافعي وأبي حنيفة النعمان بن ثابت الكوفي( من تأليف كمال الدين السمناني. عدا، وكل ومما لا شك فيه أن الباحثين في أمر »الخلاف بين الفقهاء« لا يكادون يضبطون يدعي لنفسه »العدل« في الخصومة، و»الإنصاف« في الحكم. والتأليف في العدل وفي الإنصاف المتعلق بالخلاف تقليد فقهي أيضا. يكفي أن نلمع، ههنا، إلى بعض العناوين الدالة بهذا الصدد. وذلك شأن كتاب )إيثار الإنصاف في آثار الخلاف( لسبط ابن الجوزي، و)الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف على مذهب الإمام المبجل أحمد بن حنبل( للمرداوي، و)الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف( لابن قدامة، وبعضهم لا يكتفي بالإنصاف بل يبتغي العدل مقرونا بالإنصاف، وذلك على نحو ما ذهب إليه مصنف )العدل والإنصاف في شرح مسائل الخلاف( للفندلاوي، وكتاب )الحكم بالعدل والإنصاف لما وقع بين فقهاء سجلماسة من الاختلاف فيمن أقر بالوحدانية وجهل ما له من الأوصاف( لأبي سالم العياشي. وما زالوا يفعلون، يؤلفون ويصنفون، حتى وضعوا هم للخلافيات آدابا سموها »آداب الاختلاف« بلغة القدامى ـ وأخلاقيات ـ بلغة المحدثين. والشيء بالشيء يذكر، لا خفاء أنه صار الفكر ) (1عمار الطالبي :الاتجاه الكلامي عند الإباضية بالغرب الإسلامي )أبو يعقوب الوارجلاني نموذجا(، ص. 108 ) (2باجو :أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا، ص. 568 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1234 الأخلاقي الحديث يضع لكل مجال »أخلاقياته«، فصرنا أمام »أخلاقيات التواصل« و»أخلاقيات الطب« و»أخلاقيات الحوار« و»أخلاقيات المناقشة« وغيرها من الأخلاقيات المزدهر التأليف فيها في زماننا هذا. وفي مجال الدين ـ وهو المجال الذي يهمنا ههنا أكثر من غيره ـ فإننا صرنا أمام »الأخلاقيات الدينية« و»أخلاقيات الإيمان أو الاعتقاد«. والحال أنه ما كانت الحضارة العربية بدعا من هذا، بل لربما البدع ما يحدث في واقع العرب اليوم من انبهار بالتأليف الغربي في أخلاقيات وآداب تقدم أن ألف في ما يشبهها أجدادنا، لكن تراثهم صار لنا ـ مع الأسف الشديد ـ نسيا منسيا. فقديما اعتنى العرب بمجال ما كانوا يسمونه »آدابا« عناية واسعة، شأن »آداب الطبيب« مرورا بـ » آداب الإقراء« و»آداب المعاملات« وغيرها من الآدابو»آداب الأكل« و»آداب التأليف« عدا وقد أبلى الفقهاء ـ على وجه الخصوص ـ بلاء حسنا في هذا المضمار.مما يعسر أن تحصر وفي المجال الذي يهمنا على وجه التخصيص ـ مجال الخلاف ـ فإن ثمة مباحث آدابية تعلقت به. ويمكن أن نلمع بهذا الصدد إلى مجالين» :آداب المناظرة« أو »آداب البحث« و»آداب الخلاف«. غير أنه ما كان الغرض من هذا البحث ذكر موارد الخلاف التي يقف عندها الوارجلاني بالتفصيل ـ فذاك مما لا يتسع له مقام هذه المداخلة، لا ولا بالأولى إيراد رأي الوارجلاني في كل مسألة خلافية مسألة، وإنما الحديث عن كيفية تبدي أخلاقيات الخلاف هذه عنده. ’ والحال أنه ما كان الرجل غريبا عن النظر في أمر »الآداب« أو »الأخلاقيات« بعامة. إذ عقد فصلا ـ في مدخل كتابه »العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف« كان عبارة عن »وصية جامعة لأهل الأدب والنهي والطلب«، رام فيه وضع آداب لطالب العلم تكون له هادية. وقد ميز في مسار طالب العلم بين الأطوار الثلاثة التي يتطور فيها الطالب :طور المذاكرة، وطور المناظرة، وطور المجادلة. ثم إنه وضع لكل طور من هذه الأطوار »آدابا« خاصة به. ومن بين هذه »الآداب« التي ذكرها التقوى، وإخلاص النية الله، وقبول الحق ممن جاءك به والاعتراف له والإقرار به والإذعان له، وألا يعود المتفقه نفسه المجادلة في كل شيء حتى لا ينطبق عليه قوله تعالى- , + ﴿ : ] ﴾ /. الكهف، [54. وأن يراعي العدل والإنصاف بينه وبين خصمه. يقول الوارجلاني بهذا الصدد مخاطبا طلبة العلم» :فلن تتم مروءة أحدكم ما لم تجتمع فيه هاتان الخصلتان، ولا تقوى حتى يجمعهما، وقد نصبنا العدل والإنصاف ميزانا بين كل خصمين، والحذر كل الحذر أن تظلم خصمك«)،(1 وأن يحسن خلقه ويستعمل الأدب بين يدي الرب، ويستعمل الوقار والتقى والعلم. ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف، وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، 1984، الجزء الأول، ص. 12 1235أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( على أن ما يعنينا من هذه »الآداب« أو »أخلاقيات التفقه« القاعدة الخامسة ـ قاعدة »العدل والإنصاف« فالكتاب بأكمله تسمى باسمها) :العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف(، ولا نظن أن صاحبها كان من جنس الناصح المغفل الذي يريد أن ينصح الطلبة بإعمال مبدأ »العدل والإنصاف«، وألا يعمله هو بدءا من نفسه وعلى نفسه، لا سيما إذا ما نحن علمنا موقفه المتشدد من النفاق والمنافقين. والحال أن هذه القاعدة ـ قاعدة »العدل والإنصاف« شديدة الحضور في الكتاب بأكمله، حتى إنه يمكن اعتبارها بمثابة »قاعدة القواعد«. كيف يكون الأمر على خلاف ذلك وهو يوصي الطالب المتفقه بألا» :يعذر نفسه في المواطن الذي لا يعذر فيها غيره« وذاك هو عين »الإنصاف« عنده، ويحضه على إتيان »العدل« الإتيان: »وليكن عدلا وسطا بينه وبين ربه، وبين ربه وبينه، وبينه وبين خصمه«. فقاعدة »العدل«، بالرب، وصلة العبد بالعبد. لكنههنا، ثلاثية المنحى :تحكم صلة الرب بالعبد، وصلة العبد هذه الصلة الأخيرة هي ما يهمنا هنا. وحين يضع هو آدابا ـ في كتاب آخر هو كتاب »الدليل والبرهان« لمن »ينتحل خشية االله في السر والعلانية«، فإن مبدأي »العدل« و»الإنصاف« يردان فيها أيضا الورود» :اعلم أنه يجب وينبغي طللا، أن يراعي هملا، ولم يترك سدى لمن ينتحل خشية االله في السر والعلانية، إذ لم يخلق نفسه ويحاسبها عند ثلاثة مواطن: أولها :أن يصدق ظاهره باطنه، ويوجب الله تعالى من الخدمة ما نطق من قول :لا إله إلا االله. الثاني :ألا يعتمد على قول الآباء والأجداد في الضمائر والاعتقادات في دين االله العلي الهادي. الثالث :أن يحاسب نفسه في المناظرات، فيقبل الحق إذا ظهر، ويرد الباطل إذا ندر، ويحسن الأدب في مناظراته، ويراعي الصدق والحق في محاوراته، وإن أخل بواحدة من هذه، فهو لنفسه أعدى عدو من أعدائه«).(1 فقد تحقق من هذا أن أهم قاعدة تتحكم في »آداب الخلاف«، عند الوارجلاني، هي قاعدة وهلا من »العدل والإنصاف«. لكن، ما معنى »العدل« عند الوارجلاني؟ وما دلالة »الإنصاف« لديه؟ سبيل إلى التفرقة بينهما؟ يعتبر الوارجلاني أن مفهوم »العدل« إنما يحققه الامتثال إلى المبدأ التالي» :من حكم على إذا، هو أن تحكم لسواك بما تحكم بهفحد »العدل«، غيره كما يحكم على نفسه فقد عدل«)،(2 ) (1أبو يعقوب يوسف إبراهيم الوارجلاني :الدليل والبرهان، تحقيق :الشيخ سالم بن حمد الحارثي، وزارة التراث والثقافة، سلطنة عمان، الطبعة الثانية 2006م، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص، 333 ) (2الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 9 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1236 لنفسك، وأن يكون ما تسوغه لنفسك تسوغه له، وإما لا فلا، وأن مفهوم »الإنصاف« إنما يحققه إذا الالتزام بالمبدأ التالي» :من أحب لغيره مثل ما يحب لنفسه فقد أنصف«.فحد »الإنصاف« )(1 يتجاوز أن »تحكم« على النفس والغير بالحكم السواء إلى أن »تحب« أن تعامل نفسك على نحو إذا :أو لا؛ كلاهما صلة بالغير على جهةما تعامل به سواك. والفارق بين »العدل« و»الإنصاف« »الفعل« عند أول النظر ـ »أن تحكم« و»أن تحب« لكنه عند التأمل »تفاعل« على الحقيقة، وذلك؛ واحدا بل الطرفين. لأ ن المبدأ ينطبق بتبادل الأدوار بينك وبين سواك، بحيث ليس يلزم طرفا وثانيا :إن هذه الصلة التي تجمعك بالغير تكون إما صلة حكم وقضاء )عدل( ]أن تحكم[، أو صلة محبة أمر )إنصاف( ]أن تحب[. فالصلة الأولى من صنف الصلة القضائية المسطرية، والصلة الثانية من جنس الصلة الوجدانية. بما دل عنده ـ وقد جمع بين الصلتين ـ على أن لا صلة بالغير صورية مسطرية من غير صلة وجدانية إنسانية. «« » يمكن نضد الأنظار في مسألة الخلاف باتباع طرق المناظرة عند الآدميين. وذلك بتوجيه الأسئلة عن الخلاف صوب ستة :سؤال الهلية )هل هناك خلاف؟( وسؤال الأينية )أين يوجد الخلاف؟( وسؤال الماهية )ما طبيعة هذا الخلاف؟( وسؤال اللمية ) ل م يوجد هناك خلاف؟( وسؤال الأحقية )من له الحق في الاختلاف؟( وسؤال الكيفية )كيف ندبر أمر هذا الخلاف؟( 1ـ سؤال الهلية :هل هناك خلاف بين المسلمين؟ أول الأسئلة المتعلقة بحيثيات الاختلاف سؤال الهلية :هل ثمة خلاف بين المسلمين؟ والحال أنه ليس يكلف الوارجلاني نفسه طرح »سؤال الهلية« هذا :أثمة اختلاف في ما بين المسلمين؟ وذلك لأمر بسيط ـ وهو أن واقع الحال يشهد على واقعة الاختلاف، فما المدارس الفقهية والكلامية الإسلامية ـ على تنوعها وتعددها، وعلى غمرتها وشهرتها ـ إلا شاهد على ذلك الاختلاف. وكأنني به يرد على سؤال الهلية ـ وهو العالم بالمنطق ـ ببيت شعر للمتنبي: إذا احتاج النهار إلى دليلوليس يصح في الأذهان شيء ولسنا نحتاج بدورنا إلى أن نعدد مظاهر اختلاف أهل القبلة، في العديد من جوانب دينهم، فهي أبين من أن يشار إليها. ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 9 1237أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( 2ـ سؤال الأينية :أين يوجد الخلاف بين المسلمين؟ أهم من »سؤال الهلية« »سؤال الأينية« :أين يوجد الخلاف؟ وهو سؤال متعلق بمظان الاختلاف؛ أي بالأماكن التي يظن ـ بل يتيقن ـ أن الاختلاف فيها موجود. والحال أنه من حيث المبدأ يوجد الخلاف، نظريا، في كل مجال أوكل إلى اجتهاد المسلم. يقول الوارجلاني بهذا الصدد معينا مظان الخلاف على وجه الجملة» :وكل ما ليس في كتاب ولا سنة ولا إجماع فمختلف فيه«). (1ومن الناحية العملية، يكاد الاختلاف أن يشمل كل مناحي الفكر الإسلامي، بحيث تعدى حتى هذا الإطار الذي رسمه الرجل. وذلك على نحو ما سنقف عليه في ما بعد. لكن الوارجلاني يحول سؤال الأينية :من أين يوجد الخلاف؟ إلى :أين ينبغي أن يوجد الخلاف؟ وعنده أن مظان الاختلاف ينبغي أن توجد في مواطن الاجتهاد. إذ ما يفتأ يربط بين الاختلاف والاجتهاد ربطا. ثمة تعالق بين الاثنين يعبر عنه القول التالي» :واعلم أنه لا يسوغ الاجتهاد إلا في فروع الشريعة وأما أصولها فلا. والتفرقة بين الأصول والفروع، فالأصول كل ما جاء في كتاب االله8نصا أو مستخرجا مجموعا عليه، أو في سنة رسول االله ژ مقطوعا به، أو اجتمعت عليه الأمة، والأصل أن المجموع ما يؤثم فيه بعضهم بعضا، والفروع بخلافها وهو ما طريقه غلبة الظن والاجتهاد. واعلم أن الاجتهاد قد وقع في أصول الديانات وسامح فيهن ناس من الناس وأطلقوا قاصرا عن ذكر الحق.(2)«... مجتهدا في طلب الحق أو القول والمعذرة لمن أخطأ وجه الحق إذا كان ويقول في مصنف آخر» :واعلم أن اجتهاد الرأي سائغ لهذه الأمة وله أمكنة، أمكنة أولها :في جميع النوازل التي تنزل على العباد، مما ليس لهم عهد من كتاب االله8ولا سنة رسول االله ژ،فيسوغ لهم الاجتهاد بين مخطئ ومصيب. والكل محمول عنهم«).(3 والحال أن ما يهمنا هو الخلاف في الفروع ـ لأنه أراد لكتابه هذا )العدل والإنصاف( أن يكون كتابا عن الخلاف فيها. أما كتابه الآخر ـ )الدليل والبرهان( ـ فهو كتاب عن الخلاف في الأصول. أمورا من خلاف الفروع في كتاب الأصول، ولا، بالضد من هذا، منعلى أن هذا ما منعه أن يورد مثلا، نقاشه لقضايا خلق أن يورد مسائل من خلاف الأصول في كتابه عن خلاف الفروع. من هذه، القرآن ـ وهي قضايا في أصول الديانات )أو في علم الكلام( في كتاب عن الفروع. تداخلا بين »أصول الفقه«، من جهة، و»أصول الديانات«، من جهةوالحق أنه يلاحظ أن ثمة أخرى. وأحيانا كان الوارجلاني يعي أنه انتقل، لربما من حيث لم يحتسب، من قضايا »أصول الفقه« ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثاني، ص. 12 ) (2المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 12 ) (3الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الأول، المجلد الأول، ص. 49 - 48 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1238 إلى قضايا »علم الكلام«، بحيث تتلبس عنده هذه بتلك، فينتفض مستدركا... » :والكلام في هذه المسائل في أصول الديانات«)، (1بل ويقول في موضع آخر» :والكلام في هذا عند الكلام في أصول الدين«). (2هذا مع تقدم العلم أن لفظ »أصول الفقه« أو »الفقه وأصوله« ورد عنده في مواضع عدة، وإن كان نادر الوجود في كتاب مفرد لمسائل أصولية). (3لكنه عادة ما يقصر الحديث، عند حديثه عن »الأصول« مهملة هكذا غير مقيدة، على »أصول الدين«؛ بمعنى »علم الكلام«، حتى إنه يقول: »والأصول علم المتكلمين، وإن شئت قلت علم الأصوليين«)، (4وحين يعين علم الفقه تعيينا، فإنه يعرفه بوفق التعريف التالي» :والفقه في الدين والأحكام والاستنباط علم الفقهاء وأهل الفتوى«).(5 أكثر من هذا، لربما ما حمله على المزج بين الأمرين إنما هو تصوره النبيل لمفهوم »الفقه«، فلطالما اشتكى ـ في رسالته المخطوطة المسماة »رسالة الوارجلاني« من أمر الفهم الوضيع ـ لا الرفيع ـ لدلالة »الفقه«، معيبا على الناس انحرافهم عن الفهم النبيل للفقه إلى فهم وضيع، ومن ثمة انصرافهم، بأثر من هذا الفهم الوضيع لا البديع للفقه، إلى» :مسائل الطبولية التي استخرجوها من وراء الفقه، كمسائل الظهار والإجارات والبيوع والحيض والنفاس والطلاق... والطهارات والأنجاس، وجعلوها أصول الدين، وعلم الأولين، ونحلوها فضائل جميع تعليم العلوم«).(6 والأنكى من هذا، أنهم اهتموا بنوازل، لكنها مفترضة متخيلة، وذلك بحيث» :يمكث الواحد من الطلبة مدة مديدة، ولم تنزل عليه مسألة من هذه المسائل، ولا ابتلي بشيء من هذه النوازل«، بينما ابتغاء الفقه الحق إنما هو تزكية النفس وإصلاح الأخلاق).(7 3ـ سؤال الماهية :ما هي طبيعة الخلاف بين المسلمين؟ بدءا، الخلاف بعامة، عنده، على ثلاثة أضرب» :إن الناس المختلفة ضروب وأفانين وشعوب؛ فضروب أهل الدهر بأصنافهم وأهل الأوثان بأفنانهم، والثاني المجوس وأهل الكتابين، والثالث إذا المختلفون عن »المسلمين« :وهم؛أغوياء القرآن« وهم فرق أهل الإسلام على التخصيص. فثمة أو لا :الدهريون والوثنيون. وهم أصناف وأفنان. وثانيا :المجوس واليهود والنصارى. وثالثا :من هم مخالفون في الملة من الملة. ) (1انظر مث لا :الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 36 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 32 ) (3انظر المرجع السابق، الجزء الأول، ص. 4 ) (4المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 26 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 26 ) (6الوراجلاني :مخطوطة، أورده مصطفى باجو :أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا، ص. 164 ) (7المصدر السابق، ص. 164 1239أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( والحال عند الوارجلاني أن مدار الخلاف بين الأديان على ثنائية »الشرك« و»التوحيد«، إذ المسلمون »موحدون« وغيرهم »مشرك« بضروب من الشرك جلية وخفية. ومدار الاختلاف بين من يسميهم »الأفراق« أي الفرق الكلامية والسياسية الإسلامية من قدرية وجبرية وشيعة وسنة... ـ إنما كان على ثنائية »الحق« و»الباطل«، بحيث يكون بعضها ]»الفرقة المحقة« أو »الفرقة الناجية«[ »محقا«، وغالبها »مبطل« أو »ضال«، فالحق فيها إلى جانب واحدة لا إلى أكثر من واحدة. ومدار الاختلاف بين المذاهب الفقهية على ثنائية »الصواب« و»الخطأ«، فبعضها »مصيب« والبقية »مخطئة«. قال الوارجلاني في كتاب »الدليل والبرهان«» :فالقول بين الأديان بين الشرك والتوحيد، وبين الأفراق بين الحق والباطل، وبين المذاهب بين الصواب والخطأ«).(1 وما يهمنا هنا هم المخالفون من أهل الملة. وهم عنده ليسوا أهل »أديان«، على نحو ما هم اليهود أو النصارى بالنسبة إلى أهل التوحيد، وإن كانوا أهل »ديانات«. فليس يقبل أن توصف المذاهب الكلامية بالأديان، فلا يقال »دين القدرية«، مث لا، أو »دين المرجئة«، أو دين من يسميهم »المارقة«. وإنما يسميهم »الأفراق«، كما يعتبرهم أهل ديانات؛ أي تدينوا بما اختلفوا فيه. والذي عنده أن النبي نص على ثلاث طوائف مبتدعة :المرجئة والقدرية والمارقة، ونص المسلمون بعده على ثلاث :الرافضة وغاليتها والمجسمة والمشبهة. هذا مع تقدم العلم عنده أن هذه الفرق إنما »تدينت« هي الديانة؛ بمعنى أنها صيرت مذهبها دينا، فخرجت بذلك عن الأمة ـ هي ذي »الفرقة« حين تصير »ديانة«).(2 لا، وليس يقبل الوارجلاني أن توصف المذاهب الفقهية بلفظ »الأديان«، فلا يقال »دين أبي مثلا، لا ولا »دين مالك«، أو »دين الشافعي«. فما يقبل هو أن يوصف بالدين إلا دينحنيفة«، النصارى ودين اليهود والصابئة والمجوس والمشركين، فلا بأس به أن يسمى كذلك). (3على أن »الديانة«، عنده، غير »الدين«، إنما الدين يلم أهل الأمة الواحدة، وإنما الديانة تفرق بينهم. والرجل يقبل بالاختلاف في المذاهب قبولا. وعنده أن المذاهب ]الفقهية[ هي» :طريقة الأمة في الشريعة من الفقهيات«، كما تعني» :مذاهبهم في التفسير وما يؤول إلى ذلك«. وهنا لا مساغ للتفسيق، ولا للتضليل، بل يعتبر أن التخيير بين المذاهب هو القاعدة المرتضاة في هذا الباب).(4 فإذا ثمة الاختلاف في المذاهب، وهو اختلاف محمود، ثم هناك الاختلاف في الأفراق، وهو ) (1الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 24 ) (2المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 24 ) (3المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 6 ) (4المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1240 اختلاف مذموم. وعنده أن »الفرقة هي الطريقة، يهلك بها معتقدوها، واتخذوها دينا، وصاروا بها من أهل النار إلا الفرقة المحقة«). (1ههنا التمييز بين »الفرقة المحقة« و»الأفراق المهلكة«. على أن جديد الوارجلاني هنا إبداعه مفهوم »التدين«، وإعطاؤه دلالة خاصة لمعنى »الديانة«. فما كان »التدين«، عنده، اتباع دين معين، مثلما يتبع اليهود دينهم أو يفعل المسيحيون. وليس »التدين« يعني التعاطي للدين )تلك هي »الدينونة« تلقاء الإقبال على الدنيا الذي هو »الدنيوية«(. إنما »التدين« عنده مأخوذ من »الديانة«، فهو اتباع ديانة لا اتباع دين، وإنما »الديانة« عنده» :اسم يشتمل على ما بانت به فرقة من صاحبتها م ما اعتقدوه دينا يدان عمدا ذلك أو باطلا، أو االله تعالى به، وقطعوا فيه عذر من خالفهم سواء كان ذلك حقا أو خطأ«). (2وبهذا تصير الديانة تعصبا للفرقة ضد بقية الفرق، ويصير التدين من التعصب، بل هو هو ولا ثالث لهما. وبوفق هذا المعنى، يقول الوارجلاني» :فكل من شرع لنفسه دينا يأمره وينهاه فهو متدين«)، (3وذلك بما يجعل »التدين« ضربا من »الأديلوجة« بلغة المحدثين ـ أو »الميل« أو »الهوى« بلغة القدماء ـ التي يتعصب لها تابعها التعصب، فتملي عليه التصرف، وتعمي بصيرته وتسد عليه ما عداها من منافذ الفكر والاجتهاد، والقبول بالرأي المخالف وتنسيب الأحكام، بل وتوجه هي نظره توجيها. والاختلاف الذي يرفضه الوارجلاني هو هذا بالذات؛ أي التعصب لفرقة من فرق الإسلام الكلامية أو السياسية، والاعتقاد بأنها تمثل الحق وغيرها يمثل الباطل. فالفرق بوفق هذا المعنى »أهل ديانات«)(4؛ ومن ثمة كانت» :الفرقة اسم لأهل ديانة من هذه الأمة«).(5 على أن من الاختلاف الذي يسوغه الاختلاف في الفروع ـ وهو الاختلاف المذهبي. والذي عنده في أمر هذا الضرب من الاختلاف أن لا تأثيم فيه» :وأما المذهب فهو الطريق الذي بانت بها الفروع، وليس فيها تأثيم، وإنما ظهرت المذاهب في هذه الأمة، حين اقتسمت الأئمة الأمة، فبانت كل فرقة بمذهب إمامها«).(6 غير أن الذي يبدو أن موقفه من هذه المسألة ـ الاختلاف المذهبي ـ لا يخلو من إشكال :تارة تلفيه يمدح الاختلاف المذهبي، بناء على مبدأ لطالما رفعه إلى مستوى »مبدأ المبادئ« في أمر وطورا تلفيه يذمه الذم، وذلكالاختلاف» :إن الاختلاف رحمة«، وذاك تأسيا بقول الرسول الكريم، بناء على واقع تاريخ الأمة الشاهد على التشرذم. فكأني به يقبل بالمبدأ ـ اعتباريا ـ ويرفض ) (1الوارجلاني، الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 6 ) (2الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 42 ) (3المصدر السابق، المجلد الثاني، ص. 44 ) (4المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 45 ) (5المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 44 ) (6المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 45 1241أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( التطبيق ـ عمليا. وهو حين يتحدث عن أئمة المذاهب، فإنه يجد أنهم ظهروا متأخرين» :إنما ظهرت الأئمة في آخر المائة الثانية من خلافة العباسيين«)، (1بعد الفتنة وعقابيلها. بل يذهب إلى حد تقسيم تاريخ الإسلام إلى تاريخين :تاريخ »خيرين« وتاريخ »شرين«» :الخير الأول« كان على عهد الرسول الكريم والخليفتين اللذين جاءا بعده. ثم كان »الشر الأول« الذي بعد »الخير الأول« في الفتنة :من لدن الخليفة عثمان إلى عام أربعين للهجرة، وهي ـ على التدقيق فتن أربع ـ )يوم الدار، يوم الجمل، يوم صفين، يوم النهروان(. وعهد معاوية، بما له وما عليه، يبقى عهد »خير ثان«. ثم كان »الشر الأخير« المرتبط بعصر من يسميهم »الأئمة الضالين« :إمام الحجاز مالك بن أنس، وإمام مصر الليث بن سعد، وإمام العراق سفيان الثوري، وإمام الشام الأوزاعي، وأبو حنيفة إمام قبلهم، وفي كل إقليم إمام من خراسان إلى أرض الأندلس).(2 والذي عنده في أمر اختلاف الأئمة ومن يتمذهب بمذهبهم أن هذه المذاهب الفقهية ـ التي يسميها »الفقهيات« يسوغ بالإجماع أن توصف بأنها »علم« و»حكم«، وبالتالي لا تسوغ أن توصف بأضدادهما، فتقول في حق بعضها البعض» :سفه« و»جهل«. لكن الخلاف واقع في ما إذا كان يسوغ وصفها بالوصفين» :الحق« و»الصواب«، وضديدهما »الباطل« و»الخطأ«. وأنت تجده يعرض الرأي بهذا الصدد» :بعض أطلق على المختلفين أنهما حق كما أنهما علم وحكم، ولم يسوغ ضده من فإذا، الذي يكون الباطل على واحد منها«، وسرعان ما يقفي على أثره بالقول» :وإلى هذه أميل« . )(3 عنده أن لا مذهب فقهيا يجوز أن يوصف بوصف »الباطل«» :وأما الصواب والخطأ، فجل الفقهاء قد أطلقوا هنا على المختلفين وإن ساغ الصواب في أحدهما ساغ الخطأ في خلافه«). (4أما من قال» :إن هذه الألفاظ الأربعة ]يعني» :العلم« و»الحكم« و»الحق« و»الصواب«[ تسوغ على المختلفين جميعا ولا يسوغ أضدادها من السفه والجهل والباطل والخطأ«، فإنه يعد قوله هذا من باب قول »شواذ العلماء«). (5وهو يعمد إلى تخريج معنى لطيف للحديث النبوي الشريف» :إذا اجتهد الحاكم فأخطأ فله أجر اجتهاده، وإن اجتهد وأصاب فله أجران :أجر اجتهاده، وأجر إصابته الحق«، بحيث يعلق على الحديث» :فإن هذا مقصور على الصواب والخطأ، لا على الحق والباطل«). (6هذا مع العلم أن بين الحق والباطل، من جهة، والصواب والخطأ، من جهة ثانية»، بون بعيد«، حتى إن الوارجلاني يعمد إلى تصحيح مذهب جماعته، فيقول» :ومذهب أهل الدعوة :أن الحق في واحد، والخطأ في ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 46 ) (2المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 47 - 46 ) (3المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 47 ) (4المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 48 ) (5المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 48 ) (6المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 48 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1242 خلافه. وإنما ينبغي أن يقولوا :فالباطل في خلافه. وأما الصواب، فإنهم قالوا :الصواب في واحد، والخطأ في خلافه. فهذا مستقيم«).(1 4ـ سؤال اللمية :لم وجد الخلاف بين المسلمين؟ وأجدى من سؤالي الهلية والأينية سؤال اللمية :ل م كان الخلاف بين المسلمين؟ والذي يراه، أو لا، أن الاختلاف موجود، لكنه في أهل الديانات أوجد. قال الرجل» :اعلم أن أهل كل علم لهم أئمة يقتدون بهم في علومهم. وبين أئمة تلك الصناعة وتلك العلوم مؤالفة وموافقة ومحبة، إلا ما يتعلق بأمر الديانات خصهم االله تعالى بالبغي في ما بينهم كما قال االله ﴿ : 8 ، ﴾ فهدى االله الذين آمنوا لما اختلفوا فيه من الحق بإذنه. فأئمة اللغة الخليل بن أحمد وسيبويه وأبو زياد الكلابي والمفضل الضبي وتغلب، وأئمة النحو الخليل أيضا وسيبويه والزجاجي والنحاسي وباب شاذ ومثلهم، وأئمة القرآن كنافع بن نعيم ويحيى بن كثير وعبد االله بن عامر وعمرو بن عباس والحسن ومجاهد والضحاك وقتادة ومثلهم، وأئمة الشعراء كامرئ القيس والنابغة وزهير والأعشى وطرفة وجرير والفرزدق والأخطل، وأئمة أهل الرؤيا كابن سيرين وسعيد بن المسيب وعلي بن أبي طالب القروي، وأئمة أصحاب الأغاني :كالقريض ]بل الغريض[ ومعبد وابن عائشة وابن شريح، وأئمة الفقه مالك في الحجاز والليث بن سعد بمصر وسفيان الثوري بالعراق والأوزاعي بالشام، وأصحاب الحديث :أحمد بن حنبل ووكيع بن الجراح ويحيى بن معين، ونظراء هؤلاء كلهم. وأخص االله تعالى من بينهم أهل الديانات بالبغي والاعتداء«).(2 فالخلاف يكون أكثر ما يكون في أصول الديانات ـ ونعود هنا من جديد لنميز بين مجالين أساسيين للخلاف الديني :مجال أصول الفقه، ومجال أصول الديانات. والخلاف وإن كان مقبو لا في محمودا، بل مطلوبا، بل حتميا، فإنه في المجال الثاني مذموم عنده. فهو يقبل بالخلافالأول، بل في الفروع، وأن يبذل الوسع في الاجتهاد ويقبل العذر في الخطأ، لكن هذا مقصور على الفروع. وحينما يذكر اختلاف الأمة، يضيف» :هذا الذي كنا نقول في فروع الديانات، وأما في أصولها فلا؛ لأ ن االله8تولى الحكم فيها والرسول ـ صلوات االله عليه ـ تولى الإيضاح والبيان عنها، وعلى سائر المؤمنين الرضا والتسليم لها«).(3 وإذا ما نحن أقبلنا على الفروع ـ الفقهيات ـ وطرحنا السؤال :لم يقع الخلاف فيها؟ وجدنا موقف الوارجلاني نابعا من ملاحظته الطابع الإشكالي لمجال الفقهيات. من جهة أولى، ما يفتأ يلاحظ أهمية ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 50 ) (2المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 112 - 111 ) (3المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 146 1243أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( محددا موضوعه» :وبأصوله ]يعني الفقه أصول الفقه وجدواه وثمرته ومسيس الحاجة إليه. يقول تظهر[ معاني القرآن«). (1ومن جهة ثانية :يرى أن مقام الفقهيات مقام ظني» :فأما معرفة الفقه وأصوله فإنها غير مضبوطة لكثرة الاختلاف في فصولها وقلة الاتفاق على أصولها وكثرة التنازع في محصولها؛ لأنها بنيت على أمارات وإشارات وعلامات )والفرق بينها وبين الدليل أنها يستدل عندها وتستدل به(. وبراهينها مقصورة على تلويحات وتنبيهات. ولم تكن براهينها عقليات مطردات منعكسات وحججها غير مقطوع بها، ولا متفق عليها«). (2ويضيف في مكان آخر» :وجل أحكام الشريعة إنما بنيت فإذا، المنزلة الإبستمولوجية لعلم الفقه وأصوله أنه علم ظني، وحيثما وجدعلى غلبات الظنون«. الظن وجد الاختلاف. إذ الظن مدعاة للاختلاف. وبهذا يتضح أن أول موجبات الاختلاف في الفقه، إذا، أن مجاله مجال ظني غير قطعي، وأن منزلته الإبستمولوجية منزلة احتمالية وليست يقينية. ومن الأسباب الموجبة للاختلاف أيضا مما يعتبره من الآفات التي لحقت بالأمة الإسلامية :التقليد. ويتحدث الوارجلاني عن جملة آفات عصفت بالأمة، ويذكر منها» :التقليد للآباء والأجداد وانتصار الأخلاف للأسلاف لأجل الصبا السابق والهوى اللاحق، وتفضيل الأعصار على الأعمار، والمألوف على المعروف، ولم يجعلوا للهمة في أنفسهم نصيبا«). (3وذلك؛ لأ ن »التقليد غير مأمون الخطأ«)، (4ومسألة أجد من أن تترك للتقليد. وقد كان وضع الوارجلاني آدابا للباحث ثلاثة أوسطها» :ألا يعتمدالدين ]الإنسان[ على قول الآباء والأجداد في الضمائر والاعتقادات في دين االله العلي الهادي«). (5والنظر نفسه في أمر »التقليد« يستأنف القول فيه في كتابه )الدليل والبرهان(، حيث يقول» :ولا ينبغي للعاقل أن لهوا ولعبا، فإن من ورائه يوم الفصل بين الحق والباطل، ولا أن يقلد الآباء دينا ولا مذهبا؛يتخذ دينه وانتصارا للسلف، وأيضا للخلف ترك لأنه الداء العضال الذي أهلك القرون الماضية والأمم الخالية، تقليدا للأب والجد«). (6وعادة ما يقابل هو بين »التقليد«البحث عما في اليد من الهوى والردى و»التقييد«. إذ يتحدث عن» :إظهار البرهان على قوله من طرق البراهين الدالة على الحق من الكتاب والسنة والإجماع والعقل ولا خامس إلا التقليد، فالحق في التقييد دون التقليد، والتقليد إما حق وإما باطل، فإن كان عن معصوم كان حقا، ولا معصوم إلا المهدي وعيسى بن مريم عليهما السلام، والتقييد والسنة ورأي المسلمين والعقل«).(7في الأوجه الأربعة :الكتاب ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 4 - 3 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 4 ) (3المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 6 ) (4الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 25 ) (5المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص. 333 ) (6المصدر نفسه، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 3 ) (7المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1244 ومن الباعث على الخلاف أيضا مناهج الفقهاء في استنباط الأحكام من الحديث النبوي: »والسنة تحتاج إلى ثلاثة أوجه] :الأول[ :تخريج المتون، والثاني :تصحيح نقله ]نقلة[ الحديث، والثالث :كيفية اقتباس العلوم من نفس الحديث. ومن هذه الوجوه وقع الخلل وعظم الزلل وهو آفة هذه الأمة دون سائر الأمم؛ لأ ن عامة الأمم فرائضها منصوصة مقصودة مخصوصة، وهذه الأمة سلك بها طريقة الاستبداد بالرأي والاجتهاد، فتشعبت عليهم العيون وتفننت بهم الميون، فاتسعوا في الميدان وتسابقوا تسابق أفراس الرهان، ولكن الصواب من مصيبهم مقبول، والخطأ من مخطئهم إذا أن من حدود الاختلافمحمول، ما لم يبغ بعضهم على بعض في الإمرار والنقض«.يظهر )(1 ما يسميه »البغي«. والحال أنه يكرر الفكرة نفسها في كتابه »الدليل والبرهان«» :واعلم أن الأمم الماضية لم يطلق االله أيديهم في الشرائع بالرأي، ليس لهم إلا المنصوص مشرعا«)، (2هذا بينما أطلق االله أيدي المسلمين في الشرائع بالرأي. وذلك أنه» :فوض رسول االله ژ إلى علماء أمته وأهل البصائر منهم ما وراء ذلك، فجعل إليهم حكم النوازل التي لم يشرعها القرآن ولم يسنها النبي عليه السلام«).(3 ويتعلق بهذا السبب من الأسباب الموجبة للاختلاف سبب فرعي ـ وهو أن الإسلام دين اجتهاد. وقد ذهب الوارجلاني إلى حد تأويل قوله تعالى @ ? > ﴿ : تأويلا على تسويغ ] ﴾ النساء[115 : الاختلاف لا على منعه» :وهذه الآية تدل على أن اختلافهم ]يعني :المؤمنين[ رحمة وأن من اتبع سبيل بعض المؤمنين واسع له، وهي على سوغ الاختلاف أدل منها على الإجماع«). (4وهو يقصد بسوغ الاختلاف سوغ الاختلاف لأهل الاجتهاد. وهل الاختلاف محمود أم مذموم؟ الجواب عن هذا السؤال يتعلق بطبيعة هذا الاختلاف. والذي محمودا، مثلما أن ثمة اختلافا مذموما:عنده أن ثمة اختلافا أ( في مديح الاختلاف: يذكر بمزايا هذه الأمة، ومن المزايا التي يذكرها لها ما يسميه »فضيلةما يفتأ الوارجلاني هذه الأمة«» :إن إجماع هذه الأمة عصمة ورحمة، وإن اختلافهم راحة ورحمة«). (5والسبب في ذلك أن دين هذه الأمة قائم، في جملته، على الاجتهادات» :واعلم أن االله تعالى قد رضي بعقول هذه ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 145 ) (2الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 68 ) (3المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 74 ) (4الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 184 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 183 1245أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( الأمة عقو لا ففوض إليهم جل دينه تفويضا، وجعله فيه النجاة إجماعا واختلافا، فالإجماع عصمة والاختلاف راحة«). (1فما يميز هذه الأمة الميزة ويحقق لها الخصوصية الإجماع على حق» :ولفظة الإجماع تجمع على الحق والباطل والخطأ والصواب، لكن هذه الأمة ثبتت من سائر الأمم، وثبت أن إجماعها كله صواب وحق، وما ملة من الملل ولا أمة من الأمم التي ذكرنا إلا وقد اجتمعوا على خطأ وباطل غير هذه«). (2ويقول في موطن آخر» :إن االله تعالى جعل اختلاف أمة محمد رحمة، قال رسول االله ژ » :اختلاف أمتي رحمة«. فجعل سبيل ما اختلفوا فيه سبيله، وجعل وسيلة االله وسعا لهذه الأمة ورفقا بها. فمن عمل بشيء من اختلاف العلماء، فهو في سبيلهم، ولو صادفه من غير معرفة به فواسع له«).(3 ب( في ذم الاختلاف: ما كان الاختلاف مذموما لذاته، وإنما يكون مذموما لما يرفقه ويقترن به. وما يرافقه هو ما يسميه الوارجلاني »البغي«» :وإنما وقع الذم على الاختلاف لهذه الأمة إذا اقترن معه البغي، وأما إذا فارقه البغي فلا«). (4إنما الاختلاف يسوغ للأمة إذا أداهم الاجتهاد إليه، فهو مقرون ـ على وجه الإيجاب ـ بالاجتهاد، وعلى جهة السلب بالبغي. 5ـ سؤال الأحقية :من له الحق في الاختلاف؟ من الذي له الحق في الاختلاف وفي النظر فيه؟ الحق في الاختلاف، شأن الحق في الإجماع، لا يكون بالوهب وإنما يتم بالكسب؛ ولا يتحصل بالرواية وإنما بالدراية ينجز؛ أعني أن كل متفقه فضلا عن أن ينظر فيفضلا عن متفيهق فيه، بمكنته أن يختلف أو أن يعلن اختلافه؛في الدين، الاختلاف بعامة. إنما الاختلاف والنظر فيه »مزية« لا مجرد »ميزة«. وهكذا، فإنه حين يذكر الوارجلاني مسألة »الإجماع«، يشير إلى أن الإجماع إنما هو إجماع »العلماء«. ويفسر مقصوده من إعمال لفظ »العلماء« بأنهم »العارفون« بكتاب االله8وفنون التفسير وبالسنن وفنونها وبالأصول ـ وهو الكلام عنده. مع ملاحظة أن المقصود بالأصول عنده، بالأولى، أصول الديانة أو علم الكلام، وأن المعني به، بالتبع»، أصول الفقه«. فالرجل »أصولي«؛ بمعنى »متكلم«، أكثر منه أصوليا؛ بمعنى مختص في أصول الفقه، غير أن هذا لم يمنعه من أن ينظر في أصول الفقه وفنونه. وهو يقصد بالمعرفة هنا المعرفة بالمشهور المأثور وليس الدراية بالشأن المغمور. وما ينطبق على مسألة ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 183 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 184 ) (3الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 88 ) (4الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 188 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1246 »الإجماع« ينطبق عنده على مسألة »الخلاف«، فكما أنه لا يجمع إلا بشرط، بله بشروط، فكذلك لا يختلف إلا بشرط، بله بشروط» :وكل فن من هؤلاء ]الذين يحق لهم الإجماع[ ممن لا يحسن إلا فنه فلا يعتد بإجماع هؤلاء ولا اختلافهم؛ لأنهم من نمط العامة ولا سيما أنهم رواة«). (1فههنا نكتتان دقيقتان :أولاهما :إبداع الوارجلاني في تحديد من هو »العامي« :ما كان العامي عنده من ]واحدا[ بعينه، ومن هنا دعوته الجريئة إلى تكامللا يعرف فنا، وإنما العامي هو من يعرف فنا أصناف المعرفة الدينية. وثانيتها :تمييزه في علماء الدين بين »الرواة« و»العارفين«. وما قيل ينطبق بالعموم على رجال الدين، وبالأولى على علماء الأصول، وبالمناسبة على علماء أصول الفقه: »فأما أصحاب أصول الفقه فلهم حظ في الإجماع والاختلاف ما لم يكونوا جفاة عن الدين«. ومن هو »الجافي« عن الدين الذي ليس له الحق في أن ينظر في الاختلاف؟ وجواب الوارجلاني: »والجافي هو الذي ذهب به فنه ومذهبه عن سنن القصد«). (2ذلك أن من حدود الاختلاف، عنده، استبعادا. وإذ عرفنا »الجافي« الذي لا يحق لهكلا ممن يسميهما »الباغي« و»الجافي«أنه يستبعد وفعلا، فمن هو ضده »العارف« الذي يسوغ له ذلك، لا سيما في الفقه وأصولهنظرا الاختلاف الذي هو مجال نظرنا هنا؟ يقول الوارجلاني» :اعلم أن الذي يجوز له الرأي والاجتهاد في النوازل من كان عارفا أو لا بوضع الأدلة مواضعها من جهة العقل والشرع وطريق المواضعة في اللغة والشرع والتوقيف فيهما، ويكون عالما بأصول الديانات وأصول الفقه، وعالما بأحكام الخطاب في فنون الشريعة من العموم والخصوص والأوامر والنواهي والمفسر والمجمل والمنصوص والمنسوخ، ويعلم والسنة والآثار، من النحو واللغة ما يفهم به معنى الكلام كلام العرب؛ فإنه يحتاجهما للقرآن للسنة والآثار عن تصحيح طرقهما، فإن حرمالسنة والآثار إلى طريقهما؛ فإنه لا غنىويحتاج في المجتهد شيئا من هذه الشروط كان راويا لا عارفا ومتفقها، ويكون صحيح الأمانة مأمون الخيانة فإذا كل مختلف مجتهد، فهل كل مجتهد مختلف؟سليم الديانة« . )(3 6ـ سؤال الكيفية :كيف يمكن تدبير الاختلاف؟ لكن، حيثما وجد الاختلاف وجد من الناس من يسعى إلى الائتلاف. بيد أن السؤال هو :كيف السبيل إلى تحقيق الائتلاف؟ ذلك أنه بعد أن ذكر الوارجلاني ظنية علم الفقه، وكونه مدعاة للاختلاف، طرح مشروعه الذي أراد تحقيقه في الكتاب» :لذلك أردنا أن نشير إلى الطريقة قصدا بين الغلو والتقصير، ليقرب الوسطى منها ونستعمل الجواز ونطرح الشواذ ونسلك مسلكا ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثانية، ص. 3 ) (2المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 3 ) (3المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 4 1247أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( المأخذ على المقتصد، وتهون المشقة على المجتهد«). (1ولو نحن بادرنا إلى تسمية المذهب الذي ارتضاه في تدبير الاختلاف لكان هو »مذهب الطريقة الوسطى« أو »مسلك القصد«. فما فتئ يكرر الحديث عن »الطريقة الوسطى« المرار الكثيرة).(2 والمعول عليه في تحقيق الوسطية المنشودة مبادئ عامة وضوابط وآليات. والمبادئ العامة مبنية على »خبر« و»نظر«: 1ـ الخبر :وهو قول الرسول الكريم» :يحمل هذا العلم النافع من كل خلف عدوله، ينفون عنه الرحمن العذري ٰتأويل الجاهلين وتحريف الغالين وانتحال المبطلين«. والأصح :عن إبراهيم بن عبد قال :قال رسول االله ژ » :يحمل هذا العلم من كل خلف عدوله، ينفون عنه تحريف الغالين وجه الوارجلاني. وقد بنىفإذا ثمة هم سلبي وانتحال المبطلين وتأويل الجاهلين« رواه البيهقي. الحديث على أن» :االله تعالى ركب في طبائع البشر عشق صنائعهم، والشغف بها والذب عنها، والحياطة لها وتخليصها من الشوائب والمعائب، وإيثارها على المطاعم والمشارب والمفارش والمراكب لا سيما صناعة العلوم خصوصا قد ائتلفت القلوب والهمم والطبائع والشيم من العرب والعجم على تلخيص هذه المعاني وتخليصها من الميول والأماني، لا سيما هذه الأربعة وهي الخادمة لأصول الدين فائتلفت القلوب على اختلاف البلدان والأماكن، وتباعد الأقطار والمساكن، وتنافر أهل المدائن والمواطن، وهو دأب االله تعالى في القرون الماضية والأجيال الحالية، وهو دأبه في تبديلا«).(3 لسنة االله الأمم الآتية، ولن تجد 2ـ النظر» :وأما النظر فاستعمال الأمة كل شيء من العلوم في موضعه، وإعطاء كل ذي حق حقه، وعول على الأصول التي اجتمعت عليها الأمة واجعلها منارك واتخذها معيارك تأخذ وتعطي به، وأرد االله يردك، واضرب العلوم بعضها ببعض يخلص لك الذهب من الخبث، والحض من بين الدم والفرث«).(4 والحال أن تدبير الخلاف عند الرجل إنما يقوم، في نهاية المطاف، على مبدأ »تكامل أصناف المعارف الدينية« :والأصل الذي يؤصل عليه هذا التكامل أصل نبوي يتمثل في الحديث المروي عن النبي الكريم» :العلم علمان :علم باللسان، وعلم بالجنان؛ فأما العلم باللسان، فذلك حجة االله على ابن آدم، وأما العلم بالجنان فذلك العلم النافع« ]وهو في الحقيقة قول منسوب إلى الحسن البصري[» :العلم علمان :علم باللسان، وعلم بالقلب، فعلم القلب :هو العلم النافع، وعلم اللسان: ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 4 ) (2انظر مث لا :الجزء الأول من كتاب العدل والإنصاف، ص.4وكذلك الجزء الثاني منه، ص،128وقد تكرر في هذه الصفحة عددا. الحديث عن »الطريقة الوسطى« ) (3الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 5 ) (4المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1248 هو حجة االله على ابن آدم« ]ضمن رسائل ابن رجب. [296/1، والحديث النبوي» :المرء بأصغريه: فؤاده ولسانه«. بناء عليه يقسم الوارجلاني المعارف مثنى مثنى :من جهة، ثمة »أصول اللسان«: وهي علم اللغة الذي ثمرته كون »البيان«، وعلم النحو الذي ثمرته كون »التبيان«، ومن جهة أخرى، ثمة »أصول الجنان« :علم المنطق الذي ثمرته »حجج البرهان« وعلم الفقه الذي ثمرته »معاني القرآن«. ولكل علم مقامه الإبستمولوجي :مقام أصولي اللسان مقام البيان والبيان. ويلاحظ الرجل: »رأينا أصولي اللسان قد لحب سبيلهما، واستقامت أصولهما، فرأيناهما كالمجتمع ]كالمجمع[ عليهما وقد تصدى لهما أقوام فألفوا فيهما ما فيه الكفاية لمن أراد االله إرشاده وهديه فكفينا المؤنة فيهما«). (1وأما مقام علم المنطق فمقام م شك ل» :وإن كان المنطق بمثابتهما في اتساق مبانيه وصحة معانيه، لكنه عويص مشكل المسالك على الأقوام سريع الدثور على الأفهام، فلذلك غاصت فنونه وانطمست عيونه واندمجت قوانينه وتعطلت براهينه، فالتحق بالأولين في البيان وقصر عن التبيان«). (2وأما مقام أصول الفقه فهو مقام الظن على نحو ما أسلفنا الكلام عن ذلك. وتكامل أصناف المعرفة الدينية مبني على مبدأ عام ورد عنده هو مبدأ »التنسيب«» :من غلب عليه فن من الفنون من الإلهيات والرياضيات والطبيعيات والصناعيات، فإنه يؤتى عليه في غيرها، مثلما يؤتى على من كان في الصيف اعتقد أنه على الدنيا صيف، وإن طال نهاره طال نهار الدنيا كلها، ومن قصر نهاره أو ليله اعتقد أنه هكذا في الدنيا«). (3ويضيف في مكان آخر» :ومن لم يمارس الأمور ويفارق وطنه، ظن وتوهم أن بلده إذا كان فيها ريح أو غيم أو رعد أو برق، توهمه في سائر الدنيا، وكذلك من كانت بلده مخصبة أو مجذبة، أو جبا لا أو رما لا، أو سبخة أو أجنة، أو أنهارا أو عيونا، في أمثالها، فإذا مارسوا الأمور وسافروا، ورأوا البلاد والعباد، انقشع عليهم جل علومهم، ورجعوا إلى الحقائق«. )(4 ولا شك أن رحلاته في البلدان ألهمته درس تنسيب الأحكام هذا. فعن رحلته إلى السودان خط الاستواء، وليس بيني وبينه إلا مسيرة شهر، وكاد أنيورد» :وقد وصلت بنفسي إلى قريب من  أبدا، وإنما وصلت إلى قريب منه، وأطول يوم السنة إنما يفضل أقصر يوميستوي الليل والنهار فيه منه بساعة واحدة، فالنهار الطويل ثلاث عشرة ساعة، والنهار القصير إحدى عشرة ساعة، ولياليها كذلك«)، (5فتأمل. ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 4 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 4 ) (3الوارجلاني :الدليل والبرهان، ذكره مصطفى باجو في كتابه، ص. 137 ) (4المصدر السابق، ذكره مصطفى باجو، ص. 138 ) (5الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثالث، المجلد الثاني، ص. 291 1249أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( عددا؛ ومنها :على جهة السلب»، آلية أما آليات تدبير الاختلاف عنده، فقد أحصينا منها ومنارا كمنار الطريق، وحلاوة وطلاوة اجتناب التقليد«. قال الرجل» :وقد جعل االله للإسلام ضوءا في اللها والحلوق، وسكونا وقبو لا في النفوس والقلوب، والحق يصدق بعضه بعضا ولا يكذب بعضه بعضا، واجتنب التقليد في ما خالف التقييد والمنكر في الصدور والشواذ في الأمور والدين بين الغلو والتقصير ). (1)«(...ومنها :أيضا آلية تجنب التعصب للرأي. وهو ما نبه إليه الوارجلاني بقوله» :اعلم أن ما يوجبه التخبط والتشبط بين الناس أن المتناظرين يبنون مناظراتهم على فروع أصولهم ويهملون أصولهم، ويبني كل واحد على أس نفسه«). (2والذي عنده أن التعصب للرأي يشبه أبدا الانفكاك عنه. وذلك» :مثلما يجري لبعض الناس أن المطرإلف الأطفال بما ألفوه، لا يريدون إذا كان في بلادهم اعتقدوه في الدنيا كلها، والريح والجذب والخصب والجبال والرمال والقرار والبادية أجمع«).(3 هذا على جهة السلب؛ أي ما ينبغي اجتنابه، أما على جهة الإيجاب؛ أي ما يلزم اتباعه، فنقول: ثمة الآلية الكبرى. وهي ما يمكن أن ندعوه ـ التأسي بصاحب كتاب »العدل والإنصاف« نفسه ـ »آلية البين بين«؛ بمعنى آلية الوسطية حيث لا إفراط ولا تفريط. ولطالما أعملها الوارجلاني، حتى أمكن نسبة فقهه إليها، والقول عنه :إنه فقه البينية. ذلك أنه من الجديد الذي أتى به الرجل أنه تفرد بمفاهيم خاصة قلما أولاها مجايلوه نفس الفرادة :شأن »بين بين«، و»أنفاس الأمة«، و»أنفاس الشريعة«، و»الوسع«... وكلها، إذا ما هي تدبرت خير تدبر وجدت تدل على ما سماه الرجل عادة »الطريقة الوسطى«، ونسميها اليوم »الوسطية«. أنظره، على سبيل المثال لا الحصر، يقلب النظر على جميع وجوهه في تعريف معنى »الفعل« البشري، فإنك تجده يلاحظ ما يلي» :اختلف الناس في حد الفعل«، من قائل بقول القدرية، وذاهب مذهب المعتزلة، ومتمذهب بالجهمية، وبالجملة، ما بين واقف الفعل على الخالق، وعاز له إلى الإنسان، والحال أنه ما أن ينهي عرض الآراء والتعقيب فعلا ومن االله خلقا«). (4واعتبر به، عليها، حتى يضيف» :وأهل الحق يقولون هي بين بين كانت منا يتحدث عن اختلاف الفرق الكلامية في باب »المعدوم« أهو مأمور على الحقيقة أم لا،مثلا، حين فيورد رأي القدرية النافي، ورأي الأشعرية المجوز لذلك الأمر بشروط، ويضيف» :وسلك المسلمون طريقة بين بين، فوافقوا المعتزلة في خلق الأمر والنهي، واختلفوا معهم في أنه آمر ناه، فمنعته القدرية وجوزته المسلمون، ووافقوا الأشعرية في أن االله تعالى آمر ناه لم يزل، وخالفوهم في أن ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 5 ) (2الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص. 334 ) (3المصدر السابق، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص. 311 ) (4الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 33 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1250 الأمر والنهي صفتان ). (1)«(...وما اقتصر الأمر على المسائل الفقهية وحده، بل إنك لواجده في مسائل أصول الديانات يسلك النهج العدل الأوسط نفسه، فتراه في كتاب »الدليل والبرهان« عادة ما يقول في معرض مسألة خلافية» :وأنا أشير إلى طريقة واسطة بين المختلفين ).(2)«(... والحال أن هذا »المنزع البيني الوسيطي« إنما يتم ـ حين يحدث له أن يتم ـ بين الفرق، أما حين يكون التمييز بين »سائر الأمة« و»الشواذ«)، (3فإن موقع المتكلم الفقيه إنما يكون إلى جانب »سائر الأمة«، فما كان هو مع »الشواذ« ولا ينبغي له، ولا كان هو من موقعي الشواذ والعموم بموقع وسط؛ أي بين بين. ثانيا :الآلية التي اصطلحنا على تسميتها »آلية التسويغ«. هذا مع تقدم العلم أن المؤلف لا يني يستعمل دلالة »التسويغ« بمختلف تصاريفها وتقاليبها :سائغ، ويسوغ، وساغ... ومقتضى »آلية جائزا، مما يعمل، من جهة، على التخفيف من غلواء ركون المرءالتسويغ« هذه جعل الرأي سائغا إلى اختلافه وجموده عليه، بل واتخاذه اختلافه دينه، وفي نفس الوقت الإيحاء بأن الاختلاف مجرد مثلا، فإنه في مسألة وقفية أو وضعية اللغة يوردرأي ممكن. وصيغته :يسوغ الرأيان. وهكذا، إيرادا، ويعرض الرأيين فيه عرضا، ثم ينتهي لا إلى موقف بيني، وإنما إلى تسويغ الرأيينالإشكال معا. قال الرجل» :واختلف في اللغة هل هي توقيف أو مواضعة، فالأشعرية تقول :توقيف، وبعض القدرية يقول :مواضعة، والأصل أن المعنيين سائغان، يجوز أن تكون توقيفا ومواضعة«). (4ولطالما أعمل هو هذه الآلية إعما لا، فجوز آراء، وسوغ مواقف، ملطفا بذلك من حدة الخلاف، سالكا مسلك من لا يقفل الباب أمام الاجتهاد. ولطالما ختم عرض مختلف احتمالات الآراء أو مختلف الإمكانات المطروحة بالتعليق» :فذلك كله سائغ«)، (5أو بالضميمة» :فهذا كله جائز«). (6غير أنه مثلما سوغ وسوغ، حتى كاد أن يصير له التسويغ مقاما، فإنه ما سوغ هو كل شيء، وإنما السائغ عنده ما ساغ في العقل، وبالضد من ذلك، غير السائغ عنده ما لم يسغ في العقل. فلذلك لطالما كتب» :غير عقلا«). (7وهو قد يتأول للرأي ويتعمل ويتمحل حتى يسوغه تسويغا، وهذاعقلا« و»غير جائز سائغ مثلا، مع نظر شيخه أبي الربيع سليمان بن يخلف، لما أورد هو رأي الشيخ القائل:ما حدث له، »من أجاز النسخ في أخبار االله8مشرك«، فما كان منه إلا أن علق بالقول» :يجوز أن يكون يريد ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 57 - 56 ) (2انظر مث لا :الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص. 310 ) (3الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 152 ) (4المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 36 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 65 ) (6المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 66 ) (7المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 67 1251أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( من أجاز النسخ في ما ]لا يكون[ فيه النسخ من أخباره8كقوله :إنما االله إله واحد، وقوله :لا إله إلا االله، وجميع ما ذكره من أمور الآخرة الآتية وأمور الدنيا الكائنة، وجميع ما أخبر به عن النبيين والمرسلين وأخبار الأمم مع أنبيائها، فهذا كله من أجاز فيه النسخ فمشرك«).(1 ومن هذه الآليات »آلية التوسيع«. وهي آلية تقوم على مبدأ أنه» :لا ينبغي لأحد أن يحظر سعة رحمة االله«). (2ومنزلة الفقهاء بين »الموسع« و»المضيق«، وصاحبنا أميل ما يكون إلى أن يكون »موسعا« منه إلى أن يكون »مضيقا«. أكثر من هذا، إنما مجال الفقه هو مجال »الآرائيات«، والحال أن ما من مجال كهذا إلا وهو شاهد على »الديانات التوسعية«،فليتأمل. )(3 ومنها» :آلية التعقيل«، والحال أنه يحتل العقل منزلة كبرى في فقهيات الرجل، وهو يجد أن الشرع مبني، في جوانب جوهرية منه، على العقل. أنكى من هذا، إن سبيله في الحوار مع المشركين إنما كان سبيل الاحتجاج بالعقل وبالعقليات» :وجل احتجاج القرآن على أهل الأوثان عقليات، وعرفنا االله8الاحتجاج ونبهنا عليه في مواطن من كتابه، وجل السور المكية مشحونة به ـ وجه الاحتجاج بالميزان العقلي ـ فمن أراده فليأخذه عن االله8أو لا، ثم عن الخليل ـ صلوات االله عليه ـ ثانية، ثم عن سائر الأنبياء ـ صلوات االله عليهم أجمعين ـ «).(4 وعاد الوارجلاني في مصنف )الدليل والبرهان( فأورد ما يلي» :وبفائدة المنطق حاج االله المشركين في القرآن، من أوله إلى آخره، وقرعهم ببراهينه وحججه، والأنبياء ـ صلوات االله عليهم ـ بالأثر، والأولياء على أسلوبهم«). (5وأضاف في مكان آخر منه» :واعلم أن جميع ما خاطب الرب تعالى به المشركين في القرآن ـ الذين لا يقرون بالقرآن ولا بالنبوة ـ من الأمور العقلية؛ لأ ن الأمور العقلية ضرورية، فمن أنكر الأمور الضرورية كابر وتجنن«). (6وما زال يمجد العقل حتى اعتبره الحجة العظمى» :والحجة العظمى وجود العقل«)، (7وحتى صار ينظر في ما يسوغ من أفعال عقلا«، و»هذا البشر وما لا يسوغ بناء على ميزان العقل. وكم من مرة ردد هو القول» :وهذا سائغ عقلا«، وما فتئ يفعل حتى رهن الديانة هو بالعقل، وذلك لما تحدث عن بعثة رسول معين:لا يسوغ »]وأما أن[ يرسله ]االله تعالى[ بخلاف ما تقتضيه العقول، فلا، فإن ذلك كذب«). (8أنكى من هذا، ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 165 ) (2المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 10 ) (3الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 37 ) (4الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 22 ) (5الوارجلاني :الدليل والبرهان، أورده مصطفى باجو، ص. 167 ) (6المصدر السابق، الجزء الأول، المجلد الأول، ص. 36 ) (7الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 70 ) (8المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 67 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1252 ذهب الوارجلاني إلى حد القول» :ولا يجوز النسخ في معرفة االله تعالى ولا الإباحة ولا الندب معيارا لرفع ولا النسخ في الأمور العقلية كلها؛ لأ ن الشرع لا يأتي بخلافها«). (1ولهذا ارتضى العقل والسنة والإجماع. الخلاف بين الفقهاء، وذلك بطبيعة الحال بعد استنفاد النظر في القرآن ومن آليات تدبير الاختلاف »آلية التيسير«. وهي مبنية، عنده، على المبدأ» :وإذا وردت لفظة :افعل بعد الحظر وعريت من القرائن كانت إباحة، وهو الأليق بهذه الشريعة؛ لأنها مبنية على التيسير. قال االله ] ﴾̄ ¬ « ̈ § ﴿ : 8البقرة. [185 :وقال: ﴿~ } | { ے ﴾ ]الحج. (2)«[78 :وذلك؛ لأ ن الأصل في هذا كله إباحات لا واجبات... ويعلق الوارجلاني محدثا مفهوما جوهريا في فقهه ـ هو مفهوم »أنفاس الأمة«: »ويراعى في هذا كله وفي أمثاله وما شاكله أنفاس الأمة«. فليس يمكن أن نحبس على الأمة أنفاسها، وليس ينبغي ذلك بأي حال. وفضلا على هذه الآليات، ثمة ما يمكن أن ندعوه» :آلية التخير«. ذلك أنه بدل التقليد الذي يكرس فوارق الاختلاف، ثمة إمكان أن يتخير المرء ما يتعبد به في الفروع. والتخير دليل على التحرر من سلطة التقليد، وهو إذ يقول» :أتخير هذا الأمر«، ففي قوله هذا حكمتان: أولاهما :أن الاختيار دليل على التعقل، وهو، ثانيا :أمارة على عدم التعصب. ولهذا الأمر، فإنه تحدث الوارجلاني عما سماه »التخير بين أقاويل العلماء«. وقد أسند هو »آلية التخير«عادة ما هذه إلى رأي حكيم قال به الصحابي الجليل أبو بكر الصديق» :عن أبي بكرقوله» :ما من عالم إلا وفي علمه مأخوذ ومتروك، ما خلا صاحب هذا القبر«، فالتفت عن يمينه وأشار إلى قبر رسول االله ژ وهو على المنبر«. وقد علق الوارجلاني على هذه المروية بالقول» :وهذا الحديث على التخير بين أقاويل العلماء«). (3وهكذا، فإنه لطالما تخير الرجل أو استحسن. تعليلا)، (4أو قال: ولطالما ردد هو القول الترديد» :والذي أختاره )، «(...ثم علل اختياره »والذي أختاره أنا )، (5)«(...أو أنشأ يقول» :والذي أقول به وأستحسنه ).(6)«(... على أن إعمال هذه الآليات جميعا ـ وهي تفيد منحى الوسطية الذي ارتضاه لنفسه وانتحاه أبدا من أن يتحيز إلى ما اعتقد أنه الحق. فعادة ما أنشأ يقول بعد أن كانلذاته، ما كان ليمنعه ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 165 - 155 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 55 ) (3المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 6 ) (4المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 54 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 69 ) (6المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 51 1253أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( هو استعرض مختلف المواقف» :والذي عندي«)، (1أو »والذي أقول به«). (2وعادة ما حسم الخلاف حسما» :والصحيح« و»الأصح«). (3وما كان إبداء الرأي هنا ولا حسم الخلاف ليعني التفرد بالرأي تفردا، بل قد يعني التحيز إلى الجهة التي أصابته، حتى وإن كان يخالفها التوجه المخالفة. مثلا، في مسألة تكرار الأمر وما إذا كان يقتضي ذلك بالضرورة تكراروهكذا، أنت واجده، المأمور، يحدث القول» :الأمر إذا تكرر لا يقتضي تكرار المأمور به، وقال بعضهم :يقتضي التكرار، والأول أصح، وهو مذهب الفقهاء الثلاثة أبي حنيفة ومالك والشافعي«). (4أكثر من هذا، قد يعمل مستفيدا من علمه بالمنطق، حد أنه يصف مفيدا من معرفته بأصول المناظرة والجدل،آلية التسفيه مثلا، حين يعرض إلى الرأي الذي يقول» :إنموقف خصمه بالمغالطة وبالسفسطة. وهكذا ألفيته، في القرآن كل الألسن«، فيعلق» :هذا خرق، فليته سكت ولم ينطق«).(5 ولئن هو خير بين »الوقف« و»القول«، لعلك تجده أقرب إلى الحسم منه إلى القول بالوقف. فعادة ما ورد الحديث عن »الوقف« في سياق سلبي» :وقال أهل الوقف بالوقف«، وأنت يتحمس للوقف تحمسه للحسم. إلا أن هذا ليس يعني أنه لا يتوقف البتة، بلملفي أنه لا يكاد يحدث له أن يفعل ذلك، بدلالة قوله في العديد من الأمور الشرعية» :واالله أعلم«، أو أنه ذاهب إلى أنه لا يسوغ لغيره أن يتوقف بإطلاق، فقد حدث له أن سوغ التوقف، لكن في المرار مثلا، فإنه يعقب بعد أن النادرة، وذلك بالقياس إلى ما حكم. وإذ يناقش مسألة خبر الآحاد، يورد مختلف الآراء» :ومن قال إن حجة االله تعالى لا تقوم إلا بالتواتر الألف فما فوقه ـ وهو قول أحمد الحسين ـ أزرى على الدين وقدح في جماعة المسلمين، وأبطل فائدة الأنبياء والمرسلين. والأصل في المسألة أن أخبار الآحاد مقبولة في نقل الشريعة، ومن قصر فهمه عن الحجة، وقارنته قرينة الارتياب، فيسعه التوقف ولو كثروا، وليس ذلك يقدح في المسلمين. وهذا كله ما لم تقع فيه بلوى، فإن وقعت البلوى احتاج ألا يتخلف عن الحق ما لم يوجه االله تعالى إلى الفعل، فيتخلف عن سبيل المؤمنين أو يبرأ من أحد من المسلمين أو وقف فيه أو قطع عذره أو تقول خلافهم في دين رب العالمين، أو تولى من كان على خلاف دين فإذا، الرجل لا يذم التوقف بإطلاق، وإنما يفضل عليه الحكم، وحين يجيزه،المسلمين« . )(6 فإنه يفعل على الغالب لا لنفسه وإنما لسواه، وبشروط كثيرة عديدة. ) (1انظر مث لا :الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثاني، ص. 104 ) (2انظر المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 51 ) (3انظر المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 76 ) (4المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 74 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 42 ) (6المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 72 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1254 ’ » ففضلا على أنه يذم الاختلاف في أصول الديانات،حدودا عند الوارجلاني،ألا إن للاختلاف فإن نظريته في الحق تدفعه إلى الاعتقاد الجازم بأن الحق يكون مع جهة واحدة. وإذ يتحدث أحيانا عن فرقته بوصفها »أصحابنا«، و»هو قول أصحابنا«، فإنه يذهب إلى أن مذهب الأصحاب هذا هو مذهب »أهل الحق«). (1بل إنه يصف أهل الحق بوصف »المسلمين«، وعادة ما ينشئ هو مثل هذه العبارات» :اختلف الناس ) (...قالت المعتزلة ) (...وقال المسلمون«). (2وهؤلاء »المسلمون« هم تحديدا موسعا بما الذين يعتبرهم على »دين االله الأصوب«). (3وهو يحدد دلالة »المسلمين« أحيانا صدقهم كي لا يقصره على فرقته بالقول» :والمسلمون ) (..أخذوا بالطريقة الوسطى، وسلكوا النمط الأوسط«)، (4بما يخفف من إقصائيته. غير أنه يشتد على بعض فرق الإسلام ولا يلين اللهم إلا في ما ندر. وقد ذهب به الأمر إلى حد التصريح حين الحديث عن المشبهة» :اعلم أن هؤلاء القوم أرجاس أنجاس أعكاس أنكاس مثل الأولين ]يعني فرقة أهل الباطن[«).(5 ويعلم أن اتهامه لبعض فرق أهل الكلام قد يتأدى إلى عتابه، لا سيما وقد يعد خرقا لمبدأ »الإنصاف« الذي التزم به في أمر فقه الخلاف، فيقول» :إن قال قائل :قد نلت ونلت وعبت وغبت ورميت الأمة بالأمة والملة بالقلة، وشملت السانح والبارح، وخلطت السادح بالطارح، ومدحت نفسك بالوفا، ونبزت غيرك باللغا؛ فكيف وحتام بلغت المنا وفاز غيرك بالمنا، فمن أمورا متشاكهة متلاحكة وأشياءعاب اجتنب المعيب، ومن طاب استعمل الطيب، وأراك وضعت متشابهة متلابكة، فأين السدا والسنا من اللحمة والطعمة؟ أم أين الضيا والنور من السدفة غدا في المعاد، فإن كانوالظلمة؟ ألك علم بغيب العباد أم ظهرت لك أحكام الباري سبحانه فانصب منوالك، وانسج عليه أقوالك حتى يظهر الحق ولسان الصدق عند جميع الخلق، وإلا التحقت بالأخسرين أعما لا المبطلين أقوا لا«). (6وهو الأمر نفسه الذي كرر القول فيه في كتابه الثاني. وجوابه عن الاعتراض :أن فيصل التفرقة بينه وبين خصومه يتمثل في »ميزان العقل« لا في »ميزان الثقل«. وهو على التحقيق موازين خمسة كلها تتغيا الإنصاف :كتبه المنزلة، أنبياؤه المرسلة، أولياؤه المحدثة المروعة، الحواس المطبوعة المسخرة، العقول المضيئة ) (1انظر مث لا :الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص114والجزء الثاني، ص14و 37و 49و 50و128وفي غيرها من المواضع كثير. ) (2انظر مث لا :الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص56و.88 ) (3المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 8 ) (4المصدر السابق، الجزء الثاني، ص. 130 ) (5المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 112 ) (6المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 9 - 8 1255أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( المنورة» :فمن وزن بهذه الموازين فزاد وطفا وبخس فبغا ضل وغوى وهلك فتردى، ومن وزن وعدل وتحرى الصدق ولم يمل فاز ونجا«).(1 والحال أن لا سبيل إلى رفع استشكال هذا الموقف على الناظر إلا بفحص نظرية الحق عنده، دورا أساسيا في نظرية العدل والإنصاف. وإن شعار الرجل لكانولا خفاء أن مفهوم »الحق« يلعب أصلا وأساسا بيننا وبين الأمة، وبيننا وبين أنفسنا« ـ وذاك )(2 على وجه الدوام هو» :ونجعل الحق فضلا عن العدل» :والعقل هو عين العدل عنده. وقد أضاف في مكان آخر بعد أن رام الإنصاف برهان والشرع تبيان، فإنه ينبغي للعاقل المحق أن يحاسب نفسه كما يحاسب غيره«.ولما يذكر )(3 الاختلاف يستعرض الآراء في من هو على حق من المختلفين، فيقول» :قال بعضهم :الحق في جميعهم ]كل من اختلف محق في اختلافه من حيث المبدأ، وفي ما أدى إليه اختلافه )الثمرة([ وقال بعضهم :الحق في واحد ]ما كل من اختلف أصاب عين الحق، واحد محق والآخرون مبطلون[ وقد ضاق عن الناس خلافه. وقال أهل الحق] :الحق[ في واحد ولا يضيق على الناس خلافه«). (4ويضيف في مكان آخر» :فإن قال قائل :أراك أثبت على كل فرقة خطأها وضلالها وأنت بخلافها، واستدللت بذلك أنك على حق حين خالفت الباطل، فما تنكر أن يكون القولان سائغين جميعا، فهذا مأجور وهذا معذور، وهذا مصيب وهذا قريب، والخطأ والصواب محمولان عن هذه الأمة في أكثر علومها، ووسعهم ذلك. قلنا :لسنا ننكر ذلك، ما لم يقع التدين، وقطع العذر، وهو البغي الذي ذكره االله8ومصادمة القرآن بغير أفعاله والرأي والإجماع«). (5وإذ ينطلق من المقدمة التالية» :فوعد االله تعالى لهذه الأمة الهداية إلى الحق، في كل أمر مختلف فيه لا بد لبعضهم أن يهتدي إلى الحق«)، (6فإنه يرى أن ما كل فرق الإسلام بمهتدية إلى هذا الحق. والحال أن اعتماده المنطق دفع به إلى أن يبني تصوره للحقيقة على مقدمة أساسية :الحق واحد، والاعتقاد فيه متعدد. لكن أنى لنا بأن نحدد الحق الواحد هذا؟ لا شك أن ثمة جهة واحدة ـ بين الجهات العدة ـ أصابت الحق، وأن الجهات الأخرى أخطأته، إذ ثمة جهة محقة نظير جهات مبطلة، هذا مع تقدم العلم أن المبطل له أجر الاجتهاد لا أجر إصابة الحق. وهذا الأمر ينطبق على الشرعيات )الحق عند االله واحد(» :وأما وجه الحق، فلا يكون شيء وخلافه حقين عند االله«)،(7 ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 9 ) (2الوارجلاني :الدليل والبرهان الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 3 ) (3المصدر السابق، الجزء الثاني، المجلد الأول، ص. 3 ) (4الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثاني، ص. 12 ) (5الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الأول، المجلد الأول، ص. 48 ) (6المصدر السابق، المجلد الأول، ص. 68 ) (7الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الثاني، ص. 15 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1256 ويضيف في مكان آخر» :وكل ما ليس في كتاب ولا سنة ولا إجماع فمختلف فيه، قال بعضهم الحق: ]في[ جميعهم، وقال بعضهم :الحق في واحد وقد ضاق عن الناس خلافه، وقال أهل الحق :الحق في واحد، ولا يضيق على الناس خلافه«. وذلك مثلما هو ينطبق على العقليات أيضا» :والاجتهاد في العقليات سائغ والحق فيه واحد«). (1موقفه، على الجملة، في الفقهيات، أن الحق واحد، وهو يوجد في جهة واحدة ـ هي جهة أهل الحق الذي يعتقد بأنه ينتمي إليها، لكنه لا يضيق على الآخرين أن يجتهدوا، فلهم أجر الاجتهاد لا أجر الحق. وهنا أيضا يستحضر إمكان الاعتراض عليه» :إن سأل سائل فقال :ما الدليل على أن الحق في يدك دون غيرك، وغيرك يدعي مثل ما تدعي؟« وجوابه عن هذا الاعتراض الوجيه» :إن الحق في وسنة رسوله ژ والإجماع وآراء الصالحين ـ رضوان االلهيدي ومعي اقتبسته من كتاب االله 8 عليهم أجمعين ـ ومن دليل العقل والحس والقياس والحدس«).(2 أخيرا، ختم الوارجلاني كتاب »العدل والإنصاف« بالقول» :أستعتب كل مسلم قرأ هذا الكتاب أن يحمل كلامنا على أحسن وجوهه، وهو دين االله الذي تعبد به عباده وشرع فيه مراده، وقد قال~} | { ﴿ : 8ے ¦ ¥ ¤ §̈﴾ ]الزمر، [18 :وحسبنا ما لا ينفك به الآدمي في غالب الحال من الخطأ والسهو عذرا للمستنبطين في فروع الشريعة في ألفاظهم ومعانيهم،والنسيان، وقد أوسع االله 8 أعذارا«). (3ذاك هو »العدل« بعد أن كان اتخذهعذرا كما أننا نوسعه في مثل ذلكفليوسعنا الوارجلاني مبدأ في التعامل مع الغير المخالف في الفروع، صار يطالب به خصمه. غير أن عذرا، لكن يقر على نفسه ألا ينتحل ههنا مسألة دقيقة ـ وهي أنه يطلب من قارئه أن يوسعه أعذارا تتلوها أعذار ـ وتلك لعمري من أعاليواحدا فحسب، وإنما أن ينتحل لهعذرا للغير أخلاق العلماء. أكثر من هذا، يقر هو بما أقر به العماد الأصفهاني والثعالبي لما قال الأول: »إني رأيت أنه لا يكتب إنسان كتابا في يومه إلا قال في غده :لو غي ر هذا لكان أحسن، ولو يد هذا لكان أجمل. وهذا من أعظم العبر وهو دليل على استيلاء النقص على كافة البشر«،ز وقال الثاني» :إن أول ما يبدو من ضعف ابن آدم أنه لا يكتب كتابا فيبيت عنده ليلة إلا أحب في غدها أن يزيد أو ينقص منه، هذا في ليلة واحدة فكيف في سنين عدة؟«، ولهذا قال الوارجلاني في آخر كتاب »العدل والإنصاف«» :هذا مع اعترافي بقلة معرفتي، ورغبتي إلى من وقف على هذا المكتوب، ووقف منه على شيء من الغلط، أن يصلحه لوجه االله تعالى، ويستر ) (1الوارجلاني، العدل والإنصاف، الجزء الثاني، ص. 13 ) (2الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الأول، ص. 25 ) (3الوارجلاني :العدل والإنصاف، الجزء الأول، ص. 10 1257أ. د. محمد الشيخكتاب )العدل والإنصاف في معرفة أصول الفقه والاختلاف( ما بدا به من العوار، والخير أردت، وباالله التوفيق، ولا حول ولا قوة إلا باالله. وفوق كل ذي علم عليم، وصلى االله على محمد نبيه الكريم«).(1 على أنه ما كان كتاب »العدل والإنصاف« هذا كتابا في الأجوبة ـ حتى وإن هي غلبت عليه، وحتى وإن ما استراح صاحبه إلى القول بالوقف في العديد من الأمور ـ وإنما كان هو أيضا كتابا في سائلا في بضع الأسئلة؛ أي كتابا مفتوحا. وإذ كان صاحبه مجيبا في قضايا عدة، فإنه كان أيضا مثلا، إلى مسألة من سمع دعوة نبي، أورد التساؤل التالي» :هل يسوغ أن يكلفأمور. فحين عرض، االله بعض الأمم معرفته وحده من دون الجمل ومن دون المعاد، أو يكلف بعضهم ما حطه عنا أو لم يكلفه لنا، أو هل يجوز في نفس الأمة أن يكلف بعضهم الجملة وشرحها، ويحط عمن بعدت داره بعض شرحها؟ وهل في ذلك تفرقة بين مشرك أو بالغ فآمن ولم يذق؟ ومن أجاب إلى شريعتنا من أهل الكتاب هل يأثم بتضييع جميع ما في شريعته، وإن كان عندنا منسوخا أو لا يتم كان عندنا واجبا؟ وهل يصح أن يكون على شريعة نبي ولم يكن عنده اسم ذلك النبي؟ والذي قالوه أن نوحا ـ صلوات االله عليه ـ لم يبعث إلى قومه إلا بكلمة »لا إله إلا االله« صحيح أو غير صحيح؟ فمن كان عنده الجواب، فليكشف الغمة ويشف الهموم كفاه االله وشفاه«). (2والأمر نفسه يجعل منه نداء يوجهه إلى قارئه في كتاب »الدليل والبرهان«» :إلى كل من سمع مقالتي أن ينظر فيها بعين البصيرة، فيحاسبني إن زغت، ويصدقني إن أصبت«).(3 بقيت مسألة، وهي أني ما كنت أول من كابد المكابدة في قراءة نص كتاب »العدل والإنصاف«، فلقد تقدمني العديد، ولا شك أن معظمهم اشتكى من نشر الكتاب من غير تحقيقه تحقيقا علميا. مثلا» :ولئن أنصفنا جهود الناشرين الذين أخرجوا هذا الكنز من ظلماتهذا أحدهم يقول الخزائن، فلا يمكن الإغضاء عما صاحب عملية النشر من أخطاء مطبعية بلغت حد تحريف الآيات، حاجزا وحذف فقرات كاملة، ولا تكاد تخلو من هذه الأخطاء صفحة واحدة من الكتاب، وهو ما يقف دون إتمام لفهم النص واستيعاب رأي الكاتب في كثير من الأحيان«). (4ولست أملك بدوري إلا أن أؤيد صاحب هذا القول في ما ذهب إليه، اللهم باستثناء أن يتهم ناشريه بتحريف القرآن الكريم، ما لم يقصد هو سوء العناية التي تسقط كلمة أو سوء الرقانة التي تغير دلالتها. وأوجه ندائي إلى وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، في شخص وزيرها الكريم، كي تبذل الوسع لدى ورثة المرحوم الأستاذ عمر خليفة النامي الذي كان حقق الكتاب منذ ما ينيف على خمسة وأربعين سنة، تحقيقا شبه تام، ولا يزال، بحسب علمي، مرقونا. ) (1الوارجلاني :العدل والإنصاف، المجلد الثاني، الجزء الثالث، ص. 156 ) (2المصدر السابق، الجزء الأول، ص. 60 ) (3الوارجلاني :الدليل والبرهان، الجزء الثالث، المجلد الأول، ص. 334 ) (4مصطفى باجو :أبو يعقوب الوارجلاني أصوليا، ص. 173 1259 « » » « » ̈ (≈) ». )باحث وأكاديمي، من سلطنة عمان( ``` الحمد الله الذي أنزل كتابه بالحق لقوم يفقهون، وبينه لقوم يعلمون، وندب تدارسه لقوم يتدبرون، والصلاة والسلام على سيدنا محمد أعظم الخلق وأكرم المرسلين، الذي علمه ربه علوم »رب زدني علما، وانفعني بما علمتني إنك أنت العليمالأولين والآخرين، ومع ذلك كان يقول : الحكيم«، صلى االله تعالى عليه وعلى آله الطيبين الطاهرين وصحابته الغر الميامين ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. نزل كتابه على نبيه بلسان عربي مبين، وجعل هذا الكتاب معجزة خالدةأما بعد؛ فإن االله تعالى أبد الآبدين، وأعطى نبيه علما آخر فقال عنه ژ » :ألا إني أوتيت الكتاب ومثله معه«)، (1وبث تفرعت جميع العلوم، ولكل علم من هذه العلوم أصولالنبي ژ هذين العلمين في أمته وعنهما وقواعد ومقدمات ونتائج، وكل هذا استوعبه الصحابة من رسول االله ژ،ونشره الصحابة ـ رضوان كثيرا من تلك االله عليهم ـ في التابعين، على أسس متينة رصينة، ولم نكن نسمع من خلال كلامهم الأصول والقواعد لقوة ملكتهم وسعة حفظهم، وتمكنهم من الأدوات العلمية التي يملكون ناصيتها، واعتمادا على أن السامع المتعلم يأخذ منهم ما يأخذ ويضم ذلك إلى ما عنده من أسس وقواعد، من مثلا عن ذكر القواعد النحوية لسابقدون أن تظهر الصناعة العلمية والترتيبات الفنية، كما استغنوا معرفتها، وكانت الكتابات في القرن الأول لا تعدو كونها رؤوس أقلام تذكر القضايا الجامعة، وأما التفصيلات الأخرى فإنما يتم استدعاؤها من صدورهم، يوم كانت الذاكرة العربية تنساب انسياب ) (1أخرجه أحمد )، 130/4رقم،(17213وأبو داود )، 200/4رقم،(4604كتاب السنة، باب في لزوم السنة، والطبراني )، 283/20رقم.(670والبيهقي في دلائل النبوة.(27/8، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1260 الماء في الأنهار، وتلتقط المعلومة من الأفواه، وتطبعها كما تنطبع الألوان على المادة فلا تنمحي أبدا، ولكن لما اختلط العرب بغيرهم ووجب عليهم تعليمهم ظهر في كلامهم الحديث عن القواعد والأصول، والإشارات إلى مآخذ استدلالاتهم واستنباطاتهم، وبدأ ذلك يزيد في كتبهم ويزيد ـ ولا أقول يتطور ـ حتى احتاج الناس لبيان كل شيء، من إعراب وشرح مفردات وقواعد وضوابط، لو أن الأوائل قرأوها لضحكوا منا كما يضحك الكبير العاقل من تصرفات الصغير الجاهل. هذا هو الواقع العلمي الذي سوف نقيم عليه الأدلة الدامغة والأمثلة المفحمة؛ لأنه قد ظهر قوم يدعون أننا أخذنا هذا الترتيب والتنظيم والصناعة من الغرب إبان عصر الترجمة، أو بعد ظهور حركة التأليف الغربية، وهذه ادعاءات باطلة لا يتبجح بها إلا مغرور متطاول، أو غر جاهل، وموضوعنا اليوم هو الذي سيلقم أولئك الحجر ويفصل للجميع الخبر، وسوف نرى كيف كان أسلافنا يتبجحون. وبتفردهم وسبقهم ألفوا علوما وصنعوا كتبا فيها كل ما عنه يتحدثون إعدادا أهمية الموضوع :هذا موضوع مهم غاية الأهمية؛ لأنه يتعلق بصناعة العالم وإعداده فكريا لكي يتصدى للتأليف ونشر العلم وبيان الهداية للناس، فإذا ما تصدى لمسألة ما، أو سئل عن قضية ما يستطيع أن يستحضر المادة العلمية المضبوطة المنضبطة بأصولها وقواعدها. وهذا شيء مهم لا يجيده إلا المحققون من العلماء، وهو ما نسعى لصناعتهم. سبب اختيار الموضوع :أما سبب اختياري للموضوع فإن التنظيم العام لهذا المؤتمر هو الذي وخصني به، ظنا منهم أن عندي بعض علم في هذا المجال، فأرجو أن أكون عند حسنتفضل علي ظنهم، وأعتمد في ذلك التوفيق من االله. 4 منهجي في البحث :وأما منهجي في البحث فقد اعتمدت على قراءتي واطلاعي على كتب الأقدمين من أئمتنا؛ لربط هذا الموضوع بما قرأناه وتعلمناه في مسيرتنا العلمية الطويلة، ثم اعتمدت بعد ذلك على القراءة المتأنية في كتاب )المستصفى( في أصول الفقه للإمام الغزالي، أصل له، ووضع له النظرية المناسبة. واكتشاف أنه لموربط أوله بآخره، والانتباه التام لكل ما جميلا، وبين فيه مقدرته على يؤلف على أسس التنظير فحسب، بل قسم النظريات وضبطها ضبطا الصناعة العلمية الفنية. خطة البحث :ولكي نتحدث عن ذلك لا بد أن نمهد لذلك بتمهيد وأربعة مباحث، على حسب ما قسم به المؤلف كتابه. أما التمهيد فأذكر فيه أمرين :الأمر الأول :أبين فيه باختصار معنى النظرية ومعنى التنظير الفقهي والعلمي والفرق بين القاعدة والنظرية. والأمر الثاني :أذكر فيه بعض المؤلفات القديمة التي سارت على نهج التنظير والتوطئة للنظرية العلمية والفقهية. 1261د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية المبحث الأول :الق ط ب الأ ول :في الث م ر ة و ه ي الح ك م. المبحث الثاني :الق ط ب الثا ني :في أ دل ة الأ حكام. المبحث الثالث :الق طب الثا ل ث :في ك ي ف ي ة اس ت ثمار الأ حكام م ن م ث م رات الأ صو ل. الم ست ث م ر و هو الم جت ه د. الراب ع :في ح ك م المبحث الرابع :الق ط ب ٭٭٭ «’ » » « :« في مطلع القرن العشرين الميلادي ظهرت في بلاد الإسلام ثقافة جديدة منبهرة بكل ما جاء به الغرب ومستشرقوهم، وظنوا أن الغرب لما جاء باختراعات جديدة نافعة، فإن كل ما يأتي جيد وغرهم ذلك لبعدهم عن تراثهم وجهلهم بما في من المبتكر والنافع، ولا يعرفون أن الذيونافع، يتغنى به الغرب ما هو إلا غرفة سرقها الغرب من علوم أجدادنا، ولكي يدلسوا علينا أخفوا معالمه وصدقهم السذج والجهلاء الذين رضوا منالقديمة وألبسوه ثوبا براقا، وادعوا أن هذا من عندهم، أنفسهم أن يذهبوا إلى الغرب ويتعلموا علوم أجدادهم من عدوهم الذي سرق منهم كل شيء. )(1 وموضوع النظرية العلمية والتنظير العلمي لكل شيء والدراسة الموضوعية للتفسير والحديث والشعر أمور كان قد انبهر بها المتعلمون الغربيون الذين تعلموا عندنا في الأندلس وبغداد وغيرهما من العواصم الإسلامية، وظل علماؤهم يتدارسونها، وضموا إليها بعد ذلك ما سرقوه من تراث أمتنا، فلما ضعفت بلادنا وانتشر الجهل بين أبنائنا وغزانا الغرب عدة غزوات، من ضمنها الغزو الفكري الذي جاء بهذه الثياب، والذي ظن بعض الجهلة أنها من صنعهم، والواقع الصارخ يشهد بأنها من صناعتنا نحن منذ نشأ العلم في ديارنا بمجيء الرسالة المحمدية، ومنذ ذلك الحين إذا أن نعرف النظرية ونذكروالعلم ينبثق من أرضنا ويتفجر ينابيع من علوم ديننا الحنيف، ولا بد الفرق بينها وبين القاعدة. فتعريف النظرية العامة هو» :موضوعات فقهية أو موضوع يشتمل على مسائل أو قضايا فقهية. حقيقتها :أركان وشروط وأحكام، تقوم بين كل منها صلة فقهية، تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه فمثلا نظرية الإثباتالعناصر جميعا«. ومن أمثلتها :نظرية الملكية، نظرية العقد، نظرية الإثبات، في الفقه الجنائي الإسلامي تتألف من عدة عناصر :حقيقة الإثبات ـ الشهادة ـ شروط الشهادة ـ ) (1مما يؤسف له أن بعض الأساتذة الكبار في قسم أصول الدين في بعض الجامعات الإسلامية العريقة يدعون أنهم هم الذين ابتدعوا التفسير الموضوعي والحديث الموضوعي. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1262 كيفية الشهادة ـ الرجوع عن الشهادة ـ مسؤولية الشاهد ـ الإقرار ـ القرائن ـ الخبرة ـ معلومات القاضي ـ الكتابة ـ اليمين ـ القسامة ـ اللعان. وذهب بعض المعاصرين إلى عدم التفريق بينهما، وأن النظريات تعتبر مرادفة للقواعد كلا منها يشتملالفقهية. ثم إن القاعدة الفقهية والنظرية الفقهية قد تشتركان في أمور منها :أن  على فروع فقهية من أبواب مختلفة إلا أنهما يفترقان من عدة وجوه. أولا :النظرية الفقهية أكثر اتساعا وشمو لا من القاعدة الفقهية؛ لأن النظرية قد يندرج تحتها الكثير من القواعد الكلية والضوابط الفقهية ذات الصلة بموضوع النظرية، كنظرية التعسف في استعمال الحق، حيث يدخل فيها الكثير من القواعد الفقهية مثل» :الضرر يزال«»، درء المفاسد مقدم على جلب المصالح«... وغير ذلك. وقد تكون القاعدة الفقهية في بعض الأحيان أعم من النظرية الفقهية من وجه آخر، فقد تكون القاعدة الفقهية ذات صلة بعدة نظريات فقهية؛ كقاعدة »الأمور بمقاصدها« فهي تتصل بعدة نظريات كنظرية العقد، والملكية، وغير ذلك؛ فتكون العلاقة بين النظرية والقاعدة العموم والخصوص الوجهي. تتضمن ثانيا :النظرية الفقهية لا تتضمن حكما فقهيا في ذاتها، في حين أن القاعدة الفقهية حكما فقهيا في ذاتها. ثالثا :النظرية الفقهية تتضمن في الغالب المقومات الأساسية من أركان وشروط وضوابط، وهذا ما لا تتضمنه الكثير من القواعد الفقهية. رابعا :النظرية الفقهية تصاغ على شكل بحث أو كتاب مطول، في حين أن القاعدة الفقهية تصاغ بعبارة موجزة ودقيقة. اعتمادا على الثقافة لكن قد تكون النظرية العامة مختصرة وتفهم شروطها وأركانها من سياقها الواسعة لدى المستمع. ونضرب مثالا على ذلك بما يأتي: إن أول من كان يضع النظرية تلو النظرية هو سيد الكائنات ومعلم البشرية ـ صلوات االله وسلامه عليه ـ ليفهمها صحابته ويجعلها منضبطة بين أيديهم، وذلك مثل :نظرية الثواب والعقاب؛ فقد كان النبي ژ يحدث عن أجر المسلم في نفقته عامة وعلى أهل بيته خاصة، ثم ذكر الزوجة فقال» :وفي بضع أحدكم صدقة«. قالوا :يا رسول االله، أيأتي أحدنا شهوته ويكون له فيها أجر؟ ض عها في قال» :أرأيتم لو وضعها في الحرام أكان عليه فيها وزر؟« قالوا :نعم. قال» :ف ك ذل ك إذا و لال كا ن ل ه أ ج ر«).(1 ال ح ) (1أخرجه مسلم، رقم.2376و أحمد، رقم. 22090 1263د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية فالقاعدة هي قوله »وفي بضع أحدكم« والنظرية هي :إن كل ما يفعله المسلم من حرام فعليه وزر، فإن فعل ما يضاده من حلال كان له أجر. سواء كان طعاما أو شرابا أو نكاحا أو شبه ذلك. والأمثلة كثيرة ولو لم يوجد إلا هذا المثال لكفى. مثلا :إن كتب الأصول عند ثم إذا نظرنا بعد ذلك في أوائل ما صنف في كتب الفقه فنجد الحنفية مرتبة على طريقة النظرية الفقهية العامة، وهي الكتب الستة المشهورة للإمام محمد: الجامع الصغير، والجامع الكبير، والسير الصغير، والسير الكبير، والمبسوط، والزيادات، ففيها بيان أن الفقه مبني على نظريتين :هي نظرية العبادات، ونظرية المعاملات، ثم بيان أن العبادات تضم مجموعة من الأحكام تجمعها نظرية واحدة لها قواعد خاصة، وكذلك المعاملات، وهذا النهج موجود عند ابن جزي )ت741 :هـ( في قوانينه التي قسم الفقه تقسيما موضوعيا إلى قسمين: العبادات والمعاملات، وضمن كل قسم عشرة كتب وهذه هي بداية التقسيم الأساسي، ويحتوي كل كتاب على عشرة أبواب فانحصر الفقه عنده في عشرين كتابا، ومائتي باب. نصا صريحا على استعمال مسمى النظرية، وهو كتاب نظرية العقودينص وهناك مثال صارخ جدا، ولا مجال بعد هذا لإنكار وجود التنظير الفقهي في كتب الفقهلابن تيمية، وهو كتاب مشهور يدعونالإسلامي وأصوله، كذلك في العلوم النظرية الأخرى. بل نجدها أوضح مما يقوله الذين أنهم ابتكروا النظرية الفقهية، ولو تصفحوا كتب الرازي صاحب التفسير الكبير لوجدوا أن أكثر كتبه التي هي في الفقه والتفسير والمنطق والطب وغير ذلك يسير فيها على منهاج وضع النظرية المحكمة. وكذلك الكاساني في بدائع الصنائع وغير ذلك من كتبه. أما كتاب المستصفى للغزالي )ت505 :هـ( فإن النظرية الفقهية المرتبة على أسس من جدا، بل إنه سلك مسلكا في التنظير لا يعرفه علماء الصناعة الفنية المحكمة المتقنة واضحة الغرب ولا المستشرقون، ولو عرفوه لما ادعوا ذلك ولما نسبوه إلى أنفسهم، وهذا المسلك القديم الجديد هو أنه يذكر النظرية العامة وما ينطوي تحتها من نظريات متوسطة وبسيطة، ثم يعود فيتحدث عن النظرية المتوسطة ويذكر ما ينطوي تحتها من نظريات بسيطة، ويربط كل ذلك برابط يؤكد عليه كلما انتقل من نظرية إلى أخرى، وكأنها خطة البحث التي يتعلمها اليوم طلبةواضح وتمهيدا وأبوابا، ثم نقسم الأبواب الماجستير والدكتوراه، والتي نجعل لها عنوانا عاما ومقدمة فصو لا، ونقسم الفصول إلى مباحث، ونقسم المباحث إلى مطالب والمطالب إلى فروع. وهذا ما سوف نراه في المباحث القادمة إن شاء االله تعالى. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1264 :’ » » : ’ نحن نعلم أن الغزالي5عاش في القرن الخامس الهجري ومطلع القرن السادس، وذلك عندما كانت المؤلفات العلمية وعلى رأسها أصول الفقه قد أخذت حظها الوافر من الصناعة الفنية، حيث انتشرت المدارس العلمية في طول البلاد الإسلامية وعرضها، وقد شهدت تنافسا علميا أثرى جدا. كبيرا الحركة العلمية إثراء ولأول وهلة يرى القارئ تقسيم الغزالي لكتابه المستصفى تقسيما قائما على فكرة النظرية، قسمه إلى أربع نظريات عامة سمى كلولكن بأسلوب فذ، وترتيب علمي فلسفي لا مثيل له، فقد نظرية :بالقطب. ال ق ط ب الأ و ل :في الث م ر ة و ه ي الح ك م. ال ق ط ب الثاني :في أ د ل ة الأ حكام. ال ق ط ب الثال ث :في ك ي ف ي ة اس تثمار الأ حكام م ن مث م رات الأ صول. الراب ع :في ح كم ال م س تث م ر و ه و ال م ج ت ه د. ال ق ط ب وهو بعد أن قسم هذا التقسيم لم يسرع إلى التفصيل ويترك الأمور مرسلة، بل ذكر أنه يعني ذلك، وبين كيفية اندراج علم الأصول تحت هذه النظريات فيقول» :بيان كيفية اندراج الشعب الكثيرة من أصول الفقه تحت هذه الأقطاب الأربعة؛ لعلك تقول :أصول الفقه تشتمل على أبواب كثيرة وفصول منتشرة فكيف يندرج جملتها تحت هذه الأقطاب الأربعة؟ فنقول: القطب الأول :هو الحكم وللحكم حقيقة في نفسه وانقسام، وله تعلق بالحاكم وهو الشارع، والمحكوم عليه وهو المكلف، وبالمحكوم فيه وهو فعل المكلف وبالمظهر له وهو السبب والعلة؛ ففي البحث عن حقيقة الحكم في نفسه يتبين أنه عبارة عن خطاب الشرع وليس وصفا للفعل، ولا حسن ولا قبح ولا مدخل للعقل فيه، ولا حكم قبل ورود الشرع، وفي البحث عن أقسام الحكم يتبين حد الواجب والمحظور والمندوب والمباح والمكروه والقضاء والأداء والصحة والفساد والعزيمة والرخصة، وغير ذلك من أقسام الأحكام، وفي البحث عن الحاكم يتبين أن لا حكم إلا الله، وأنه لا حكم للرسول ولا للسيد على العبد، ولا لمخلوق على مخلوق، بل كل ذلك حكم االله تعالى ووضعه لا حكم لغيره، وفي البحث عن المحكوم عليه يتبين خطاب الناسي والمكره والصبي وخطاب الكافر بفروع الشرع وخطاب السكران، ومن يجوز تكليفه ومن لا يجوز، وفي البحث عن المحكوم فيه يتبين أن الخطاب يتعلق بالأفعال لا بالأعيان، وأنه ليس وصفا للأفعال في ذواتها، وفي البحث عن مظهر 1265د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية الحكم يتبين حقيقة السبب والعلة والشرط والمحل والعلامة، فيتناول هذا القطب جملة من تفاريق فصول الأصول أوردها الأصوليون مبددة في مواضع شتى، لا تتناسب ولا تجمعها رابطة، فلا يهتدي الطالب إلى مقاصدها ووجه الحاجة إلى معرفتها وكيفية تعلقها بأصول الفقه. والسنة والإجماع، وفي البحث عن أصل الكتاب يتبينالقطب الثاني :في المثمر وهو الكتاب حد الكتاب وما هو منه وما ليس منه وطريق إثبات الكتاب وأنه التواتر فقط، وبيان ما يجوز أن يشتمل عليه الكتاب من حقيقة ومجاز وعربية وعجمية، وفي البحث عن السنة يتبين حكم الأقوال والأفعال من الرسول وطرق ثبوتها من تواتر وآحاد، وطرق روايتها من مسند ومرسل، وصفات رواتها والسنة كتاب النسخ فإنه لا يرد إلا من عدالة وتكذيب إلى تمام كتاب الأخبار، ويتصل بالكتاب عليهما، وأما الإجماع فلا يتطرق النسخ إليه، وفي البحث عن أصل الإجماع تتبين حقيقته ودليله وأقسامه وإجماع الصحابة وإجماع من بعدهم إلى جميع مسائل الإجماع. القطب الثالث :في طرق الاستثمار وهي أربعة :الأولى دلالة اللفظ من حيث صيغته وبه يتعلق النظر في صيغة الأمر والنهي والعموم والخصوص والظاهر والمؤول والنص والنظر في كتاب الأوامر والنواهي والعموم والخصوص نظر في مقتضى الصيغ اللغوية. وأما الدلالة من حيث الفحوى والمفهوم فيشتمل عليه كتاب المفهوم ودليل الخطاب. وأما الدلالة من حيث ضرورة اللفظ واقتضاؤه يتضمن فيتضمن جملة من إشارات الألفاظ كقول القائل :أعتق عبدك عني. فتقول :أعتقت؛ فإنه حصول الملك للملتمس ولم يتلفظا به لكنه من ضرورة ملفوظهما ومقتضاه. وأما الدلالة من حيث معقول اللفظ فهو كقوله ژ » :لا يقضي القاضي وهو غضبان«، فإنه يدل على الجائع والمريض والحاقن بمعقول معناه، ومنه ينشأ القياس وينجر إلى بيان جميع أحكام القياس وأقسامه. القطب الرابع :في المستثمر وهو المجتهد وفي مقابلته المقلد، وفيه يتبين صفات المجتهد وصفات المقلد، والموضع الذي يجري فيه الاجتهاد من دون الذي لا مجال للاجتهاد فيه، والقول في تصويب المجتهدين وجملة أحكام الاجتهاد، فهذه جملة ما ذكر في علم الأصول، وقد عرفت كيفية انشعابها من هذه الأقطاب الأربعة«. رأينا كيف سلك هذا السلوك العلمي الفلسفي المتسم بالصناعة الفنية المحكمة، ولم يقتصر أحدا سيأتي ويدعي أن علماء المسلمين لا يعرفون تأسيس كتبهم علىعلى ذلك، وكأنه يشعر بأن أساس النظريات العامة التي تربط أجزاء الموضوع ببعضها وتجعله مبسطا مفهوما مترابطا كأنه جملة واحدة، بل إنهم عبروا عن هذه الأجزاء بجملة واحدة، ويكفي أن ينظر الباحث في تعريفاتهم للأبواب الجامعة المانعة وتعقيبها بذكر المحترزات. ولم يقتصر الغزالي على تأسيس كتابه بهذه النظريات فحسب بل صرح بأن كل العلوم كذلك فيقول: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1266 »اعلم أنه لما رجع حد أصول الفقه إلى معرفة أدلة الأحكام اشتمل الحد على ثلاثة ألفاظ: المعرفة والدليل والحكم، فقالوا :إذا لم يكن بد من معرفة الحكم حتى كان معرفته أحد الأقطاب الأربعة فلا بد أيضا من معرفة الدليل ومعرفة المعرفة؛ أعني العلم، ثم العلم المطلوب لا وصول إليه إلا بالنظر فلا بد من معرفة النظر، فشرعوا في بيان حد العلم والدليل والنظر ولم يقتصروا على تعريف صور هذه الأمور، ولكن انجر بهم إلى إقامة الدليل على إثبات العلم على منكريه من السوفسطائية، وإقامة الدليل على النظر على منكري النظر، وإلى جملة من أقسام العلوم وأقسام الأدلة، وذلك مجاوزة لحد هذا العلم وخلط له بالكلام، وإنما أكثر فيه المتكلمون من الأصوليين لغلبة الكلام على طبائعهم، فحملهم حب صناعتهم على خلطه بهذه الصنعة كما حمل حب اللغة والنحو بعض الأصوليين على مزج جملة من النحو بالأصول، فذكروا فيه من معاني الحروف ومعاني جملا هي من علم النحو خاصة، وكما حمل حب الفقه جماعة من فقهاء ما وراء النهر كأبيالإعراب زيد5وأتباعه على مزج مسائل كثيرة من تفاريع الفقه بالأصول، فإنهم وإن أوردوها في معرض المثال وكيفية إجراء الأصل في الفروع فقد أكثروا فيه، وعذر المتكلمين في ذكر حد العلم والنظر والدليل في أصول الفقه أظهر من عذرهم في إقامة البرهان على إثباتها مع المنكرين؛ لأن الحد يثبت في النفس صور هذه الأمور، ولا أقل من تصورها إذا كان الكلام يتعلق بها، كما أنه لا أقل من تصور الإجماع والقياس لمن يخوض في الفقه، وأما معرفة حجية الإجماع وحجية القياس فذلك من خاصية أصول الفقه، فذكر حجية العلم والنظر على منكريه استجرار الكلام إلى الأصول، كما أن ذكر حجية الإجماع والقياس وخبر الواحد في الفقه استجرار الأصول إلى الفروع. وبعد أن عرفناك إسرافهم في هذا الخلط؛ فإنا لا نرى أن نخلي هذا المجموع عن شيء منه؛ لأن الفطام عن المألوف شديد، والنفوس عن الغريب نافرة، لكنا نقتصر من ذلك على ما تظهر فائدته على العموم في جملة العلوم من تعريف مدارك العقول، وكيفية تدرجها من الضروريات إلى النظريات على وجه يتبين فيه حقيقة العلم والنظر والدليل وأقسامها وحججها، تبينا بليغا تخلو عنه مصنفات الكلام«. انتهى كلامه عن تقسيمه الكتاب إلى نظريات عامة أربع، ولكنه بين أيضا أن تحت هذه النظريات العامة نظريات أخرى تماثلها في العموم، لكن سمى هذه النظريات التي تنطوي تحت كل قطب من هذه الأقطاب فنا قائما بذاته، فقال: »القطب الأول :في الثمرة، وهي الحكم :والكلام فيه ينقسم إلى فنون أربعة :فن في حقيقة الحكم. وفن في أقسامه. وفن في أركانه. وفن فيما يظهره« ) (45/1ولا شك أن هذه كلها نظريات، ولكن النظرية العامة الكبرى هي نظرية الحكم، وقد عرف هذه النظرية بأنها» :خطاب الشرع إذا تعلق بأفعال المكلفين«. 1267د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية وهذه النظرية كتب فيها الفقهاء قديما وحديثا، ويكفي الباحث أن ينظر في فهارس مكتبة كلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر وغيرها من المكتبات. ويبين لنا الغزالي أن هذه النظرية العامة تنطوي على خمس نظريات كبرى، فيقول: »الفن الأول :في حقيقته ويشتمل على تمهيد وثلاث مسائل. أما التمهيد :فهو أن الحكم عندنا عبارة عن خطاب الشرع إذا تعلق بأفعال المكلفين، فالحرام هو المقول فيه :اتركوه ولا تفعلوه، والواجب هو المقول فيه :افعلوه ولا تتركوه، والمباح هو المقول فيه :إن شئتم فافعلوه وإن شئتم فاتركوه؛ فإن لم يوجد هذا الخطاب من الشارع فلا حكم، فلهذا قلنا :العقل لا يحسن ولا يقبح ولا يوجب شكر المنعم، ولا حكم للأفعال قبل ورود الشرع، فلنرسم كل مسألة برأسها« ).(45/1 وهذه النظريات الخمس هي أقسام الحكم، كما يقول: رة :أ ما الت م ه يد فإ ن»الفنالثا ني :في أ قسام الأ حكام و ي شت م ل على ت م ه يد و مسا ئ ل خ مس ع ش وه. والم ك ر وب والمن د باح والم والم ح ظور المكل فين خ م س ة :الواج ب سام الأ حكام الثابتة لأ فعا ل أ ق ر ك أ و الت خي ير ب ينضاء القسم ة أ ن خطاب ال شر ع إما أ ن ي ر د با ق ت الف ع ل أ و ا ق تضاء الت و و ج ه ه ذه الف ع ل فهو أ م ر، فإ ما أ ن ي قت ر ن ب ه الإ شعار ب عقاب على الت ر ك فيك الفع ل والتر ك، فإ ن ور د با ق ت ونضاء الف ع ل ف ح ظ ر و إلا العقاب على ضاء الت ر ك، فإ ن أ ش ع ر ب ون ن دبا. وال ذي ور د با ق ت واجبا أ و لا ي قت ر ن فيك باح« ).(123/1راهي ة، و إ ن ور د بالت خي ير فهو م فك وهو هنا يبين هذه النظريات الخمس التي هي: ثاب على ف ع ل ه و يعا ق ب على ت ر ك ه،1ـ نظرية الواجب :وقد بين أن هذه النظرية هي ما ي الواجب ما ت عل ق ب ه »اختلفوا في ح د الوا جب ، ف ق يل:). (49/1لكنه ذكر أكثر من تعريف، فقال : يل: ثاب على ف ع ل ه و يعا ق ب على ت ر ك ه، و ق العل م ما ي عل م ب ه، و ق د، كقو ل ه م :الإيجاب، و هو يل :ما ي فاس المكل ف بت ركه عاصيا،يل :ما ي ص ير الع ز م على ت ركه، وق يل :ما لا ي جوز قاب، وق ما ي ج ب بت ركه الع وفإن أ ر د ت الو ق بيل ك ض للوا زم والتوا ب ع، و س الح د ود ت ع ر رعا. وأ ك ث ر ه ذ ه لام تار ك ه ش يل :ما ي و ق العل م« ) (49/1ثم قال» :ث م ر بماناك إل ي ه في ح د د على ح قيق ت ه أ ن تتو ص ل إل ي ه بالت ق سي م كما أ ر ش يق اسم الواجب بما أ ش عر ب ض«.اس م الف ر وه ب العق وبة عل ي ه ظنا، وما أ ش ع ر ب ه ق طعا خص خ ص ف ر مشيرا بذلك إلى تقسيمات الحنفية، ولم يكتف بهذا القول بل ذكر كل تعريف ـ ويسميه الحد ـ وذكر الاعتراضات عليه وناقش ذلك مناقشة الأصولي المتمكن فقال: يل ف يه، فقال قو م:الآن ما ق الكتاب ؛ ن ذ كر » فأ ما حد الواجب :فق د ذ كرنا ط رفا من ه في مق د م ة النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1268 العق وب ة على ت ر ك ه ولا ي خ ر ج ع نض عل ي ه بأ ن الواج ب ق د ي عفى ع ن إن ه ال ذي يعا ق ب على ت ر ك ه. فاعت ر قاب منت ظ ر.والع ناجز وب كو ن ه واج با؛ لأ ن الو ج يق الو ع يد، فإ ن ك لامض عل ي ه بأن ه لو تو ع د لو ج ب ت ح ق فاعت ر العقاب على ت ر ك ه. يل :ما تو ع د ب و ق االله تعالى ص د ق و يت صور أ ن ي عفى عن ه ولا يعا ق ب. وك في ت ح ر يم ه و و جوب ه. وذ ل ك ي ب ط ل بالم شك العقاب على ت ر ك و ق ه فإ ن ه ل ي سخاف يل :ما ي القاضي أ بو ب ك ر ـ ر ح م ه االله ـ:الأ ولى في ح د ه أ ن يقال هوقاب على ت ر ك ه. وقالالع خاف واجب و ي ب وك فيها. و قول ه »بو ج ه ما«والعق وب ة م شك ناجز لام ش رعا بو ج ه ما؛ لأ ن ال ذ م أ م ر ال ذي ي ذم تار ك ه و ي لام علىع فإ ن ه ي المو س لام على ت ر كه م ع ب د له، والواج ب الم خ ي ر، فإ ن ه ي م ل الواج ب ق ص د أ ن ي ش الع زم على ام تثا ل ه« ).(124/1ت ر ك ه م ع ت ر ك الف ع ل؛ لأ نالعقاب على ضاء تركه، وب 2ـ نظرية الحرام أو المحظور :وهو ال ذي ور د النص با ق ت ون للت ح ري مالنهي إذا لم يقترن بالعقاب فقد لا يكون للتحريم، كما قال الغزالي » :فق د تك ة، كقو ل ه ﴿ :ه. ﴾ 1̧ ﴿ :و ل بيا ن العا ق ب ة، والت ح ق ير كقو ل راهي و للك س كقو ل ه:عاء كقو ل ه ) :ولا ت كلنا إلى أ نف سنا ط ر ف ة ع ي ن (. و لليأ ﴾ Í Ì و للد شاد كقو ل ه.(14/2) «﴾ ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :﴿ . ﴾ Çو ل لإ ر فاع ل ه و م د ح ه االله تعالى ب ف ع ل ه و ت ر ك ه غ ي ر م ق رو ن ب ذ م ذي ور د الإ ذ ن م ن 3ـ نظرية المباح» :ال ولا ب ذ م تار ك ه و م د ح ه«. وهذه نظرية ذكر حولها مناقشة فقال: يل ف يه :ما المبا ح فق د ق والم جنو نه و ف عل ه س ي ي ن، و ي ب ط ل ب ف ع ل الط ف ل كان ت ر ك د »وأ ما ح االله تعالى االله تعالى، و ك ث ير م ن أ فعا له يساوي الت ر ك في حقنا و هما في ح ق والب ه يمة، و ي ب ط ل ب ف ع ل دا سيا ن، و ك ذ ل ك الأ فعال ق ب ل ور ود ال ش ر ع تساوي الت ر ك ولا ي س مى ش يء م ن ذ ل ك مباحا، ب ل حد هأ ب فاع ل ه و م د ح ه ولا ب ذ م تار ك ه و م د ح ه.االله تعالى ب ف ع ل ه و ت ر ك ه غ ي ر م ق رو ن ب ذ م أن ه ال ذي ور د الإ ذ ن م ن ه ولا ف ع ل ه ولا ن ف ع م ن ح ي ثض رر عل ي ه في ت ر ك رع أن ه لا ف ال ش و ي م كن أ ن ي ح د بأن ه ال ذي ع ر المبا ح ب ل م ن ح ي ث باح ب م ع صية فإ ن ه يت ض رر لا م ن ح ي ث ت ر ك الم رازا ع ما إذا ت ر ك اح ت ف عل ه و ت ر ك ه؛ الم ع صي ة« )(124/1كاب ار ت قاط ال ذ م ع ن تار ك ه« ).(145/14ـ نظرية المندوب» :وهو الذي طلب فعله م ع إس دفاس داخ ل ت ح ت الأ م ر. و هو »وقال قو م :المن دوب غ ي ر ورد على من أخرجه من الطلب فقال : اس ت حباب وماالعلماء :أ ن الأ م ر ينق س م إلى أ م ر إيجاب وأ مر م ن و جه ي ن :أ ح د هما :أن ه شاع في لسا ن 1269د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية باح ة كقو ل ه تعالى:رادة الإ شاع أن ه ينق سم إلى أ م ر إباح ة وأ م ر إيجاب م ع أ ن صيغ ة الأ م ر ق د ت طل ق لإ طاع ة بالاتفا ق.وبدنالم لعفن أي: نا ث وال﴾.;:98﴿﴾﴿ ̄ حادثا أ و لذا ت ه أ و ودا أ و رادة، ولا لكو ن ه مو ج رادا، إ ذ الأ م ر عندنا يفار ق الإ طاع ة لكو ن ه م ول ي س باحات« ).(145/1صف ة ن ف س ه، إ ذ ي ج ري ذ ل ك في الم قاب« ).(125/1»و هو ال ذي أ ش ع ر بأ ن ت ر ك ه خ ي ر م ن ف ع ل ه و إ ن ل م يك ن عل ي ه ع 5ـ نظرية المكروه : ثم يذكر أقوا لا أخرى ويناقشها فيقول: الض حى م ثلا لا لن ه ي ور د عن ه ول ك ن»وقيل :ت ر ك ما هو الأ ولى و إ ن ل م ين ه عن ه، كت ر ك صلا ة به ة في ت ح ر يم ه كل ح موه ت ر ك ه. وقيل :ما و ق ع ت ال ر يب ة والش يه :إن ه م ك ر يل ف لك ث ر ة ف ض ل ه وثواب ه. ق رام، و م ن أ د اههاد ه إلى ت ح ر يم ه فهو عل ي ه ح اج ت ن أ د اه ب ع و ق لي ل الن ب يذ. و هذا ف يه ن ظ ر؛ لأ ن م الس ه و و ق ع فيالخص م حزازة في ن ف س بهة كان م ن ش راهي ة ف يه إلا إذا هاد ه إلى حل ه فلا م عنى للك اج ت راهة لما فيه م ن خوف الت ح ري ملاق ل فظ الك إط قل به، فق د قال ژ » :الإ ث م حزاز ال ق لب« فلا ي ق ب ح الم صيب د، فأ ما م ن صو ب ك لواح الظن الح ل. و يت ج ه هذا على م ذ هب م ن يقول ب كان غا ل و إ ن الحل« ).(126/1فالحل عن د ه م ق طوع ب ه إذا غل ب على ظن ه م جت ه د وبين أن نظرية الحكم لها تعلق بنظريات أخرى وهي: المخاطب بالحكم وهو االله تعالى. وبين أنه لا حكم إلا الله، وكل6ـ نظرية الحاكم» :وهو الأحكام الشرعية مستمدة من ذلك سواء كان من الحديث أو الإجماع أو القياس. أما في الحقيقة ض ع هاالله تعالى و و الع ب د ولا ل م خلو ق على م خلو ق، ب ل كل ذ ل ك ح ك م فلا ح ك م لل ر سو ل ولا ل لسي د على لا ح ك م لغ ي ر ه« ).(159/1 ون عا قلا ي فه م طابطاب، فلا ي صح خ الخ 7ـ نظرية المحكوم عليه» :وهو المكلف، و ش ر ط ه :أ ن يك والام تثال، ولاضاه يف م قت والص ب ي ال ذي لا ي مي ز؛ لأ ن الت ك ل الم جنو ن ماد الج اع ة الط طاب والب ه يمة ب ل خ م للت كليف، فكل خطاب مت ض منالم ق صود والف ه ي م كن ذل ك إلا بق صد ر ط الق صد العل م ب الامتثا ل، و ش ماد ك ي ف يكل م؟ و إ ن س م عكالج الصو ت للأ م ر بالف ه م، ف م ن لا ي فه م، ك يف يقال ل ه :ا فه م؟ و م ن لا ي س م ع م ع و ق د ي فه م ف هما ما، ل كن ه لا ي ع ق ل ولاالصو ت م ع. و م ن ي س كالب ه يمة ول كن ه لا ي فه م، فهو ك م ن لا ي س ع أن ه لا ي صح من ه ق ص دالام تثا ل من ه م ه م م كن ة، ل ك ن ا ق تضاء خاط بت الم مي ز ف م كالم جنو ن و غ ي ر ت ي ث ب الص بيا ن. قلنا :ل ي س ذ ل ك م نقات على رامات والنف يل فق د و ج ب ت ال زكاة والغيح غ ي ر م م ك ن فإ ن ق ص ح ة لا ب م عنى أنه م مكلف ونالد ي ة على العا قل يف ب ف ع ل الغ ي ر، و ت ج ب يل الت ك ل ي ء، إ ذ ي ست ح الت كليف في ش لاف« ).(161/1وت الغ رم في ذ م ت ه م فك ذ ل ك الإ ت ب ف ع ل الغ ي ر ول ك ن بم عنى أ ن ف ع ل الغ ي ر س بب ل ث ب النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1270 ب ب ل خطاب الو ل يالص بيا ن، ب م عنى أن ه س الحقو ق في ذ م ة وت ه ذ ه بب ل ث ب »ومل ك النصاب س المحال أ ن يقال ل م نب ب ل خطاب داء في الحا ل و س بالأ البلو غ، وذ ل ك غ ي ر محا ل إنما د الص ب ي ب ع فاد م نوت الأ حكام في ال ذ م ة ف م ست خاطب م ن لا يسم ع ولا ي ع ق ل. وأ ما أ ه ل ي ة ث ب لا ي فه م :ا فه م، وأ ن ي الب ه يم ةيف في ثا ني الحا ل، حتى إ ن الع ق ل ال ذي ب ه ف ه م الت ك ل الإنسا ن ي ة ال تي بها ي ست عد لق بو ل قو ة الح ك م إلى ذ م تها« ).(161/1الف ع ل ولا بالقو ة ل م تته يأ لإضا ف ة الخطاب ب ل ما ل م تك ن لها أ ه ل ي ة ف ه م يف إلا الأ فعالت الت ك ل 8ـ نظرية المحكوم فيه» :وهو الفعل الاختياري، إ ذ لا ي د خ ل ت ح لاس تحال ة ت علق الأ م ر بالق دي م والبا قي وط :الأ ول :ص ح ة ح دو ثه يف ش ر اخ ل ت ح ت الت ك ل الاخ تيار ي ة. و ل لد المحالات ال تي لا ي جوز الت ك ل يل يف بها عن د م ن يح الض د ي ن وسا ئ ر والج م ع ب ين  س، و قلب الأ جنا طاق، فلا أ م ر إلا ب م ع دوم ي م كن ح دوث ه.يف ما لا ي ت ك ل وث، أ و ي خ ر ج ع ن كو ن هد الح كان ق ب ل ورا ب ه كما ه مأ م الحاد ث في أ و ل حا ل ح دو ث ون ل يك و ه قاص د أ صو ليق بم ي لا ي ل لام اختلفوا ف يه، و ف يه ب ح ث ك ن الو ج ود؟ ورا كما في الحال ة الثا ني ة م مأ م الف ق ه ذ ك ر ه. ياطت ه تاب ة ع م رو و خ يف ز ي د ك اخ تيار ه، إ ذ لا ي جوز ت ك ل حاصلا ب الثا ني :جواز كو ن ه م كت سبا لل ع ب د خاطب ورا لل م كان ح دوث ه م م كنا، فليك ن م ع كو ن ه م م كنا م ق د و إ ن ون م علوماوم الت مي يز ع ن غ ي ر ه حتى يت صور ق ص د ه إل ي ه، وأ ن يك الثا ل ث :كون ه م علوما لل مأ مور م عل الام تثا ل، و هذا ي ختص بما ي ج ب ف يه ق ص داالله تعالى حتى يت صور من ه ق ص د ورا ب ه م ن ج ه ة كون ه مأ م اع ة والتقرب. الط ور ب ه. قلنا :ال ش ر طلام و هو لا ي عل م أن ه مأ م الس ور ب الإيما ن بال ر سو ل عل ي ه يل :فالكا ف ر مأ م فإ ن ق ون الأ د ل ة من ص وب ةالعل م م م كنا بأ ن تك ون الم علوم، ب م عنى أ ن يك ون م علوما أ و في ح ك م د أ ن يك لا ب يل عل ي ه أ و م ن لا ع ق ل ل ه م ث ل لا، حتى إ ن ما لا د ل حاص والع ق ل والتمكن م ن الن ظ ر والم جنو ن الص ب ي طاع ة و هو أ ك ث ر العبادات« ).(166/1 إرادة إيقاعه ون ب ح ي ث يصح الراب ع :أ ن يك لا يصح في حقه 9ـ نظرية السبب» :وهو الذي يضاف الحكم إليه ويظهر به، فيوجد بوجوده وينعدم بعدمه؛ االله تعالى في ك ل حا ل لا س يما ب ع د ان قطا ع الو ح ي، أ ظه رالخل ق م ع ر ف ة خطاب ر على لأن ه ل ما ع س وجب ة و م قت ضي ة للأ حكامكام ه، و ج علها م طاب ه ل خل ق ه بأ مو ر م حسوس ة نص بها أ سبابا لأ ح االله س بحان ه خ كام إل يها،الح س ي ة م علولها، ون ع ني بالأ سباب ههنا :أنها ه ي ال تي أ العل ة ضاء على مثا ل ا ق ت ضاف الأ ح ه تعالى ﴾ @ ? > = ﴿ :و قوله تعالى﴾ ﴿ :كقو ل كالصلا ةالع باداتن ر فيما يتك رر م ظاه ه وأف ط روا ل ر ؤي ت ه«. و هذا »صو موا ل ر ؤي ت و قو ل ه ژ : 1271د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية كالإ سلامببا؛ أ ما ما لا يتك رر مى س وب بتكرر ه ف ج د ير بأ ن ي س والصوم وال زكاة، فإ ن ما يتك رر الو ج الم ع ر ف ة وب وم بقو له تعالى ~ } | ﴿ :ے ﴾، و كذا و ج والح ج فيم كن أ ن يقال :ذ ل ك م عل / حاج ة إلى إضا فتها إلى س ب ب« ).(181 1 الع مومات، فلا على ك ل مكلف ي عل م ب 10ـ نظرية »نسبة الحكم إلى السبب الصحيح الذي يوافق الشرع غير الباطل والفاسد« ).(184/1 ٭٭٭ :» ’ » :» ذكر الغزالي في هذا القسم من كتابه نظرية عامة كبرى يندرج تحتها نظريات أخرى، وهي إذا فهذه النظريةنظرية أدلة الأحكام الشرعية التي يجوز الاستدلال بها حيث لا دليل إلا بحكم، والسن ة، تاب، الك لها علاقة وثيقة بالحكم. وهذه النظرية يندرج تحتها أربع نظريات كبرى هي : المق رر على الن ف ي الأ ص ل ي. الع ق ل يل والإ جماع، و د ل يم ة م ن صفا ت ه وهولام القا ئ م ب ذات االله تعالى، و هو صف ة ق د ونظرية الكتاب الذي هو الك را«).(198/1الم شهور ة ن ق لا متوا ت الس الم ص ح ف على الأ ح ر ف الذي ما ن ق ب عة ل إل ينا ب ين دفتي ويدخل تحت هذه النظرية العامة نظريات كبرى وهي: نظرية الأمر، ونظرية النهي، ونظرية المحكم، ونظرية المتشابه، ونظرية النسخ، ونظرية المؤول، ونظرية النص، ونظرية المجمل، ونظرية المبين، ونظرية الحقيقة،الظاهر، ونظرية مفصلة، وقد كتب فيهاونظرية المجاز، ونظرية الخاص، ونظرية العام، وهذه النظريات أيضا كثيرون في القديم والحديث. ونظرية السنة وهي ما نقل إلينا من أقوال النبي ژ وأفعاله وتقريراته، وهي علم قائم بذاته، ويندرج تحتها نظريات عامة أخرى مثل :نظرية الخبر، ونظرية الخبر المتواتر، ونظرية خبر الآحاد، ووراء كل نظري ة نظري ة أخرى، يضيق البحث عن ذكرها. الد ين ي ة ).(345/1فاق أ م ة م ح م د ژ خاص ة على أ م ر م ن الأ مور ونظرية الإجماع، وهو :ات وقبل الانتقال إلى المبحث التالي لا بد أن نشير إلى أن الإمام الغزالي ذكر النظر في بعض المواضع المتقدمة وعنى به النظرية، يقول: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1272 يم ة م نذات لام القا ئ م ب »الن ظ ر الأ ول :في ح قيق ت االله تعالى، و هو صف ة ق د ناه :هو الك ه، و م ع صفا ت ه«. ثم يشرح التعريف، ويذكر المحترزات ).(196/1 ب ع ة الس الم ص ح ف على الأ ح ر ف الكتاب:ما ن ق ل إل ينا ب ين دفت ي د ه، و حد الن ظ ر الثا ني :في ح  را«. ثم يشرح التعريف ويذكر المحترزات.(198/1)، لا متوا ت الم شهور ة ن ق فاظ ه، كالحقيقة والمجاز، والقرآن كله عربي، وفيه محكم ومتشابه«. ثمالن ظ ر الثا ل ث :في أ ل يشرح التعريف ويذكر المحترزات.(206/1)، صفاظ ه، و ت طر ق الت خ صي ظاه ر أ ل ه :ت طر ق التأوي ل إلى كام كام ه، و م ن أ ح الراب ع :في أ ح الن ظ ر إلى صي غ ع م وم ه، و ت طر ق الن س خ إلى م قت ضيا ت ه. وفص ل كل قضية في باب مشهور«. ثم يشرح التعريف ويذكر المحترزات ).(210/1 وكذلك عندما تطرق للحديث عن الأمر والنهي الذي هو جزء من مفهوم الأمر والنهي فقال: لام ينق س م إلى :أ م ر،»الن ظ ر الأ ول :في ح د ه و ح قيق ت ه، و هو :ق س م م ن أ قسام الكلام، إ ذ ب ينا أ ن الك المأ مور ب ف ع ل طاع ة الم قت ضي ه القول سام ه، و حد الأ م ر أن ون ه ي و خ ب ر واس ت خبار، فالأ م ر أ ح د أ ق / الم قتضي ت ر ك الف ع ل«.(8 2)، المأ مور به، والن ه ي هو القول ض الأ صو ليين خلافا في أ ن الأ م ر ه ل ل ه صيغ ة؟ و ه ذ هالصيغ ة، و ق د حكى ب ع »الن ظ ر الثا ني :في  الصحاب ي :أ م ر ت بكذا؛ون بكذا، أ و قول الشار ع :أ م ر تك م بكذا أ و أ نت م مأ مور الت ر ج م ة خ طأ ، فإ ن قول م، وأ م ر تك م بكذا، وأ نت مكل ذ ل ك صيغ دال ة على الأ م ر، و إذا قال :أ و ج ب ت عل يك م، أ و ف ر ض ت عل يك ون على ف عل كذا، ول ست م معا ق بينون على ت ر ك ه، فكل ذ ل ك ي دلعلى الو جوب ، ولو قال :أ نت م م ثاب معا ق ب لاف في أ ن قول ه» :ا ف ع ل« ه لالخ لاف، و إنما على ت ر ك ه، فهو صيغ ة دا ل ة على الن دب . فل ي س في هذا خ ي دلعلى الأ م ر ب م ج ر د صيغ ت ه إذا ت ج ر د ع ن القرا ئ ن؟ فإ ن ه ق د ي طل ق على أ و ج ه«.(13/2)، ة إلى الفور، ر، و م قتضاه ب الإضا ف وج ب الأ م ضاه م ر الثا ل ث :في م وجب الأ م ر، و م قت »الن ظ وص ة، ب ل ي ج ري في قو ل ه» :ا ف ع ل« والت كانراخي، والت كرار ، و غ ي ره، ولا يت عل ق هذا الن ظ ر ب صيغة م خ ص ي ءيل ي دلعلى الأ م ر بال ش ون «، و في ك ل د ل »وأ نت م مأ مور للن دب أ و للو جوب ، و في قو ل ه» :أ م ر تك م«، إشار ة كان ت أ و ل فظا أ و ق رين ة أ خ رى«.(29/2)، هكذا عبر الغزالي. 5 ٭٭٭ 1273د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية : ’ » : وهي نظرية الدلالات، أي وجوه دلالة الأدلة، وهي أربعة :دلالة بالمنظوم، ودلالة بالمفهوم، ودلالة بالضرورة والاقتضاء، ودلالة بالمعنى المعقول، ويبين الغزالي تنوع هذه النظريات المهمة فيقول: »واعلم أن هذا القطب هو عمدة علم الأصول؛ لأ ن ميدان سعي المجتهدين في اقتباس الأحكام من أصولها واجتنائها من أغصانها، إذ نفس الأحكام ليست ترتبط باختيار المجتهدين ورفعها والسنة والإجماع والعقل لا مدخل لاختيار العباد في تأسيسهاووضعها والأصول الأربعة من الكتاب وتأصيلها، وإنما مجال اضطراب المجتهد واكتسابه استعمال الفكر في استنباط الأحكام واقتباسها من مداركها، والمدارك هي الأدلة السمعية ومرجعها إلى الرسول ژ،إذ منه يسمع الكتاب أيضا، وبه يعرف الإجماع، والصادر منه من مدارك الأحكام ثلاثة، إما لفظ، وإما فعل، وإما سكوت وتقرير، ونرى أن نؤخر الكلام في الفعل والسكوت؛ لأن الكلام فيهما أوجز. واللفظ إما أن يدل على الحكم بصيغته ومنظومه، أو بفحواه ومفهومه، أو بمعناه ومعقوله، وهو الاقتباس الذي يسمى قياسا؛ فهذه ثلاثة فنون :المنظوم، والمفهوم، والمعقول. الفن الأول» :في المنظوم وكيفية الاستدلال بالصيغة من حيث اللغة والوضع، ويشتمل هذا الفن الظ اه ر والمؤ و ل،الق س م الثا ني :في والم ب ي ن، الم ج م ل م الأ ول :في الق س على مقدمة وأربعة أقسام : والخاص«.(452/1)، الراب ع :في العا مالق س م الق س م الثا ل ث :في الأ م ر والن ه ي، فاظ لا م ن ح ي ث صيغتها، ب ل م ن ح ي ث ف حواها، و إشار تها،»الفنالثا ني :فيما ي قت بس م ن الأ ل ونك يلاو،ظفل ال ه ي ل ع ل د ي لا يذ ل او ه و، ضاءت ق اىمسيما:الض ر ب لو الأو ه ي خ م س ة أ ض رب : صادقا إلا ب ه، أ و م نون م ن من طوقا ب ه، ول ك ن يك المتكل م ض رورة الل فظ، إما م ن ح ي ث لا ي م كن كو ن وت ه ع قلا إلا ب ه.وظ ش رعا إلا ب ه، أ و م ن ح ي ث ي مت ن ع ث ب الملف ود ح ي ث ي مت ن ع و ج يام الص يام ل م ن ل م ي بي ت المتكل م فكقو ل ه » : ‰لا ص ض رورة ص د ق الم قت ضى ال ذي هو أ ما ون كام ل، فيك يح أ و يام ص ح ناه :لا ص صور ت ه، ف م ع والصو م لا ينتفي ب الصو م، م ن الل ي ل«، فإ ن ه نفى ه لت ح قي ق ص د ق الكلام،م غ ي ر من طو ق ب ه، ل ك ن لا ب د من والح ك ه، المن ف ي لا ن ف س الصوم هو ح ك م وم ل ه؛ لأن ه ث ب ت ا ق تضاء لا ل فظا«.(158/2)، ف ع ن هذا قلنا لا ع م »الض ر ب الثا ني :ما ي ؤ خ ذ م ن إشار ة الل ف ظ مما ي ؤ خ ذ م ن إشار ة الل ف ظ لا م ن الل ف ظ، ون ع ني ب ه: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1274 لام هناء ك ما يت سع الل ف ظ م ن غي ر تج ر يد قص د إلي ه، فكما أ ن المتكلم ق د ي ف هم بإ شار ت ه، وحر ك ت ه في أث ما لا ي دلعل ي ه ن ف س الل ف ظ في س مى إشار ة، فك ذ ل ك ق د يت ب ع الل ف ظ ما ل م ي ق ص د ب ه، و ي بنى عل ي ه. ض ب خ م س ة ع ش ر يوما بقو ل ه : ‰ العلماء في ت ق د ير أ ق ل الطه ر، وأ ك ث ر الح ي و مثال ذ ل ك :ت مس ك »إن ه ن ط رداه ن في ق ع ر ب ي تها ش إح »ت ق ع د صان د ين ه ن؟ فقال :يل :ما ن قناقصا ت ع ق ل، ودي ن« ف ق دا إلا ب ه ل ك نالدي ن، وما و ق ع النط ق ق ص يق ل بيا ن ن قصا ن وم«، فهذا إنما س د ه رها لا ت صلي، ولا ت ص الد ه ر، و هو خ م س ة ع ش رط ر ون فو ق ش ض، وأ ق ل الطه ر، وأن ه لا يك الح ي ح ص ل ب ه إشارة إلى أ ك ث ر المبالغ ة في ن قصا ن د ينها.(160/2)، ض لها عن د ق ص د يادة لت ع ر يوما م ن ال ش ه ر، إ ذ لو ت صور ال ز ه تعالى:ناسب ؛ كقو ل الح ك م إلى الوص ف الم ن إضا ف ة م الت ع لي ل م ر ب الثا ل ث :ف ه »الض وبه كما ف ه م و ج ﴿ ﴾ 2 1 0 /و ﴿ ﴾ 0 /. - , +فإ ن الس ر ق ة، وال زنا عل ة لل ح ك م، و كون هوق ب ه ف ه م كو ن المن ط والزا ني، و هو السار ق، والجل د على الق ط ع، عل ة غ ي ر من طو ق ب ه ل ك ن ي س ب ق إلى الف ه م م ن ف حوى الكلام«.(162/2)، المن طو ق ب دلال ة سيا ق الكلام، و م ق ص ود ه، كف ه م المن طو ق به م ن ع :ف ه م غ ي ر الراب »الض ر ب والض رب م ن قوله تعالى.(165/2)، «﴾ | { ﴿ :ت ح ري م ال شت م، والقت ل، الح ك مص ال ش الاس ت دلال بت خ صي يء بالذ ك ر على ن ف ي ناه وم، و م ع الم فه الخام س :هو »الض ر ب داه«.(163/2)، ع ما ع يفصل لنا تفرع هذه النظريات :نظرية المفهوم، ونظرية المنطوق، وننقلوفي طيات كتابه مسمياتها لحصر تفرعاتها: »الفن الأول :في المنظوم، وكيفية الاستدلال بالصيغة من حيث اللغة والوضع، ويشتمل هذا الفن على مقدمة وأربعة أقسام: القسم الأول :في المجمل والمبين. القسم الثاني :في الظاهر والمؤول القسم الثالث :في الأمر والنهي. القسم الرابع :في العام والخاص فهذا صدر هذا القطب أما المقدمة :فتشتمل على سبعة فصول. الفصل الأول :في مبدأ اللغات أنه اصطلاح أم توقيف. الفصل الثاني :في أن اللغة هل تثبت قياسا. 1275د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية الفصل الثالث :في الأسماء العرفية. الفصل الرابع :في الأسماء الشرعية. الفصل الخامس :في اللفظ المفيد وغير المفيد. الفصل السادس :في طريق فهم المراد من الخطاب على الجملة الفصل السابع :في المجاز والحقيقة« ).(180/1 والم ب ي ن :و لن شت غ ل الم ج م ل م الأ ول م ن الفن الأ و ل م ن مقاص د الق طب الثا ل ث في »الق س ي أ ر ب ع ةالصي غ والأ ل س الأ حكام م ي :ك ي ف ي ة ا ق تبا ب المن طو ق بها، وه فاظ ن المقاصد وه أ قسام«.(492/1)، والمؤ و ل«.(8/2)، الظ اه ر »الق س م الثا ني م ن الفن الأ و ل في د ه، و ح قيق ت ه، وثا نيا فير، فنقول :أ ولا في ح م الثا ل ث :في الأ م ر، والن ه ي فن ب دأ بالأ م »الق س حاد، راخي أ و الو جوب أ و الن دب ، و في الت كرار،والات ضاه م ن الفور،والت ه، وثا لثا في م قت صيغ ت و إثبا ت ه. الن ظ ر الأ ول :في ح د ه، و ح قيق ت ه«.(13/2)، ض الأ صو ليين خلافا في أ ن الأ م ر ه ل ل ه صيغ ة؟ و ه ذ هالصيغ ة، و ق د حكى ب ع »الن ظ ر الثا ني :في  الصحاب ي :أ م ر ت بكذا.ون بكذا، أ و قول الشار ع :أ م ر تك م بكذا، أ و أ نت م مأ مور الت ر ج م ة خ طأ ، فإ ن قول م، وأ م ر تك م بكذا، وأ نت مض ت عل يك ت عل يك م أ و ف ر كل ذ ل ك صيغ دال ة على الأ م ر، و إذا قال :أ و ج ب ون على ت ر ك ه«.(29/2)، معا ق ب ة إلى الفور، ر، و م قتضاه ب الإضا ف وج ب الأ م ضاه م ر الثا ل ث :في م وجب الأ م ر، و م قت »الن ظ وص ة«.(60/2)، والت راخي والت كرار ، و غ ي ره ولا يت عل ق هذا الن ظ ر ب صيغة م خ ص والخاص، و ي شت م ل على مق د م ة، و خ م س ةالصيغ ة القول في العا م،الراب ع م ن الن ظ ر في م الق س والخاص«.(63/2)، المق د م ة :القول في ح د العا م،أ بواب : ذاهب الم لاف واخ ت ه صيغ ة أ م لا؟ وم ه ل ل الباب الأ ول :في أ ن الع م واب ف ه ي خ م س ة:»أ ما الأ ب الباب الثا ل ث :في ت ف صي لالع موم ف يه ع ما لا ي م كن.يز ما ي م كن د عوى الباب الثا ني :في ت مي ف يه. ناء، الخامس :في الاس ت ث البابوم ي ن. الع م ع :في تعار ة الم خ صص الأ دل ض الراب الباب ة. وال ش ر ط«.(203/2)، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1276 س م نوالا ق تبا فاظ »الفن الثاني المفهوم. الفنالثا ل ث :في ك ي ف ي ة اس ت ثمار الأ حكام م ن الأ ل س. و ي شت م ل على مق د مت ي ن، وأ ر ب عة أ بواب «.(203 2)، /فاظ ب ط ري ق القيا م عقو ل الأ ل بات ح كم لهما أ وس. و حد ه :أن ه حم ل م علوم على م علوم في إث القيا »المق د مة الأولى :في ح د / ن في ه عنهما بأ م ر جامع ب ينهما م ن إثبات ح كم أ و صفة أ و ن في هما عنهما«.(205 2)، ناط ات م العل ة في ال ش ر عي اعل م أ نا ن ع ني :ب العل ل. هاد في »مق د م ة أ خ رى :في ح ص ر مجار ي الاج ت لام ة عل ي ه. الباب الأ ول :في إثباتناط ه ب ه، ون ص ب ه ع الح ك م إل ي ه، و رع ضاف ال ش الح ك م، أ ي :ما أ ب ه. س ال ش العل ة. الباب الثا ل ث :في قيا بات س على من ك ر يه. الباب الثا ني :في ط ري ق إث القيا أ ص ل وط ك لر يان ش والعل ة، والح ك م، و ب س، و هي أ ر ب ع ة :الأ ص ل، والف رع، الراب ع :في أ ركا ن القيا الباب ر ك ن م ن ه ذ ه الأ ركا ن«. ٭٭٭ : » ويشتمل هذا القطب على ثلاثة فنون :فن في الاجتهاد، وفن في التقليد، وفن في ترجيح دليلا على دليل عند التعارض«.(342/1)، المجتهد وقد تقدم قولنا :إن هذه الفنون نظريات عامة عرفها الغزالي وشرح التعريف وذكر محترزاته، والشرح والمحترزات أهم سمات النظرية الفقهية؛ لأنه لا بد أو لا من تحديد النظرية وتسميتها، ثم بيان ما تشتمل عليه هذه النظرية، وبعد ذلك بيان ما يدخل فيها و ما لا يدخل. وليس كلامنا هذا من قبيل فهم الإشارات، بل إنه صرح أن كتابه هذا مبني على نظريات عامة وأن هذه النظريات تجمع في طياتها نظريات أخرى. نظرية المجتهد :وهو العدل المحيط بمدارك الشرع المتمكن من استثارة الظن بالنظر في الأدلة. واس ت فرا غ الو س ع في استخراج الحكم من الدليل، ويتطرقالم جه ود ونظرية الاجتهاد» :وهو ب ذ ل صاب ت ه و ت ح ري م الت ق ل يد عل ي ه، الم جت ه د في تأ ث يم ه و ت خ طئ ت ه و إ هاد والن ظ ر في ح ق الاج ت فيه إلى أ حكام كام الن ظ ر.هاد، فه ذه أ ح الاج ت الص ادر ع ن ض ح ك مه و ت ح ري م ن ق 1277د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية اتالع ق لي واحت رز بال ش ر ع ي ع ن يل ق ط ع ي. الم جته د ف يه وهو كل ح كم ش ر ع ي ل ي س ف يه د ل ونظرية الم جته د ف يه والم خ طئ آ ث م. و إنما ن عني ب د واح يب والم ص واح د الح ق فيها و مسا ئ ل الكلام، فإ ن وات، وما اتفق ت عل ي ه الأ م ة م ن ج لي س وال ز ك الصل اتالخ م وات وب الم خ طئ فيه آ ثما؛ و و ج ون ما لا يك هاد«.(370/2)، الاج ت المخا ل ف، فل ي س ذ ل ك م ح ل ال ش ر ع فيها أ د ل ة ق ط ع ي ة يأث م فيها ونظرية الترجيح :وهو المصير إلى أحد الأحكام عن نظر قوي تطمئن إليه نفس المجتهد، كثيرا، ولذلك فقد بين مباحثها فقال:وهذه نظرية تخص المتأخرين ر ع، ث مالم جت ه د في ك ل م سأ لة أ ن ي ر د ن ظ ر ه إلى الن ف ي الأ ص ل ي ق ب ل ور ود ال ش » 1ـ ي ج ب على الس إجماعا ت ر كالم سأ لة المغي رة فين ظ ر أ ول ش يء في الإ جما ع، فإ ن و ج د في م ع ية ي ب ح ث ع ن الأ دلة لاف ما في الكتابفالإجماع على خ والإ جماع ي ق بل ه ، والسن ة؛ فإ نهما ي ق بلا ن الن س خ، الكتابالن ظ ر في الخ طأ.قاط ع على الن س خ، إ ذ لا ت جت م ع الأ م ة على يل والسن ة د ل  القاط ع ولاالعل مد ي ف يد واح واح د ة؛ لأ ن ك ل المتوا ت ر ة على ر ت ب ة ث م ين ظ ر في والسنة الكتاب د ف يه نص كتاب أ وناسخا، فما و ج ون أ ح د هما م ع ي ة إلا بأ ن يك الس ات ض في الق ط عي يت صور التعار الكتاب و ظ صاتر في م خ ص واه ره، ث م ين ظ ومات ر ب ع د ذ ل ك إلى ع مسن ة متوا ت ر ة أ خ ذ ب ه، و ين ظ د ع موما فق د ذ ك رناض قياس ع موما أ و خ ب ر واح ة، فإ ن عار الآحاد و م ن الأ قي س الع موم م ن أ خبار ضص، فإ ن تعار س النصو را ن ظ ر إلى قيا ظاه م ي ج د ل فظا ن صا ولا يم ه منها، فإ ن ل ما ي ج ب ت ق د ف على رأ ي و ت خ ي رساويا عن د ه توق يح كما سن ذ ك ر ه، فإ ن ت قياسا ن أ و خ برا ن أ و ع موما ن طل ب الت رج آخ ر كما س ب ق«.(442/2)، على رأ ي ون الظن يح إنما ي ج ري ب ين ظن ي ن؛ لأ ناعل م أ ن الت رج ض و م حل ه :» 2ـ قال في ح قيق ة التعار ض و إ نالعلوم أ قوى وأ غل ب م ن ب ع ض وم ي ن إ ذ ل ي س ب ع ك في م عل فاو ت في القو ة، ولا يت صور ذ ل تت اس ت غناء ع ن التأ م ل، ب ل ب ع ضها ي ست غ ني ع ن أ ص ل التأ م ل و هوكان ب ع ضها أ جلى وأ ق ر ب ح صولا وأ ش د فاو ت في كو نه الح صو ل م حق ق ي قين ي لا يت تاج إلى تأ م ل، ل كن ه ب ع د الب د يهي و ب ع ضها غ ي ر ب د يه ي ي ح ض نصا ن م حققا فلا ت رج يل إلى الت رج ي ح،قاطعا ن فلا س ب يح لعلم على علم؛ و ل ذ ل ك قلنا :إذا تعار ناسخا، و إ ن كانا م ن أ خبارون أ ح د هما ناس خ، ولا ب د أ ن يك إن كانا متوا ت ر ي ن ح ك م بأ ن المتأخ ر ب ل ون فنق د م الأ قوىالراوي م ظن ف ف ص د ق م ن ع ر المتأخ ر، و إ ن ل يخ أ يضا حك منا ب الآحاد و ع ر فنا التار وسنا. في نف قاط عت ي ن، فلا ي جوز أ نقاط ع ي ن فك ذ ل ك في علت ي ن يح ب ين ن ص ي ن ض والت رج و كما لا ي جوز التعار قاط ع ة للت ح لي ل في مو ضع، و ت دور ب ينهما م سأ ل ةقاط ع ة للت ح ري م في مو ضع، و عل ة ين ص ب االله عل ة النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1278 قاط ع على الت ح لي لقاط ع على الت ح ري م و س؛ لأن ه يؤ دي إلى أ ن ي جت م ع القيا العلتا ن، ونت ع ب د ب وج د فيها ت ضافاتون ت خت ل ف ب الإالم ظنون ة؛ لأ ن الظن كالعل ل واح د، و هو محال لا واح د في ح ق م جت ه د في ف ر ع قاطعا ن،ضف على رأ ي كما لو تعار قاو م ظنا ن أ و ج بنا التوق واح د فإ ن ت ع في ح ق م جت ه د فلا ت جت م ن غ ي ر تقدمقاطعا ن بالت ح ري م والت ح لي ل م جاب بأن ه لا ي جوز أ ن ي ر د نصا ن ر بالت خي ير أ و م ن أ م س م ع الت ص ري حالقيا د ب ير؛ لأ ن الل ف ظ لا ي حت م ل الت خي ير، فك ذ ل ك الت عب ناه الت خي ون م ع و تأ خ ر، و يك ون متنا قضا.بات لا ي حت م ل الت خي ير م ن ح ي ث الل ف ظ فيك والإث يح بالن ف ي، بالت ع لي ل ت ص ر الظن ي نالظن في صل ح لأ ن ين زل على اتبا ع أ غلب الم جت ه د باتبا ع يل ال ذي د ل على ت عب د الد ل أ ما الاس ت صحاب فإ ذا تعارضاو عن د التعار الم صل حة وبالت ش بيه وب ض على الت خي ير ب ينهما، فإ ن ه أ م ر باتبا ع فك يفما ف ع ل فهو م ست ص ح ب و م ش ب ه و مت ب ع لل م صل ح ة. ون ناق ض ة لا ب د م ن أ ن تك واط ع فمتضا دة و مت الج م ع، ن ع م، لوناسخا و من سوخا فلا ت ق ب ل أ ما الق الآخ ر م عر فلا ب د أ ن يت خ ي ر إ ذ ل ي س أ ح د هما بأ ولى م ن آخ يخ و ع ج زنا ع ن طلب د لي ل ك ل التار أ ش تضا د هما. العل م فهو محال؛ لأ نف الظ ن لو خال م و ظن؟ قلنا :لا فإ ن يل :فه ل ي جوز أ ن ي جت م ع عل فإ ن ق الظنما ع ل م ك ي ف ي ظنخلا ف ه؟ و ظنخلا ف ه ش ك، فك ي ف ي شك فيما ي عل م و إ ن وا فق ه؟ فإ ن أث ر العل م فلا يؤث ر م ع ه«.(444/2)، بالكل ي ة ب الظن ي ن، و كل ظن لو انف ر د» 3ـ وقال في د لي ل و جوب الت ر جي ح :فإ ن قال قا ئ ل :ل م ر ج حت م أ ح د كان ي جوز أ ن ي ر د الت عب د بالت س و ي ة ب ينباع ه؟ و هلا ق ض يت م بالت خي ير أ و التوقف قلنا :ه لو ج ب ات بن ف س ض الأ خبار السل ف في ت ق دي م ب ع فاوتا، ل كن الإ جماع ق د دل على خلا ف ه على ما ع ل م م ن الظن ي ن و إ ن ت ض لقو ة ك ق د موا خ ب رم و علو من ص ب ه م؛ ف ل ذ ل بب عل م الرواة و ك ث ر ت ه م و عدال ت ه الظن ب س على ب ع الختان ي ن علىقاء الت ساء و ق د موا خ ب ر عا ئ ش ة ـ ر ضي االله عنها ـ في أ زواج ه ‰على غي ر هن م ن الن كان ي ص ب ح جنبا على ما ر وى أ بو ه ن أ ه جواز أن م تو رنمربخ و« الماءن م إلاماءخ ب ر م ن ر وى »لا ه«، و كما قوى ع ل ي خ ب ر أبي ب ك ر فل م»م ن أ ص ب ح جنبا فلا صو م ل س :أ ن رة ع ن الف ض ل ب ن عبا ه ر ي الج د ة ل ما ر وى م ع ه م ح م د بن م سل م ة، و قوىيراث ي حل ف ه و حل ف غ ي ر ه و قوى أ بو ب ك ر خ ب ر الم غ ير ة في م واي ة، إلى غ ي ر ذ ل كالخ در ي في ال ر ع يد ع م ر خ ب ر أبي موسى الأ ش ع ر ي في الاس تئذا ن ب موا فق ة أبي س باع ه ب الإ جما ع، تابج ون ي ل صالأ د حأبه بشأع ر الفنو كنالظ ىل ع بل غإذا م ما ي ك ث ر تتب ع ه. و ك ل ذك س في حراث ت ه م و تجار ت ه م و سلو ك ه م الطر قعادة للنا فق د ف ه م م ن أ ه ل الإ جما ع أنه م ت ع ب دوا بما هو ون إلى الأ قوى.ون و ي ميل الم خو ف ة ي ر ج ح ض الأ سباب الم خو ف ة، فإ نه م عن د تعار 1279د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية ض عن دالظن، ب ل ي ق ضى بالتعار هاد ة بالك ث ر ة و قو ة غل ب ة يل :ف ل م ل م ت ر ج حوا في ال ش فإ ن ق واي ة، و س ب ب ه أ نهاد ة، و ق د ر ج حوا في ال ر البينت ي ن؟ قلنا :لأ ن أ ه ل الإ جما ع ل م ي ر ج حوا في ال ش ض تنا ق هاد ة ل م ت ق ب ل، ولا ت ق ب لون ال ش رة بل ف ظ الإ خبار د هاد ة م ب ن ي على الت عب د حتى لو أ تى ع ش باب ال ش هادة مئة ام رأ ة ولا مئة ع ب د على با قة ب ق ل«.(446/2)، ش كان في خ ب ر ي ن فأ ح د هماض، فإ ن ض هو التنا ق اعل م أ ن التعار » 4ـ وقال فيما ت ر ج ح ب ه الأ خبار : باح ة فالج م عكان في ح ك م ي ن م ن أ م ر ون ه ي و ح ظ ر و إ االله ور سو ل ه، و إ ن ك ذ ب والك ذ ب محال على الج م ع ب ينهما بالتن زي ل علىكان ناسخا، و إ م را ون متأخ ون أ ح د هما ك ذبا أ و يك يف محال فإ ما أ ن يك ت ك ل راد بالأ و لواجب ة على أ م تي؛ فنقول :أ الصلاة غ ي ر واجب ة على أ م تي الصلاة حالت ي ن كما إذا قال : ون ز م ن.در ة أ و في ز م ن د الع ج ز والق والمجا نين، أ و في حالت ي يان الص ب راد بالثا ني المكل فين، وأ الخ ب ر فييو ق ت و ى.وقالأبناذخأو نا ح جرر خ أ توالم مد ق ت الم ةفر ع منع وعم الجنعناز و إ جعن ض ع ف فياض طراب في مت ن ه، أ و ب وسنا إما ب الخ ب ر في نف يف الراوي و ص ح ت ه، و ت ض ع وسنا ب ص د ق نف والمت ن ف س ب ع ة ع ش ر: السن د والمت ن. أ ما ما يت عل ق ب السن د سن د ه، أ و بأ م ر خار ج م ن لامت ه م ر ج ح ة فإ نالآخ ر ف س ون والاض طراب د لافالاخ ت الخ ب ر ي ن ع ن لام ة مت ن أ ح د الأ ول :س كان أ ب ع د الم عنى راب اض ط اض طراب الل ف ظ ضاف إلى ما لا ي ض ط ر ب فهو بقو ل ال ر سو ل أ ش ب ه، فإ ن ان واي ة. الراوي في ال ر ساه ل الض ع ف و ت ون قول ال ر سو ل في دلعلى ع ن أ ن يك راح ه. قلنا :لا ي ج ب؛اض طرابا يو ج ب اط الح دي ث ياد ة في مت ن واي ة ال ز ون ر يل :في ج ب أ ن تك فإ ن ق اظ في جوز أ نالحف واي ة ع ن راد بال ر د ث بك ث ر ة الان ف ف م ح لأن ه في م عنى خ ب ر ي ن منف صل ي ن إلا أ ن ي ع ر يق د م خ ب ر غ ي ر ه على خ ب ر ه. فاته موته م و ص ون في أ ح د هما ذ ك ر ر جا ل تلت ب س أ سماؤ ه م ون ع السن د بأ ن يك راب اض ط الثا ني : ض عفاء و صفا ت ه م ب ح ي ث ي ع س ر الت مي يز.ماء قوم بأ س ض ه ق د انف ر دداول ة ب ين أ ه ل الن ق ل و معار يف ق ص ة م شهور ة مت ضاع الثا ل ث :أ ن ي رو ي أ ح د هما في ت لام ة م نالس س وأ ق ر ب إلى ة أ قوى في النفو ماع الج الق ص ة، فما ر وى في ة ب ه الراوي لا في جمل الواح د عار يا ع ن ق ص ت ه الم شهورة. الغل ط م ما ي رويه س أ شد.واي ت ه عن د النا ياد ة التيقظ و قل ة الغل ط، فال ثق ة ب ر ون راو يه م ع روفا ب ز الراب ع :أ ن يك يفوالآخ ر أ ن يقول :كت ب إل ي بكذا، فإ ن الت ح ر الخام س :أ ن يقول أ ح د هما :س م عنا الن ب ي، ‰ الم س مو ع.الم كتوب أ ك ث ر من ه في يف في والت ص ح النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1280 فالمتف ق علىالراوي أ و م ر فوع، وف على الخ ب ر ي ن أن ه مو ق لاف إلى أ ح د الخ السا د س :أ ن يت ط ر ق كو ن ه م ر فوعا أ ولى. كان فيهادا بأ ن ي ر وى أن ه اج ت ب إل ي ه والآخ ر ين س ون من سوبا إل ي ه ن صا و قولا،الساب ع :أ ن يك ر م حت م ل وما فيب إل يه قو لا ون صا أ قوى؛ لأ ن الن ص غ ي زما نه أ و في م ج ل سه ول م ين ك ر ه، فما ن س زما ن ه ر بما ل م ي بل غ ه وما في م ج ل س ه ر بما غف ل عن ه. ه أ يضا ضد ه فيق د م عل ي هواي ة عن ه فن ق ل عن ض ت ال ر الخ ب ر ي ن ع م ن تعار د الث امن :أ ن ي ر وى أ ح ض ة. المعار الآخ ر س ليما ع ن ساق ط في بقى ض مت ض؛ لأ ن ال متعار ما ل م يتعار ة م ن الأ جن ب ي، ف ر ة فهو أ ولى بالم ع ر ف صاحب الوا ق ع الت واي ة م ي مون ة:الراوي ون ع :أ ن يك اس س :أن ه نك حها و هو ح رام.واي ة اب ن عبا ت ز و ج ني الن بي ‰ون حن حلالا ن ب ع د ما ر ج ع. مق د م ة على ر الراو ي ي ن أ ع دل وأ وث ق وأ ض ب ط وأ ش د تيقظا وأ ك ث ر ت ح ريا.ون أ ح د العاش ر :أ ن يك الم دين ة فهو أ قوى؛ لأ ن ما ر آه ما ل ك ـ ر ح م هون أ ح د هما على و ف ق ع م ل أ ه ل الحاد ي ع ش ر :أ ن يك ر ة و م ه ب ط الو ح ي اله ج الم دين ة دار ح للت رجي ح؛ لأ ن إن ل م ي صل ح ح ج ة في صل االله ـ ح ج ة و إ جماعا اس خ في ب ع د أ ن ين ط و ي عل ي ه م.الن ر ة الروا ة؛ لأ نه م ن ي ر ج ح بك ث ل غ ي ر ه في ر ج ح ب الخ ب ر ي ن م ر س ق أ ح د ر :أ ن يوا ف الثا ن ي ع ش ون م ر جحا.الم ر س ل ح ج ة عن د قوم، فإ ن ل م يك ن ح ج ة فلا أ ق ل م ن أ ن يك آخ رون ع مله م ب د لي ل احت م ل أ ن يك الخ ب ر ي ن، فإ ن ه إذا ر :أ ن ت ع م ل الأ م ة ب موجب أ ح د الثا ل ث ع ش س. ون ص د ق ه أ قوى في الن ف الخ ب ر فيك ون هذا في حت م ل أ ن يك الع م ل على الع ق ل لو جوب يل المتوا ت ر، أ و د ل آن أ و الإ جماع أ و النص الراب ع ع ش ر :أ ن ي شه د الق ر ل يت صور أ ن ي ك ذ ب علىبلا،نا:ل ق. ه يقدصتيفع قاطكل ذ إ : يل قنف. هبح و ف ق ج ر ي فربالخ والإ جماع، فيقول :س م ع ت ما ل م ي س م ع ه، و إنما ي ج ب ص د ق ه إذا اجت م ع تآن الن ب ي ‰فيما يوا ف ق الق ر اجت م ع ت على ع م ل يوا ف ق خ ب ر ه، ول عل ه ع ن د لي ل آخ ر.الأ م ة على ص د ق ه لا إذا الم ق ص ود، كت ق دي م ص ب والآخ ر أ ع م فيق د م ما هو أ خون أ ح د هما أ خ ص،ر :أ ن يك الخام س ع ش ر« في إيجاب ه على الط ف ل والبا ل غ على قو ل ه» :ر ف ع القل م ع ن ثلاث ة«؛ لأ نالع ش قو ل ه » :في ال ر ق ة ر ب ع وط ال زكا ة ع ن الو ل ي بإ خرا ج زكا ت ه،ض لل زكا ة، ولا لسق الخطاب العا م ول ي س بت عر ض لن ف ي هذا ت عر الم ق ص ود. الص ب ي فهو أ خص وأ مس ب ص ال زكا ة و متناول ل ع م وم ه مال ض ل خ صو يث الأ ول مت ع ر والح د 1281د. عبد العزيز العوضيالتنظير الفقهي في المدارس الفقهية إضما ر أ و ح ذ ف،ض ه لا ي ف يد إلا بت ق د ير فاد ة و معار ون أ ح د هما م ست قلا ب الإ السا د س ع ش ر :أ ن يك الم ستق ل. وذ ل ك م ما يت ط ر ق إل يه س لا يت ط ر ق إلى زيادة التبا الظن، ول ك ن ر ب ع د ل أ قوى فيالخ ب ر ي ن أ ك ث ر فالك ث رة تقوي ون رواة أ ح د ر :أ ن يك الساب ع ع ش الم جت ه د.ن ظى ل عب ل غماى ل عك ل ذيف ماد ت والاع، هطب ضوه ظ ق س ي تة دش لني ل د عن مالن ف  ر أ و في مت ن ه؛ و ق د ي ر ج ح لأ مو ر خار ج ة عنها و ه يجيح لأ م ر في سن د الخ ب هذا ما يوج ب الت ر كاح إلا بو ل ي« م ع قو ل ه» :الأ ي مالخ ب ر؛ كقو ل ه» :لا ن الخ ب ر في م ح ل اس ت عما ل خ م س ة :الأ ول :ك يف ي ة الع ق د، والل ف ظ ي عمأ حق بن ف سها م ن و ليها«؛ لأنا ن ح م ل ذ ل ك على أنها أ حق بن ف سها في الإ ذ ن لا في واق ع فيلاف والخ الص غ ير ة أ و الأ م ة أ و النكا ح م ن غ ي ر ك ف ء، ون خ ب رنا على والع ق د و ه م ي ح مل الإ ذ ن الخ ب ر ي ن في الك ب ير ة، فتأويلنا أ ق ر ب است ع ملنا الك ب يرة و ه م ص ر فوا خ ب رنا ع ن م ح ل الخلاف، ون حن الص غ ير ة والأ م ة ف ب ع يد.يل خ ب رنا على كان الل ف ظ م حت ملا لهما، أ ما تن ز فإ ن ه لا ين بو عن ه الل ف ظ، ب ل ون أ ض ع ف، كما ر و وا م نحاب ة فيك الص الخ ب ر ي ن يوج ب غ ضا م ن من صب ون أ ح د الثا ني :أ ن يك »كان يأ م رنا إذا كناد الق هقه ة، ف خ ب رنا و هو قول ه:ض وء عن عاد ة الو حاب ة بإ الص أ م ر الن ب ي ژ يه الق هقه ة، فهوناب ة لا م ن بو ل أ و غا ئ ط أ و نوم«، ول يس ف مسا ف رين أ ن لا نن زع خفا فنا إلا م ن ج أ ولى م ن خ ب ر ه م. ص إل ي ه،الخ صو والآخ ر متف ق على ت طر ق وص ه، الخ ب ر ي ن متنازعا في خص ون أ ح د الثا ل ث :أ ن يك ض ع ف ه لا محال ة.جاج ب ه فإ ن ل م ي ص ح ذ ل ك في دلعلى الاح ت فق د قال قو م :إن ه ي سق ط الآخ ر كقو ل ه» :أ يماون المتناز ع ف يه د الح ك م يان الخ ب ر ي ن ق د ق ص د ب ه ب ون أ ح د ع :أ ن يك الراب إهاب دبغ فق د طه ر« ل م يف ر ق ف يه ب ين ما ي ؤ ك ل و ب ين ما لا ي ؤ ك ل، ف دلال ة ع م وم ه على جل د ما لا ي ؤ ك ل جاس ة والط هار ة، ب ل ر بما نهىيق ل بيا ن الن السبا ع؛ لأن ه ما س ش جل ود أ قوى م ن دلال ة ن هي ه ع ن ا ف ترا خاص ي ة لا ن ع قلها.ش لل خي لاء أ و ل ع ن الا ف ترا الآخ ر حتى تق د م ر واي ةون بات ما ظه ر تأ ث ير ه في الح ك م د الخ ب ر ي ن إث الخام س :أ ن يت ض من أ ح د يرة أ ع تق ت ت ح ت ع ب د على ما رو ي أنها أ ع تق ت ت ح ت ح ر؛ لأ نس :أ ن ب ر واب ن عبا واب ن ع م ر عا ئ ش ة الح ر«.(449/2)، الخيار ق د ظه ر أث ر ه، ولا ي ج ري ذ ل ك في ض رورة ال ر ق في ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1282 `` بعد أن رأينا بحمد االله تمام النظر في كتاب )المستصفى( وغيره من كتب علمائنا الأفذاذ نخلص من كل ذلك بنتيجة واحدة، وهي أن النظرية الفقهية هي من إنتاجهم وضبطهم وإتقانهم، وهم وضعوا النظريات العامة للعلوم في وقت مبكر، وقد تعلموا ذلك من النبي ژ،ثم من صحابته ودونوه في حيث كان التعليم شفويا، ثم من المصنفين الأوائل الذين استفادوا ذلك من أسلافهم كتبهم، كما دللنا على هذا بالأدلة الموثقة. ولا نشتط إذا قلنا :إن النظريات القانونية المشهورة عند الغرب والتي نقلها عنهم الناقلون ما هي إلا نقل من عندنا، ولا عيب أن ينقل العلماء عن بعضهم مهما اختلفت الجنسيات والبلاد، لكن العيب كل العيب أن ينقلوا كل شيء ثم ينسبوه لأنفسهم، وقد فعلوا هذا في كل العلوم. ولكن من إنصاف القول :إن بعض كتابهم يعترفون بالفضل لعلماء المسلمين، ويعترفون بأنه لولا وجود علماء المسلمين في الأندلس وأخذ أوروبا عنهم لظلت أوروبا في عصر الظلمات. وآخرا، وهو المستعان، وهو حسبنا ونعم الوكيل، وصلى االله على سيدناهذا والحمد الله أو لا محمد، معلم الأولين والآخرين، وعلى آله وصحبه أجمعين. 1283 ≈« ’ í (’) » ¬«. ) باحث أكاديمي من الجمهورية اليمنية( :«``` الحمد الله رب العالمين، والصلاة والسلام على خاتم المرسلين، محمد بن عبد االله الصادق الأمين، وآل بيته الطاهرين، وأصحابه المنتجبين. وبعد: فإن المدرسة الزيدية من أغنى المدارس وأثراها، تمتلك من المجموعات الأصولية والفقهية ما لا يكاد يوجد له نظير بسبب حرية النظر والاجتهاد في المسائل الفقهية وأدلتها التي أتاحها متميزا عن المذهب الزيدي لأتباعه، وهو ما مكن أئمة الفقه الزيدي من النبوغ، وجعل المذهب وتحررا وتسامحا، وإن كان أقلها حظا من الاهتمام والدراسةوتأصيلا سائر مذاهب الأمصار فقها لأسباب شتى. ولقد كان من أئمته المتميزين ونوابغه المشهورين وعلمائه الموسوعيين الإمام المؤيد باالله يحيى بن حمزة الحسيني )ت749 :هـ(، الذي كان »موسوعة علمية ندر أن يكون له نظير لا بين الزيدية فحسب بل بين فرق المسلمين« كما قال الدكتور أحمد محمود صبحي. وقد اشتهر بمؤلفاته في مختلف الفنون لا سيما في أصول الدين وأصول الفقه واللغة العربية، كما اشتهر تفردت في منهجها وأسلوبها، وفي هذه المحاولة المتواضعةبموسوعة الانتصار في الفقه التي نعرج في البداية على للتعرف على ملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة يحسن بنا أن المذهب الزيدي جملة، نشأته وتطوره ومراحله التي مر بها في عجالة لا بد منها للوصول إلى موضوع ورقة العمل هذه. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1284 ... تطلق كلمة الزيدية على أئمة أهل البيت النبوي الشريف، ومن تابعهم أو وافقهم في الاعتقاد بعدل االله المطلق وتوحيد االله في ذاته وصفاته دون تجسيم أو تشبيه أو تعطيل، وصدق الوعد حدثون لها حسنها وقبيحها، وإثبات النبوة، والأمرالم والوعيد، وإضافة أفعال العباد إليهم وأنهم بالمعروف والنهي عن المنكر ووجوب الخروج على الظلمة بالشروط المبينة في كتبهم، واستحقاق الإمامة بالفضل والطلب لا بالوراثة أو القوة، وأفضلية الإمام علي بن أبي طالب وأولويته بالإمامة، والقول بإمامة الإمام زيد بن علي. ونسبة الزيدية إلى الإمام زيد‰ليست نسبة فقهية بحتة على النحو المعروف في المذاهب مثلا، بل يقلدون غيره من الأئمة الذين ساروا علىالأخرى، ولا تقلده الزيدية كتقليد الشافعية للشافعي يحرم التقليد على كل متمكن من أخذ الحكمنهجه في الجهاد والاجتهاد ـ كما سنرى ـ؛ لأ ن المذهب من كتاب االله وسنة نبيه ژ،فنسبة الزيدية إلى الإمام زيد نسبة اعتزاء وانتماء، ولأن هذه النسبة لم يطلقها الإمام زيد على نفسه ولا على أتباعه ولا أطلقها أتباعه على أنفسهم بل أطلقها عليهم حكام بني أمية وبني العباس، وأ طلقت على أي ثائر منهم بعد الإمام زيد من أهل البيت، فالتسمية سياسية في الأصل، كما أن الزيدية لا يعتقدون بأن الإمام زيد أولى من غيره بالتقليد في الأحكام الاجتهادية؛ فقد نبغ منهم في الاجتهاد الفقهي عدد من أئمة أهل البيت، ويمكن تقسيمهم إلى طبقات: ’ : 1ـ الإمام الأعظم زيد بن علي بن الحسين )المستشهد سنة 122هـ(، وهو من مشاهير فقهاء والسنة التابعين، له مشاركة فاعلة في ترسيخ دعائم الفقه الإسلامي ودراسة نصوص القرآن وتميز فقهه بأنه: بعيدا عن تأثير الدول وإملاءات الحكام، ولم يكن أمامه شيء يراعيهأ ـ نشأ في أجواء حرة إلا وضوح البرهان وقوة الدليل. وحمله حضورا في تقييم الأدلة وإعمالها، فلا هو حشره في ما لا يعنيه ب ـ جعل للعقل عطله من التأمل والحركة في المساحة التي يمكن أن يتحرك فيها.ما لا يطيق، ولا هو ج ـ كان يجمع في اجتهاده بين فقه الأدلة وفقه الواقع، ويعطي المسائل التي اجتهد فيها أبعادا مختلفة. د ـ اعتمد بالدرجة الأولى على نصوص القرآن في حركته واجتهاده، وكان من أهم كتبه: المجموع الحديثي والفقهي المعروف بالمسند، وكتاب مناسك الحج. 1285د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة 2ـ الإمام القاسم بن إبراهيم الرسي )ت246 :هـ(، أحد أعلام الزيدية المؤسسين، له مذهب فقهي مشهور، وألف كتبا كثيرة في الفقه منها :الفرائض والسنن، والمناسك، وصلاة اليوم والليلة، ومسائل جهشيار، ومسائل النيروسي، ومسائل الكلاري. 3ـ الإمام أحمد بن عيسى بن زيد )ت247 :هـ(، المعروف بفقيه آل محمد، له فقه كثير ورواية تضمنها كتاب العلوم الذي جمعه محمد بن منصور المرادي في كتاب العلوم الذي عرفواسعة، بأمالي أحمد بن عيسى. 4ـ الإمام الحسن بن يحيى بن زيد )ت260 :هـ(، قالوا :وكان من الشهرة بالكوفة في الزيدية كأبي حنيفة عند فقهائها، وكان عامة الزيدية في الكوفة على مذهبه. 5ـ الإمام عبد االله بن موسى بن عبد االله )ت247 :هـ(. 6ـ الإمام الهادي إلى الحق يحيى بن الحسين بن القاسم )ت298 :هـ(، مؤسس الزيدية في اليمن، وله كتاب الأحكام، والمنتخب والفنون في الفقه، وكذلك ولداه محمد وأحمد. 7ـ الإمام الناصر الحسن بن علي الأطروش )ت304 :هـ(، من كبار أئمة الزيدية في الجيل والديلم، له نحو مائة كتاب لم يصلنا منها إلا القليل. هؤلاء هم أصحاب النصوص والمؤسسون، لأنهم قاموا بدراسة نصوص القرآن وما صح من السنة، واستنبطوا من ذلك ما أمكنهم من الأحكام والمسائل الفقهية، ثم جاءت بعدهم طبقة من الفقهاء اعتنوا بدراسة وشرح وتعليق وتخريج كلام الأئمة وأقوالهم، من باب الاتفاق في تحرير الدليل وفهمه، وفي ظل الحرية الفكرية وحرية الاجتهاد كانت للزيدية ثلاثة تيارات أو مدارس فقهية. أ ـ القاسمية :وهم أتباع ومقلدو الإمام القاسم بن إبراهيم الرسي، وكان معظمهم في الحجاز والجيل والديلم. ب ـ الهادوية :وهم أتباع الإمام الهادي يحيى بن الحسين ومقلدوه، ولم يكن بينه وبين جده كثير خلاف، ومعظم انتشارهم كان في الجزيرة وخراسان والعراق وهو السائد في اليمن. جـ ـ الناصرية :وهم أتباع الإمام الناصر الأطروش ومقلدوه، وكان معظمهم في العراق وفارس. ورغم تعدد اجتهادات أئمة الزيدية وكثرتهم فقد كان لهم قواعد عامة تجمعهم وأصول مشتركة، منها على سبيل المثال: الاعتماد على فقه آل البيت النبوي وفكرهم باعتبارهم قرناء الكتاب.– النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1286 مراعاة قضايا العقل في تحرير الأحكام، لا سيما ما كان له علاقة بالتحسين والتقبيح والمصالح والمفاسد. – اعتبار ما صح عن الإمام علي‰وأولاده موضع احتجاج.– ترجيح ظواهر النصوص القرآنية على الكثير من الأحاديث الظنية.– اعتبار إجماع أهل البيت حجة يجب الأخذ بها والاعتماد عليها.– اعتبار عرض الأحاديث على القرآن خير وسيلة لمعرفة صحتها.– فتح باب الاجتهاد على مصراعيه لكل قادر على ولوجه، وإنكار التقليد من كل مجتهد استكمل شروط الاجتهاد وتمسك بالثوابت. – ولهذا فتح باب الاجتهاد وتوالى بعدهم المجتهدون على أصول المذهب، وتكونت بذلك مجموعة فقهية لا نظير لها، قال أبو زهرة» :ولعله كان أوسع من سائر مذاهب الأمصار؛ لأن المذاهب الأربعة لا يخرج المخ رجون فيها عن مذهبهم إلى مرتبة الاختيار من غيره«. « : « وهم الذين استخرجوا من كلام الأئمة واحتجاجهم بواسطة القياس والمفهوم أحكاما لا تتعارض مع الأدلة الشرعية، وهم: 1ـ محمد بن منصور المرادي )ت290 :هـ(، أبو جعفر الحافظ له أكثر من ثلاثين كتابا في الفقه، اختصرها أبو عبد االله العلوي في كتابه :الجامع الكافي. 2ـ أبو العباس أحمد بن إبراهيم الحسني )ت353 :هـ(، له :شرح الأحكام، وجمع كتب القاسم والهادي في كتاب سماه :النصوص، واستخرج من تلك النصوص المفاهيم والتخريجات وجمعها في كتاب :التخريجات. 3ـ الإمام المؤيد باالله أحمد بن الحسين الهاروني )ت416 :هـ(، قام بتجريد نصوص القاسم والهادي، وله كتاب التجريد وكتاب شرح التجريد. 4ـ الإمام الناطق بالحق أبو طالب )ت424 :هـ(، له كتاب التحرير وشرحه، وله المجزي في أصول الفقه. 5ـ العلامة علي بن بلال ـ مولى الإمامين المؤيد باالله والناطق بالحق ـ،شرح كتاب الأحكام واستخرجه من كتاب أبي العباس الحسني. 6ـ العلامة المحدث أحمد بن محمد الأزرقي الهدوي. 1287د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة : وهم الذين اهتموا بتحصيل أقوال الأئمة وما استخرج منها، ونقلوها إلى تلامذتهم بطريقة الرواية والمناولة لمؤلفاتهم، ومن رجال هذه الطبقة: 1ـ القاضي زيد بن محمد الكلاري، الملقب بحافظ أقوال العترة، ومن أتباع الإمام المؤيد باالله. 2ـ السيد العلامة علي بن العباس بن إبراهيم )ت430 :هـ(، والملقب براوي إجماعات أهل البيت. 3ـ شيخ الإسلام القاضي جعفر بن عبد السلام البهلولي )ت573 :هـ(. 4ـ شيخ الإسلام القاضي الحسن بن محمد الرصاص )ت584 :هـ(. 5ـ الإمام الأعظم عبد االله بن حمزة )ت614 :هـ(. 6ـ الإمام الحسين بن بدر الدين )ت662 :هـ(. : سندا ومتنا، وعرضوها على أصول المذهبوهم الذين راجعوا أقوال من تقدمهم وفحصوها وسنة رسوله، فأقروا ما توافق منها واعتبروها )المذهب(، وما لموقواعده المستمدة من كتاب االله يوافقها في رأيهم لم يعتبروها مذهبا للفرقة الزيدية، وكان في نظرهم رأيا خاصا بصاحبه غير معاب عليه؛ باعتبار أن كل مجتهد مصيب يحرم عليه التقليد، وهم: 1ـ القاضي العلامة عبد االله بن زيد العنسي )ت669 :هـ(. 2ـ القاضي العلامة محمد بن يحيى حنش )ت717 :هـ(. 3ـ القاضي العلامة محمد بن سليمان بن أبي الرجال العمري الصعدي )ت730 :هـ(. 4ـ الإمام الأعظم يحيى بن حمزة )ت749 :هـ(، وهو موضوع ورقتنا هذه. 5ـ القاضي العلامة يوسف بن أحمد بن عثمان الثلائي )ت832 :هـ(. 6ـ الإمام الشهيد أحمد بن يحيى المرتضى )ت840 :هـ(. وغيرهم. ومعظم رجال هذه الطبقة والطبقات التالية والسابقة هم من العلماء المجتهدين الموسوعيين. وأختم هذه العجالة حول مراحل تطور الفقه الزيدي إلى عصر الإمام يحيى بن حمزة بالإشارة إلى أن هذه المراحل السابقة رافقها تجديد وتطور في التأصيل لقواعد أصول الفقه، ابتداء من النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1288 المؤسسين وانتهاء بالمذاكرين، ولهم في ذلك مؤلفات واجتهادات كثيرة كما كان للمعتزلة الكثير من الكتب التي اعتمد هؤلاء ما وافق أصولهم منها. وندخل إلى موضوعنا حول ملامح التجديد من خلال ترجمة الإمام يحيى بن حمزة. ٭٭٭ ≈« ’ هو الإمام المؤيد باالله أبو إدريس يحيى بن حمزة بن علي بن إبراهيم بن يوسف بن علي بن إبراهيم بن محمد بن أحمد بن إدريس بن جعفر الزكي بن علي التقي بن محمد الجواد ابن الإمام علي الرضا بن موسى الكاظم بن جعفر الصادق بن محمد الباقر بن زين العابدين علي بن الحسين السبط ابن الإمام علي ابن أبي طالب. أحد أعلام الفكر الإسلامي في اليمن، ونجوم الآل الكرام، إمام، مجتهد، مجاهد، مفكر، زاهد. مولده :بمدينة صنعاء )في27صفر سنة 669هـ(، واشتغل بالمعارف وهو صبي، فأخذ العلوم وتبحر في جميع العلوم وفاق أقرانه حتى أصبح من أكابر أئمة الزيديةعلى أكابر علماء الزيدية، في الديار اليمنية، اشتهر بالميل إلى الإنصاف، وطهارة اللسان وسلامة الصدر، وعدم الإقدام على الذب عن الصحابة وأكابر علماء الطوائف، صحب الإمامالتكفير والتفسيق بالتأويل، وكان كثير المتوكل على االله المطهر بن يحيى في حروبه، ودعا إلى نفسه بعد وفاة الإمام المهدي محمد بن المطهر سنة 729هـ،وقيل سنة 730هـ،في فترة عصيبة من تاريخ اليمن، فبلغت دعوته إلى بلاد الظاهر وصعدة والشرف ومعظم المناطق الشمالية في اليمن، وعارضه أئمة آخرون فتفرغ للعلم واستقر في حصن هران قبلي ذمار، وتوفي بها وقبر في ذمار، ومن شيوخه الإمام يحيى بنوالتأليف، محمد السراجي، والفقيه عامر بن زيد الشماخ وغيرهما، واشتهر بمؤلفاته الكثيرة. :¬ أولا :في أصول الدين: 1ـ الإفحام لأفئدة الباطنية الطغام في الرد عليهم في الأسرار الإلهية والمباحث الكلامية. 2ـ التحقيق في الإكفار والتفسيق. 3ـ التمهيد في علوم العدل والتوحيد. 4ـ الجواب اللائق في تنزيه الخالق عن مشابهة الممكنات والكون في الأرجاء والجهات. 1289د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة 5ـ الشامل لحقائق الأدلة العقلية وأصول المسائل الدينية)، أربعة مجلدات(. 6ـ مشكاة الأنوار الهادمة لقواعد الباطنية الأشرار. 7ـ النهاية في الوصول إلى علم حقائق علوم الأصول. 8ـ الوعد والوعيد وما يتعلق بهما وغيرها. 9ـ المعالم الدينية في العقائد الإلهية. ثانيا :في أصول الفقه: 1ـ الحاوي لحقائق الأدلة الفقهية وتقرير القواعد القياسية)، ثلاثة مجلدات(. 2ـ القسطاس، قال السيد مجد الدين في أصول الفقه)، مجلدان(. 3ـ الكوكب الوقاد في أحكام الاجتهاد)، رسالة(. 4ـ المعيار لقرائح النظار في شرح حقائق الأدلة الفقهية والقواعد القياسية، فرغ منه سنة 715 هجرية. ثالثا :في الفقه: 1ـ العدة في المدخل إلى العمدة)، مختصر في الفقه في مجلدين(. 2ـ العمدة في مذاهب الأئمة في الفقه، فرغ منه سنة720هجرية، ويحتوي على ستة مجلدات، جمع فيها إيرادات المذاهب بالحجج والشواهد. 3ـ الفتاوى، مجموعة من الفتاوى ضمن مجاميع متفرقة. وتسمى الاختيارات المؤيدية)، مجلدان(.4ـ الاختيارات في الفقه، 5ـ الانتصار على علماء الأمصار في تقرير المختار من مذاهب الأئمة وأقاويل علماء الأمة في المباحث الفقهية والمضطردات الشرعية، وهو موسوعة في الفقه المقارن فريدة من نوعها في مجلدا مخطوطا. ثمانية عشر رابعا :في اللغة: 1ـ الأزهار أو الأنهار الصافية شرح مقدمة الكافية في النحو)، مجلدان(. 2ـ الاقتصار في النحو)، مجلد واحد(. 3ـ الحاصر في شرح مقدمة طاهر في النحو. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1290 4ـ المنهاج الجلي في شرح جمل الزجاج في النحو. 5ـ رسالة في بيان المصدر والحاصل له. 6ـ الطراز المتضمن لأسرار البلاغة وعلوم حقائق الإعجاز، فرغ منه سنة 728هـ)، ثلاثة مجلدات(. 7ـ الإيجاز لأسرار كتاب الطراز في علوم البيان ومعرفة الإعجاز)، مخطوط(. 8ـ الديباج الوضي في الكشف عن أسرار كلام الوصي، وهو شرح لنهج البلاغة. خامسا :في فنون أخرى: 1ـ الفائق المحقق في علوم المنطق. 2ـ إكليل التاج وجوهره الوهاج. 3ـ الأنوار المضيئة في شرح الأربعين السيلقية. 4ـ الإيضاح لمعاني المفتاح)، فرائض(. 5ـ اللباب في محاسن الآداب. 6ـ مشكاة الأنوار للسالكين مسالك الأبرار. 7ـ تصفية القلوب من درن الأوزار والذنوب. 8ـ عقد اللآلي في الرد على أبي حامد الغزالي. 9ـ الرسالة الوازعة للمعتدين عن سب صحابة سيد المرسلين، وغيرها من المؤلفات. :¬« « وسأقتصر هنا على بعض ما قيل فيه من الدارسين المعاصرين فقط: • د. حسين عبد االله العمري في كتابه مصادر التراث اليمني في المتحف البريطاني يقول: »الإمام المؤيد باالله يحيى بن حمزة أحد أعاظم أئمة اليمن وأكابر علماء الزيدية... أما كتبه ومصنفاته فكثيرة، يروى أن كراريس تصانيفه زادت على أيام عمره، ولعل أجلها كتاب الانتصار في مجلدا... يعتبر كتاب الانتصار من أعظم كتب الفقه عند الزيدية بل قد وصف أنهثمانية عشر لا نظير له في كتب المتقدمين والمتأخرين«. • د. أحمد محمود صبحي في كتابه الزيدية قال» :علم شامخ من أبرز أعلام الزيدية وأئمتهم، جمع بين العلم والعمل، بين الفكر والزهد إذ هو بين متكلمي الزيدية من نوابغهم... موسوعة علمية ندر أن يكون له نظير لا بين الزيدية فحسب بل بين فرق المسلمين جميعا، كتابه )الانتصار( في 1291د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة الفقه الينبوع الذي اغترف منه ابن المرتضى فأخرج للناس كتابه )البحر الزخار(... قد يقال: ولكنه في معظم ما قال مسبوق في علم الكلام من المعتزلة وفي المواعظ والأخلاق من الحارث معاصرا وأعني الوضعية المنطقية قد ارتأى حل إشكالات المحاسبي والغزالي، وأقول :إن مذهبا الفلسفة بحل مصطلحاتها، ذلك أن اختلاف الآراء وأضرابها إنما هو وليد الدقة في تحديد معاني الألفاظ وكان هذا هو الجديد الذي قدمه المذهب للفكر المعاصر وإن كان ذلك مسبوقا بسقراط، وذلك بالضبط هو وجه الأصالة في فكر يحيى بن حمزة يبدأ كل نظرية بتحديد مصطلحاتها ومفاهيم ألفاظها وفقا لما يقتضيه العرف واللغة والشرع والاصطلاح، وإنما جاء بطلان مذاهب الخصوم لأن مفاهيمها مخالفة لهذه المعايير«).(1 ويقول صبحي في مقدمة كتاب )المعالم الدينية للإمام يحيى بن حمزة، تحقيق سيد مختار(: »عدة أمور جذبتني إلى الإمام يحيى بن حمزة حين قمت بدراسة أشهر مفكري الزيدية والتي ضمنتها كتابي الزيدية: الأمر الأول :تواضعه الجم إذ لا يعرض لنفسه إلا بعد عرض الفرق المختلفة في الموضوع ثم قائلا والأرجح عندنا.يعقب الأمر الثاني :منهجه الفريد في عرض الموضوعات الكلامية، فقد أتاحت له مقدرته الفائقة في علوم اللغة وبخاصة البلاغة أن يقيس الآراء الكلامية بمعايير أربعة بالاستخدام الصحيح للفظ: اللغة والدين والعرف والاصطلاح. الأمر الثالث :يحيى بن حمزة موسوعة علمية ندر أن يكون له نظير... وكتابه الانتصار الجامع لمذاهب علماء الأمصار يعد أول موسوعة فقهية شاملة لجميع المذاهب الإسلامية، وكل من ألف بعد ذلك في هذا الموضوع كانوا عيا لا عليه«. • أما الدكتور رضوان السيد فيقول في تقديمه للجزء الأول من كتاب الانتصار: »بيد أن المفاجأة السارة في الأمر كانت أن الانتصار ليس كتابا عاديا مصنفا على أبواب وقصرا واستيفاء، ولكنني الفقه، بل موسوعة في الاختلاف الفقهي، تتفاوت أجزاؤها طو لا – لا أعرف في الفقه الإسلامي كله كتابا أوسع في الاختلاف، في الأجزاء التسعة الأولى على الأقل«. »إن الإمام يحيى بن حمزة يحيط بسائر المذاهب الفقهية ـ السنية على الخصوص ـ بالإضافة طبعا إلى معرفته التامة باجتهادات علماء أهل البيت«. – ) (1أحمد محمود صبحي، الزيدية، ص. 337 - 336 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1292 »وكما سبق أن ذكرت فهو أكثر استيفاء للقواعد والحجج والآراء في الأجزاء الأولى من الكتاب، معني على الخصوص بتتبع الاختلاف مع الحنفية والشافعية من دون إهمال للآخرينكما أنه – وبخاصة ابن حزم«. الحدة ـ شأنه في كتبه الكلامية ـ لكنه أيضا حريص على الإنصاف«.»هو شديد – – »تترابط لديه مسائل الأصوليين ـ أصول الدين وأصول الفقه ـ مع القواعد ومسائل الفروع أكبر بكثير مما يبدو لي في المذاهب الأخرى«. – »أوضح منهجه في تقديمه الأصولي والتأصيلي بحيث يمكن اعتبار موجزه التقديمي هذا في أصول الفقه رؤية تجديدية في بحوث الألفاظ كما في بحوث الأدلة والقواعد«. – »مع أنه متأثر بأبي الحسن البصري والقاضي عبد الجبار في أصول الفقه لكنه صاحب اتجاه اجتهادي في مسائل الألفاظ وقضايا القواعد على وجه الخصوص«. – »أما في الفروع فهو لا يعتمد الاختلاف مع الهادوية والناصرية، لكنه بسبب سعة اطلاعه ومنهجه الخاص في الاجتهاد والاختلاف على حد سواء ـ يصل إلى آراء ونتائج جديدة في كثير من المسائل وفي سائر الأبواب«. »هو أقرب في اجتهاداته إلى الشافعية«.– • ونختم بما قاله أحد محققي كتاب الانتصار الأستاذ عبد الوهاب المؤيد5في مقدمة الجزء الأول)» :(1وكتاب )الانتصار( كما أنه أكبر وأوسع كتاب في الفقه الإسلامي التراثي الزيدي، في موضوعه وموضوعاته، وفي كتبه وفصوله ومسائله وأصوله وفروعه، وفي مباحثه وحقائقه ودقائقه وأحكامه ـ فهو كذلك أوسع وأكبر كتاب من كتب التراث الإسلامي في اليمن، في منهجه واستدلاله، وفي أوجهه وآرائه وأقواله التي جمع المؤلف في كتابه هذا شتاتها وأدنى بعيدها، ورتب قواعدها، ووثق شاردها وواردها، وأبرز دقيقها ووضح غامضها وفك مبهمها، وحل عقيلها، واستنطق أسرارها وأنطق قيلها، وجمع أولها بآخرها وقديمها بجديدها، ولم يقتصر في )الانتصار( على إيراد آراء وأقوال المجتهدين من الأئمة والعلماء والفقهاء في اليمن ممن وافق مذهبه وجايل عصره، بل شمل وجل المذاهب الفقهية الإسلامية بأعلامها ومجتهديها وآرائها وأدلتها وطرق استدلالهاكل المدارس في كل العصور التي سبقته، بدءا بخير الأجيال والعصور، وهو جيل الصحابة الأجلاء )رضوان االله عليهم( فالتابعين وتابعيهم، ثم من تلاهم من أجيال الأعلام والمجتهدين. فهذا الكتاب يعتبر بحق وكما سنبرز بعضا من آراء ونعوت العلماء والباحثين فيه ـ موسوعة نادرة للمدارس والمذاهب ) (1ص. 68 - 67 1293د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة الفقهية الإسلامية، بل يتميز عن الموسوعة ويتفوق عليها ويتجاوزها من حيث إنه عالم حي بحوار الأفكار والآراء وتقارع الحجج والبراهين، وباتفاق واختلاف الآراء والمذاهب، فهو بحث واسع للفقه المقارن الذي يستخدم في منهجه إيراد الآراء، ثم فحصها ومقارنتها في كل مسألة، ثم يعود إلى تقرير )المختار( لديه ممعنا في الاستدلال عليه بأسلوب العالم المتجرد من كل الأهواء، ويختم كل مسألة بإيراد )الانتصار( الذي يناقش آراء وأقوال مخالفيه بحصافة الناقد البصير، وبصيرة الناقد الحصيف وعمق المجتهد المطلع، وإنصاف الورع الذي لا يتغيا غير الحق، ولا يستهدف سوى الحقيقة، وهي طريقة من يعرف أنه ليس بعد الحق إلا الضلال، وليس وراء الحقيقة إلا الخيال«. ٭٭٭ ’ ¬ ¬ ¬ ’ « : حدده المؤلف بقوله :الباعث على هذا الإملاء غرضان: فالغرض الأول منهما هو :إن العلم لما كان من أعلى المراتب وأسناها وأشرف المناقب وأرفعها وأحظاها، وأنفس الأعمال وأزكاها، وأشرف ما يخلفه الإنسان بعد الموت، لشرفه وعلو فائدته – في الدين... فأحببت أن يكون لي بعد الموت ما عسى أن يبقى ثوابه ولا ينفد أجره، تصديقا لقوله تعالى] ﴾ ́ 3 2 ̄ ﴿ :يس، [12 :وفي الحديث عن صاحب الشريعة ـ صلوات االله عليه ـ » :إذا مات ابن آدم انقطع عنه سائر عمله إلا ثلاثة :علم ينتفع به، أو صدقة تجري، أو ولد صالح يدعو له«. والغرض الثاني :إن االله تعالى لما وفقني لإتمام كتاب )العمدة في المباحث الفقهية( وكنت قد اقتصرت فيه على ذكر المذهب ودليله، وذكر من خالف مذهبنا أو وافق من علماء الأمة وفقهاء – العامة، وألغيت ذكر أدلة المخالفين، وذكر المختار من الأقاويل في المسألة، وتقرير الحجة عليه، ووعدت في صدر الكتاب أن االله تعالى إن نفس لي في المهلة وتراخى الأجل ضممت إليه الع دة، وصدق الرجاء بتنفيس المدة، ابتدأت بتأليف هذا الكتاب فأجعلهكتابا، فلما أنجز االله أضمن الكتب أبوابا، ثم أحشو الأبواب فصو لا، والفصول مسائل، فأذكر في كل مسألةكتبا، ثم جهدا في تقرير كل مذهب منمن خالف فيها، وأورد لكل مجتهد حجته من الأدلة، ولم آل تلك المذاهب بدليله وإيراد أحسن ما أجده في نصرته وتقرير مقالته، حتى إذا أكملت المذاهب بأدلتها في المسألة، ذكرت المختار من تلك المذاهب وقررته بحجته، وأوردت الانتصار بإبطال ما خالفه، فصار في سياقه مرتبا على مراتب ثلاث: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1294 المرتبة الأولى :أن تكون المسألة قد وقع فيها خوض من أئمة العترة وفقهاء الأمة، وتكرر فيها النظر، وطالت فيها الخصومة، وحصل فيها النزاع بينهم، وهذا هو الأكثر المطرد من جهة أن – معظم المسائل قد خاضوا فيه، وأفتى كل واحد منهم على حسب ما يعن له من النظر ويقوى واحد منهم دليله وأوضحه، ثم من الدليل الشرعي، وما هذا حاله من المسائل أذكر لكل أشفعه بذكر المختار من تلك المذاهب، وأذكر ترجيحه على غيره من تلك المذاهب المذكورة. المرتبة الثانية :ألا يكون لأئمة العترة فيها قول وللفقهاء فيها خوض... وما هذا حاله فهو مغفور قليل ولا يعثر عليه إلا على جهة الندرة، بالإضافة إلى ما قد خاضوا فيه، فأذكر المسألة – وأوضحها ببراهينها الشرعية لكل واحد من المخالفين، ثم أذكر المختار من تلك الأقاويل، وما أراه صالحا للمذهب منها بمعونة االله، فأما ما كان مجمعا عليه فأذكره، ثم أوضحه بحجته من غير زيادة. المرتبة الثالثة :ما لا يكون لأئمة العترة ولا لعلماء الأمة فيها قول، وما هذا حاله فإنما يعثر عليه في الندرة ويوجد على جهة القلة، وهو أدخل في الندور من الذي قبله، وما هذه صفته – حد ما أجده وأعثر عليه، فلما نزلته على هذهفأذكر المسألة وأوضحها بالحجة الشرعية على معتمدا في معرفة المذاهب وحجج التأويل، ووسيلة إلىالهيئة، ورتبته على هذا الترتيب، وصار تمييز الصحيح المختار من الأقاويل... سميته بكتاب) :الانتصار على علماء الأمصار في تقرير المختار من مذاهب الأئمة وأقاويل علماء الأمة(. : « المقدمة الأولى :في بيان ماهية الحكم وصحة نقل الأسماء زائدا على ذات أمرا وقد اختار في المطلب الأول في تقرير ماهية الحكم أن الأحكام ليست الأفعال، وقسمها إلى قسمين :ما يستقل العقل بدركه، وما لا يستقل. وقسم الأول وهو ما يستقل العقل بدركه إلى قسمين :ما يكون معلوما بالضرورة فلا يفتقر إلى نظر نحو قبح الظلم ووجوب شكر المنعم، وما يكون معلوما بالنظر والتفكر وقد اختار ما عول عليه الزيدية والمعتزلة بعد بحث وعرض للآراء الأخرى. وفي المطلب الثاني في صحة نقل الأسماء من اللغة إلى الشرع ذكر المذاهب في ذلك، ومنها مذاهب أئمة الزيدية وجماهير المعتزلة أن في الشرع أسماء منقولة عن معانيها اللغوية إلى معان أخر، قد وقعت المواضعة الشرعية وصار نقلها تاما حتى صارت معانيها اللغوية نسيا منسيا لا تفهم وقسمها إلى أسماء شرعية نحو :الصلاة والزكاة، وأسماء دينية مثل :مؤمن وفاسق،منها بحال، 1295د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة تفصيلا مفاده أن هذه الأسماء وإن أفادت معاني شرعية قد دلت عليها بتقريرواختار بعد بحث الشارع عليها، لكنها دالة على معانيها اللغوية وغير خارجة عن كونها دالة عليها؛ لأن دلالتها اللغوية مدع خلاف الأصل، إلى آخر ما ذكره.مدع إخراجها عنها هي الأصل وأي المقدمة الثانية :في بيان المستند في تقرير أحكام الشريعة قسمها إلى فصول، الأول :جعل العمدة فيه في تقرير الأحكام الفقهية الرسول ژ وما يصدر عنه، والصادر عنه إما خطاب، أو مفهوم خطاب، أو معقول خطاب، أو استصحاب. والسنة، أو مأخوذا من لسان صاحب الشريعة، إما بنفسه كالكتابومعنى الخطاب :ما كان والسنة في كونه حجة ـ،ثم بدأ مستندا إليهما كالإجماع ـ وهو ليس خطابا لكنه معتمد على الكتاب على مراتب أربع، ذكر في المرتبة الأولى أدلة الخطاب مبتدئا بذكر أدلة الكتاب من جهة النص، فعرفه من جهة النص بأنه :هو اللفظ الذي لا يحتمل التأويلومن جهة الظهور، ومن جهة الإجمال، محتملا وعرف الظاهر بقوله :ما كانبعيدا، كقوله ﴿، ﴾ Ð بحال قريبا كان أو لأمرين أحدهما أسبق من الآخر، ثم ذكر المجمل وهو الذي لا يفهم المراد من لفظه ويفتقر في البيان إلى غيره، وجعله على وجهين :أحدهما لا عرف فيه من جهة اللغة، والآخر له عرف من جهة وحدد بدقة معانيها وتقريرا، وفعلا اللغة، وأدرج العموم تحت الظاهر، ثم ذكر أقسام السنة قولا ودلالاتها. ثم دلالة الإجماع وجعلها على وجهين :إجماع عام كإجماع الأمة على وجوب الصلاة، وإجماع خاص كإجماع الأمة أو العترة على حكم الحادثة، ثم ذكر أن إجماع العترة حق وصواب لظاهر آية التطهير وخبر »إني تارك فيكم«، وتساءل هل يكون قاطعا في ما تناوله أم لا؟ وأجاب فيه نظر وتردد والأقرب أن دلالته ظنية. وعرف المفهوم :وهو أن يكونتعرض لبيان دلالة المفهوم من الخطابوفي المرتبة الثانية وقسمه على ثلاثة أضرب :فحوى الخطاب، ولحنمستفادا من غير ظاهر اللفظ وصريحه، الحكم وحدد دلالتها ومفهومها بدقة.كلا منها عرف الخطاب، ودليل الخطاب، حيث المرتبة الثالثة جعلها في بيان دلالة المعقول وهو القياس في أنواعه وضروبه، وفيه مبحث كبير. عددا من القواعد: وقرر فيها وأخيرا :المرتبة الرابعة في دلالة الاستصحاب خصصه لبيان التفرقة بين المسائل الأصوليةأما الفصل الثاني من المقدمة الثانية فقد والمسائل الفقهية، قال ما ملخصه :اعـلم أن هذا الفصل ينبغي الاهتمام بحاله والاعتناء بإيضاحه، لما يشتمل عليه من الفوائد الغزيرة، والنكت الكثيرة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1296 وجملة الأمر أن المسائل منقسمة بالإضافة إلى ما يتعلق بأمور الديانة إلى عقلية ونقلية. فأما العقلية :فهي ما كان متعلقا بالعقائد الإلهية، نحو العلم بالذات وصفاتها وأحوال الحكمة والوعيد وأحوال المعاد وغير ذلك، وما هذا حاله فالحق فيه واحد والتعبد فيها بالعلم القاطع وما عداه خطأ وجهل، وقد قررناه في الكتب الكلامية. وأما النقلية :فهي ما كان متعلقا بالسمع لا مجال للعقل فيه، وهي منقسمة بالإضافة إلى قطعية وظنية. فما كان مقطوعا به منها فهي المسائل الأصولية القطعية. وما كان غير مقطوع به فهي المسائل الظنية الاجتهادية. والمعيار الصادق والفصل الفارق بين ما يكون مقطوعا به فيكون من فن الأصول، وبين ما يكون ظنيا فيكون من الفقه ـ فما كان المعتمد في تقريره وإثباته مسلك قاطع، إما نص الكتاب وإما نص السنة المتواترة أو الإجماع المقطوع تصرف العقل وحكمه، فهو قاطع، وما هذا حاله فهو لاحق بالمسائل الأصولية والحق فيهالمتواتر أو واحد، وما عداه محكوم عليه بالخطأ؛ لأن العلم ونقيضه لا يكونان صوابا، بل لا بد من أن يكون مستند إثباته وتقريره مسلك ظني نحو ظاهر الكتاب أووجهلا، وما كان من المسائلأحدهما خطأ نص السنة الآحادية أو ظاهر نصها المتواتر، أو إجماع منقول بالآحاد أو غير ذلك من المسالك المظنونة، فهو لاحق بالمسائل الظنية الاجتهادية، ولهذا فإن القياس وخبر الواحد وأن الأمر للوجوب والنهي للتحريم كلها معدودة من المسائل الأصولية؛ لأن المستند في تقريرها هو الإجماع القاطع والنصوص الواردة الشرعية على إثباتها، ولم تستند إلى مسلك ظني، وعلى هذا يكون مستندا إلى الأخبار الآحادية، نحو مسائل الصلاة، وأحوال العبادات والمعاملات من البيعما يكون والشراء والإجارات وغير ذلك من المسائل الشرعية، كلها تكون ظنية اجتهادية، ومن ثم قضينا بأن دليلا لما كان مستندهافي اللغة لفظة موضوعة للعموم ولوقوع الاشتراك في اللغة بكونها أصولية واحدا، وما لا قاطع فيه فهو من فن الاجتهاد والكل فيهقاطعا وهو الإجماع، فيكون الحق فيها مصيب كما سنوضحه بعد هذا ونفرد له كلاما يخصه. تعد من المسائل الأصولية،إن وقع الإجماع على مسألة من مسائل التحليل والتحريم وإن لم نحو جواز الصلاة في الثوب الواحد، فإنه يكون قاطعا ولا يعد من المسائل الاجتهادية لإسناده إلى مستندا إلى مسلك فتنخل من مجموع ما ذكرناه أن الحكم الاجتهادي هو ما كانالإجماع القاطع. ظني من المسائل الشرعية، فإذا أراد الناظر الوقوف على حقيقة التفرقة وإدراك ماهيتها فليمتحن ترده مجتهدا فيها بحال، وأنها المسائل النقلية بنظره، فإن وجد هناك مسلكا قاطعا عرف أنه ليس مقطوعاتها، وأن الخطأ في خلافها، سواء كان ذلك المسلك عقليا أو نقليا أو غيرعن الاجتهاد 1297د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة ذلك من القواطع المفردة أو المركبة، فإذا تقرر فيها مسلك قاطع فإن كانت متعلقة بالأصول فهي من مسائله، وإن كانت من المسائل العملية فهي قاطعة بكل حال. وإن لم يجد فيها مسلكا قاطعا فهي من المسائل الاجتهادية التي لا حق فيها معينا، فأكثر المسائل الخلافية مجتهد فيها ولا يمكن حصرها ولا ضبطها، وما كان منها قاطعا فهو محصور يؤثر في أمكنة معدودة، والمسائل الأصولية كلها قاطعة لاستنادها إلى مسالك في تقريرها قاطعة، ولهذا فإنك ترى خوض من خاض فيها من خوض قاطع، بأن الحق في جانبه وما عداه خطأ، كما كان خوضهم في المسائل الدينيةالأصوليين عقليها ونقليها من غير تفرقة بينها في ذلك. ولنقتصر على هذا القدر في التفرقة بين ما ذكرناه ففيه كفاية للفقيه، ومن غير ذلك نحيله على الكتب الأصولية. المقدمة الثالثة :في تصويب الآراء في المسائل الاجتهادية هذه المقدمة كما قال الإمام يحيى بن حمزة لا بد للفقيه الخالي من علم الأصول من إحرازها والإحاطة بها لأوجه ثلاثة: 1ـ أما أو لا :فلأن يعلم فضل الرسول على غيره من الأنبياء وفضل الشريعة على سائر الشرائع، وفضل هذه الأمة على غيرها من الأمم السابقة، بأن جعلهم حاكمين في كل حادثة بأنظارهم الثاقبة وفاصلين في كل قضية بمواد فكرهم الصائبة. 2ـ وأما ثانيا :فلأن لا يستوحش الناظر لما يرى من كثرة الخلاف في كل مسألة من المسائل الاجتهادية، فإذا تحقق أنها كلها صائبة هان عليه الأمر ولم يعظم عليه الخطب، فيبقى في حيرة من أمره، فإذا عرف أنها كلها على الحق زال عنه الخوف وزاح عنه الطيش والفشل. 3ـ وأما ثالثا :فلأن لا يستعجل إلى تخطئة من يخالفه في المسالك، فيحكم له بخطأ أو بهلاك من غير بصيرة، ومع إدراك هذه الخصلة ـ أعني معرفة التصويب ـ لا يستعجل بهلاك من يخالفه، وكيف يقع الهلاك والآراء كلها صائبة وكلها حق وصواب، وهذا من فضل االله تعالى ورحمته وعظيم منته على الخلق. ثم قال ما ملخصه :إن كل مسألة ليس فيها دلالة قاطعة فالأمة فيها فريقان: الفريق الأول :قائلون بأن الواقعة ليس فيها حق معين وأن الآراء كلها حق وصواب وهؤلاء هم المصوبة، ولهم مذهبان: أحدهما :أن في المسألة أشبه، ومعنى الأشبه أن االله لو نص لما نص إلا عليه. والثاني :إبطال الأشبه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1298 قال :والمختار من التصويب الذي نرتضيه هو أن الواقعة ليس فيها الله حكم معين، وإنما يكون على نظر المجتهد ورأيه بعد إعمال النظر والفكر، وسؤال االله التوفيق لإصابة الحق، وإحراز شروط بعد يكون حقا وصوابا، وبرهن على ذلك بكلام كثير.الاجتهاد، فما وصل إليه الفريق الثاني :القائلون :إن في الواقعة حكما الله تعالى وما عداه من الأقوال فهو باطل، ثم اختلفوا، فمنهم من قال إن لا دلالة عليه قطعا ولا ظنا وإنما هو كدفين يعثر عليه، ومنهم من قال عليه دلالة ظنية، ومنهم من غلا وقال :عليه دلالة قاطعة. والمختار عندنا :إنه لا معنى للأشبه وأن جميع الآراء في تلك الحادثة كلها أشبه إلى قائله، وأنها كلها مقصودة الله، وإنما تقوى وتضعف بحسب قوة الأمارة وضعفها... إلخ، وسنورد في نهاية ورقتنا هذه نموذجا من تطبيقه لهذا الاختيار. المقدمة الرابعة :في بيان ما يعرف به مذهب المجتهد وبيان الطريق إليه حيث ذكر فيها ماهية المذهب وحقيقته، وهو كل اعتقاد صادر عن دلالة أو أمارة أو شبهة أو صادرا عن ما ذكرناه فهو مذهب لصاحبه، أما ما كان عن العلومتقليد، فمتى كان الاعتقاد قسم هذه المقدمة إلى ثلاثة مباحث:الضرورية فليس مذهبا، وقد المبحث الأول :في بيان الطريق إلى معرفة مذهب المجتهد، فذكر أنه يدرك من جهة النطق كأن يص رح :هذا مذهبي، أو أقول به، أو هو اعتقادي، أو أن يدرك من جهة الضرورة بالممارسة والحب والبغض والموالاة والمعاداة، أو أن يدرك من جهة الاستدلال، وهذا ينبني على انسداد وحددها بدقة. الاحتمالات إن كان غير مصرح بمذهبه، ويكون على ثلاثة أوجه ذكرها أما المبحث الثاني :فقد جعله في بيان حكم التخريج على مذهب المجتهد. قال :والمختار عندنا تفصيل نشير إليه وهو »إن كل ما كان يقتضيه قياس قول الإمام أو ينص المجتهد في المسائل الفقهية والمضطربات الاجتهادية، فإنه يجوز أن يجعل قو لا له وإن لم عليه إذا كانت أصوله دالة عليه، وتقريراته تشير إليه وتفهم من تصرفاته، نعم إنما يكون منسوبا إليه على جهة التخريج ولا بد من التصريح بذلك إذا عزي إليه، لئلا يكون موهما للكذب، فيقول المخ رج :هذا يكون مذهبا له على جهة التخريج، ليفرق بين التصريح والتخريج... الخ«. أما المبحث الثالث :فهو في كيفية القولين في المسألة الاجتهادية وحكمهما، وقد ذكر أن من الأصوليين من جوز أن يقال :للمجتهد في هذه الواقعة قولان، ومنهم من منع ذلك على الإطلاق. والمختار عندنا تفصيل نشير إليه :إذ لا وجه للنفي أو للإثبات على الإطلاق، والحق الذي نعول عليه في القول بأن للمجتهد في المسألة قولين :الأول وهو إذا نظر في المسألة فحدث له فيها 1299د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة قول ثم عاود النظر فقال بقول آخر، لكن جهل التاريخ بينهما، ولم يعرف المتقدم من المتأخر، فلا جرم أن نحكي القولين من غير ترجيح لأحدهما على الآخر. أما إذا عرف المتقدم على المتأخر يكون العمل على المتأخر واجبا، ويكون ناسخا للمتقدم أو يعرف الصحيح منهما من الفاسد فيكون القول هو الصحيح. المقدمة الخامسة :في جواز التقليد للعوام في المسائل الخلافية وذكر من هو أحق بذلك وقد ذكر فيها ما ملخصه أن أهل التحقيق من أئمتنا وجماهير المعتزلة ومحققي الأشعرية أنه لا يجوز التقليد في المسائل الدينية الأصولية، وذهب كثير من الفقهاء إلى جواز حصول هذه المعارف كلها بالتقليد لمن علمها بالنظر والاستدلال، وزعموا أن الطريق إلى معرفة الحق إنما يكون بالتقليد. مقلدا لجميع الفرق والمختار :الأول؛ لأن المقلد في هذه الأمور ليس يخلو حاله إما أن يكون مقلدا لفريق دون فريق، والأول باطل لما يؤدي من اعتقادات متناقضة.المخالفة أو يكون ثم بحث في مطلبين؛ الأول :بيان جواز التقليد من جهة العوام للعلماء في المسائل الخلافية مدللا على تجويزه واختياره. والأحكام العملية، وجوز التقليد وفي المطلب الثاني بين من هو أحق بالتقليد، ومن يكون أولى بالمتابعة ممن حاز الاجتهاد من مدللا على ذلك بأدلة كثيرة وردت فيهم،ورجح أئمة العترة على غيرهم من فقهاء الأمة،العلماء، وبما جاء في سيرهم وزهدهم وورعهم ما لا يعتمد من الأدلة الشرعية. أمورا وقع فيها الخلاف بين العلماء، وهل تكون عمدةوقد ختم هذه المقدمات بتنبيه ذكر فيه لتقرير الأحكام الشرعية وقد أورد عشرة مآخذ: 1ـ المأخذ الأول :يتعلق بالقرآن وهو أن كل ما كان منقولا بطريق الآحاد فإنه لا يعد قرآنا متلوا، مثلما تواتر نقله، وتساءل :هل يعول عليه في تقرير الأحكام العملية أم لا؟ولا يكون وأورد نماذج مثلما ورد عن ابن مسعود )فصيام ثلاثة أيام متتابعات(، وغيرها. قال وما هذا حاله لا خلاف في أنه غير معدود في القرآن وإنما الخلاف في أنه هل يجوز تقرير الأحكام العملية به أم لا؟ 2ـ المأخذ الثاني :زعم بعض الفقهاء من أصحاب الشافعي أن النافي لا دليل عليه، وجعل هذه طريقة في الاستدلال بأن يقول :أنا ناف فلا يلزمني إقامة دليل على ما نفيته وإنما يتوجه الدليل على من كان مثبتا لشيء من الأحكام وقرر أن من نفى نبوة غيره لم يلزمه إقامة دليل على ذلك، وهذا فساد في الاستدلال لا يعول عليه؛ لأن القطع بالنفي لا يجوز التعويل عليه إلا بدلالة كالقطع في الإثبات. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1300 وتفطن به، 3ـ المأخذ الثالث :سكوت صاحب الشريعة وتقريره من غير أن يكون له شعور بالفعل ومثاله ما يزعمه بعض أهل الظاهر في إسقاط الغسل من الإيلاج من غير إنزال لما روي عن بعض الصحابة أنه قال :كنا نكسل على عهد رسول االله ولا نغتسل وفي هذا دلالة أنه لا يجب الغسل منه، وما هذا حاله من الاستدلال ضعيف ولا يلتفت إليه؛ لأ ن هذا أمر يفعل على جهة الخفية، ولم يشعر به الرسول فيقره أو ينكره. 4ـ المأخذ الرابع :استصحاب الإجماع في موضع الخلاف، فما هذا حاله من الاستدلال غير معول عليه ولا عبرة به، نحو استدلال بعض أصحاب الشافعي في المتيمم إذا رأى الماء وهو في الصلاة فإنه زعم أنه يمضي فيها ولا يخرج منها، وقال أجمعنا على صحة إحرامه وانعقادها. المخصص، مثل استدلال الشافعي على وجوب المتعة5ـ المأخذ الخامس :استعمال العموم مع قيام في حق المدخول بها، لقوله تعالى ﴿،﴾ _ ^ ] \[ وهذا مردود مع قيام دلالة المخصص وهو قوله ژ » :فلها المهر بما استحل من فرجها«. 6ـ المأخذ السادس :قول الواحد من الصحابة هل يكون حجة أم لا؟ وبعد بحث قال :والمختار عندنا أنه لا يكون حجة معتمدة، لأنه لا دلالة على كونه حجة من جهة أدلة الشرع، وإنما يكون صالحا للترجيح لا غير، ولأنه لا تعويل عليه إذا وافق القياس فهكذا لا تعويل عليه مع مخالفة القياس. 7ـ المأخذ السابع :في شرع من قبلنا من أهل الكتابين )التوراة والإنجيل( هل يكون شرع لنا إذا لم ينسخ عنا أم لا؟ وفيه خلاف بين العلماء، وقد اختار الإمام يحيى بن حمزة ما ذهب إليه أبو حنيفة وأصحابه، محتجين بأن الرسول ژ شريعته ناسخة لجميع الشرائع وذلك معلوم من دينه بالضرورة. يعد طريقا لتقرير الأحكام 8ـ المأخذ الثامن :الاستدلال بالقرائن، قال :والمختار عندنا أنه لا الشرعية من جهة احتماله؛ لأن عطف الشيء على غيره لا يوجب أن يكون حكمه حكمه، مثل استنادا على قوله ژ » :لا يبولن أحدكم في الماء الدائمنجاسة الماء المستعمل بالغسل ولا يغتسل فيه«. 9ـ المأخذ التاسع :زعم بعض الأصوليين أن نسخ بعض أحكام الآية يكون نسخا لها، فلا يجوز للمتوفى الاحتجاج بها في ما وراء ذلك، وهذا فاسد، مثل استدلال القاسمية على وجوب النفقة أخذا من قوله تعالى @ ? > = < ; ﴿ :عنها زوجها ] ﴾ البقرة، [240 :فنسخ الحول لا يدل على نسخ المتاع، فإذا كان الحول منسوخا بالأربعة أشهر فلا وجه لنسخ النفقة، بل هي واجبة بنص الآية، ومن أسقطها فإنما يسقطها بدليل آخر... إلخ. 1301د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة أصلا؛ لأ ن تأخر دليلا على عدم الحكم تأخر البيان عن وقت الخطاب لا يكون10ـ المأخذ العاشر : البيان عن وقت الخطاب جائز كما قررنا في الكتب الأصولية، مثاله :استدلال أصحابنا والحنفية كفارة، فلو كانت واجبة على إسقاط الكفارة في قتل العمد بأن االله ذكر العمد ولم يوجب فيه لذكرها كما ذكرها في قتل الخطأ، فلما لم يذكرها دل على عدم الوجوب فيها، فما هذا حاله معتمدا في نفي وجوبها، وإنما يؤخذ عدم وجوبها من دلالة أخرى غير هذه.لا يكون انتهى ما أردت عرضه ملخصا من مقدمات المؤلف الإمام يحيى بن حمزة، ‰ويمكن أن أختتم هذا العرض بإيراد جملة من النقاط. ٭٭٭ » í شكلا، وتصنيفا، متميزا عن غيره من الأئمة في اليمن على كثرتهم 1ـ منهج المؤلف يكاد يكون واختيارا، وطريق ة بح ث واستنتا ج واستدلا ل، فرغم أن زمن التأليف في وتبويبا، ومحتوى، ورأيا، الربع الثاني من القرن الثامن وهو وقت مبكر بالنسبة لعلاقته بأصول وأسس منهج البحث مسيطرا على البحث والتأليف حتى بداية الحديث في الفكر الإسلامي، إذ ظل المنهج التقليدي القرن الحالي، ومن سبقه زمنا وتلاه من المؤلفين في مجاله وبلده لم يبلغوا ما بلغ من سبق وتفرد، وسيكون من التطويل في ورقة كهذه استعراض نماذج من منهجه من ناحية التقسيم العام للكتاب ومن ناحية استعراض جوانب التفرد. تعم كل مؤلفاته، وإنما نسبناها إلى الانتصار؛ لأنه2ـ المبادئ والأصول العامة في الكتاب تكاد موضوع البحث، ولأن منهجه فيه أوسع وأوضح وأشمل، وفيه الإضافات والجدة والزيادة والتميز، ويمكن القول إن الإمام‰ليست له مبادئ وأصول خاصة به إلا في النادر، إذ يلتقي في جلها مع أعلام مدرسته ومع غيرهم من أعلام الفكر الإسلامي، وهو لا يخرج عن أهم المبادئ والأصول العامة عند الزيدية، مثل: أ ـ كل مسائل أصول الدين المبدأ فيها واحد، والقضايا والمسائل الأولى العامة الكلية لا مجال فيها للاجتهاد؛ لأ ن الحق فيها كل لا يتجزأ وواحد لا يتعدد، وإن وجد شيء محط اجتهاد ففي بعض ما تفرع عنها أو ترتب عليها، كإكفار وتفسيق المخالف في الأصول. ب ـ حرية الاجتهاد في كل مسائل الفقه من الفروع مهما توفرت وسائل الاجتهاد وأسسه وشروطه، من العلم الواسع والعقل القادر على البحث والنظر والمنهج الصحيح في معرفة طرق الاجتهاد وأنواع الأدلة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1302 جـ ـ العقل معيار الأدلة ومناط التكليف ومدار الأحكام ووسيلة البحث والنظر والاجتهاد، حيث تميز المذهب الزيدي بتطبيق هذا المبدأ فانعدم ظهور التناقض في البحث والنظر والرأي والاعتقاد في كل القضايا، وندر أن نجد أكثر من قول ورأي واحد في المسألة، وقد تميز الإمام بأن جعل العقل رائده في الاختيار والتعليل والتفصيل، وكان ممن أجاد الجمع بين عنصري الاستدلال )النص والعقل( التي اشتهرت بهما الزيدية، وذهب في تضمنت كل ما يمكن الاستدلال به منتقرير صحة اختياراته بمناقشات جديدة فريدة الأدلة العقلية والنقلية، في عرض غني بالنكت والقواعد والفوائد، وإيراد النماذج من النظائر والأشباه والأضداد والأنداد، واستقراء واستنباط كل أوجه وعناصر الدلالات فيها، من منطوق ومفهوم بأنواعه. 3ـ من أمثلة الاجتهاد الخاص للإمام في أصول العقيدة التي تعرض لها في الانتصار، أنه صنف الكفار إلى صنفين في) :باب الأذان، الفصل الخامس، الفرع الأول :الكافر لا يصح أذانه(: الصنف الأول :كفار تصريح، كالملاحدة وعبدة الأوثان ونجوم المعطلة والدهرية والفلاسفة الزنادقة واليهود والنصارى والمجوس، قال هؤلاء لا خلاف في كفرهم بين أهل القبلة وأهل – الإسلام ولا يصح أذانهم. يقرون بالوحدانية وحكمة االله ويصدقون بالنبوةالصنف الثاني :كفار التأويل، وهم مسلمون والقرآن والشريعة، خلا أنهم يعتقدون اعتقادات توجب إكفارهم مع كونهم على هذه الصفة، – ومثلهم بفرق المجبرة والمشبهة، وخالف أغلب أئمة العترة والمعتزلة في ما ذهبوا إليه، كفارا؛ لأن الأدلة التي تذكر في إكفارهم فيها احتمالاتواختار في المسألة أنهم ليسوا كثيرة. ويمكن للباحث أن يتعرف على حيثيات اختياره هذا ويتوسع فيه من خلال الاطلاع على كتاب الإمام‰في الإكفار والتفسيق. 4ـ تميز في قضية الاجتهاد، وكان صورة واضحة لسعة مبدأ الزيدية في حرية الاجتهاد إذا توافرت شروطه في ما عدا الأصول، إذ كان يختار رأيه من بين الأقوال التي يوردها في كل مسألة بحسب ما يراه مطابقا لمنهج اجتهاده ومنطق أسس وأصول هذا المنهج، من دون اعتبا ر بمخالفة أصحاب مدرسته أو من يلتقي معهم من المدارس والمذاهب، حيث التقى مع الحنفية والشافعية في أقوالهم في كثير من المسائل، ومع أقوال علماء الزيدية المختارة في معظم المسائل التي تعكس تسامح المذهب. الرواد 5ـ أما في اللغة فهو من أكبر علماء اللغة، له عدة مؤلفات في النحو والبلاغة تجعله أحد في كشف أسرارها واجتلاء حقائقها، وتميز الإمام بآراء وقواعد أثبتها في كتابه )الطراز( الذي 1303د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة يعد من أهم مراجع البلاغة التي يعول عليها الباحثون والدارسون، وأثبت آراءه اللغوية كذلك في مؤلفاته النحوية وطبقها في الانتصار ومنها :إن المفردات ـ أسماء وصفات وأفعا لا ـ المنقولة من معناها اللغوي الأصلي للدلالة على معان شرعية تعبر عن معانيها الشرعية هذه تعبيرا حقيقيا، وتعتبر فيها حقيقة لغوية لا مجازية كما يقول جمهور الأشاعرة وغيرهم، وقد جدا فهي موضوع أكد هذه القاعدة وعللها في المطلب الثاني من تمهيده، وهذه المسألة مهمة بحث ونقاش وخلاف واسع بين أعلام ومدارس الفكر الإسلامي، فهي وإن كانت قضية لغوية والخلاف فيها لغوي فإن جوهرها وجوهر الخلاف حولها يجعلها من القضايا المهمة في أصول الدين وأصول الفقه والفقه. كما تميز الإمام‰بكثير من الأبحاث المفيدة في علم اللغة وطبقها على اجتهاده في الفقه، نجد نموذجا منها في ما أورده محقق الكتاب في مقدمته).(1 وتميز في أسلوبه العام بالميل إلى الجزالة في اللفظ، والاهتمام بجمال التعبير وبلاغة القول، بعيدا عن الهبوط، وعن واختيار المفردات وتوظيفها معنى وجما لا وبلاغة ضمن سياق متسق ومتناغم التعقيد والتكلف، وتميز بقصر الجمل المتتابعة في السياق مع قدرة كبيرة فيها على دقة التعبير واستيعاب المعاني. رتب بحوثه في عناصر يبدأها بالباب أو الفصل أو المسألة أو الفرع أو6ـ تميز في الاستدلال بأن القاعدة أو الحكم أو التقرير، ثم يورد بعد طرح المسألة الأقوال المختلف فيها وحجج كل موضحا لأدلته وحججه، ثم ينتصر للمختار بتفنيد أقوال المخالفينقول، ويقرر المختار لأصله، والاحتجاج عليهم. المطلع أن ولعل من أبدع ما تميز به ما ذكره محقق الكتاب في مقدمته بقوله :وقد يلحظ المؤلف يحرص بصفة دقيقة وشديدة على أن لا يطعن مباشرة في صحة الدليل الذي يورده مخالفه، حتى من الأدلة التي لا يقبلها المؤلف لضعفها أو عدم صحتها لديه لأي سبب من الأسباب، بل تمس الدليل، مثل:يحاول إبطالها بطرق أخرى غير مباشرة لا الطعن في طريقة الاستدلال التي يستخدمها مخالفه.– – إلزام المخالف من متن دليله، بدلالة أخرى تخالف مذهبه أو قوله في مسألة أخرى، أو في جانب آخر من المسألة نفسها. – رده عن طريق العلاقة بين العام والخاص أو الأولويات. ) (1صفحة. 89 - 88 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1304 صرفه عن غرض المخالف بسبب لغوي لتفسير بعض مفرداته، أو لما يتعلق بحيثياته.– الاحتجاج عليه بدليل أقوى منه لدى المخالف.– بتساقط الأدلة عند استوائها في القوة والدلالة.– بإحدى الأولويات المعروفة، كأولوية الحاظر على المبيح، والخاص على العام.– 7ـ نختتم هذه الملامح بإيراد نموذج فريد لتطبيق المؤلف اختياره في التصويب الذي يعكس مدى سعة الأفق والعلم وسعة الصدر والتسامح، وذلك من خلال اقتطاف عرض ورأي المؤلف في تصويب الآراء الاجتهادية الذي ذكره في الجزء الأول من الانتصار في نهاية مناقشته لمسائل النجاسات، التي ختمها بفصل في بيان حكم الاجتهاد في المسائل الخلافية الفقهية من المجلد نصه: الأول،حيث قال5ما )(1 »اعلم أن جميع الآراء الاجتهادية في المسائل الخلافية الواقعة بين علماء العترة وفقهاء الأمة، كلها حق وصواب، وهذه قاعدة ـ أعني تصويب الآراء في المضطربات الاجتهادية ـ قد فرغنا منها في الكتب الأصولية، فأظهرنا ما هو الحق منها من التصويب، وذكرنا أن الإجماع منعقد من جهة الصحابة @ على ذلك من غير نكير منهم فيه، وأنهم ما زالوا مختلفين في الفتاوى والأقضية والأحكام، وكل واحد منهم م صو ب لرأي مخالفه في تلك المسألة، ولم يسمع من أحد منهم تأثيم ولا تخطئة لصاحبه، ولا إلحاق حرج به في ما خالفه فيه، وما ذاك إلا من أجل فهمهم التصويب وعملهم عليه، وإجماعهم حجة واجبة الاتباع كما مهدناه. فإذا تقرر هذا الأصل، فنقول :جميع المسائل الخلافية الواقعة في النجاسات كلها حق وصواب إذا كانت صادرة ممن بلغ رتبة الاجتهاد من علماء العترة وفقهاء الأمة، وكل واحد منهم مذهبه صحيح، ومقالته فيما زعمه وذهب إليه صادقة في جميع المسائل كلها مما ليس له فيه دلالة قاطعة. ونحن الآن نعتبر المسائل التي وقع فيها الخلاف ونبين أنها صحيحة لا مقال فيها وأنها لا تقطع الاقتداء في الصلاة، ولا توجب التحريم في ذلك. متغيرا بما وقع فيه من النجاسة، أو توضأ بركوةفإذا توضأ القاسمي بما دون القلتين ولم يكن قد وقعت فيها قطرة من بول أو خمر لم يغيرها فإنه في اجتهاده طاهر، وهو عند أكثر العترة وفقهاء الأمة نجس. وهكذا لو توضأ الناصري والمنصوري في القلتين فإنهما عندهما طاهرتان وعند الشافعي، وهما نجستان عند الهادي والمؤيد باالله وأبي طالب، وهكذا لو غسل النجاسة التي لا ترى عينها ) (1صفحة. 501 - 494 1305د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة مرة واحدة فإنها تكون طاهرة على رأي الإمام أبي طالب، ولا تكون طاهرة على رأي المؤيد باالله وغيره من العترة. ثم أيضا من كان إزاره من جلد ميتة قد دبغ أو اتخذ خفا من ذلك، فإنه يكون طاهرا على رأي الإمام الشهيد زيد بن علي، ورأي أبي حنيفة وأصحابه والشافعي وأصحابه، وهو نجس على رأي أكثر أئمة العترة، القاسمية والناصرية لا يختلفون فيه. طاهرا على رأي أبي حنيفة وهكذا فإنه لو فرك منيا يابسا ثم صلى به من دون غسله فإنه يكون طاهرا على رأي مني فإنه يكون وأصحابه، ويكون نجسا على رأي أئمة العترة. ولو صلى وعلى ثوبه جر ا إلى سائر الشافعي، ويكون نجسا على رأي أئمة العترة، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه، وهلم المسائل التي وقع فيها الخلاف بين أهل القبلة في جميع ما ذكرناه من النجاسات، فكلها حق وصواب، لا تقطع الموالاة في ما بين الأمة، ولا توجب بطلان الاقتداء في الصلاة، ويدل على ما قلناه حجج ثلاث: الحجة الأولى :هو أن هذه المسائل التي وقع فيها الخلاف لا يخلو حالها إما أن يكون فيها حق معين هو مطلوب الله تعالى، أو لا يكون هناك حق معين، فإن كان الأول فإما أن تكون عليه دلالة أو لا تكون عليه دلالة، فإن لم ينصب االله عليه دلالة فلا معنى للتكليف به؛ لأن التكليف به من غير دلالة تكون منصوبة عليه يكون تكليفا لما لا يعلم وهو محال، وإما أن تكون هناك عليه دلالة فسواء كانت معلومة أو مظنونة، فلا بد أن تكون معلومة لنا معروفة حتى أصلا؛ لأن القطع إنما هويمكننا العمل بها، والذي في هذه المسائل ليس من الأدلة القطعية أخبارا آحادية وأقيسة ظنية، كلالنص المقطوع بأصله، ومعتمدنا في هذه المسائل ليس إلا واحد منها لا ينتهي إلى القطع ولا يترجح بعضها على بعض في مطلق الظن إلا بالإضافة إلى آراء المجتهدين من غير أن تكون هناك دلالة قاطعة، وما هذا حاله فليس فيه مطلوب معين الله تعالى، لاستوائها كلها في كونها مطلوبة لا ترجيح لبعضها على بعض، بالإضافة إلى مراد االله فصح بما ذكرناه أنه لا مطلوب الله تعالى في هذه المسائلتعالى، وبالإضافة إلى ما كلفنا ]به[، يكون معينا، وإذا لم يكن هناك مطلوب معين كانت كلها مطلوبة، وهذا هو مرادنا بالتصويب في الآراء الاجتهادية. الحجة الثانية :لو كان في هذه المسائل حكم معين الله تعالى للزم من ذلك م حال، وهو أنه يلزم من ذلك بطلان التولية مع المخالفة في الاجتهاد، والمعلوم أن أمير المؤمنين ـ كرم االله وجهه ـ ولى شريحا القضاء مع مخالفته له في كثير من المسائل، وهكذا سائر الصحابة @ كأبي بكر وعمر وعثمان فإنهم ولوا الولاة مع اختلافهم في هذه المسائل، وكان يلزم التخطئة والتضليل لبعضهم بعضا في هذه المسائل؛ لأ ن هناك ـ على رأي الخصم ـ حقا الله تعالى معينا، والمعلوم أنه لم يكن شيء من ذلك بينهم. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1306 الحجة الثالثة :هو أن الإجماع منعقد من جهة الصحابة @ على أن كل مجتهد فإنه مأمور بالعمل على وفق ظنه، ولا معنى للحكم إلا ما أمر االله به، وإذا كان الأمر كما قلناه اتضح أنه لا حق معينا في هذه المسائل، وأن كل مجتهد إذا وفى الاجتهاد حقه فإنه مصيب فيما رآه وظنه، لا يفترق الحال في ذلك بين مجتهد ومجتهد مع حيازة منصب الاجتهاد وإحراز علومه المشترطة فيه. فإن قال قائل :فهل تف رقون بين من خالف في المسائل القطعية من الإلهية والأصولية وبين من يعد من المجتهدين ولا يلتفت إلى وافق فيها، وتقولون :بأن من خالف في مسألة قطعية فإنه لا فيعتد بخلافهم، ولا تكون المسألة إجماعية من دونهم؟خلافه؟ أو تقولون :بأنهم معدودون من الأمة فجوابه :إنا نقول :بأن جميع أهل القبلة سواء في كونهم معدودين من أهل الإجماع إذا كانوا مجتهدين، وأن خلافهم في هذه المسائل الإلهية وغيرها لا يقطع الاجتهاد ولا يبطل كونهم معدودين من أهل الإجماع والاجتهاد في المسألة بعد إحراز منصب الاجتهاد في كل واحد منهم. «...إلى آخر ما ذكره. ‰ ٭٭٭ 1307د. عبد السلام عباس الوجيهملامح التجديد عند الإمام يحيى بن حمزة ``` 1ـ كتاب الانتصار على مذاهب علماء الأمصار في تقرير المختار من مذاهب الأئمة وأقاويل علماء الأمة، الجزء الأول، تأليف الإمام المؤيد باالله يحيى بن حمزة بن علي بن إبراهيم الحسيني )ت 749 :هجرية، تحقيق :عبد الوهاب علي المؤيد وعلي أحمد مفضل، الطبعة الأولى1422، هـ2002/م، الناشر :مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية. وأيضا بقية الأجزاء حيث الكتاب في ستة أجزاء. 2ـ مجموع رسائل الإمام يحيى بن حمزة، ‰تحقيق :العلامة قاسم بن حسن السراجي، قيد الطبع. 3ـ كتاب التحرير، تأليف الإمام الناطق بالحق أبي طالب بن يحيى بن الحسين الهاروني )424 - 340هـ(، دراسة وتحقيق :محمد يحيى سالم عزان، الناشر :مكتبة بدر للطباعة والنشر والتوزيع، الطبعة الأولى. 4ـ بلوغ الأرب وكنوز الذهب في معرفة المذهب، تأليف علي عبد االله بن القاسم الحسني )ت1190 :هـ(، تحقيق عبد االله بن عبد االله الحوثي، الناشر :مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية، الطبعة الأولى1423 :هـ2002/م. 5ـ أعلام المؤلفين الزيدية، تأليف عبد السلام بن عباس الوجيه، الناشر :مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية، الطبعة الأولى1420، هـ1999/م. 6ـ نبذة يسيرة من سيرة الإمام يحيى بن حمزة، مخطوط، مكتبة الأوقاف بالجامع الكبير بصنعاء برقم106مجاميع. 7ـ اللآلئ المضيئة في تاريخ أئمة الزيدية، تأليف العلامة أحمد بن محمد بن صلاح الشرفي، تحقيق عبد السلام بن عباس الوجيه، خلد قاسم محمد المتوكل، قيد الطبع، مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية. 8ـ أئمة اليمن، تأليف السيد العلامة محمد بن محمد زبارة الحسني، الطبعة الأولى، مطبعة دار النصر ـ تعز. 9ـ الزيدية، تأليف الدكتور أحمد محمود صبحي، أستاذ الفلسفة الإسلامية، جامعة الإسكندرية، الطبعة الثانية1404، هـ1984/م، الناشر :الزهراء للإعلام العربي. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1308 10ـ الزيدية الطائفة والمذهب، تأليف السيد علي بن عبد الكريم الفضيل، نسخة رقمية. 11ـ المجموع الحديثي والفقهي للإمام زيد بن علي، ‰تحقيق السيد عبد االله بن حمود بن درهم العزي، الطبعة الأولى1422، هـ2002/م، الناشر :مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية. 12ـ أصول الأحكام الجامع لأدلة الحلال والحرام، تأليف الإمام المتوكل على االله أحمد بن سليمان )565 - 500هـ(، تحقيق :السيد عبد االله بن حمود بن درهم العزي، الطبعة الأولى1424، هـ2003/م، الناشر :مؤسسة الإمام زيد بن علي الثقافية. 1309 ≈ ( ) « « )كاتب وباحث من سلطنة عمان( : هو أبو القاسم علي بن السيد أبي أحمد الحسين بن موسى بن محمد بن موسى بن إبراهيم بن موسى بن جعفر بن محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب، من أجلة علماء الإمامية في القرن الرابع الهجري. ولد في شهر رجب سنة 355هـ في عائلة محبة لأهل العلم والفضل. كان الشريف المرتضى إمام المذهب، وإن اتهم بالاعتزال، إلا أن كتبه ومصنفاته تؤكد على رد فيه على القاضي عبد الجبار بن أحمد المعتزليكتاب إمامته فيمكن مراجعة كتاب الشافي وهو المسمى »المغني الكافي«. منزلته :لشرفه وجلالة منبته وانتسابه إلى بيت شريف فوض إليه الخلفاء آنذاك نقابة الطالبيين بعد وفاة أخيه الشريف الرضي، ويعتبر هذا المنصب حساسا حيث تولى فيه المرجعية العامة على العلويين في أنحاء العالم الإسلامي والنظر في أمورهم كافة. مؤلفاته :له مؤلفات كثيرة تجاوزت الثمانين مصنفا، بل وقد ذكر البعض أنها تجاوزت المائة، منها مخطوط ومنها مطبوع نذكر جملة منها: 2ـ الشافي في الإمامة.1ـ تنزيه الأنبياء والأئمة. 4ـ الذريعة في الأصول.3ـ المقنع في الغيبة. 6ـ شرح القصيدة المذهبة.5ـ الأمالي ويسمى الغرر والدرر. 8ـ النصرة لأهل الرؤية.7ـ شرح الخطبة الشقشقية. 10ـ فنون القرآن.9ـ المسائل الناصرية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1310 12ـ الانتصار.11ـ تفسير الحمد والبقرة. 14ـ المسائل الطرابلسية.13ـ مسألة في أصول الدين. 16ـ المسائل الصيداوية.15ـ المسائل الموصلية. 18ـ المسائل المصرية.17ـ المسائل الحلبية. 20ـ المسائل الديلمية.19ـ المسائل الجرجانية. 22ـ المسائل الدمشقية.21ـ المسائل الطوسية. 24ـ الخلاف في أصول الفقه.23ـ المسائل الرازية. 26ـ المسائل المفردة في أصول الفقه.25ـ ديوان شعره )أكثر من عشرين ألف بيت(. السيد الشريف المرتضى والعلم دراسته وعلومه :قرأ هو وأخوه الرضي على ابن نباتة وهما طفلان، ثم قرأ كلاهما على الشيخ المفيد )قدس سره(، وتولى تعليمهما وأنعم االله عليهما، وفتح االله لهما من أبواب العلوم والفضائل ما اشتهر عنهما في آفاق الدنيا وهو باق ما بقي الدهر. مكتبته :على رغم ما كان عليه السيد المرتضى من الزهد في دار الدنيا شأنه شأن آبائه فضمت مكتبته ثمانين ألف مجلد كانتالكرام؛ إلا أنه كان عاشقا للعلم، مشغوفا في المعرفة، تتشكل من مصنفاته ومحفوظاته ومقروءاته بحسب ما أحصاه صديقه أبو القاسم التنوخي).(1 دار العلم مظهر الوحدة الإسلامية: وكأن السيد المرتضى علم الهدى لم تبرح منه رواية جده رسول االله ژ » :زكاة العلم نشره«، فجعل داره وقفا على طالبي العلم، فصارت داره أول دار تجعل للعلم، وسميت »دار العلم«، وكانت مدرسته من تضم طلبة من مختلف المذاهب الإسلامية،أهم المدارس آنذاك، والملفت لنظر الباحث أن مدرسته كانت ومن مختلف الأقطار)، (2ما يدل على مستوى تفتح ذهنيته، وعلى ترفعه عن العصبية والطائفية والمذهبية، ما يدعو الباحث إلى القول إنه كان من أئمة الدعاة إلى الوحدة بين المسلمين الأوائل. ومن يكون في مكانة ومقام السيد الشريف المرتضى من العلم وجلالة القدر ورفع المنزلة ويفتح مدرسة وحدوية ليوجب القول فيه أنه عالم، كان يرى أن الإملاء الوحيد الذي ينبغي أن يملى على الإنسان هو نمير العلم، وضوء الدليل، وشعاع البرهان. ) (1ترجمة السيد المرتضى في كتاب الانتصار، الناشر، مؤسسة النشر الإسلامي، ص. 23 ) (2ينظر :المرجع السابق نفسه. 1311الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى الرجل الموسوعة: عرف السيد المرتضى بما يمكن تسميته بـ »الرجل الموسوعة «، والذي يمكن أن يتصور بتصورين: التصور الأول :المثقف الجامع لمجموعة من المعارف المختلفة، أي أنه جمع من كل بستان زهرة. والتصور الثاني :المتخصص في كل علم، والمبدي رأيه في مفرداته، والمتنقل في أروقته بدقة متناهية، ليقف على كل جزئية من جزئيات أصوله. ومثل هذه الشخصية نادرة التحقق في تاريخ البشرية، وكان السيد المرتضى من أولئك النوادر، الذي كان مصداقا للتصور الثاني، ولذا نجده قد وسم بوسام رفيع القدر، فكان إذ لقب بـ »ذي المجدين علم الهدى«. المجدد الكبير: لقد جاء في ترجمته في مجموعة من مصنفاته بأن السيد المرتضى )علم الهدى( عرف بأنه مجدد مذهب الإمامية في مطلع القرن الرابع الهجري؛ وهذا كما وصفه العلامة أبو السعادات مجد الدين المبارك بن محمد بن محمد المعروف بـ »ابن الأثير« الجزري، صاحب كتاب :جامع الأصول في أحاديث الرسول. وجاء في ترجمته في كتاب الانتصار» :وقد أ ثر عنه أنه أول من فتح أبواب التدقيق والتحقيق، واستعمل في الأدلة النظر الدقيق، وأوضح طريقة الإجماع، واحتج بها في أكثر المسائل«. وقد كان ومجتهدا صرفا، قليل التعلق بالأخبار، كثير الاستدلال بالأدلة في جميع كتبه ورسائله أصوليا بحتا والسنة، فلا غرو أن يكون من مجتهدي الفقهاء وفقهاء المجتهدين.العقلية المتفقة مع الكتاب المجلس الإنساني العام: ومن أهم مظاهر ذاك التوجه الوحدوي الذي كان عليه مسلك السيد المرتضى علم الهدى أن كان له مجلس كمجلس أستاذه الشيخ المفيد، فكان يحضره أقطاب العلماء من كافة المذاهب يضم أيضا من سائر المللالإسلامية، بل ومع مزيد من التأمل في حضور مجلسه سنجد أنه كان والنحل، فقد كان بعض اليهود يدرسون عليه علم النجوم، وكانت الصابئة تتردد إليه، الأمر الذي بعيدا عن أي يرشدنا إلى ضرورة فتح العقول والقلوب على غير المسلمين أيضا فتحا علميا، صافيا تضم المسلمين والمسيحيين واليهودتشنج، أو حمل مسبق أو عدوانية، فلتكن هناك مجالس علمية والبوذيين وغيرهم من سائر الملل والنحل، فإن عالم المعرفة يضمن بين دفتيه الكثير من المشتركات والموافقات، والمجتمع البشري محتاج إلى مثل هذه المجالس لحل أزماته ومشاكله. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1312 أقوال الأعلام فيه: ماهرا أديبا فاضلا عن الصفدي أنه قال في كتابه الوافي بالوافيات» :كان السيد المرتضى متكلما«. وعن السيوطي في الطبقات عن ياقوت عن أبي القاسم الطوسي أن المرتضى توحد في علوم كثيرة مجمع على فضله، مثل الكلام والفقه وأصول الفقه والأدب من النحو والشعر ومعانيه واللغة وغير ذلك، وله تصانيف. وعن السيد علي خان الشيرازي في كتاب الدرجات الرفيعة أنه قال» :كان أبوه النقيب أبو أحمد جليل القدر عظيم المنزلة في دولة بني العباس ودولة بني بويه، وأما والدة الشريف فهي فاطمة بنت الحسين بن أحمد بن الحسن الناصر الأصم، وهو أبو محمد الحسين بن علي بن عمر الأشرف بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب، وهي أم أخيه أبي الحسن الرضي. وشعرا وخطابة وجاها فضلا وعلما وكلاما وحديثاوكان الشريف المرتضى أوحد أهل زمانه وكرما إلى غير ذلك. قال العلامة في الخلاصة والشيخ الطوسي في الفهرست في حقه على ما حكي عنهما» :متوحد في علوم كثيرة، مجمع على فضله متقدم في علوم مثل علم الكلام والفقه وأصول الفقه، والأدب من النحو والشعر واللغة وغير ذلك، وله ديوان شعر يزيد على عشرين ألف وفضلا، متكلم فقيه جامع للعلوم كلها، بيت، وقال الشيخ الطوسي في حقه أيضا :أكثر زمانه أدبا أمد االله في عمره. وعن الشيخ أبي جعفر محمد بن يحيى بن مبارك بن مقبل الغساني الحمصي أنه قال :قد كان شيخنا عز الدين أحمد بن مقبل يقول» :لو حلف إنسان أن السيد المرتضى كان أعلم بالعربية من العرب لكان محقا«. وقد سئل عنه فيلسوف المعرة أبو العلاء بعد أن حضر مجلسه فقال: فإنه الرجل العاري عن العاريا سائلي عنه لما جئت أسأله والدهر في ساعة والأرض في دارلو جئته لرأيت الناس في رجل وكان نصير الدين الطوسي الفيلسوف الرياضي المشهور يقول» :إذا جرى ذكر المرتضى في درسه ژ،ثم يلتفت إلى القضاة والمدرسين الحاضرين درسه، ويقول :كيف لا يصلى على المرتضى؟!«. علمه باللغة وغريبها: العلم بغريب اللغة يدل على اطلاع واسع على لغة العرب بدراسة علومها ومعرفة لسانها في مختلف ديارها ومواطنها، وقد كان الشيخ عز الدين أحمد بن مقبل )كذا( يقول :لو حلف إنسان أن 1313الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى السيد المرتضى كان أعلم بالعربية من العرب لم يكن عندي آثما، وكتابه الأمالي المعروف ب»غرر الفوائد ودرر القلائد« يشتمل على محاسن فنون تكلم فيها في النحو واللغة والشعر والتفسير والكلام وغير ذلك، حتى إن شيخا من شيوخ الأدب بمصر قال فيه :واالله إني استفدت من كتاب الغرر مسائل لم أجدها في كتاب سيبويه وغيره من كتب النحو. ملامح عن عقيدة المرتضى: قليلا على عقيدة المرتضى ونورد ما جاء فيها :قال5في كتابه) :إنقاذ البشر منلنعرج ومحمدا نبينا، والإسلام ديننا، والقرآن إمامنا، الجبر والقدر(» :فأول ذلك نقول :إن االله ربنا، والكعبة قبلتنا، والمسلمين إخواننا، والعترة الطاهرة من آل الرسول ژ وصحابته والتابعين لهم بإحسان سلفنا وقادتنا، والمتمسكين بهديهم من القرون بعدهم جماعتنا وأولياؤنا، نحب من أحب االله، ونبغض من أبغض االله، ونوالي من والى االله، ونعادي من عادى االله.«... وقال العلامة ابن حجر في لسان الميزان)» :(1وقال ابن حزم كان من كبار المعتزلة وكان إماميا لكنه يكفر من زعم أن القرآن ب دل أو زيد فيه أو نقص منه، وكذا كان صاحباه أبو القاسم الرازي، وأبو يعلى الطوسي«. مسلكه في تعليل الأخبار وتأويلها: فقد قال عن ذلك في كتابه أمالي المرتضى» :اعلم أن المعول في ما يعتقد على ما تدل الأدلة عليه، من نفي وإثبات، فإذا دلت الأدلة على أمر من الأمور وجب أن نبني كل وارد من ظاهرا إن كان له، الأخبار إذا كان ظاهره بخلافه عليه ونسوقه إليه، ونطابق بينه وبينه، ونجلي مجملا، ونوفق بينه وبين الأدلة منونشرط إن كان مطلقا، ونخصه إن كان عاما، ونفصله إن كان كل طريق اقتضى الموافقة وآل إلى المطابقة، فإذا كنا نفعل ذلك ولا نحتشمه في ظواهر القرآن المقطوع على صحته، المعلوم وروده، فكيف نتوقف عن ذلك في أخبار آحاد لا توجب علما ولا تثمر يقينا؟! فمتى وردت عليك أخبار فاعرضها على هذه الجملة وابنها عليها، وافعل فيها ما حكمت به الأدلة وأوجبته الحجج العقلية، وإن تعذر فيها بناء وتأويل وتخريج وتنزيل، فليس غير الاطراح لها وترك التعريج عليها.(2)«... فهذا ما كان عليه السيد المرتضى في مسلكه الفقهي، وسيتبين لنا لاحقا بعض ما أجمل هنا بإذن االله تعالى. ).223/4 (1 ) (2أمالي المرتضى، تحقيق :أبو الفضل ابراهيم، طبعة الحلبي، ج،2ص. 350 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1314 رجل المناظرة وعلم الكلام: كان الشريف المرتضى بارعا في فن المناظرة وعلم الكلام كأستاذه العلامة الشيخ المفيد، »... وكان مجلسه كمجلس شيخه المفيد يحضره أقطاب العلماء من كافة المذاهب، بل وسائر الملل.(1)«... وفـاته: توفي الشريف المرتضى5في الخامس والعشرين من شهر ربيع الأول سنة 436هـ،في جده مدينة الكاظمية المقدسة، ودفن أو لا في داره ثم نقل إلى كربلاء المقدسة، ودفن إلى جوار الإمام الحسين‰في مقبرة أبيه وأخيه )رضوان االله عليهما(. « » « : إن العقل قد حكم بمجموعة من الأحكام، وهي التي من خلال بدهياته توصل إلى الإيمان بوجود االله تعالى، ومنه إلى الإيمان بأسمائه وصفاته، وتقرر وفق معطياته بالضرورة إرسال الرسل وبعث الأنبياء؛ إيمانا منه أن تأسيس الحضارة البشرية لا يمكن أن يتم إلا على يد خالق هذا الوجود، العالم بالعلقة بين النشأتين الدنيوية والأخروية من جهة، وبين القانونين المادي والتكويني من جهة أخرى. وعلم العقل أن الآلية التي من خلالها كان سبيل تحقيق الحضارة الإنسانية لم تكن إلا يتضمن في صميم تركيبته اللغوية عالم الحقائق الوجودية.»الشريعة المقدسة« فكان عالم الاعتبار ومن هنا كانت أهم ية الشريعة المقدسة وهي »مرآة« للحقائق من جهة، و»مصباح« في السير والسلوك في هذا العالم المادي في عالم الأبعاد الأربعة» :المكان«، و»الزمان«، و»النوع«، و»الكم«. « » ’ ’ « الأبعاد الأربعة وصياغة الحكم: إن أهم ما يلحظ في تاريخ البناء الحكمي لأحكام الدين، ويعد الركيزة الأساسية في بناءات صياغته هو مدخلية تلكم الأبعاد الأربعة. ويلحظ هذا بداهة لمن يتتبع تاريخ الأحكام الصادرة في مكة وبين التي نزلت وصدرت في المدينة المنورة طيبة ـ وهذا هو البعد المكاني ـ،كما يلحظ دور الزمان في تغيير بعض الأحكام ) (1كما جاء في ترجمته في كتاب الانتصار، ص. 29 1315الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى الشرعية، ويلحظ في الوقت نفسه البعد النوعي في الحكم، وفيه تلاحظ أيضا الشخصية المكلفة التي يناط بها الحكم، وتكون مسؤولة في إتيانه، ويلحظ أيضا البعد الكمي في الحياة الاجتماعية، وفي عالم العبودية. مندك في صميم صياغة النصوص، وفي صميم متونهاوملاحظة هذه الأبعاد الأربعة لأمر سهلا بلحاظ الواقع الاجتماعي، وهو يلحظ تارة بما هو كائن، وبينودلائلها، ولكن الأمر ليس ما ينبغي أن يكون، مع ملاحظة الواقع والحقيقة، وتجاوز الخيال والوهم الواجب للوقوع في الغفلة الحتمية، وبالتالي في الابتعاد عن مراكز سعادة البشرية، وتحقيق سعادتها. إذا أمام مجموعة من التحديات... تحدي الواقع، وتحدي تطبيق الأصالة في عالمفنحن متجدد، مع الحفاظ على الثابت في عالم متغير، للنهوض من حالة إلى أخرى تطبيقا لقوله تعالى: ﴿ ] ﴾ الانشقاق.[6 : تتضمن البقاء على صراط التجدد وفي الوقت نفسه فإن طبيعة السير والحركة تتضمن المسيرة، وفي الوقت نفسه تتضمن الهدفية من الحركة والانطلاقة. وعلى هذا الأساس كان لا بد للإنسان من ملاحظة هذه الركائز كي يتقدم في مسيرته، ويحقق هدف الخلقة، فيعيش سعادة مطلقة، ويحقق الحضارة التي يطمح إليها. والسنة ـ في صياغته لتلكموالإبداع الذي نجده في محور مصادر التشريع ـ وهما القرآن الأبعاد الأربعة في حياة الإنسان لأمر يفوق الإدراك العقلي، وليحلق به إلى عوالم الجمال والكمال الإلهيين. نعم، وهذا ما عرف لدى الإعلام في الاصطلاح بـ »المعجزة«، أجل وأي إعجاز هذا، الذي وكما صياغ ة تتمكن من التفاعل استطاع أن يضع للإنسان مهما تقدم وأينما وجد وكيفما وجد نوعا معه، وتتمكن من أن تقدم له حلولا ناجعة لمشكلاته، وفي الوقت نفسه تقدم له كيفية السير والعروج إلى عالم التكامل والرقي الإنساني، وحقا أن يقال لهذه الشريعة المقدسة شريعة خالدة، وكمه ما يحتاجه في صميموشريعة خاتمة؛ لأنها تقدم لكل إنسان مهما اختلف زمانه ومكانه ونوعه فطرته إلى آخر يوم له على هذه البسيطة. دور العلماء في مسيرة الحضارة والسعادة: جيدا أن وقد سار على هذا المنهج نفسه العلماء والفقهاء ومنهم السيد المرتضى، وكما نعلم المشرع، إلا أن وبدل الحكم ـ كما هو الحال في النسخ ـ فالأمر هين؛ لأنه هوالمشرع إذا غير الحال يختلف بالنسبة إلى العلماء والفقهاء، فإنهم في موقع يأبى عليهم التشريع؛ لتوقفه عند حد النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1316 المشرع، فكانت مهمتهم صعبة للغاية وهو الحفاظ على روح الحكم الشرعي الديني وفي الوقت نفسه إلى العالم المتغير، الذي يبحث عن آلية تفعيل الحكم الثابت في أجزائه، فالأمر وإن كان سهلا، إلا أن الخطورة تكمن في تطبيق الأبعاد الأربعة في الفتيا.نظريا وإن كانت هناك محاولات كثيرة على مستوى التنظير، وعرفت بما هو أعم بـ» :الثابت والمتغير«، ولكن تظل هذه المحاولات ت ثمن؛ لأنها تحاول الحفاظ على الموروث الديني الأصيل وتقديم ما يأخذ بيد الجيل فيربط متغيره وحداثته بذلك الثابت الأصيل. المشرع لما يضع الحكم لا من باب المتشرع، فإن المشرع نفسه وبينولربما يختلف الأمر بين المشرع أن يجعل نفسه في مقام الولي الحكومة الإلهية فقط؛ بل إن هناك من الإحكام ما يضطر المتصرف في أمر من يتولى شأنه، ولنقرب المعنى ببيان آخر... إن الحكم الشرعي اذا حللناه نجده ينقسم إلى ثلاثة أقسام: القسم الاول :القسم المفهومي. القسم الثاني :القسم المصداقي. القسم الثالث :قسم التطبيق وآلية التفعيل. وقد يتصور البعض أن القسم المفهومي ما يختص به الشارع المقدس، وأما القسم المصداقي وآلية التحقيق والتنفيذ فمن مختصات المكلف.. تدخل الشرع المقدس في بيان المصداق والآلية أيضا،إلا أننا نشاهد في كثير من الأحيان ولعل هذا بما يراه الشارع المقدس من احتياج المكلف إلى إرشاد على مستوى بيان المصداق وآلية التنفيذ أيضا، وليس مجرد بيان الحكم المفهومي. المشرع نفسه، أو في من هو في مقامه :من قبيل النبي ژ وآلهوهذا ما نشاهده أيضا في يحدد المصاديق للصحابة الأجلاء، ويرشدهم إلى الصواب، بعد أنوأصحابه المنتجبين، الذي كان يعلمهم كيفية التشاور والتحاور] ﴾ @? > = ﴿.. آل عمران.[159 : وهذه الطريقة في التعامل مع النصوص يفتح آفاقا بلحاظ هذه الأبعاد الأربعة، الأمر الذي يخلق لدى الفقيه رؤى ومنطلقات للتعامل مع المستجدات في الحياة. والفقهاء ـ وبشكل عام ـ نجدهم لا ينفكون عن تطبيق مثل هذه الطريقة في التعامل مع النصوص، ولن نعدو الحقيقة أن الإنسان محتاج إلى هذه العناصر الثلاثة في تعاملاته، ولكن نظرا إلى ما يحمله من قداسة النص، فليس من السهل تجاوز الحكمعالم النصوص ليختلف المفهومي برأي قد يكون مخالفا له؛ فهما وتطبيقا، ويزيد الأمر خطورة لو لاحظنا ما للحكم 1317الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى التشريعي من تأثير في عالم التكوين؛ سواء أكان على مستوى النشأة الدنيوية، أو كان على مستوى النشأة الأخروية. سبيلا إلى ولصعوبة المسألة من عدة جهات يلجأ الفقيه إلى النظر في عناوين أخرى لتكون فهم النص بشكل أفضل، ومن هنا كان من الضروري اعتماد عمل الأصحاب، والإجماع، والخبر الواحد، وغيرها من الأدلة في سبيل الوصول إلى الحكم الصادر من الشارع المقدس، ويكون لهذه الأدلة وغيرها مدخلية في فهم النص وتطبيقه. ≈ « « إن الوقوف عند نظرية الفقه لدى السيد المرتضى لأمر جميل، وذو فوائد على مستويات كثيرة، وسيجد المتتبع لمسلك السيد المرتضى ما يؤكد على ما نقوله بإذن االله تعالى خلال ما سيأتي من الكلام حول ذلك.. موجز المسيرة التاريخية للتطور العلمي الديني: ولد السيد المرتضى في زمن ازدهرت فيه العلوم، وتشعبت فيه الفروع، وكثرت فيه المدارس، وتنوعت فيه المذاهب، واختلفت فيه الملل والنحل، وانطلقت حرية التفكير على أشدها، ولعلها لم توجد حالة من التحرر الفكري الذي شهدته »بغداد« آنذاك قبل ذلك العصر. تأسيس لمسلك الفقه في فكانت الأمة تعيش مرحلة نضجها الفكري بأعلى رتبة، فمن أول بدايات القرن الأول، إلى ظهور مسلك التفسير ثم الحديث، ثم أصول الفقه ثم الرجال، ثم ظهر الفقهاء المحدثون، وبعدها ظهر »المسلك العقلي«، الذي بدأ خطواته بتؤدة، لينتهي به المطاف معتمدا لدى الكثير من المدارس الإسلامية، والشخصيات الكبيرة من أعلامها.ليكون جهدا استثنائيا في تنقيح إن علماء الإسلام ـ وأقصد كل علماء المسلمين قاطبة ـ بذلوا المطالب، وفي اعتماد المسلك الأهم والمهم، حتى وصل بهم الحال إلى تبني المسالك بدقة، واعتماد المباني العلمية، والأصول الفقهية، بشكل رائع وجميل، كل ذلك لأجل الوصول إلى الحكم الذي صدر من الشارع المقدس، وتعبدنا به الباري، 4تحقيقا لهدف الخلقة. الفرق والمذاهب الإسلامية أشعة من نور النبي محمد ژ وآله وأصحابه المنتجبين؛ فحملت كل مدرسة على اختلافها وتنوعها أشعة من شعاع النور النبوي، الذي أضاء الخافقين بجمال كماله، فلذا يجد بعض الأعلام أن التعامل مع سائر المدارس الإسلامية لأمر تحتمها الضرورة كلا منها قد أخذت من ذلك الشعاع المبارك ضياء، فعندها من الإبداع ما لا يوجدالعلمية، فإن النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1318 تود أن تقول :أنا مصداق لقوله تعالى3 2 ̄ ﴿ :عند غيرها، وهذه الحالة ́  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ] ﴾ الزخرف.[32 : فكان احتياج الكل إلى الكل من أسس النهوض الفكري والفقهي والأصولي والفلسفي والتفسيري... في تاريخ المسلمين. ومن هنا كان لا بد من دراسة كل مذهب وما يحمله من الأسس النظرية في كل المجالات قدم نظرية متكاملة للبناء الاجتماعي للمجتمع المسلم والإنساني.»النقلية« و»العقلية« كي ت فكان لإسهامات كل مدرسة وكل مذهب إسلاميين في المجال المعرفي دور في تطوير المعارف الإسلامية، وفي تطوير الفقه الإسلامي. أثر الرؤية الكونية في معارف الدين الإسلامي جيدا حقيقة »الخاتمية« إن علماء المسلمين وابتداء من الصحابة الأجلاء كانوا قد أدركوا للدين الإسلامي وللنبوة، فكان تصرفهم ناشئا من هذه الرؤية للعالم والوجود. ومن كانت رؤيته هذه فإنه سيعمل ضمن سياق الأبعاد الأربعة آنفة الذكر، في عالم المتغيرات تطويرا للفهم، واستكشافا لغور العلم، ومعرفة لما فيها منالحياتية، ويبحر في نصوص التشريع التبحر في علوم شتى؛ لاعتقادهم بأن الإسلاممعطيات العطاء اللامتناهي، وهذا ما دعا القوم إلى دين الحضارة، إن الإسلام دين الحياة ولا يعقل ما يكون هذا حاله أن يكون فقط للمحراب والسبحة، فلذا نجد علماء المسلمين أبدعوا في كل مجال معرفي دخلوا فيه، فقدموا الكثير من الإبداعات التي لا تزال البشرية ممتنة لهم بذلك. إن الخاتمية معناها :إن كل ما في الأديان موجود في الدين الإسلامي وزيادة، وكل هذا لأجل تحقيق متطلبات الفطرة الإنسانية العطشى إلى الكمال المطلق. أجل.. إن الإنسان وجد على الأرض ووجد مرتبطا باالله تعالى، ومرتبطا بمدرسة الوحي، وهذا ما كان عليه النبي »آدم،«‰ولما ننظر إلى الدين الإسلامي سنجد أن كل التجربة البشرية ـ من آدم إلى محمد ژ وآله وصحبه المنتجبين ـ اختزلت في نصوص القرآن كما ونوعا ـ كانت هي السببالكريم، وبلحاظ الخاتمية سنجد فيها الزيادة، وهذه الزيادة ـ في انتشار الإسلام. فكان العلماء الأوائل يملكون هذه النظرة إلى الشريعة المقدسة، وبهذه الطريقة الخلابة 1319الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى الواقعية، ولم يكن نظرهم إليها بأنها مجرد رمز، أو أنها مفاهيم أخلاقية دينية في عرض مفاهيم أخلاقية وضعية، أو أنها أحكام تقنينية في عالم الفقه في عرض أحكام تقنينية في عالم القانون وغورا. الوضعي، بل الأمر أعظم من هذا كله، وأبعد شأنا فمن هنا كان العلماء المتقدمون ينظرون إلى أنفسهم بأنهم ش رفوا بوضع لبنة هذا البناء العظيم، والصرح الرفيع، وأنها لمرتبة لا تدانيها مرتبة، وكيف لا يكون هذا حالهم وهم يعلمون جيدا أن مدرسة الوحي هي الوحيدة التي تملك ما يلبي احتياجات الفطرة، وبأكمل وجه، وعلى خير صراط، وأفضل دليل. دور السيد المرتضى في هذه المسيرة الخالدة: والآن لنتعرض لدور السيد المرتضى في مسألتين مهمتين، لهما دور كبير في العلم المنقول جهدا فيهما وهما: والمعارف الدينية، وقد نقحهما الأشاعرة والمعتزلة بشكل دقيق، وقد بذلوا جدا، إذ إننا نجد أن المعارف الدينية كلها أساسهما»حجية الخبر«، و»التعارض«، وهما مهمتان على »الخبر«. فالمسألة الأساسية هي :كيف يمكن تمحيص هذه الروايات التي وصلت الينا في زماننا؟ وكيف ننسب هذه الروايات إلى الشريعة المقدسة؟ وما هو الشيء الدقيق الذي يكون في خدمة كمال الإنسان؟ وماذا تريد مدرسة الوحي الإلهي من الإنسان؟ إن هذا البحث أخذ مساحة كبيرة في نظرا إلى ما لهذا الموضوع من الأهم ية المتعلقة بالخبر الشرعي.المدرسة الإسلامية؛ أولا :حجية الخبر المدارس الإسلامية الثلاث: والمدارس التي ظهرت من القرن الثاني إلى يومنا هذا؛ والتي تمكنت بما لديها من الإمكانات لمعالجة هذا الموضوع، وتقديم ما لديها؛ يمكن حصرها في ثلاث مدارس رئيسية، وهي: 1ـ مدرسة الرأي :وقد ذهب إلى هذه المدرسة الكثير من المسلمين، وحاصله :أن الشارع المقدس قد تعبدنا بخبر الثقة، فإذا وردنا خبر من الثقة فعلينا أن نأخذه من دون البحث في طريقة تلقيه الخبر. والأعلام وضعوا مجموعة من المعايير في الأخذ بخبر الثقة، فإذا توفرت الشرائط والمعايير فإنه يكون حجة، أي أن الحجية تعبدية، ومن أهم الأدلة التي سيقت في إثبات هذا المطلب آية التبيين، قال تعالى9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 / ﴿ : ] ﴾ ? > = < ; :الحجرات.[6 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1320 2ـ المدرسة العقلية :وهي ما ذهب إليها جملة من العلماء والعلماء العقليين حاصلها :بما أن الخبر متن قانوني فهو حجة بتجميع القرائن والشواهد وليس الخبر نفسه بما هو هو. فإن على العالم أن يبحث في الشواهد على مضمون الخبر، والنظر إلى القرائن الدالة عليه، إلى أن يصل إلى الوثوق بالخبر، وهذا الرأي أقل شهرة من الرأي الأول، وليس فيها ضابطة واحدة كوثاقة المخبر. 3ـ رأي السيد المرتضى :اختار السيد المرتضى مسلكا مختلفا، ومفاده :بما أن الزمن بينه وبين النسخ التي نقلت الخبر قد اختلفت، فإنه ليس كل ما وصل إلينازمن الصدور طال، وبما أن إذا لا يمكن الوثوق بمتن هذاموجودا في الكتب الناقلة، وليس ما وصل هو نصه بالتحديد، الخبر. واختار السيد المرتضى طريقا آخر في ذلك، فبين الإمكانية بجمع الشواهد على صدور الحكم أما المتن فلا نستطيع، إلا بعد التأمل الكبير، أي أن القرائن والشواهد التي سوف تعتمد ستكون وظيفتها إثبات الحكم وليس الخبر نفسه لورود احتمالية عدم المطابقة الحرفية. المحاور الثلاثة للقرائن والشواهد: ولأجل نجاح تجربة القرائن والاعتماد على الشواهد كان لا بد من أن يمر بدقة متناهية على مراحل ثلاثة ـ سيأتي ذكرها بعد قليل إن شاء االله تعالى ـ،فكل حكم في الإسلام منسوب إلى النبي لا بد من النظر إلى الشواهد في ثبوت حكمه، وأهم الشواهد هو تلقي الحكم، ومستوى اشتهاره في طبقته، وطائفته، ولكن السؤال المهم :عند من يكون التلقي لهذا الحكم؟ فهذا ما سيأتينا الكلام فيه بإذنه تعالى بعد قليل. أي أن المدرسة المرتضاوية تستند إلى ثبوت الحكم ونسبته إلى الإسلام والنبي )العلم المنقول(، وهي تبدأ من تجميع الشواهد والقرائن. وتنقسم هذه المحاور المثبتة إلى ثلاثة محاور وهي: 1ـ المحور الأول :المحور العقلائي :فإن كان هناك من التصرفات يمارسها كل عاقل، وأن هذا التصرف من شأنه وطبيعته كإنسان عاقل، فمع التأمل الساذج فيه سنجدها من الأمور التي تعارف عليه هؤلاء العقلاء، واشتهر بينهم، ففي هذه الحالة فإنه يكون مسلكهم هذا قرينة وشاهدا على الأخذ به، والبناء عليه. 2ـ المحور الثاني :المحور الإسلامي :فإن هناك من السلوك والتعامل والتصرف يمارسه خاصة المسلمين، وهذه الخصيصة في السلوك تختلف عما يمارسه الإنسان العاقل بما هو عاقل بقطع النظر عن مسلكه الديني، ففي هذه الحالة يكون سلوكه كمسلم قرينة وشاهدا على حجيته، نظرا لما له من قيمة بلحاظ الشاهد والقرينة. 1321الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى 3ـ المحور الثالث :المحور المذهبي أو المدرسي :فهنا نجد المدارس الإسلامية تختص بأفكار وسلوكيات ومسالك تختص بها، ولا يشاركها فيها غيرها، فهذه تتمحور حول المحور المذهبي أو أمرا، فلا بد من النظر إلى هذه المدرسةأمرا، أو أن أنفي المدرسي، فإذا أردت أن أثبت بالخصوص، وأقوم بجمع القرائن والشواهد على الإثبات أو النفي، ومن خلال هذا التجميع أستطيع أن أصل إلى حجية الحكم وعدمه. التطبيق :وبعد هذا الموجز نجد أن السيد المرتضى بين أن الطريق لإثبات الحكم هو الرجوع إلى القرائن التي حفت الحكم، وما هي الشواهد عليه، وكيف تلقاه الصحابة الأجلاء، وكيف كان تلقي التابعين له، وكيف كان عمل العلماء به، فمع اعتماد عدة قرائن، والتدقيق فيها وفي السيرة والتاريخ، وما كان عليه الارتكاز الديني أو المذهبي في القبول والتلقي، فعندها يعتمد السيد المرتضى الحكم. ويؤكد السيد المرتضى أن هذا البناء هو بناء عقلائي، ولا يعارضه بل ويؤيده، فإن العقلاء هكذا هي بناءاتهم في تلقي المسائل والمواضيع، ولا يعتمدون على الخبر بما هو، وإن كان مصدره ثقة عاد لا، نعم إن الوثاقة والعدالة يفيدان القبول ولكن ليس مطلقا، فقد يفيد اطمئنانا بنسبة، ولكنه يظل نظرا إلى ورود احتمالية الخلاف والاختلاف،يحمل بعض الشيء في النفس من عدم القبول والتوقف، ومن هنا كان من الضرورة البحث عن القرائن والشواهد المفيدة والمؤدية إلى قبول الحكم. مثال ذلك :فمن باب المثال ـ والأمثلة تضرب ـ:لو أن مستشرقا أو غربيا قام بالبحث في أبدا في كتاب معتبر، النصوص الروائية عن خبر يقول» :إنما الأعمال بالنيات«، ولم يجد الرواية ولنفترض أنه وجدها ولكن في نسخة حديثة لمؤلف حديث، وليس في نسخة قديمة لعالم معروف مثلا يمكن الاعتماد عليها، فإن الخطأ الذي يرتكبه هؤلاء بل وحتى بعض المسلمين الذي يمشون على المسلك والمنهج نفسه هو الرفض للرواية، واعتبارها من المشهورات التي لا أصل لها، وبالتالي يسقطها من الاعتبار. إلا أن هؤلاء وأمثالهم غفلوا ـ بحسب النظرية الفقهية المرتضاوية ـ عن النظر إلى المحور الإسلامي، وهو يقضي بالبحث في مسلك الأعلام، وما اشتهر عندهم، وعلى أفواههم، فإنه سيجد أن هذه الرواية قد تلقاها كابر عن كابر بالقبول، فلا يوجد زمن من الأزمنة إلا وللرواية وجود في أروقة علمهم، وسبيل معارفهم، ومن هنا يجد السيد المرتضى قبول مثل هذه المسألة، وعدم رفضها. لذا عادة يتطبع مذهب السيد المرتضى الفكري بطابع عقلي لا تعبدي، وليس لنص الخبر وإنما للحكم، فمن يريد دراسة الإسلام فلا بد من ملاحظة هذه الخصوصية، والنظر إلى حجية تعبدا، فالعقل هو الذي يحكم به. عقلا وليس الحكم النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1322 إننا بحسب الارتكاز العقلائي وصلنا إلى قناعة معينة، ونجد أن كل البشر يتشاركون في هذه فمثلا نجد البوذيين يمارسون مجموعة من الممارسات، ومجموعة من الطقوس،الخصوصية، وينسبونها إلى »بوذا«، فإننا لما نريد أن ننسب إلى بوذا تلكم الممارسات لا بد من النظر إلى جميع البوذيين، والنظر إلى تلكم الممارسات، فإن وجدنا مطابقتهم عليها في كل مكان وجودهم، كابرا عن كابر تدل على المطابقة وأن القرائن والشواهد الدقيقة المعتمدة لدى كبار شخصياتهم في الممارسة، ونسبتهم إياها إلى بوذا، ففي هذه الحالة نطمئن بصدور تلكم الممارسة من بوذا، أو تعليماته فيها. ولكن إن وجدنا اختلافا بين البوذيين في الهند عن البوذيين في الصين، ففي هذه الحالة يقتضي البحث التأمل والتريث، والبحث بدقة أكبر وأعمق للتوصل إلى الحقيقية، وهنا يحتاج الأمر إلى تفريغ الوسع، وبذل الجهد في استخراج الحقيقة من بطن الشواهد والقرائن، وترجيح هذا على ذلك بالمرجحات المعتمدة. ولو افترضنا أنه لم يصل إلى ما يرجح هذا على ذاك، ففي هذه الحالة يكون المختار التوقف، إذا لا بد من النظر إلى التلقي والقبول ثم ننسب ذلك إلى بوذا.أو الاحتياط، فالسيد المرتضى يبني على جميع القرائن ويحصل له ظهور، فحينها فقط يستطيع نسبة ما وصل إليه من الحكم إلى النبي ژ وآله وأصحابه المنتجبين، وهكذا الحال في سائر القضايا الإسلامية ومعارفه على الإطلاق. مثال آخر :هناك الآن مدرسة جديدة تريد القول :إن في القرآن الكريم ثلاثة أوقات للصلاة، فبناء عليه علينا أن نصلي ثلاثة أوقات فقط، ولكن مع النظر إلى الشواهد والقرائن والتي هي سيرة المسلمين قاطبة فسنجد أن الصلوات خمس، وغاية الآية تحديد الوقت، وهي ساكتة عن تحديد العدد. فهناك رأي يقول علينا أن نأخذ القرآن الكريم فقط في الأخذ بالأحكام الشرعية، ولكن مسلك السيد مرتضى يقول هذا ليس منهجا علميا. هذا هو منهج السيد المرتضى بهذه الأمثلة التي ضربناها لك عزيزي القارئ، وبشكل مختصر ثم النظر إلى ما يفيده المحورجدا :فإن مسلكه يتلخص في ضرورة تحديد المحاور أولا، ومن بجمع الشواهد، وتجميع القرائن، والنظر بالدقة العلمية فيها، ومنها يصل المرء إلى المراد. كما أن الذي يثبت لدى السيد المرتضى ليس الخبر بمتنه، بل الحكم، أي أن الطريق إلى الحكم الفلاني هو هذا الطريق وليس خبر الثقة والعدل فقط. 1323الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى كما أنه بين أن عدم الأخذ بكلام الثقة، وعدم الاعتماد على خبره لا يؤديان إلى الاختلال في النظام الاجتماعي، بل إن العقل يقضي البحث فيما ذكره هذا المخبر الثقة، لورود احتمالية الاشتباه والخطأ. ويناقش السيد المرتضى في ثبوت دعوة الشارع إلى التعبد بخبر الثقة وعدمه، فيؤكد أن الشارع المقدس لم يكن في مقام المؤسس لهذا المسلك؛ لأنه بناء عقلائي، يعني أن المنهج تعبدا، ولم الصحيح لمشاكل الأخبار، هو عدم ثبوت طلب الشارع بتعبدية الخبر، أو اتخاذه حجة يأت لنا بشيء خلافا للعقل ومسلكه. ثانيا :التعارض وهنا سنتحدث في هذا الموضوع باختصار أيضا، فنقول :إن هناك روايات وردتنا عن النبي الأعظم ژ وآله وأصحابه المنتجبين، فمنها ما يقع معارضا لأخرى، فمع تحليلهما معا، سنجد موقف الأعلام من هذا التعارض على ثلاثة مناهج: المنهج الأول :يقول هذا المنهج إنه في الحقيقة والواقع يوجد تعارض، وهي تمثل الواقع، وكلتا الروايتين واقعيتان، أي مطابقة لنفس الأمر. فهناك خبران متعارضان، وصدرا من النبي الاعظم ژ وآله وأصحابه المنتجبين. مثال ذلك :إننا نجد في الأخبار الشريفة أن النبي ژ وآله وأصحابه المنتجبين قد أجازوا فيها زيارة القبور، ونجد أيضا روايات عنه ژ وأصحابه المنتجبين يمنعون فيها زيارة القبور، وقد عالج الأعلام مثل هذه الأخبار على ضوء مسلكهم. المنهج الثاني :وقال أصحاب المنهج الثاني ـ وهو المسلك المشهور ـ بأن الواقع في الحقيقة واحد ولا يتعدد، إلا أن الحجة الواردة إلينا متعددة. فما صدر منه ژ وآله وأصحابه المنتجبين متعددا، ومع النظر إليهما سنجدهما متعارضين.أمر واحد، إلا أن ما وصل إلينا بطرق معتبرة كان وليس الكلام هنا عن النسخ، بل عن ورود خبرين متعارضين إلينا، ومع النظر إليهما وفق أدلة سندا، تلك صحيحة وهذه صحيحة، فعندنا حجتان، والواقعة واحدة،القبول سنجدهما صحيحين فهنا تأتي قواعد الترجيح والتخيير، والكلام ليس في مقام العلاج وإن كان هناك لدى الأعلام علاج لمثل هذه الأخبار. المنهج الثالث :وهذا المسلك هو مسلك السيد المرتضى، فيبين فيه أن الواقع واقع واحد، وأن الحجة حجة واحدة أيضا فلا يوجد هناك واقعان ـ بحسب المسلك الأول ـ،ولا أن هناك واقعا واحدا وأن الحجة حجتان ـ بحسب المسلك الثاني ـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1324 إذا كيف نفسر وجود أخبار متعارضة؟ولكن هنا يرد هذا التساؤل المهم : فإن السيد المرتضى يبين بأن هناك في الحقيقة وجود اشتباه في الناقل والراوي، فأحد الراويين اشتبه أو أخطأ في النقل، ولذا لا يرى السيد المرتضى حجية الخبر الواحد. فلكي تحل الإشكالية لا بد من الرجوع إلى الشواهد والقرائن الدقيقة المرجحة، ومن خلالها ستشخص الحجة للعالم، ومن هنا نجد السيد المرتضى لا يؤمن بالتعارض من أصله؛ لأنه لا توجد إلا حجة واحدة في الحقيقة. إذ الوحي واحد، فلا يوجد في كلماته ژ وآله وأصحابه المنتجبين وأفعاله تناقض، وحينئذ على العا لم الإسلامي السعي لتشخيص الحجة الصحيحة، وهنا تترتب نتائج مختلفة مهمة ورؤية مختلفة، ونجد في المقابل بعض الأعلام قد كتبوا كتبا في التعارض، والسيد المرتضى ومسلكه يعارضه في ذلك، وذلك لأن منشأ ومرجع التعارض في الحقيقة إلى النقل والرواة. فعلى العالم بذل الجهد للوصول إلى الحجة الواحدة، وذلك بتتبع الشواهد العقلائية والسيرة والروايات ومصادرها، وبعد كل ذلك يحدث لنا الوثوق بأن الرسول ژ وآله وأصحابه المنتجبين قد أجازوا أم لا. وإلى هنا وصلنا إلى نهاية هذا المطلب المختصر الأهم في النظرية الفقهية لدى السيد المرتضى علم الهدى، وسيأتينا بعضه لاحقا إن شاء االله تعالى. إطلالة عامة على كتاب جمل العلم والعمل إن كتاب )جمل العلم والعمل( عبارة عن رسالة عملية للمكلف، يبين فيها رأيه وكيف يفرغ المكلف ذمته المشغولة بالتكليف المناط إليه. التعليم والتنبيه: لقد بين السيد المرتضى السبب من وراء تأليفه لهذا الكتاب، وبين أيضا أنه يحوي على منهجين دمجي ومزجي. فمنهج يفيد المبتدئ من حيث احتياجه إلى الفتيا فقط، ويتعلم من خلاله ما قد يفيده في مستقبل علمه، والآخر يفيد من انتهى به العلم إلى فهم النصوص الفقهية، ويعرف ما وراءها من الأصول والقواعد والنصوص الصحيحة والمعتبرة وأخبار الآحاد وعمل الأصحاب في كل من التكاليف الخمسة، فقال» :فقد أجبت إلى ما سألنيه الأستاذ ـ أدام االله تأييده ـ من إملاء مختصر محيط بما يجب اعتقاده من جميع أصول الدين، ثم ما يجب عمله من الشرعيات التي لا ينكاد المكلف من 1325الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى وجوبها عليه، لعموم البلوى بها، ولم أخل شيئا« مما يجب اعتقاده من إشارة إلى دليله وجهة عمله، على صغر الحجم وشدة الاختصار. ولن يستغني عن هذا الكتاب مبتدئ تعليما »وتبصرة، ومنته تنبيها« وتذكرة. وفي خاتمة كتابه بين لمن يريد المزيد في كل من العقيدة والأحكام أن يراجع كتبه الأخرى فصل فيها ما جاء في هذا الكتاب وهو )جمل العلم والعمل(، فقال» :وإذا كنا قد انتهينا إلىالتي هذه الغاية فقد وفينا بما شرطنا في صدر هذا الكتاب، فمن أراد التزيد في علم أصول الدين والغوص إلى أعماقه تغلغل شعابه فعليه بكتابنا الموسوم ب)الذخيرة(، فإن آثر الزيادة والاستقصاء فعليه بكتابنا )الملخص(، ومن أراد التفريع واستيفاء الشرع وأبوابه فعليه بكتابنا المعروف ب)المصباح(، ومن أراد الاقتصار فما أوردنا هنا كاف شاف. واالله تعالى هو الموفق للصواب «. شمولية العقيدة: يلحظ في مصنفات العلماء المتقدمين إدراج مسائل العقيدة مع مسائل الأحكام، الأمر الذي يستوقف القارئ والباحث عنده، وهنا قد يرد هذا التساؤل: هل لمنهج الدمج بين مسائل العقيدة مع مسائل الأحكام أثر على السلوك العملي للمكلف أم لا؟ هل ستتغير حياته؟ هل سيتغير نمط تفكيره؟ ونقول هنا خلاصة :إننا لو لاحظنا الدين من خلال ما يقدمه للحياة من متطلبات التكامل والحضارة والتطور في سائر شؤون الحياة، ووفق ما تقدمه بدهيات العقل النظري والعقل العملي فإن النتيجة التي ننتهي إليها هي :إن محور حركة الوجود بما فيه تشريعات الدين والكتب السماوية هو واحد لا ثاني له، فليس محوره سوى »التوحيد«، الذي منه تتفرع الحقوق والواجبات. وهذا المحور لأمر واضح في سيرة الأنبياء وفكرهم وسلوكهم، فهم كفريق عمل واحد نجدهم تمحوروا حول التوحيد. والفقه الإسلامي وغيره من العلوم ـ مع قليل من التأمل ـ لا ينفك عن هذه الاستراتيجية الجميلة، لذا فإننا نجد أن فصل الأحكام الفقهية عن العقيدة ومعطياتها قد أثر في السلوك العملي للإنسان المسلم، كما أثر في منهجه في التفكير، وكذا أثر في فهم الدين الإسلامي وبشكل كبير، وبالتالي أثر في تطبيقه في العالم الخارجي. ولعل منهج المتقدمين من الأعلام كان صائبا في دمج البعدين العقدي والحكمي. وقد وصف كتابه هذا بوصف موجز جميل فقال» :فقد أجبت إلى ما سألنيه الأستاذ ـ أدام االله تأييده ـ من إملاء مختصر محيط بما يجب اعتقاده من جميع أصول الدين، ثم ما يجب عمله من النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1326 الشرعيات التي لا ينكاد )لا يكاد ينفك( المكلف من وجوبها عليه، لعموم البلوى بها، ولم أخل شيئا مما يجب اعتقاده من إشارة إلى دليله وجهة عمله، على صغر الحجم وشدة الاختصار«. فهو يصرح بأنه ذكر أصول المطالب مع الإشارة لدليلها، وسيأتي الكلام في كيفية الإشارة إلى دليل المطالب الفقهية مع أنه قد سرد الفتوى من دون أي دليل، فكيف عرض الدليل؟ فهذا جدا. ما سنبحثه في منهجه وسيتبين أنه ذكر الدليل بشكل خفي ولكنه تام وتجدر الإشارة هنا إلى أن هذا الكتاب قد تم شرح قسميه، فتولى تلميذه الشيخ محمد بن الحسن الطوسي الملقب بشيخ الطائفة شرح قسم الاعتقاد، وسماه )تمهيد الأصول(، وتولى تلميذه الآخر القاضي ابن البراج شرح القسم الفقهي، وسماه )شرح جمل العلم والعمل(. تقسيم المعرفة: ويمكن تقسيم المنهج المعرفي إلى ثلاثة أقسام: الأول :في ما إذا كانت المعرفة تعود لما يجب أن يعتقد فقط وهو التوحيد وصفات االله. الثاني :في ما إذا كانت تعود لما يجب أن يتعلق بالاعتقاد والعمل، وهذا يشمل خصائص صفة العدل وما يلزمها من وجوب البيان بالرسالة ومن وجوب الجزاء لتحقيق العدل. الثالث :هو في ما يجب أن يعمل لا أن يعتقد فهو من اختصاص الفقه، وهو مبحث الكتاب الثاني من كتاب جمل العلم والعمل. وقد كان السيد المرتضى بارعا في تصوير المطالب والإتيان بالبراهين العقلية والنقلية الداعمة للمطالب العقلية في أبواب الاعتقادات. ونكتفي عند هذا الحد من البيان لما عليه القسم الأول لكتاب »جمل العلم والعمل« وخاصة هو خارج عن مورد بحثنا تخصصا. القسم الفقهي في كتاب جمل العلم والعمل وهذا القسم من هذا الكتاب لا يحوي سوى على الأحكام الفتوائية، وقد يشير في طيه إلى بعض مسائل ملاك الحكم، وقد يذكر مدركه، لذا كان لا بد من الرجوع إلى كتبه الأخرى لمعرفة نظريته الفقهية. وقد تم استخلاص نظريته بمقارنة ما ذكره في كتابه )جمل العلم والعمل( من الفتيا؛ بكتبه الفقهية الأخرى التي يبين فيها مذهبه الفقهي، من قبيل »الانتصار« الذي هو عبارة عن كتاب فقهي مقارن. 1327الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى ومن الكتب التي بين فيها السيد الشريف رأيه الفقهي ونظريته كتاب »الخلاف«، و»الناصريات«، وهذا ـ ربما ـ يعد ملخصا لكتاب الخلاف، ومع أنه كتاب محوره مقارنة الفقه الإمامي بالزيدي إلا أنه تضمن إيراد المسائل الخلافية لبقية المذاهب الإسلامية. خلاصة ما جاء في هذا القسم :وأما القسم الثاني من الكتاب وهو ما ينبغي أن يعمل وفق مقتضيات التكليف الإلهي، وهو الفقه، فهنا يجب أن نقدم مقدمة مهمة، وهي أن ما قدمه السيد المرتضى إنما هي أحكام شرعية موجزة لعمل المكلف في معظم مناحي التشريع. ظاهرا، ولكن من خلال القراءةوقد عرض هذه الأحكام بصورة سلسة ومجردة من الدليل المتأنية لنوع أحكامه، فقد توضح أن دليله يعتمد على نفس منهجه في التلقي، ونحن نعرف منهج التلقي يحتوي على ما يلي: 1ـ إثبات الصدور عن الشارع المقدس. 2ـ تحديد دلالة نص الشارع المقدس. 3ـ تحديد اللوازم للدلالة. 4ـ إعمال القواعد الفقهية ومعالجة الحكم حين فقد النص. وقد تبين لنا أن السيد المرتضى لم يتعرض لما لا نص فيه مطلقا، فقد ترك هذا الجانب لأنه ليس بحاجة اليه، ولم يتعرض للشكوك ولا للعلم الإجمالي ولا لأمور كثيرة لما سنبينه في منهجه في هذا الكتاب. وأما تحديد الدلالة وتحديد لوازم الدلالة فهو من أبرع الناس فيها، فهو أبو علم الدلالة والبلاغة واللغة والنحو والصرف، فبقي أمر مهم وهو إثبات الصدور، وهنا الفارق الأساسي في منهجه. إثبات الصدور يكون إما قطعي الصدور أو ظني الصدور، وقطعي الصدور هو التواتر، وظني الصدور هو خبر الثقة غير المتواتر. غير أن قدماء علماء الشيعة ومنهم السيد قيدا مهما في تبني التلقي وهو ما كان قطعيا من دون ما كان ظنيا، وهمالمرتضى، أخذوا يعتبرون ذلك كالتالي :إن خبر الثقة بنفسه وبمفرده لا يرتفع عن الظن ـ كما اتضح ذلك سابقا ـ،وعليه فإما أن يكون هناك إجماع بقبول هذا الخبر سواء بعمل أو بفتوى الأصحاب وفقههم، فيرتفع إلى درجة القطع واليقين المسمى بالعلم الحجة، وإما أن يكون متروكا عند الأصحاب غير مجمل بالعمل به أو بالقول به، فهو غير حجة ولا يجوز العمل به مهما كان وصادرا من ثقاة. مصدره صحيحا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1328 السيد المرتضى وعمل الأصحاب والسيد المرتضى لم ينأ عن هذا النهج، فقد كان لا ينظر إلى النص من جهة الإسناد فقط، بل كان يركز على عمل الأصحاب أيضا. فلعل الرواية تكون صحيحة من جهة الإسناد، وقطعية الصدور من الإمام‰إلا أنها قد تكون عملا لدى الأصحاب، وذلك لأسباب:متروكة أولا :معارضتها لنصوص صريحة صحيحة أخرى. ثانيا :معارضتها للأصول العلمية التي يقوم عليها البناء المذهبي أو التشريعي. كما حدث في حال أبي ذر الغفاري، لما أن أجبر على ارتكاب المخالفة القطعية لمسلمات الدين الإسلامي، إلا أن عمله وإن كان صحيحا صريحا، إلا أنه غير معمول به ومتروك بسبب ما جاء عن علة ما فعله هذا الصحابي الجليل؛ لأنه لم يكن إلا عن تقية اتقى نفسه عن القتل. وبما أنه تجري على هذا الحكم أحكام »الجري والتطابق«، وأحكام »المورد لا يخصص الوارد«، ففي هذه الحالة يجوز تكرار مثل هذا العمل، وبالتالي ينبغي الاستعداد لفهمه، واستيعابه، ومعرفة الأولي والثانوي، الأصل العملي الفعلي فيه عن الأصل العملي المتروك، بالمقايسة بين الحكمين والنظر إلى الأبعاد الأربعة متقدمة الذكر وبدقة متناهية. دليل التعبد بالخبر: ودليل المتقدمين من الأصحاب والأعلام في التعبد بالخبر هو إجماعهم على العمل أو الفتوى المشتهرة بين الأصحاب، وهذا ما يرفع الحديث الظني الصدور إلى قطعيه، وما يضع الثابت الصدور إلى انعدام الحجة. وأما السيد المرتضى فإنه يشرح الأمر بشكل صريح ليبين منهجه في التلقي بما يوافق منهج القدماء من علماء الإمامية المقاربين لعصر العصمة، وهو كما يلي ملخصا: إن الحجة البالغة هي صدور التكليف عن االله سبحانه عبر مرسليه من رسله وأوليائه، وهذا يقتضي أن يكون طريقه معصوما بلا شك ]حتى لو التزم الخصم بأن العصمة في التبليغ فقط، فإنه لا مناص من القول بالعصمة في التلقي عن وسائط الأمر الإلهي[. وطرق التلقي من المعصوم يجب أن تكون حجة يقينية قطعية ]بمعنى العلم الحجة، وهو غير معنى القطعي المنطقي المتعارف عليه في كتب أصول المتأخرين[، فلا يجوز اعتماد الدليل الظني أو الوهمي المخالف لإجماع الفرقة الإمامية لإسناد الحكم للمعصوم. 1329الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى وخبر الفرد بنفسه دليل ظني على الصدور قطعا وهذا لا يختلف عليه عاقل، والظن لا يغني عن الحق شيئا، فهو ليس بحجة)، (1وإنما الحجة في التواتر وهذا مقدم، أو إسناده بالإجماع سواء كان العملي وهو الأكثر الغالب، أو الفتوائي وهو تابع لذلك العملي في الغالب إلا ما ندر، وهو عنده بنفس قيمة التواتر علميا وعمليا. وهنا يرى السيد المرتضى أن الإجماع بنفسه حجة علمية لأنه يكشف عن الصدور بنفسه مما يجزم الإنسان بنسبة الأمر إلى المصدر، وهو بنفس قيمة التواتر معرفيا، فلا يعقل أن يجتمع أهل مذهب على نسبة حكم إلى إمام مذهبهم كذبا من دون صدور منه، فهذا لم يحدث حتى عند أهل الباطل والكذب، فإن كل العلوم مبنية على إجماع أهل الفن بنسبة القول إلى مصدره العلمي من دون سند أو تفصيل، فالأحناف لا يشكون في مقولات أبي حنيفة ويستميتون جميعا في الدفاع عنها وكذا الشافعية والمالكية، وكذا النحويون والأطباء وغيرهم في نسبة الأقوال إلى أئمتهم. ثم إن ما ذهب إليه السيد المرتضى في رأيه فإنه يرى أن ما يذهب إليه الأعلام حينما يجمعون لوجود خصيصة خاصة بهم وبالصدر الأول من الإسلام، وهو وجود النبي المعصوم بينهم، فيستحيل أن يجمع هؤلاء على حكم مخالف، والمعصوم بينهم لا يردعهم أو يبين لهم، فإجماعهم في ذلك الوقت حجة إضافية وهو أنهم مسددون من المعصوم نفسه. فيكون سكوته عن ذلك الحكم تقرير لفعلهم، وهو نفس الصدور من المعصوم؛ لأن تقرير المعصوم أحد طرق بيانه، فإجماعهم مع وجود المعصوم كاشف يقيني على صدور الأمر من المعصوم؛ لأنه بينهم حتى يمكن القول بأن إجماعهم معصوم باعتبار وجود المعصوم بين المجمعين. والإجماع الذي لا ينقضه خبر صدر عن المعصوم لاشتباه الراوي أو كذبه على المعصوم، وما شابه ذلك من ظروف، هو إجماعهم على العمل بالحكم وانتشاره بينهم، فهناك من الروايات التي مثلا، وهي بحسب المباني العلمية صحيحة، إلا أننا نجد إعراضصدرت من الإمام الصادق ‰ أصحابه عنها وفي زمانه في مقام العمل، وكان مما ساهم في تنجيز الترك هو تأييد الإمام بنفسه ظاهرا، لهذا الترك، وهذا يعني أنه في البيان نصان :نص قولي، ونص تقريري، وهما متعارضان والملاك في الترجيح هو عمل الأصحاب تحت مرأى ومسمع من الإمام نفسه، من دون معارضته إياهم، وهذا يعني أن الأصحاب مجمعون على هذا الفعل، وهو العمل على خلاف تلك الرواية، والعمل في مقام التطبيق على خلافه، فمثل هذا الإجماع لا يمكن أن يقابله خبر مخالف مهما كانت ) (1لعدم قول القدماء بالحجة المجعولة التي سموها الطريق العلمي، المساوق للعلم في الحجية، وهذا للتخلص من القول بالانسداد في باب حجية الظن. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1330 درجة صحته ومهما كان متيقنا من صدوره عن الإمام نفسه، وهذا يدخل في ضمن ما ذكرناه آنفا حول أهم ية القرائن والشواهد التي يعتمدها السيد المرتضى. وقد أجاب السيد المرتضى من خالفه عن إشكالاتهم على هذا التقدير بدعواهم لكون غالب الناس يعتمدون خبر الواحد، وأنه سيرة الأنبياء والمحدثين، بل هو اعتماد مدرسته التي ينتمي اليها. فأجاب أن كل ما حكم هو به من أحكام تستند إما إلى التواتر أو الإجماع الكاشف عن التواتر نفسه، فلا يخلو حكم من هاتين المرحلتين وهما التواتر أو الإجماع. وأما ما ورد من ذكر الحديث المخالف في الكتب الحديثية في مدرسته فهو لمجرد التنبيه بوجود مخالف لا يعمل به. وتبين من هذا الشرح لمجمل نظريته هو أنه لا يؤمن بانسداد باب العلم فيحتاج إلى الطريق العلمي؛ لأ ن الدليل الاجتهادي عنده واسع بين يصل إلى مرتبة العلم الحجة، بخلاف من قال بأن الأخبار ظنية ولا طريق إلى حجيتها إلا بالقول بالانسداد أو التخلص بالطريق العلمي وليس العلم، فهذان قولان مبنيان على الاقتراب من الانسداد أو التخلص بالعلمي فينفتح الانسداد به، وبعدم القول به يبقى الانسداد ويصار إلى منجزية العلم الإجمالي؛ حيث إننا نعلم إجما لا وجود قول المعصوم بين هذه الأقوال من دون تعيين، فلا بد من إجراء قاعدة منجزية العلم الإجمالي، وإجراء قواعد التعارض والجمع. ولكن هذا منفي من الأساس عند السيد المرتضى لنكتة قوله بحجية إجماع الإمامية على فتواهم وعملهم بنفسه، وهذا ما نفاه المتأخرون وقالوا بأنه غير جابر ولا كاسر، ودعاوى الإجماع غير منضبطة، فلا يركن إليها؛ لأنهم أدخلوا في الإجماع إجماعات الفقهاء المتأخرين فحدث تضارب. ويعتمد دليل السيد المرتضى الاجتهادي ـ بعد كتاب االله 8 والسنة الشريفة المتواترة ـ على: أولا :الإجماع: فقد بين السيد المرتضى أن الإجماع حجة إذا ما فقد الدليل، وهو حجة بنفسه ويقوم مقام اشترط في حجيته أمران:التواتر، ولكنه الأمر الأول :دخول المعصوم فيه في الجملة، والقطع على أن قوله كقولهم. الأمر الثاني :انعدام الدليل. فقال السيد...» :وقد بينا في ما قدمناه كيف الطريق إلى العلم بالأحكام وشرحناه وأوضحناه، أمرا وليس رجوعنا إلى عمل الطائفة وإجماعها في ترجيح أحد الخبرين الراويين على صاحبه يختص هذا الموضع، حتى يظن ظان أن الرجوع إلى إجماع الطائفة إنما هو في هذا الضرب من 1331الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى الترجيح، بل نرجع إلى إجماعهم في كل حكم لم نستفده بظاهر الكتاب، ولا بالنقل المتواتر الموجب للعلم عن الرسول أو الإمام.«... وقال أيضا في تعليل حجية الإجماع عنده...» :لأن المعصوم فيه حجة، فإذا أجمعوا على شيء قطعنا على صحته، وليس علينا أن نعلم دليلهم الذي أجمعوا لأجله ما هو بعينه، فإن ذلك عنا موضوع؛ لأ ن حجتنا التي عليها نعتمد هي إجماعهم لا ما لأجله كان إجماعهم«. ثانيا :الخبر الواحد: كان للسيد المرتضى منهج خاص في التعامل مع الخبر الواحد، فإن أخبار الآحاد بما هي هي لم تكن معتبرة لديه، وقد وضح السيد المرتضى أن اعتماده على الخبر الواحد يعتمد على ثلاثة عناصر: العنصر الأول :قيام الحجة به. العنصر الثاني :إجماع الطائفة على الحكم. دليلا في نفسه وحجة. العنصر الثالث :ما يكون وأما خبر الواحد ما كان متروكا، وإن كان صحيحا فهو غير حجة. وفسر السيد عمل الأصحاب بأخبار الآحاد بأن ذلك ليس من باب الاعتماد على الخبر الواحد بما هو هو، بل لكونه من المتواتر الموجب للعلم، وقال... » :ليس كل ما رواه أصحابنا من الأخبار معدودا في الحكم من أخبار وأودعوه في كتبهم وإن كان مستندا إلى رواة معدودين من الآحاد، الآحاد، بل أكثر هذه الأخبار متواتر موجب للعلم«. محاولة تطبيقية: ينبغي أن نجري محاولة تطبيقية صغيرة على عينات من نصوص كتاب )جمل العلم والعمل( في الجانب الفقهي؛ لنرى أن حقيقة ما طرحه إنما هو ما عليه إجماع القدماء، ولم يقبل بالروايات مهما صدرت من أجلاء سواء كانت صحيحة أو ضعيفة بالمصطلح الحديث. قال» :كل ماء على أصل الطهارة إلا أن يخالطه ـ وهو قليل ـ نجاسة فينجس، أو يتغير ـ وهو كثير ـ أحد أوصافه من لون أو طعم أو رائحة«. يفصل بين أقول :فهنا لم يذكر الماء إذا لاقى متنجسا لا نجسا، حيث لا إجماع على ذلك، ولم ما له مادة وغيره، ثم إنه قال بأن مدار التنجيس هو تغير الأوصاف وهذا مجمع عليه. قال» :وسؤر الكفار من اليهود والنصارى ومن يجري مجراهم نجس، ولا بأس بسؤر الجنب والحائض، ويجوز الوضوء بسؤر ]جميع[ البهائم ما أكل لحمه وما لا يؤكل إلا سؤر الكلب والخنزير، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1332 ويكره الجلال من البهائم، ويغسل الإناء من ولوغ الكلب بثلاث مرات إحداهن بالتراب«. أقول :وهذه أحكام كان عليها عمل الأصحاب، ولكن توجد روايات تقابلها، وهي أخبار لم يعمل بها السابقون كما يبدو، أو على أقل تقدير كما يعتقد السيد المرتضى، مثل الروايات في طهارة الكتابي التي لم يعتمدها، واعتمد ما عمل به أصحابنا في بغداد. قال» :والتيمم بالتراب الطاهر، ويجوز بالجص والنورة، ولا يجوز بالزرنيخ وما أشبهه من المعادن«. أقول :بأن هذا مبني على عمل السابقين وإجماعهم، فإن الفقهاء المتأخرين فهموا من الروايات عدم جواز التيمم بالجص والنورة بنفسها، وإنما يجوز بأرضها قبل الإحراق، لنصوص بروايات تدل على أنها ملحقة بالمعادن بعد الإحراق. ملاحظة مهمة :وهي أن السيد المرتضى في كتابه »جمل العلم والعمل« يفتي بالفتوى جازما ثم يذكر الرواية تاركا لها، كما فعل الفقهاء المتأخرون من اعتبار الاحتياط المسبوق، أو الملحوق بفتوى إنما هو استحبابي، بل قد ينص السيد على ترك الرواية وهذه جملة مما قاله ولا نستقصيه لكثرة ما ورد في الكتاب، مثال ذلك: قال» :ومن دخل في الصلاة بتيمم ثم وجد الماء فإن كان قد ركع مضى فيها، وإن لم يركع انصرف وتوضأ، فقد روي أنه إذا كبر تكبيرة الإحرام مضى فيها«. أقول :هنا يصرح السيد المرتضى بأن الرواية خلاف فتواه ويفتي به، مما يدل على عدم اعتماد الخبر غير المجمع عليه بحسب ما وصله من أنواع الإجماع. قال» :وظهر له ذلك بعد صلاته أعاد في الوقت، فإن خرج عن الوقت فلا إعادة عليه، وقد روي :أنه إن كان استدبر القبلة أعاد على كل حال«. أقول :صرح بأن لا إعادة عليه وصرح بوجود رواية توجب الإعادة بشرط الاستدبار. وهذا يعني تركها بعد ذلك التصريح. قال» :والأذان يجوز بغير وضوء، ولا استقبال القبلة، ولا يجوز ذلك في الإقامة، والكلام في خلال ذلك جائز، ولا يجوز أذان الصلاة قبل دخول وقتها، وقد روي جواز ذلك في الفجر خاصة«. أقول :ذكر المنع ثم ذكر رواية الجواز مما يدل على أنه لا يعتمد الرواية لأنها خبر واحد عنده أي غير معمول بها عند الأصحاب. قال» :بل يجب أن يصلي الصلاة التي أفاق في وقتها، وقد روي أنه إن أفاق أول النهار قضى صلاة اليوم كله، وإذا أفاق آخر الليل قضى صلاة تلك الليلة«. 1333الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى أقول :روى التفصيل ولكنه أفتى بغيره. قال» :والسلطان المحق أحق بالإمامة في كل موضع إذا حضر، وصاحب المنزل في منزله، وصاحب المسجد في مسجده، فإن لم يحضر أحد ممن ذكرناه أ م بالقوم أقرأهم، فإن تساووا فأعلمهم بالسنة، فإن تساووا فأسنهم، وقد روي أنه إذا تساووا فأصبحهم وجها«. أقول :أفتى بالأسن وروى بالأصبح، فهو لم يعتمده في الفتوى. قال» :ولا يقرأ المأموم خلف الإمام الموثوق به في الركعتين الأوليين في جميع الصلوات من ذوات الجهر والإخفات، إلا أن تكون صلاة جهر لم يسمع المأموم قراءة الإمام فيقرأ لنفسه، وهذا أشهر الروايات، وروي أنه لا يقرأ في ما يجهر فيه ويلزمه القراءة في ما خفت فيه الإمام، وروي أنه بالخيار في ما خفت فيه، فأما الأخيرتان فالأولى أن يقرأ المأموم أو يسبح فيهما، وروي أنه ليس عليه ذلك«. أقول :قد صرح هنا باتباع الأشهر بين الأصحاب. قال» :ومن فاتته صلاة كسوف وجب عليه قضاؤها إن كان القرص انكسف كله، فإن كان بعضه لم يجب عليه القضاء، وقد روي وجوب القضاء على كل حال«. أقول :أفتى بعدم وجوب القضاء وروى الوجوب ولم يعتمده في الفتوى. قال» :وإن لم يمكن الصلاة على الوجه الذي وصفناه وجب الصلاة بالإيماء :ينحني للركوع، ويزداد في انحناء السجود. وقد روي أن الصلاة عند اشتباك الملحمة والتقارب والتعانق تكون بالتكبير والتهليل والتسبيح والتحميد«. أقول :أفتى بصلاة الإيماء، وروى صلاة التهليل والتكبير. قال» :والمشي خلف الجنازة وعن يمينها وشمالها، وقد روي جواز المشي أمامها«. أقول :فتواه بالتجانب للجنازة، وروى جواز المشي أمامها من دون أن يفتي به. قال» :القاضي مخير بين المتابعة والتفريق، وقد روي :إن كان عليه عشرة أيام أو أكثر منها مخيرا في الثمانية الأولى بين المتابعة والتفريق ثم يفرق ما بقي ليقع الفصل بين الأداءكان والقضاء«. أقول :فتواه فيمن يقضي صلاته بالتخيير بينما روى التفصيل الذي تركه. قال» :ولا زكاة في شيء سوى ذلك ولا في عروض التجارة، وقد روي أنه إن طلبت أمتعة التجارة من صاحبها بوضيعة فلا زكاة عليه، وإن طلبت بربح أو برأس المال فأخر بيعها فعليه زكاة، سنة مؤكدة غير واجبة«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1334 تفصيلا فيه متروكا. أقول :فتواه بعدم الزكاة في عروض التجارات، وروى قال» :الواجب إخراج الزكاة في وقت وجوبها، وهو تكامل الحول في ما اعتبر فيه الحول، وقد روي جواز التقديم بشهرين أو ثلاثة، والأول أثبت«. أقول :صرح هنا بترك الرواية. قال» :ويجوز أن يعطي لواحد من الفقراء القليل والكثير، وروي أنه لا يعطي لواحد من الزكاة المفروضة أقل من خمسة دراهم وروي أن الأقل درهم واحد«. أقول :أفتى بجواز دفع القليل للفقير، وروى خلاف ذلك. وهذه الموارد وغيرها كثير في الكتاب، تدل بالإضافة إلى ما بدأنا به الحديث عن الفتاوى المخالفة للنصوص الصحيحة غير المعمول بها، فإن هذه أكثر وضوحا بترك الرواية غير المعمول، والاعتماد على الإجماع. تحديدا، وهذا هو منهجه بالتأكيد.فيكون كل الكتاب مدلل عليه بالإجماع ٭٭٭ ``` أشكر وزارة الأوقاف والشؤون الدينية على دعوتها لي للمشاركة في هذه الندوة المباركة، كما أشكرها جزيل الشكر على عنوان هذه الندوة »تطور العلوم الفقهية«، فهو حقا عنوان يستحق التوقف عنده، والخروج منه بنتائج تنعم الأمة الإسلامية بل وغيرها من الأمم، وتستفيد من معارف الدين الإسلامي الحنيف. أمورا أربعة: مقترحات :أقترح في الخاتمة الأمر الأول :إنشاء رابطة فقهية تعنى بجمع الآراء الفقهية ـ على مستوى الفتيا ـ لجميع المذاهب الإسلامية ونشرها في كتاب جامع، وليكن تدريجيا بحيث تطبع أبواب فقهية مستقلة عن بعضها البعض تعميما للفائدة لجميع المسلمين، وتكون بلغة سلسة يستسيغها الجيل. الأمر الثاني :إخراج مجلة موسمية تعنى بالبحوث الفقهية القديمة والمعاصرة بالخصوص، لتقدم حلو لا على مستوى الفقه في كل مجالات الحياة، وهذا سيعكس للعالم مستوى اهتمام الفقه الإسلامي للحياة وتقدمها، كما أنه يهتم بالإنسان ومراعيا للأبعاد الأربعة. الأمر الثالث :نشر التوصيات التي تخرج بها الندوة. الأمر الرابع :أن ينشر في كل بداية الدورة الجديدة من الندوة ملخص ما جاء في توصيات الندوة السابقة، مع توضيح ما قامت به اللجنة المعنية من أعمال تطبيقا لتوصيات الندوة السابقة. 1335الشيخ هلال بن حسن اللواتياكتاب )جمل العلم والعمل( للشريف المرتضى `` 1ـ الفصول المختارة للشريف المرتضى، الناشر :دار المفيد للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت ـ لبنان، الطبعة الثانية، سنة الطبع1414 :هـ1993/م. 2ـ الناصريات للشريف المرتضى، الناشر :رابطة الثقافة والعلاقات الإسلامية مديرية الترجمة والنشر. 3ـ رسائل السيد المرتضى، الناشر :دار القرآن الكريم، مدرسة آية االله العظمى الكلبايكاني، قم، الجمهورية الإسلامية الإيرانية، سنة الطبع1405 :هـ. 4ـ الانتصار :للسيد المرتضى، الناشر :مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة، تاريخ الطبع :شوال المكرم 1415هـ. 1337 ... « »’ () »’ ¬ « » «.. )أستاذ بقسم الفلسفة الإسلامية في كلية دار العلوم، وعضو مجمع اللغة العربية بالقاهرة ـ مصر( «``` موجزا بصاحبه: يحسن ـ قبل أن نتكلم عن كتاب المعتمد في أصول الفقه ـ أن نع رف تعريفا أبي الحسين محمد بن علي بن الطيب البصري)، ت436 :هـ(. وقد ترجم له عدد غير قليل من كتاب التراجم والطبقات، وإن جاءت ترجماتهم له موجزة لا تحوي من أخباره وأحواله إلا القليل، وكانت نقطة البداية فيها مع الخطيب البغدادي المعاصر له )ت463 :هـ(، وقد التقى به وحادثه وسمع منه، وكان مما سمعه منه حديث شريف يقول البغدادي: حدثه به من حفظه بإسناده إلى أبي مسعود البدري قال :قال رسول االله ژ » :إن مما أدركإنه الناس من كلام النبوة الأولى :إذا لم تستح فاصنع ما شئت«، وذكر البغدادي أنه ع رفه بأسماء بعض شيوخه الذين روى عنهم). (1وهو ينسب إلى البصرة لولادته بها. ويذكر الحاكم الجشمي )394هـ( أنه درس على القاضي عبد الجبار بن أحمد شيخ المعتزلة في عصره، كما يذكر أنه درس ببغداد). (2ثم أصبح له بها كما يقول الذهبي )748هـ( حلقة كبيرة ي ق رئ بها الاعتزال؛ وذلك لأنه »كان فصيحا بليغا يتوقد ذكاء، وله اطلاع كبير«). (3ويصفه ابن خلكان بأنه »المتكلم على مذهب ) (1انظر :تاريخ بغداد، تحقيق :أ. مصطفى عبد القادر عطا، منشورات دار الكتب العلمية، بيروت، ط 315، 314/3، 1997/1 والحديث في صحيح البخاري، طبعة استانبول، كتاب الأنبياء، باب54بروايتين إحداهما »فافعل ما شئت«، وثانيتهما بلفظ: »فاصنع«، مسند أحمد.122 - 121/4، ) (2شرح العيون، للجشمي، نشر مع كتاب فضل الاعتزال وطبقات المعتزلة لعبد الجبار، تحقيق الأستاذ :فؤاد سيد، طبع الدار التونسية للنشر، والمؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، ط،1986/2ص. 287 ) (3انظر :العبر، 187/3، وسير أعلام النبلاء، الرسالة. 588، 587/17، ومع هذا الثناء عليه يصفه، في سياق آخر، بأنه ليس بأهل للرواية للحديث، كما يصفه بأن له شهرة بالذكاء والديانة، على بدعته. انظر :ميزان الاعتدال في نقد الرجال، تحقيق الأستاذ :علي البجاوي، طبع الرياض،655، 654/3وهذا ما لم يقله الخطيب البغدادي الذي التقى به وسمع منه وروى له حديثا كما سبق القول. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1338 المعتزلة، وهو أحد أئمتهم الأعلام، المشار إليه في هذا الفن، كان جيد الكلام، مليح العبارة غزير المادة، إمام وقته«). (1كما يصفه ابن كثير بأنه »المتكلم شيخ المعتزلة والمنتصر لهم، والمحامي عن ذمامهم بالتصانيف الكثيرة«).(2 وعلى الرغم من كونه أحد أئمة المعتزلة كان لبعض المعتزلة ـ وهم طوائف كثيرة ـ موقف آخر منه، وهذا ما يكشف عنه الحاكم الجشمي في ترجمته له» :وكان لأصحابنا عنه نفرة لشيئين، أحدهما :أنه دنس نفسه بشيء من الفلسفة وكلام الأوائل. وثانيهما :ما ر د به على المشايخ في بعض أدلتهم في كتبه، وذكر أن الاستدلال بذلك لا يصح، فبهذين الأمرين لم يبارك ]له[ في علمه«).(3 ويمكن التعليق على هذا النص بما يلي: يحدد هؤلاء الأصحابأ ـ إن أحمد بن المرتضى، الذي يجمع بين الاعتزال والزيدية كالجشمي الذين لهم نفرة عنه بأنهم البهاشمة أي أتباع أبي هاشم الجبائي، وهم فصيل من فصائل المعتزلة، وشعبة من شعبهم، وهم يع برون عن آراء شيخهم الذي كان له عند المعتزلة مقام كبير، لكنه لا يع بر عن رأي المعتزلة جميعا، بل لقد كفره بعض المعتزلة لقوله بالأحوال في سياق حديثه عن صفات االله تعالى).(4 رد ا صريحا واضحا فيقول» :وهذا نوع تعصب، بل قد نفعب ـ إن ابن المرتضى يرد على الجشمي االله بعلمه، أبلغ من غيره«، ثم يدلل على ذلك بقوله» :ألا ترى إلى كتاب المعتمد في أصول الفقه، فإنه أصل لأكثر الكتب التي صنفها المتأخرون في هذا الفن، واعتمدوه، وكذلك غيره من كتب أصول الدين... والفخر الرازي اعتمد على آرائه في اللطيف وغيره«).(5 جـ ـ ثم إن موقفه من أبي هاشم يكشف عن نزعة أبي الحسين البصري إلى الاستقلال في الرأي والفكر، والتحلي بموقف نقدي يبرئه من المتابعة المطلقة لشيوخه مهما كانت مكانتهم، وهذا يعني أنه لا يعرف الحق بالرجال، ولا يتعصب للرأي من دون أن يسانده الدليل والحجة، وأنه كان يملك من شجاعة النفس، وقوة الحجة ما يجعله يم حص الآراء ويمعن النظر فيها، فإن وجدها جديرة بالاعتناق أو القبول أخذ بها، وإلا أعلن ـ من دون تردد ـ موقفه منها وعدوله عنها. ) (1وفيات الأعيان، تحقيق :د. احسان عباس، دار صادر، بيروت.609/4، ) (2البداية والنهاية، تحقيق :د. أحمد ملحم وآخرون، دار الكتب العلمية، بيروت، ط. 58 - 57/12، 1987/3 ) (3شرح العيون، مرجع سابق، ص. 387 ) (4انظر :باب ذكر المعتزلة من كتاب المنية والأمل في شرح كتاب الملل والنحل لأحمد بن يحيى المرتضى)، ت840 :هـ(. اعتنى بتصحيحه :توما أرنلد، طبع حيدر أباد1316، هـ،ودار صادر، بيروت، د.ت، ص. 57 ) (5وهو يصفه بأنه كان ج د لا حاذقا. انظر :السابق. 71 - 70 1339أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري غض من مكانةعلى أن البصري كان يدلي برأيه ـ عند المخالفة من دون تطاول أو استعلاء، أو من يخالفه، لا سيما إذا كان من يخالفه من شيوخ المذهب وأعلامه، ولقد كان يوقر شيخه القاضي توقيرا عظيما، وهو يذكر آراءه مصحوبة بالإجلال والاحترام، ولكنهعبد الجبار ـ وهو أكبر شيوخه ـ كان يخالفه أحيانا، فإذا اضطر إلى ذلك فإنه لم يكن يص رح بتخطئته أو الانتقاص من قدره، بل إنه كان يذكر رأيه المخالف لرأي شيخه مسبوقا بعبارة يكثر تردادها عنده، وهي قوله» :ولقائل أن توقيرا له واحتراما. يقول«)، (1وكأنه لا يريد أن يصرح باسمه في حال مخالفته لشيخه؛ د ـ إن أكثر الذين ترجموا للبصري من المعتزلة وغيرهم قد نسبوا إليه كتبا ذات صبغة كلامية، ووصفوا مكانته العالية عن المعتزلة :تعلما وتعليما وإقراء ودفاعا، وكان من بين ما نسبوه إليه كتاب تصفح الأدلة، ونقض الشافي في الإمامة، ونقض المقنع في الغيبة، ويبدو من عناوين بعضها نقده لفكر الإمامية الاثني عشرية، ويبدو من عناوين بعضها الآخر أنها في صميم المنهج الكلامي، كما يظهر من عنوان :تصفح الأدلة، ولعله لم ي خ ل من جانب نقدي لأدلة الفرق الأخرى كالأشاعرة ونحوهم، وهم يوصفون عند المعتزلة بصفات المجبرة والمشبهة).(2 ويضيف القفطي إلى هذه النسبة إلى الاعتزال أنه كان »إماما، عالما بعلم كلام الأوائل، قد أحكم قواعده وق يد أوابده، وتصيد شوارده، وكان يتقي أهل زمانه في التظاهر به، فأخرج ما عنده في صورة متكلمي الملة الإسلامية، وأحكم ما أتى به من ذلك. ولم يزل على التصدر والتصنيف والإملاء والإفادة لمذهب الاعتزال والتحقيق لما انفرد به من الأقوال حتى أتاه أجله«). (3وهو متفق في وصفه بمعرفة كلام الأوائل ـ أي الفلسفة اليونانية ومن سار على نهجها بين المسلمين ـ مع ما ذكره الحاكم الجشمي الذي ذكر أنه كان للبهاشمة عنه نفرة؛ لأنه دنس نفسه بشيء من الفلسفة وكلام الأوائل).(4 ) (1انظر مث لا :كتاب المعتمد في أصول الفقه، تحقيق الأستاذ :محمد حميد االله بتعاون محمد بكر، و )د( حسن حنفي، طبع المعهد العلمي الفرنسي للدراسات العربية بدمشق، ط، 195، 193، 175، 174، 169، 167، 154، 93 - 91/1، 1964/1 ومواطن أخرى، وهذا ما سنوضحه ـ في ما بعد ـ إن شاء االله. ) (2انظر :فضل الاعتزال وطبقات المعتزلة، مرجع سابق، 347، 197، 196، باب ذكر المعتزلة مرجع سابق.71، 57، ) (3القفطي :تاريخ الحكماء، تصوير دار الآثار للطباعة والنشر، بيروت، ص. 192 ) (4انظر :شرح العيون، مرجع سابق، ص،387وهو يتفق في معرفته بالفلسفة مع بعض شيوخ المعتزلة كأبي الهذيل العلاف، وإبراهيم بن سيار النظام وبشر بن المعتمر. انظر مث لا :الملل والنحل للشهرستاني بهامش الفصل لابن حزم، المطبعة الأدبية، 1317هـ،33 - 32/1، ولكن الرد على الفلاسفة كان مما اهتم به عدد منهم، ومنهم أبو هاشم الجبائي. انظر :تاريخ الحكماء للقفطي، ص.3والقاضي عبد الجبار في مواضع عديدة من كتبه. انظر مث لا :تثبيت دلائل النبوة، بتحقيق د. عبد الكريم زيدان، 161، 105، 78/1، ومواضع أخرى. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1340 وتعني هذه الشهادات التي أدلى بها هؤلاء المؤرخون أن أبا الحسين البصري كان متضلعا من ثقافة عصره، وأنه كان ذا ثقافة موسوعية تضم علوما ومعارف كثيرة من بينها علوم العربية التي هي شرط من شروط البحث في علم أصول الفقه الذي يعنى بمباحث الألفاظ، وكان منها معرف ة ـ فضلا عما عرفه من علوم الأوائل، وما كتبه في علم أصول الدين،وإن تكن قليلة ـ بعلم الحديث، وأصول الفقه، ولكن هذا كله لم يكن على درجة واحدة من حيث الدراسة والإحاطة والتأليف، جديرا بهذه المكانة العلمية التي ذكرها وأق ر بها هؤلاء الذين ترجموا له،ويمكن القول بأنه كان حتى لقد وصفه الذهبي ـ مع مخالفته له ـ بأنه أحد الأذكياء، وبأنه كان يتوقد ذكاء). (1لكن هذه المكانة ـ تتأسس في المقام الأول، وفي الدرجة الأولى ـ على كتابه المعتمد في أصول الفقه الذي كان من حسن الحظ أنه لم يضع، ضمن ما ضاع من كتبه الأخرى، وقد ن به على هذا بعض الذين ترجموا له ومنهم ابن خلكان الذي قال» :وله التصانيف الفائقة في أصول الفقه، منها المعتمد وهو كتاب كبير، ومنه أخذ فخر الدين الرازي606) :هـ( كتابه المحصول«). (2والذهبي الذي قال» :وله الري«). (3ويقرر هذا ابن كتاب المعتمد في أصول الفقه، من أجود الكتب، يغترف منه ابن خطيب قائلا» :ألا ترى إلى كتاب المعتمد في أصول الفقه، فإنه أصل لأكثرالمرتضى في سياق دفاعه عنه الكتب التي صنفها المتأخرون في هذا الفن واعتمدوه«). (4ثم يأتي ابن خلدون )808هـ( ليجعله ضمن كتب أربعة، هي ـ في رأيه ـ قواعد علم أصول الفقه وأركانه، وفي هذا المعنى يقول» :وكان من أحسن ما كت ب فيه ]علم أصول الفقه[ المتكلمون :كتاب البرهان لإمام الحرمين والمستصفى للغزالي، وهما من الأشعرية، وكتاب العهد لعبد الجبار، وشرحه المعتمد وهما من المعتزلة، وكانت الأربعة قواعد الفن وأركانه«).(5 وتجدر الإشارة هنا إلى مسألتين: أ ـ إن كتاب عبد الجبار الذي كتب هنا باسم كتاب العهد قد ورد ذكره في كتاب المعتمد باسم الع مد). (6وهذا ما يتفق معه فيه الحاكم الجشمي، وابن المرتضى). (7ويبدو أن اسم الكتاب عند ابن خلدون قد وقع فيه تصحيف. ) (1انظر :سير أعلام النبلاء، 587/17، وكتاب دولة الإسلام تحقيق :أ. فهيم شلتوت، محمد مصطفى إبراهيم، الهيئة المصرية العامة للكتاب.258/1، ) (2وفيات الأعيان. 609/4، وانظر :كشف الظنون لحاجي خليفة.1732/2، ) (3سير أعلام النبلاء. 588 - 587/17 ) (4باب ذكر المعتزلة، ص. 71 ) (5مقدمة ابن خلدون، بتحقيق د. علي عبد الواحد وافي، نشر مكتبة الأسرة، مصر.1963/3، 6، ) (6انظر مث لا.987، 922، 749، 693، 510، 498، 437، 324، 7 : ) (7انظر :شرح العيون. 368، وباب ذكر المعتزلة، ص. 67 1341أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري ب ـ إن و صف كتاب المعتمد بأنه شرح لكتاب عبد الجبار ليس دقيقا؛ لأن أبا الحسين البصري شرح كتاب )العمد( في كتاب آخر هو )شرح العمد(، أما كتاب )المعتمد( فهو كتاب يعرض الآراء الخاصة لأبي الحسين، وقد كان له ـ مع عرضه لآراء السابقين من المعتزلة وغيرهم ـ موقف نقدي، ونزعة إلى الاستقلال، بما يكشف عن شخصيته العلمية، وأصالته، وهذا ما سنشير إليه ـ على نحو أوفى ـ في ما بعد إن شاء االله. وإذا كانت هذه الكتب الأربعة هي قواعد علم أصول الفقه وأركانه كما يقول ابن خلدون، فإن بي إمام الترتيب التاريخي )(1لها كان يقتضي ذكر كتابي المعتزلة أو لا، إذ إنهما أسبق تاريخا من كتا الحرمين والغزالي. ولعل كتابي عبد الجبار والبصري هما أكبر كتب الأصول التي ظهرت حتى عصرهما، دورا مهما في استيفاءوتقريرا لأصولها، على نحو يجعل لهما وأكثرها استقصاء للمسائل، موضوعات العلم، واستكمال بنائه، بعد أن و ض ع ت لبناته الأولى على أيدي الصحابة رضوان االله عليهم، ثم ما أضيف إليها من لبنات على أيدي التابعين، وأئمة الحنفية، إلى أن جاء الإمام الشافعي، محمد بن إدريس )204هـ( فوضع فيه كتابه )الرسالة( الذي خطا بهذا العلم خطوات كثيرا من القوانين والقواعد التي تتصل بأصول الاستدلال وأنواع الأدلةكبرى حدد فيها ومراتبها، كما تحدث فيها عن »الأوامر والنواهي والبيان والخبر والنسخ وحكم العلة المنصوصة من القياس«).(2 وإذا كان الإمام الشافعي ـ في الرسالة ـ لا يقتصر على المسائل الجزئية والتفريعات؛ بل يعنى بضبط الاستدلالات التفصيلية بأصول تجمعها، وإذا كان يعنى بالترتيب والتنظيم وضبط الفروع والجزئيات بقواعد كلية، مع البدء بوضع الحدود والتعاريف، ثم العناية بالتقسيم مع التمثيل كثيرا من هذا والاستشهاد)، (3إذا كان الأمر كذلك فإننا سنجد في كتاب أبي الحسين البصري شيئا وتفصيلا، ومع استقصاء للمسائل،الذي اشتمل عليه كتاب الرسالة، مع مادة علمية أكثر غزارة وإيراد لآراء المخالفين مصحوبة باستدلالاتهم عليها، مع المناقشة والتقويم لها. وهذا هو ما سينشغل به البحث في الصفحات التالية. ) (1توفي القاضي عبد الجبار415 :هـ،وتوفي أبو الحسين البصري436 :هـ،على حين توفي إمام الحرمين الجويني، 478 والإمام الغزالي 505هـ. ) (2انظر :مقدمة ابن خلدون 962 - 960/3، وانظر ـ كذلك ـ تمهيد لتاريخ الفلسفة الإسلامية للشيخ مصطفى عبد الرازق، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر، ط،1966/3ص. 230 ) (3انظر :تمهيد لتاريخ الفلسفة الإسلامية، ص. 245 - 244 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1342 ... ¬ » يبلغ كتاب )المعتمد( قريبا من ألف صفحة)، (1ضمت أشتات علم أصول الفقه التي ناقشها البصري بصبر جميل، ونفس طويل، مع تمكن وثراء في مادته العلمية. وقد اجتمع لهذا الكتاب عدد من السمات والخصائص العلمية المنهجية)، (2نشير إلى أهمها في ما يلي: أولا :الوضوح المنهجي كتب أبو الحسين البصري هذا الكتاب الضخم طبقا لخطة واضحة في ذهنه، كانت حاكمة لما تناوله فيه من موضوعات، وما ذكره من تفصيلات، وما عدل عن ذكره من مسائل، وتتسم هذه الخطة بالترابط والتسلسل المنطقي، والتدرج في الانتقال من فكرة جوهرية إلى فكرة جوهرية أخرى، مع التعليل لهذا الانتقال، وقد يبدو أنه يخالف ما هو متوقع ـ أحيانا ـ على نحو يوحي بمخالفته لمنهجه، لكنه يسارع إلى الشرح والإيضاح لما سلكه من سبيل. أ ـ ويتجلى هذا الوضوح منذ السطور الأولى لكتابه، حيث يذكر السبب الذي دعاه إلى تأليفه، والحدود التي سيلتزمها، والمجالات التي سيطرقها، والفروق التي تميز عمله فيه عن أعمال سابقيه، وعلى رأسهم شيخه القاضي عبد الجبار. وقد ب ين أنه شرح من قبل كتاب شيخه شرحا يقوم على متابعته في »ترتيب أبوابه، وتكرار كثير من مسائله، وشرح أبواب لا تليق بأصول الفقه من دقيق الكلام«، مما أدى إلى طول الكتاب بذكر نصوص كتاب شيخه ثم شرحها وتأويلها» :فأحببت أن أؤلف كتابا مرتبة أبوابه غير مكررة، وأعدل فيه عن ذكر ما لا يليق بأصول الفقه من دقيق الكلام؛ إذ كان ذلك من علم آخر لا يليق خلطه بهذا العلم، وإن تعلق به من وجه بعيد«، ويعلل البصري لمسلكه هذا تعليلا منطقيا منهجيا يكشف به عن مسلك يتجنب خلط العلوم بعضها ببعض حتى وإن وقع في الأولى المقنع ـ إلى أنه كان ذلك شيخه، وتابعه هو في شرحه لكتابه، منتهيا ـ بعد هذا التعليل حذف هذه الأبواب الكلامية من أصول الفقه. ويتضح من ذلك أنه سيعمل ـ منذ بداية كتابه متميزا، لأنه ليس مجرد شارح، بل إنه يعبر عن آرائه الخاصة، وإن أحاطعلى أن يقدم شيئا علما ـ على نحو ظاهر ـ بآراء السابقين. ) (1وصلت صفحاته في طبعة الأستاذ محمد حميد االله990صفحة من الكتابة الدقيقة. والسنة والإجماع والقياس مفصلا »للأصول« التي هي مصادر استنباط الحكم الشرعي كالكتاب) (2تضمن الكتاب عرضا ونحوها، وهو يتناولها من حيث ما يندرج تحت كل منها من المسائل التي اعتاد الأصوليون ذكرها في كل منها، ثم هو يعرض لعلاقاتها بعضها ببعض، من حيث الترتيب والترجيح والنسخ وما يعرض للنص الشرعي من عموم وخصوص، وإجمال وبيان... إلخ. ولا يتسع المقام للدخول في هذه التفصيلات، ولذلك سنكتفي بعرض بعض الخصائص المنهجية. 1343أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري ثم إنه لا يكتفي بإيضاح هذا التميز، بل إنه يشير معه إلى ميزة أخرى تتمثل في أن كتابه قدمه له »فحداني إلى تأليف هذا الكتابسيقدم ما لم يتضمنه كتاب عبد الجبار ولا الشرح الذي ما ذكرته، وأن يقدم هذا الكتاب ـ أيضا ـ زيادات لا توجد في الشرح«، ثم يضيف إلى ذلك قوله: »وأنا ـ إن شاء االله ـ أذكر الغرض بهذا الكتاب، ثم أذكر أقسامه وعدد أبوابه وترتيبه، ثم أشرع في الكلام فيها بمعونة االله وحسن توفيقه«).(1 محددا معاني المصطلحات التيفرقا بينه وبين الفقه، ثم يقوم بتعريف علم أصول الفقه، م بعد ـ وضوحا في مفصحا منذ البدايات عن نزعة اعتزالية ستزداد ـ من ستكون مجالا للبحث، تعريفه لهذه المصطلحات، ثم مفر قا ـ كذلك ـ بين أصول الفقه وأصول الدين أو علم الكلام، ثم موضحا طبيعة الأدلة التي ستكون متداولة في البحث، فهي إما دلالة وإما أمارة؛ لأن معرفة الفرق مستويات من المعرفة التي ترتبط بكل منر إليها في أصول الفقه، ثم يف رق بينبينهما م فتق الدلالة والأمارة، وذلك عندما يفرق بين العلم والظن والنظر والاستدلال، مبينا أن الأدلة في أصول الفقه تتصف بالكلية والعموم لا بالجزئية التي يتصف بها الاستدلال في علم الفقه »ألا ترى أنا إذا تكلمنا في أن الأمر على الوجوب لم نشر إلى أمر معين، وكذلك النهي والإجماع، وليس كذلك أدلة الفقه؛ لأنها معينة«، ثم أوضح المراد بما ذكره من كيفية الاستدلال، وهي تعني ـ عنده ـ الشروط والمقدمات وترتيبها الذي يستدل معه بالطرق ]أي الأدلة[ على الفقه«).(2 ولا يتوقف أبو الحسين عند هذا الحد، بل يخصص ـ بعد ذلك ـ بابا في قسمة أصول الفقه، ثم بابا بعده للحديث عن ترتيب هذه الأبواب، مبينا ما يستحقه بعضها من تقديم، وما يستحقه بعضها من تأخير، فالحقيقة تقدم على المجاز، والأمر يتقدم على النهي، والخصوص والعموم يتقدمان على الإجمال والبيان، ثم يتقدم هذا كله على الأفعال، ثم تتقدم الأفعال على الكلام في الناسخ والمنسوخ، ثم يتقدم كلام االله وكلام نبيه على الإجماع، ثم يتقدم الإجماع على الأخبار، ثم يتقدم الإجماع على القياس، ثم تتقدم هذه الأصول المشهورة أو المتفق عليها ـ في الجملة ـ على الأصول أو الطرق التي إجمالا. ثم يختم هذا التفصيل والترتيب الذي يشمل أبواب كتابه الكبير بقوله» :وقدمنا جملةهي أقل هذه الأبواب على صفة المفتى والمستفتى؛ لأن المفتي إنما يجوز له أن يفتي إذا عرف جميع ما ذكرناه من الأدلة وكيفية الاستدلال بها... فصار الكلام في المفتى والمستفتى فرعا على المعرفة بجملة ما تقدم... فقد أتينا على ذكر الغرض بالكتاب، وقسمة أبوابه وترتيبها. ونحن نشرع في أبواب الكتاب، ونذكر كل باب في موضعه الذي يليق به، إن شاء االله. (3)« 8 ) (1انظر :المعتمد.8 - 7/1، ) (2المرجع السابق.11 - 8/1، ) (3المرجع السابق.14 - 11/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1344 ويدل هذا كله على أن الرجل لا يتحدث في كتابه كيفما اتفق، ولا يطبق في تأليفه له منهجا مضمرا في نفسه، يلاحظه ويراعيه من دون أن يصرح به؛ بل إنه يكشف لقارئ كتابه ـ منذ البداية ـ عهدا يعينه على المتابعة والانتقال في عقدا أو هذا المنهج الذي سيتبعه، وكأنه يعقد مع قارئه سلاسة وسهولة ويسر، وفي غير خفاء ولا غموض، ويدل هذا ـ ضمن ما يدل ـ على وضوح أفكاره وهيمنته على موضوع بحثه، وقدرته الواضحة على التصور النظري، ومهارته في التصنيف والتبويب. ب ـ ولا يقتصر هذا الوضوح المنهجي على تقديمه لكتابه، وتحديده الإجمالي لموضوعاته ومسائله؛ بل إن هذا الوضوح يمتد إلى الموضوعات والمسائل نفسها، فهو يشرح عناصر الموضوعات، وتفريعات المسائل قبل أن ينتقل إلى تفصيلاتها، وذلك ليهيئ ذهن القارئ لمتابعتها، وكأنه يشهد دليلا إرشاديا :ومن الأمثلة ذات الدلالة ـ في هذا المقام ـ أنه يذكر ـ فيمعه تصميما هندسيا أو مفتتح حديثه عن الأوامر ـ تعريفا بمسائل الباب يقع في قريب من ثلاث صفحات، يشير فيها إلى أنه تحديدا سيتحدث عن صيغة الأمر، وفائدته المتعلقة بالفعل وما يتبعه، ثم عن علاقته بالوقت: وإطلاقا، ثم عن فائدته الملتحقة بالآمر، وفائدته التي ترجع إلى المأمور، وعن الأمر المقيد بشرط وصفة، ثم عن تكرار الأمر وشرائطه، ويختم هذا كله بقوله »ونحن بمعونة االله نأتي على الكلام في هذه الأبواب على هذا النسق، إن شاء االله.(1)« 8وينطبق ذلك على حديثه عن أبواب العموم والخصوص). (2وهو ي خ رج من الكلام في الموضوع بعض المسائل التي رأى أنها تبعد شيئا ما عن معالجتها فيه، ولذلك يؤجلها إلى موضع آخر أكثر مناسبة لها، ومن أمثلة ذلك في ما يتعلق بالخصوص والعموم قوله» :ولم نذكر تخصيص قول النبي بفعله؛ لأنه من باب الأفعال... وتخصيص قول النبي ژ بأقاويل الصحابة @ مبني على أن أقاويلهم حجة... ولم نذكر تخصيص الإجماع؛ لأنه مبني على كونه حجة، وذلك داخل في أبواب الإجماع. ولم نذكر التخصيص بأخبار الآحاد ولا بالقياس؛ لأن ذلك مبني على كونهما حجتين. فذكرنا ذلك في الأخبار، وهذا في أبواب القياس«).(3 جـ ـ ثم يتجلى هذا الوضوح المنهجي في تعريفه للمصطلحات قبل الاحتكام إليها، فلا يدعها تحديدا دقيقا، ومن أمثلة ذلك كلامه عن مصطلحيلما يعرفه القارئ عنها، بل إنه يحددها الموافقة والمخالفة، التي جاء الكلام عنهما في سياق الحديث عن الاقتداء بالنبي ژ،وقد ذكر أنه لما كانت هذه المصطلحات وأشباهها كالتأسي والاتباع ت ذكر »في الاحتجاج في هذه المسائل التي نحن بسبيلها وجب ذكر معاني هذه المصطلحات لنعقلها«)، (4وعندما تحدث عن الحقائق ) (1انظر :المعتمد، 45 - 43/1، ويستمر الكلام إلى ص. 180 ) (2المرجع السابق، 203 - 201/1، ويستمر الكلام إلى. 315 ) (3المرجع السابق.202/1، ) (4المرجع السابق.273/1، 1345أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري العرفية قال» :ينبغي أن نذكر ما الاسم العرفي، ثم نبين إمكان نقل الاسم بالعرف، ثم نبين حسنه، ثم نبين ثبوته، ثم كيفية الانتقال، ثم أمارة الانتقال، ثم نقسم الأسماء العرفية«).(1 د ـ ثم يتجلى هذا الوضوح المنهجي في عدوله عن ذكر بعض المسائل لأنها من مسائل علم الكلام وألصق به، وقد شرط على نفسه ـ منذ أوائل الكتاب ـ أن يج رد كتابه منها، ولهذا ]للع مد[ الأشياء نجده يقول في سياق حديثه عما لا تتم العبادة إلا به »وقد ذكرت في الشرح التي يتبع بعضها أحكام بعض. وقد ذكرها قاضي القضاة في شرحه، وعدلت عن ذكرها ههنا؛ لأنها بالكلام أشبه«).(2 وهكذا نجده يقول ـ في مواطن عدة ـ إن هذه المسألة ليست مما يحتاج إليه في أصول الفقه).(3 هـ ـ ثم يتجلى هذا الوضوح في تصوره الدقيق لعناصر المسائل التي سيتحدث عنها، وهو تصور لا يتم تحديده على هذا النحو من الدقة إلا بعد نظر عميق، وتأمل طويل وسنكتفي بمثال يقدم هذا التصور واحد يتعلق بصيغة الأمر التي هي إحدى الصور المهمة للتكليف الشرعي، وهو  على صيغة أسئلة قبل الإجابة عنها، وكأنه يسترعي انتباه القارئ أو الدارس كي تكون الفكرة موضع اهتمامه، ويمكن أن نسوق كلامه على النحو التالي: هل الأمر وحده هو الذي يدل على الوجوب أو يدل عليه غيره أيضا؟– وهل ي فعل المأمور به مرة واحدة أو أكثر؟– وهل يدل الأمر على الوجوب دائما؟– تقدمه حظر أو لا؟ وهل يفيد الأمر وجوب الفعل وإن – وهل يقتضي الأمر وجوب ما لا يتم الفعل المأمور به إلا معه أو لا؟– وهل يقتضي قبح أضداد المأمور به أو لا؟– وهل الأمر مقيد بوقت أو لا؟– وهل يقتضي الأمر تكرار الفعل أو لا؟– مقيدا بشرط يتكرر فهل يقتضي التكرار بتكرار الشرط أو لا؟وإذا كان الأمر– مقيدا بوقت محدد له أول وآخر فهل يجب أداء الفعل في جميع الوقت أو فيإذا كان الأمر أوله أو في آخره؟ – وهل يدخل الآمر في الأمر أو لا؟– ) (1المعتمد.27/1، ) (2المرجع السابق.103/1، ) (3المرجع السابق... 561/2، 552/2، 178/1، إلخ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1346 وهل يدخل الكافر والمرأة والعبد والصبي في الأمر المطلق أو لا؟– الأمر ض في ذلك الفعل، فهل يفيد وإذا كان الأمر يتناول جماعة وكان بعضهم يقوم مقام بع الإيجاب على جميعهم، على البدل أو لا؟ – مقيدا بشرط أو صفة فهل يجوز أن يؤمر الإنسان بشرط زوال المانع أو لا؟وإذا كان الأمر– وإذا تكرر الأمر بحرف عطف أو بغير حرف عطف فهل تتكرر فائدته أو لا؟).(1– واحدا تلو الآخر. ثم نجده يجيب عن هذه الأسئلة يتصل بهذا الوضوح المنهجي ما نجده لديه مما يمكن تسميته بالالتزام المنهجي، فأبو الحسين البصري لا يصدر في الإجابة عن هذه الأسئلة ولا في حديثه عن غيرها من المسائل التي يمتلئ بها كتابه إلا عن دليل، إذ لا بد في الأحكام الشرعية من طرق عقلية أو شرعية، وأنه يجب التفريق بين ما هو طريق أي دليل فيستدل به، وما ليس بطريق حتى يتجنبه المجتهد). (2ويعلل لهذا بأن الحكم بغير طريق »إما أن يكون حكما بالشهوة أو بأول خاطر... وذلك يتأتى من الصبي والعامي كما يتأتى من العالم، فكان ينبغي جواز ذلك من هؤلاء أجمعين، وكان ينبغي ألا يلام من حكم بذلك، ولأن هذه الأشياء قد تتناول الحق كما تتناول الباطل. (3)«...ثم على المستدل المستكمل للشروط أن يبين ذلك لغيره »لأنه إذا ألزم غيره أن يصير إلى مثل رأيه من غير أن يوضح له طريقته التي أوصلته وي عد وإذا فلا بد من البرهان والدليل في جميع الأحوال ، )(4 إلى رأيه فقد كلفه ما لا يطيقه«، أبو الحسين البصري أحد المؤسسين لهذه القاعدة المنهجية المهمة في علم أصول الفقه، وهي قاعدة تؤدي إلى ضبط المفاهيم وتدقيق الأدلة والبعد عن إطلاق الأحكام من دون بينة ولا برهان. وفي مثل هذا المعنى يقول ابن حزم المعاصر للبصري والمتأخر في الوفاة عنه )ت456 :هـ( أن أحد إلا بحجة... وأن من لم يأت على قوله بحجة فهواالله8قد ب ين للناس »أنه لا يقبل قول مبطل بنص حكم االله... 8وأنه لا يفلح إذا قال قولة لا يقيم على صحتها حجة قاطعة«). (5وهذا ما يقوله إمام الحرمين الجويني).(6 ) (1انظر :المعتمد. 45 - 43/1، وقارن هنا :البرهان للجويني بتحقيق :د. عبد العظيم الديب، طبع قطر1399، هـ224/1، وما بعدها إلى ص.286والأحكام لابن حزم، نشره :د. إحسان عباس، دار الآفاق الجديدة، بيروت، ط،1983/2ج45/3وما بعدها والمستصفى للغزالي، بهامشه مسلم الثبوت، طبعة بولاق، ط. 24 - 2/2، 1322/1 ) (2المعتمد.879/2، / ) (3المرجع السابق.839، 838 2، ) (4المرجع السابق.882 - 880/2، ) (5الإحكام لابن حزم، ج. 20/1 ) (6انظر :البرهان.537، 536، 226/1، 1347أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري * وقد كان هذا الالتزام المنهجي موضع الاعتبار لدى البصري، حتى إنه كان يتوقف أحيانا عن إصدار حكم أو عن ترجيح دليل على دليل، إذا تكافأت الأدلة، ولم يجد حرجا ـ عندئذ ـ في أن يقول» :والأشبه أن يقال في ذلك بالوقف«)، (1بل إنه كان في بعض الأحيان يرجع عن بعض أقواله دليلا، ويتضح هذا من قوله بعد أن أورد رأيا »وهذا أولى مما ذكرناهإذا تبين له، ما هو أقوى منها في كتاب أفردناه في القياس الشرعي«). (2وهذا يكشف عن أمانته العلمية، وتواضعه للحق، ورجوعه إليه، كما تكشف النماذج السابقة ـ وما يماثلها مما يمتلئ به كتابه ـ عن هذا الوضوح المنهجي الذي كان يتحلى به أبو الحسين البصري. ثانيا :المعرفة الشاملة بعلم أصول الفقه وآراء علمائه يدل النظر في كتاب المعتمد للبصري على درايته الوافية بآراء العلماء بعلم أصول الفقه، وهي آراء يستحضرها البصري في ما يعرض له من مسائل العلم وقضاياه، وهي تذكر أحيانا لبيان الآراء الواردة في المسألة، وتذكر أحيانا للمفاضلة بين الآراء من حيث قوة الأدلة وضعفها، وقد تأتي في سياق المناقشة لها مناقشة قد تؤدي إلى قبول بعضها ورفض بعضها الآخر. ثم هو قد يضرب صفحا عنها إلى رأيه الذي يختاره بعد هذا الجهد الذي بذله في عرضها ومناقشتها، ولكنه ـ في العادة والأكثر ـ لا يتجاهلها ولا يغفل عنها؛ بل إنها ملحوظة من جانبه، حتى وهو يخالفها. وليست هذه المعرفة خاصة بمذهب من دون مذهب، ولا بمدرسة من دون مدرسة، وإنما هي ـ إلى حد كبير ـ معرفة جامعة للمذاهب والمدارس الفقهية على وجه العموم، وتمتد هذه المعرفة إلى آراء بعض فقهاء الصحابة والتابعين ويتكرر في كتابه أسماء بعضهم كأبي بكر وعمر بن الخطاب وعثمان بن عفان، وعلي بن أبي طالب وابن مسعود وعائشة الصديقة وعبد االله بن عباس وابن عمر ومعاذ بن جبل وأبي موسى الأشعري وأبي سعيد الخدري وغيرهم من الصحابة. ويشاركهم في ذلك بعض التابعين كالحسن البصري وابن سيرين، وكذلك ترد في كتابه أسماء أئمة المذاهب الفقهية المشهورة ولا سيما الأحناف والشافعية، وهو لا يقتصر في ذكره لآراء هذين المذهبين على الإمام أبي حنيفة والإمام الشافعي، بل إنه يورد أسماء المشاهير من أتباعهما كأبي يوسف ومحمد بن الحسن وأبي الحسن الكرخي من الحنفية، وقد يورد آراء المذهب تحت عنوان :أصحاب أبي حنيفة أصحاب الرأي. وأصحاب هذا المذهب لهم القدح المعلى عنده، باستثناء أعلامأو العراقيين، أو المعتزلة :وينافس هؤلاء جميعا في العناية بذكر آراء أعلام المذهب الشافعي، وهو يورد للشافعي فضلا عن ذكر آراءنفسه آراء في أكثر من أربعين مسألة بعضها من الرسالة القديمة، كما يقول، ) (1انظر مث لا :المعتمد.176، 175/1، ) (2المعتمد، 521/2، وهو كتاب صغير مطبوع بصحبة كتاب المعتمد، من. 1050 - 1029 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1348 أصحابه. أما الإمام مالك بن أنس فيرد اسمه أربع مرات يشير في إحداها إلى إجماع أهل المدينة، على حين لا يرد ذكر للإمام أحمد بن حنبل، وإن كان يرد عنده ـ على قلة ـ ذكر أصحاب الحديث وكذا الإمامية والزيدية. وكان له عناية بإيراد آراء الظاهرية أو بعضهم في أكثر من عشرة مواضع). (1ويرد عنده ذكر اسم الجمهور أو الفقهاء أو جل الفقهاء أو طائفة منهم أو أكثر الناس).(2 وقد يقول أحيانا :وذهب قوم، من دون أن يحددهم).(3 * وقد كانت عنايته الكبرى بإيراد آراء شيوخه وأصحاب مذهبه الكلامي من المعتزلة، وبخاصة شيخه القاضي عبد الجبار الذي يحتل موضع الصدارة في كتابه كله)، (4ويأتي بعده في الذكر الشيخ أبو عبد االله البصري، وأبو على الجبائي وابنه أبو هاشم، وقد يشير إلى آراء المعتزلة بلفظ مجمل مثل :شيوخنا أو أصحابنا، وقد كان بالغ الحرص على تحري آرائهم وتتبعها والتفتيش عنها، فإذا نصا عن شيوخنا«).(5 أعجزه البحث عن الوصول إليها كان يقول» :ولا أعرف فيه ومن الأمثلة التي توضح هذه السمة ما ذكره في سياق حديثه عن مسألة :هل يجوز للمجتهد أن يقلد غيره من المجتهدين كالصحابي أو غيره، فهو يذكر أقوالا لأبي علي الجبائي والقاضي عبد الجبار ومحمد بن الحسن، والشافعي في رسالته القديمة، ثم يذكر رأيا لأكثر الفقهاء المجتهدين، ثم يت ب ع هذا بذكر أقوال أخرى لمحمد بن الحسن وأبي حنيفة الذي له في المسألة جاعلا هذا كله مقدمة لذكر رأيه في المسألة حيث يعقب على هذا )(6 روايتان، ولابن سريج الشافعي كله بقوله» :والوجه الصحيح في المسألة هو أن يقال. «... )(7 وفي مسألة أخرى أورد أقوا لا لأبي الهذيل العلاف وأبي علي الجبائي وابنه أبي هاشم وأبي حنيفة والشافعي والأصم وابن علية وبشر المريسي ومحمد بن الحسن).(8 وقد كان لهذه المعرفة الواسعة بآراء الفقهاء أثر واضح في المعرفة الصحيحة بآرائهم، والدفاع عنها، والرد على من يذكرونها على غير وجهها حتى ولو كانوا من أتباعهم. وعلى سبيل المثال ) (1يمكن الرجوع ـ في كل ما سبق ـ إلى فهارس كتاب المعتمد، 1066 - 1058/2، ولم نشأ أن نثقل على البحث والقارئ بذكر الصفحات التفصيلية لكل هؤلاء الذين سبق ذكرهم. ) (2انظر مث لا :المعتمد.360، 294، 159، 90، 82، 45، 30، 29، 23، 22/1، ) (3المرجع السابق.106/1، ) (4يصل عدد المرات التي أشار إليه باسمه صراحة أو باسم أحد كتبه ما لا يقل عن مائتين وخمسين مرة. انظر :المعتمد، .1065 - 1064/2 ) (5المعتمد.711/2، ) (6المرجع السابق 942/2، وما بعدها. ) (7المرجع السابق.945/2، ) (8المرجع السابق 546/2، وما بعدها. 1349أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري خمرا فليس هو مذهب الشافعي. وقد قال في كثيريقول» :وأما قول بعض الشافعية إن النبيذ يسمى من كتبه إن الخمر هو عصير العنب... المشتد«).(1 ومن ذلك ما قاله بصدد »الاستحسان« الذي قال به أبو حنيفة وأتباعه، وكان محمد بن الحسن يقول عن شيخه أبي حنيفة» :إن أصحابه كانوا ينازعونه المقاييس، فإذا قال أستحسن لم يلحق به أحد«) (2وقال به ـ كذلك ـ الإمام مالك الذي ينسب إليه أنه قال» :الاستحسان تسعة أعشار العلم«).(3 أما الإمام الشافعي فقد خالف أبا حنيفة ومالكا في موقفه من الاستحسان)، (4وقد عقد لذلك فصلا قائما بذاته في كتاب الأم بعنوان :إبطال الاستحسان، وكان مما قال فيه »ولا يجوز له) (5أن يحكم ولا يفتي بالاستحسان؛ إذ لم يكن لاستحسان واجبا ولا في واحد من هذه المعاني«، ذلك أن الحكم أو الاجتهاد لا يكون مقبو لا إلا إذا كان راجعا إلى نص من كتاب أو سنة أو إجماع على والسنة أو استنباط منهما»، ومن قال :أستحسن، لا عن أمر االله ولا عن أمر رسوله ژ فلمالكتاب ي قبل عن االله ولا عن رسوله ما قال، ولم يطلب ما قال بحكم االله ولا بحكم رسوله، وكان الخطأ في كبيرا، وعندما عرض قول من قال هذا بينا«). (6وهكذا تفاوتت الآراء في القول بالاستحسان تفاوتا وأخ ذها عن أصحابها،أبو الحسين البصري لهذه المسألة ن به على ضرورة التحقق من الآراء، لا عن مخالفيهم، وفي هذا يقول» :اعلم أن المحكي عن أصحاب أبي حنيفة القول بالاستحسان، وقد حصله متأخرو أصحاب أبيظن كثير ممن ر د عليهم أنهم عنوا بذلك الحكم بغير دلالة، والذي )(7 حنيفة هو أن الاستحسان عدول في الحكم عن طريقة إلى طريقة هي أقوى منها«. ثم يعلق على هذا بأن هذا التحديد للاستحسان أولى مما ظنه مخالفوهم، وأنه الأليق بأهل العلم، ولأن أصحاب نصوا في كثير من المسائل فقالوا» :استحسنا هذاالمقالة أعرف بمقاصد أسلافهم، ولأنهم قد الأثر، ولوجه كذا، فعلمنا أنهم لم يستحسنوا بغير طريق«).(8 ) (1المعتمد.808/2، ) (2انظر :أصول الفقه للشيخ محمد أبي زهرة، دار الفكر العربي، 1958، ص. 244 ) (3المرجع السابق.244، ) (4خصص الشافعي فقرة في كتابه الرسالة للحديث عن الاستحسان ب ين فيها أن حراما على أحد أن يقول بالاستحسان إذا خالف والسنة، أو إذا خالف القياس؛ لأن ذلك يعني الحكم بغير دليل من هذه الأصول التي هيالاستحسان الخبر من الكتاب مصادر الاستدلال، ثم وصف الاستحسان ـ عند فقد الدليل ـ بأنه تلذذ، والقائل به ـ دون دليل ـ آثم، بل إنه أقرب إلى الإثم ممن قال بغير علم. انظر :الرسالة، بتحقيق وشرح :الشيخ أحمد محمد شاكر، مكتبة دار التراث، ط،1979/2ص. 508 - 503 ) (5أي للحاكم أو المفتي. انظر :كتاب الأم، طبعة الشعب.271 - 270/7، ) (6الأم، باب إبطال الاستحسان، 272/7، والشافعي يدلل على رأيه في الصفحات التالية. ) (7كالإمام الشافعي ومدرسته الفقهية. ) (8انظر :المعتمد.838/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1350 ويلاحظ على كلام البصري سمة الإنصاف للقائلين بالاستحسان، وتبرئتهم من أن يقولوا في هذه المسألة بغير دليل، أو أن يتجرأوا على القول في مسائل التشريع بلا علم مأخوذ من نصا أو استنباطا؛ لأن اللائق بهم وبأمثالهم من المجتهدين أنوسنة رسوله ژ كتاب االله يكون لديهم من العلم والورع ما يجعلهم بمنأى من الوقوع في هذا المحظور، وربما كان لالتباس المسألة وعدم التحديد الدقيق لما هو مراد بها أبلغ الأثر في وقوع هذا الخلاف، وما كان للإمام الشافعي أن يظن بالإمام أبي حنيفة سوءا، وهو يقول... » :ومن أراد الفقه فهو عيال على أبي حنيفة«)، (1ولقد كان التحديد الدقيق للمسألة أو التحرير لموضع الخلاف حدة الخلاف حولها.جديرا بأن يخفف من ثم يلاحظ ـ كذلك ـ أن البصري لم ي دل برأي صريح في هذا الخلاف، قبولا أو رفضا، غير أن ما قاله ـ في المسألة ـ يمكن اعتباره بمثابة دعوة إلى إعادة النظر فيها، وتخفيف نبرة الهجوم على القائلين بها، بل لعله كان دعوة إلى تجديد الاجتهاد فيها، على نحو يفتح للاستحسان أفقا جديدا في الدرس الفقهي، ي خل صه مما يمكن أن يكون قد ناله من تراجع بسبب هجوم الشافعي عليه، وبذلك يتخذ مكانه في الاستنباط والتطبيق على حد سواء، بعد تخليصه من شبهة عدم مفكرا المشروعية وهذا أمر يحمد للبصري، على كل حال. وهو متفق مع توجهه الفكري بوصفه معتزليا، وهذا ينقلنا إلى الفقرة التالية. ثالثا :النزعة الكلامية الاعتزالية عقد أبو الحسين العزم منذ بداية كتابه :المعتمد على أن يكون كتابه خالصا لأصول الفقه، بحيث لا يخلطه بشيء من الكلام، وقد أشرنا ـ من قبل بإيجاز ـ إلى أنه أخذ على شيخه عبد الجبار قاضي القضاة أنه ذكر في كتابه العمد »أبوابا لا تليق بأصول الفقه من دقيق الكلام، نحو القول في أقسام العلوم، وحد الضروري منها والمكتسب، وتوليد النظر العلم، ونفي توليده النظر إلى غير ذلك«).(2 ثم صرح بأن كتابه المعتمد لن يقع في هذا الذي وقع فيه عبد الجبار، وأنه ع دل فيه »عن ذكر ما لا يليق بأصول الفقه من دقيق الكلام«، كالقول في التوحيد والعدل؛ لأنهما من مباحث علم إذا ـ بحاجة إلى الكلام، ولأن القارئ لكتابه المعتمد :إما أن يكون عالما بعلم الكلام، فلن يكون ـ تكرار القول فيه، وإما ألا يكون عالما به، وعندئذ سيكون من الصعب عليه أن يفهم ما يتحدث به علماء الكلام عن هذه المسائل الصعبة، ولا سيما في شكلها الاعتزالي، وهذا يؤدي به إلى الضرر ) (1الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء، لأبي عمر يوسف بن عبد البر النمري القرطبي، دار الكتب العلمية، بيروت، د.ت، ص. 136 ) (2المعتمد.7/1، 1351أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري والملل وشغل الزمان بما يصعب عليه فهمه، وسيعجز ـ بسبب افتقاده للثقافة الكلامية ـ عن أن يدرك غرضه منه، ثم يلخص ـ بعد هذا الاستدلال ـ النتيجة التي يحدد بها موقفه من هذه المسألة الأولى حذف هذه الأبواب من أصول الفقه«).(1»فكان وقد حرص البصري على الالتزام بذلك، وكان من دلائل ذلك أنه عدل عن ذكر بعض المسائل، معللا ذلك بأنها بالكلام أشبه)، (2وهنا نتساءل :إلى أي مدى حافظ البصري على ما ألزم به نفسه؟ كثيرا عند تعرضهم وهل خلا كتابه من العودة إلى أصول المعتزلة الكلامية التي كانوا يستحضرونها للأصول الفقهية لمذهبهم الاعتزالي، ويحتكمون إليها فيما يقولون به من آراء فقهية وأصولية؟ وهل فعلا أن ينجو مما أخذه على شيخه عبد الجبار؟استطاع ويمكن القول بأن هذا الالتزام النظري المنهجي كان مرعيا بصفة عامة، وفي كثير مما تناوله عود إلى علم الكلام الذي يعد عند المعتزلة ـ وعندفي كتابه الضخم، غير أن الأمر لم يخل من غيرهم ـ هو الأصل الذي ينبني عليه ما سواه من العلوم الشرعية كالفقه والأصول ونحوهما، وهذا ملحوظ في التعاريف الكلامية لعلم الكلام وفي تقدير مكانته، وهي مكانة يتفق عليها المعتزلة والأشاعرة والماتريدية على حد سواء، بل إن هذه الفكرة كانت موضع الاعتبار منذ كتب الإمام أبو حنيفة )150هـ( كتابه الفقه الأكبر، ثم كانت موضع القبول، بل كانت موضع الاعتزاز لدى أصحاب المذاهب الكلامية، ومن ثم لم يكن عجيبا أن يتبناها المعتزلة الذين يقوم مذهبهم على الأصول الخمسة التي تبدأ بالتوحيد والعدل، وهما أصل الأصول عندهم، ولم يكن عجيبا ـ كذلك ـ أن يقرر الإمام أبو حامد الغزالي )505هـ( ذلك في أوائل كتابه المستصفى).(3 وقد كان لهذه المكانة لعلم الكلام ـ الذي كان من أسمائه :علم أصول الدين ـ أثرها في أن يعاود العاملون في حقل أصول الفقه النظر في علم الكلام، وأن يلجأوا إليه لتقرير مسألة، أو اجتهادا أصوليا، وينطبق هذا على المعتزلة أكثر منالاستدلال لفكرة أصولية، أو يسوغوا به غيرهم)(4؛ لأن الطابع العقلي لمذهبهم كانت له تجلياته في أفكارهم الفقهية والأصولية، ولذلك ) (1الانتقاء، المصدر السابق.7/1، ) (2انظر مث لا :المعتمد.103/1، الكلام هو المتكفل بإثبات »فإذا ) (3انظر :المستصفى، المطبعة الأميرية ببولاق، ط 1322/1هـ،وفي هذا المعنى يقول الغزالي: مبادئ العلوم الدينية كلها فهي جزئية بالإضافة إلى الكرم، فالكلام هو العلم الأعلى في الرتبة؛ إذ منه النزول إلى هذه الجزئيات«.7 - 6/1، ) (4وإن كانوا لا ينفردون بهذا المزج بين العلمين، وقد فسر الإمام الغزالي ذلك الخلط ـ الذي أدى إلى مناقشة بعض مسائل علم الكلام في علم أصول الفقه ـ بقوله» :وإنما أكثر فيه المتكلمون ـ من الأصوليين ـ لغلبة الكلام على طبائعهم، فحملهم حب صناعتهم على خلطه بهذه الصنعة، وهذا كصنيع بعض اللغويين والنحويين في خلطهم أصول الفقه بمباحث اللغة، وكما في إدراج بعض مسائل الفقه ضمن علم الأصول«، ثم ب ين الغزالي أنه سيسلك مسلك هؤلاء »وبعد أن ع رفناك إسرافهم في = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1352 تكرارا لمصطلحات كلامية كالتحسين والتقبيح، واللطف، ومنع التكليفنجد في كتبهم الأصولية بما لا يطاق. وهنا ينبغي التفريق بين أنواع من المسائل: 1ـ مسائل أصولية خالصة، وهي تمثل الطابع الغالب على كتابه وهو يستخدم فيها لغة أصولية دقيقة، ويقدمها بطريقة الأصوليين المعتادة في الاستدلال وسرد وجوه الخلاف حولها، وتحديد الرأي المختار فيها، وهكذا. 2ـ مسائل هي مسائل كلامية ولكن كان لها أثر في التكليف أو علاقة بتكييف الفعل الشرعي التعبدي أو الأخلاقي، وهذه ستكون موضع عناية الفقيه الأصولي عند تناوله لها؛ وستكون حاضرة عند حديثه عنها؛ لأنها تمثل »مرجعية« له فيما يحكم به عليها، وفيما يختاره من رأي فيها. وينطبق هذا على سبيل المثال على مسائل كالتحسين والتقبيح، والتكليف بما لا يطاق واللطف، وقد ورد شيء منها لدى أبي الحسين البصري، فعندما كان يتحدث عن التكليف الشرعي الذي يرد من ق بل الحكيم تعالى، قال» :والأمر من الحكيم لا يتوجه بما لا يمكن، ولا يتوجه إلى العبادة إلا بشرط حصول القدرة، لأنه إن كان يوجد ـ مع فقدها ـ أمرا بما لا يطاق«).(1 كان ثم قال ـ بعد قليل ـ في المسألة نفسها، بعد أن ذكر أنه ي شترط للقيام بالعبادة أن يتحقق ما تفتقر إليه من شروط ـ قال :إنه إذا حصل الشرط كان على المكلف أن يقوم بالعبادة، وأما إذا لم يتحقق الشرط فلا وجوب عليه وإلا كان تكليفا بما لا يطاق)، (2وينطبق ذلك على حديثه عن اللطف).(3 • ومن أمثلة ما جاء لديه عن التحسين والتقبيح ما ذكره في معرض حديثه عن أن الانتفاع بالمآكل والمشارب مباح في العقل، وكان دليله على ذلك »أن الانتفاع بها منفعة، ليس فيه وجه من وجوه القبح، وكل ما هذا سبيله فحسنه معلوم، والعلة... هي أن المنفعة تدعو إلى الفعل تجرد ما يقتضي الحسن«).(4وتسوغه؛ إذ هي غرض من الأغراض، فإذا انتفى وجوده عنها الفطام عن المألوف شديد، والنفوس عن الغريب نافرة«،= هذا الخلط فإنا لا نرى أن نخلي هذا المجموع عن شيء منه؛ لأن المستصفى.510/1وهذا الذي ذكره الغزالي يفسر لجوء أبي الحسين البصري وأمثاله إلى مزج علم الكلام بأصول الفقه؛ إذ هو أصولي، ولكنه متكلم معتزلي أيضا. ) (1المعتمد.104/1، مثالا آخر، 407/1 :والأمثلة على هذا كثيرة عنده.) (2المرجع السابق نفسه. وانظر ) (3انظر :المعتمد. 712 - 711/2 143/1، وانظر في تعريف اللطف عند المعتزلة :المغنى للقاضي عبد الجبار، 27، 9 13، وشرح / الأصول الخمسة للقاضي عبد الجبار، وهو من تعليق تلميذه أحمد بن الحسين بن أبي هاشم، تحقيق :د. عبد الكريم عثمان، مطبعة وهبة، ط، 2ص. 520، 519 ) (4المعتمد.869، 868/2، 1353أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري • غير أن البصري لا يقف عند هذا الحد الذي تسمح به تلك العلاقة بين أصول الفقه وأصول أصلا في تقسيمالدين؛ بل إنه يتجاوزه ليستغرق في استخدام هذه الفكرة الكلامية لتكون الأفعال وتصنيفها إلى شرعية وعقلية، ممدوحة أو مذمومة، على أساس من علاقتها بالتحسين والتقبيح، وقد انتهى به الأمر إلى تقسيمات تختلف ـ في بعض جوانبها وتفصيلاتها ـ عما هو مألوف مشهور عند الأصوليين، بصفة عامة. ويتضح ذلك ببيان أنه يقسم الأفعال أقساما :أحدها تقسيمها بحسب أحكامها في الحسن والقبح، ثم بحسب تعلق أحكامها على فاعليها وغير فاعليها، ثم تقسيمها بحسب كونها شرعية وعقلية، وكونها أسبابا في أحكام أفعا ل أ خر، وقد ب ين أن أفعال غير المكلفين كالصبيان والمجانين أهلا لتحمل المسؤولية.لا يتعلق بفاعلها مدح ولا ذم، لأنهم ليسوا ذوي أهلية تجعلهم مؤثرا في ضرب لا يصح للمكلف فعله، وإذا فعله كان فعله له أما المكلفون فأفعالهم ضربان: استحقاق الذم فيكون قبيحا، وضرب يمكن للمكلف فعله، وإذا فعله لم يكن له تأثير في استحقاق الذم، وهو الحسن. ثم يعود البصري فيقسم القبيح إلى قسمين :صغير وكبير، فالصغير هو الذي لا يزيد عقابه وذمه على ثواب فاعله ومدحه، والكبير هو الذي لا يكون لفاعله ثواب أكثر من عقابه، ولا مسا و له، وهذا النوع أي الكبير ضربان أيضا، أحدهما :ما ي ستحق عليه عقاب عظيم وهو الكفر، الذي يمكن قدرا أقل من العقاب وهو الفسق.لنا أن نقول :إنه أقبح القبيح، والآخر :ما يستحق عليه فاعله وينقسم الحسن ـ هو الآخر ـ إلى قسمين :أحدهما :ألا يكون له صفة زائدة على حسنه بحيث تؤثر في استحقاق المدح والثواب، فيكون في معنى المباح، وإما أن يكون له صفة زائدة على حسنه، لها مدخل في استحقاق المدح، وهو ينقسم إلى ما هو في معنى الندب، وما هو في معنى الوجوب، والأول منهما فضل وندب، فالفضل هو الذي يكون فيه نفع وأصل إلى الغير على طريق الإحسان. مقصورا على فاعله وهو مندوب إليه ومر غب فيه. وهو يقسم الواجب كذلك إلىوالثاني :هو ما كان وموسع. ما هو واجب على الأعيان، وما هو واجب على الكفاية، وبعضهم يقسمه إلى مض يق ليعرف القبيح بأنه »ما ليس للمتمكن منه ومن العلم بقبحهثم يعود البصري مرة أخرى أن يفعله«، وقد يوصف بأوصاف كثيرة منها :إنه معصية، ومنها :إنه محظور، والحظر يفيد المنع، ومنها :وصفه بأنه محرم، وذلك يفيد في العرف قبحه، ومنها وصفه بأنه ذنب ومعناه: أنه قبيح، تتوقع المؤاخذة عليه ومنها :وصفه بأنه مكروه، ويفيد في العرف أن االله هو الكاره له، ومنها :وصفه بأنه مزجور عنه ومتو عد عليه، ويفيد في العرف أن االله سبحانه هو المتوعد عليه والزاجر عنه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1354 وإذا كان القبيح ينقسم إلى هذه الأقسام فإن الحسن ينقسم ـ هو الآخر ـ أقساما أخرى منها: وطلق، ومنها :أنه مندوب إليه، وأنه مستحب، وأنه نفل، وأنه سنة، كماأنه مباح، ومنها :أنه حلال يوصف بأنه إحسان وبأنه مأمور به، ومنها أنه واجب معين أو مخير فيه).(1 ويلاحظ على هذه التعريفات والتقسيمات ما يلي: ارتباط ه بكون أ ـ إنها مبنية على تعريفه للقبح والحسن تعريفا عقليا، مرتبطا بالذم والمدح مقصورا على صاحبه أو متعديا إلى غيره، وقدالفعل مؤديا إلى مصلحة أو مضرة، وبكونه فعلا اتخذ البصري هذين المصطلحين الكلاميين كي يقدم هذه الأقسام المتعلقة بالتكليف : وتركا، على اختلاف في الدرجات والمستويات. ب ـ إن هذه الأفعال والتروك مشروطة عنده بشرطين، هما من شروط التكليف والمسؤولية، وهما :شرط القدرة على الفعل؛ لأن فاقد القدرة فاقد للأهلية أو واقع في الاضطرار الذي يدفع عنه المسؤولية، ثم شرط العلم بقبح القبيح وحسن الحسن، ويتضح هذان الشرطان في تقسيمه لفعل المكلف الذي ليس بصبي ولا مجنون ولا نائم إلى قسمين، يشترط فيهما معا القدرة والتمكن من العلم) (2وهذا مشروط في الحسن أيضا). (3وهذان الشرطان يتفقان مع حديث المعتزلة عموما عن أفعال العباد، وأن القدرة على فعلها بعد العلم بها الع دل).(4 هي مما يتفق مع أصل جـ ـ إن البصري في تقسيمه للأفعال إلى حسنة وقبيحة قد أتى بأقسام ليست معهودة عند الفقهاء الذين قد يقسمونها، ويقسمون الأحكام الصادرة عليها إلى خمسة أقسام :الواجب والمندوب إليه والمباح والمكروه والحرام، وهي الأحكام الخمسة التي تصدر على أفعال المكلفين، وقد يجعلونها ستة أقسام كما هو الحال عند الحنفية. أما البصري فيحدثنا عن أسماء أخرى تراعى فيها معان أ خر، كالوصف للقبيح بالمعصية، وأنه ذنب ومزجور عنه كفرا أو فسقا، ووصف الحسن بأنه فضل وإحسانومتوعد عليه إلخ. والحظر، وكون الفعل ونفل وحلال وطلق، إضافة إلى ما هو معهود في وصف هذه الأعمال عند الفقهاء، ومعنى تفصيلا لدرجات الفعل، وأكثر مراعاة لكيفيتهذلك أن المعتزلة ـ في هذه النقطة ـ أكثر يسمى به. ومقاصده وما ) (1انظر :المعتمد. 369 - 363/1، وانظر كذلك :المعتمد.868/2، ) (2انظر :المرجع السابق.371، 365 - 364/1، ) (3انظر :المرجع السابق.371، 366/1، ) (4انظر مث لا :مختصر أصول الدين للقاضي عبد الجبار، ضمت رسائل العدل والتوحيد. جمع وتحقيق :د. محمد عمارة، دار الشروق، ط،1987/1ص.246، 239، 238وانظر :الجزء الخاص بالتكليف من كتاب المغني لعبد الجبار أيضا. 1355أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري يتحدث عند ـ ثم يلفت النظر أنه ـ عند حديثه عن القبيح ـ أتى بالفسق أ و لا قبل أن المحرمات الخاصة بالعبادات كترك الصلاة والإفطار في رمضان من دون عذر شرعي، وعدم دفع الزكاة مع توفر شروطها، وهي أمور يتفق الفقهاء جميعا على تحريمها، ولكن لعل ذلك ـ عند المعتزلة ـ مرتبط في الحكم بالفسق برأيهم في الحكم على مرتكب الكبيرة، وقولهم بالمنزلة بين المنزلتين، وهو من أصولهم الخمسة، بل إنه كان من أسباب نشأة فرقة المعتزلة ذاتها كما هو معروف). (1وهذا ينطبق على المعاصي والكبائر، أما الكفر الذي ذكره عند التمثيل للقبيح؛ فذلك لأن الكفر أقبح القبيح، وهذا ملحوظ عند الفقهاء جميعا، وإن كانوا لا يدرجونه ضمن الأحكام العملية الفرعية عند حديثهم عنها؛ لأنه من مباحث أصول الدين لا من مباحث الفقه والأصول. مدخلا وهكذا نجد أن أبا الحسين البصري يقتبس بعض المصطلحات الكلامية ليتخذها ومنطلقا لهذه المباحث والتفصيلات، بسبب هذه العلاقة الوثيقة بين هذه المصطلحات وما يرتبط بها من معا ن وأفكار فقهية وأصولية. 3ـ على أنه إذا كانت هنالك مندوحة في الانتقال من نطاق علم الكلام إلى مجال علم أصول بالح سن والقبح، وما تفرع على ذلك من تعريفات وتقسيمات،الفقه في المثال السابق المتعلق فإن الأمر لم يكن كذلك في حديثه عن أصول الاستدلال التي ي عنى بها علم أصول الفقه، بوصفها مجال تخصصه الذي ينفرد به عن الفقه والقواعد الفقهية. والسنة والإجماع، إذ هيوينبغي أن نشير ـ أو لا ـ إلى أن أصول الاستدلال ـ عنده ـ هي الكتاب »الأصل في الدلالة«).(2 كبيرا يذكر فيه ما يتعلق به من المباحث التي تتناول البرهنةحيزا خصص لكل أصل منها وقد أصلا، ثم تنتقل إلى ذكر المسائل المتعلقة به وحده، أو به وبما يجري مجراه، فهو ـ فيعلى ع ده والس نة يتحدث عن الأوامر والنواهي كماالنص الشرعي المتمثل في القرآنسياق حديثه ـ عن يتحدث عن العموم والخصوص، والمجمل والمبين، والناسخ والمنسوخ بما يندرج تحته من أنواع كنسخ الكتاب بالكتاب، ونسخ السنة بالسنة، ونسخ القرآن بالسنة، ونسخ الإجماع وفي وقوع النسخ به، ونسخ القياس وفي وقوع النسخ به، إلى غير ذلك من المسائل التي يحتملها هذان الأصلان. وهو في حديثه عن السنة يتحدث عن التواتر والآحاد، وموقع كل منهما من الاستدلال به) (3وهكذا. ) (1انظر :لصاحب هذا البحث :تمهيد لدراسة علم الكلام، دار الهاني للطباعة والنشر، دار الهاني، ط،2010/1ص. 101 - 97 ) (2المعتمد.850/2، ) (3انظر مث لا :المصدر السابق 560، 551، 550، 549، 532، 412، 156، 76، 75/1، وما بعدها، إلى مواضع أخرى. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1356 يتحدث عن الاستدلال له، وعن وقوعه، ابتداء من عهد الصحابةثم هو ـ في حديثه ـ عن الإجماع ـ رضوان االله عليهم ـ،ثم يذكر الذين خصوا الإجماع بعصر كالصحابة أو بمكان كالمدينة وهكذا. فإذا انتقل إلى القياس الذي هو الأصل الرابع فإنه يتناول المباحث الخاصة به، فيشير إلى أصلا، ثم يشير إلى نفاة القياس والرد عليهم. ولا يكتفي بما ذكره عن القياس فيوعده حجيته المعتمد، بما ذكره عن الكلام في القياس والاجتهاد وهو باب كبير)(1؛ بل إنه يتناول مسائله مرة أخرى في رسالة أو كتاب صغير بعنوان القياس الشرعي).(2 وتأخيرا، وتعميما يتحدث عن علاقات هذه الأصول بعضها ببعض، تقديماوهو كذلك ورد ا وهو يشير أحيانا إلى ما يمكن تسميته »تكامل الأدلة أووتخصيصا، ونسخا وترجيحا وقبولا تراكبها، ولا ي قصد بهذا أن يكون الحكم فقط ثمرة للجمع بين مقدمتين تعود أولاهما إلى النص، مثلا؛ بل إنه يقدم صورة أخرى من جمع الأدلة، ومن أمثلةعلى حين تعود ثانيتهما إلى القياس ذلك أنه إذا قيد الحكم بصفة فقد يمكن أن نعلم حكم الصفة بالنص، ونعلم حكم ما عداها بالقياس عليها، وليس ذلك بممتنع، كما لم يمتنع أن تكون المصلحة أن نعرف حكم الأجناس الستة الربوية بالنص، ونعرف حكم ما عداها بالقياس عليها، وهذا ـ بالطبع ـ معروف في القياس عموما. ولكن البصري يقول إنه يمكن »أن تكون المصلحة أن نعرف حكم الصفة بنص، ونعرف ثبوت الحكم في ما عداها بنص آخر«).(3 وهو في كل هذا الذي يقدمه يستفيض في ذكر التفصيلات والاحتمالات على نحو يدل على امتلاكه لثروة فقهية وأصولية شاملة، لعلها لا توجد في كتاب يسبقه، ولهذا يمكن أن نضع كتابه في صدارة الكتب الأصولية التي ظهرت في علم الأصول من حيث القيمة، حتى عصره، قدمه فيه على ما قدمه شيخه عبد الجبار ومن سبقه من الأصوليين، وقدولعله يزيد في ما قائلا... » :وأن يقدم هذا الكتاب أيضاصرح ـ هو ـ في بدايات كتابه بأنه زاد على كتاب شيخه زيادات لا توجد في الشرح«).(4 هذا، ولو وقف الأمر في حديثه عن أصول الأدلة ـ عند هذا الحد لما كان هناك غرابة أو خروج كبير عما ألزم به أبو الحسين نفسه عندما ص رح بأنه لن يقع في ما وقع فيه شيخه من ) (1المعتمد.853 - 689/2، كبيرا من العناية في مبحث القياس. انظر :المعتمد،853 - 771/2، ) (2مطبوع مع المعتمد، 1050 - 1031/2، وهو يعطي للعلة قدرا مشيرا إلى أنه سيضم فيه إلى ما ذكره في المعتمد وكتاب القياس الشرعي، 1047 - 1035/2، كما يتحدث عن قلب القياس، كلاما أكثر مما ذكره في المعتمد. انظر.1050 - 1048/2 : ) (3المعتمد.163/1، ) (4المصدر السابق، 8/1، والمقصود بالشرح شرح العمد لشيخه عبد الجبار. 1357أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري الخلط بين أصول الفقه والكلام)، (1لكن التتبع لكلام أبي الحسين يوضح أن الرجل خالف رأيه وما تعهد به حين تحدث عن العقل ومكانه من الاستدلال. وقد ذهب أبو الحسين ـ في هذه المسألة ـ إلى ما يقول به المعتزلة ـ ومن هو على منهجهم ـ ويق بح، من رأي في التحسين والتقبيح العقليين، وقد بذل جهده لإقامة الحجة على أن العقل ي ح سن وذلك من كمال العقل، الذي يستطيع أن يكتشف ما للأشياء من صفات ذاتية كامنة فيها، بحيث تستحق وصفا يتلاءم معها، فالقبيح يقبح لوجوه وأسباب معقولة متى ثبتت اقتضت قبحه، والحسن يحسن إذا ما انتفت هذه الوجوه كلها عنه، ثم كان فيه من المعاني ما يجعلنا نصفه بالحسن، ولذلك يحكم العقل بحسن الشيء؛ بناء على ما فيه من منفعة، ويحكم بقبح الشيء، بناء على ما فيه من مضرة، وهو يدلل على ذلك بأن العقلاء يلومون من امتنع من الفعل لمجرد تجويز الضرر، من دون أمارة تدل على ذلك، ويعذرونه إذا كانت هناك أمارة، والناس لا يلومونه عند امتناعه ـ من دون سبب ـ عن الفعل »لأنه خالف الشرع، في امتناعه من ذلك، بل ربما لا يخطر الشرع ببالهم، في ذلك الوقت؛ ولأن لومهم على ذلك ليس كلومهم من امتنع من أكل لحم الحيوان؛ ولأن البراهمة يلومونه على ذلك ولا يعرفون الشرع«)، (2ثم إن ذلك يترتب عليه ـ من جهة أخرى ـ أن المكلف يلزمه الإخلال بالمنافع قبل الشرع). (3ويترتب على هذه النظرة للعقل أنه ـ كسلفه من خلا في التكليف الأخلاقي كالحكمأصلا من أصول الاستدلال، وأن له م د المعتزلة ـ يتخذ العقل بحسن الصدق والعدل والأمانة والوفاء بالوعد وإعانة الضعيف وإغاثة الملهوف، ونحو ذلك، وكالحكم بقبح أضدادها وما يماثلها من القبائح؛ لأن العقلاء لا يختلفون في الحكم على هذه الأمور بالحسن أو القبح، كما لا يختلفون في العلم بالمدركات والمعارف البدهية التي يدركها العقل. والحكم عندئذ يكون بحسب ما يقتضيه العقل).(4 والسنة ويقرر البصري أنه لا ب د للأحكام الشرعية من طريق ودليل، ويتمثل الدليل في الكتاب المتواترة، والإجماع والقياس، فإذا لم يوجد في الحادثة أو الواقعة حكم يرجع إلى هذه الأصول فإن الأمر ـ عندئذ ـ »يوجب البقاء على حكم العقل«).(5 يتقدم خطوة أكبر ليكون له مدخل في التكليف التشريعي. ويتضح هذا من قولثم إن العقل أبي الحسين »وأما التوصل إلى الأحكام الشرعية فهو أن المجتهد إذا أراد معرفة حكم الحادثة ) (1مع ملاحظة أنه لم يكن الوحيد الذي فعل هذا؛ بل يشاركه في ذلك كثيرون، كما سبق القول، وكما ذكر الغزالي. ) (2المعتمد، 871، 870/2، وانظر. 869، 868/2 ) (3المصدر السابق. 873/2، وقارن المغني للقاضي عبد الجبار :التعديل والتجوير تحقيق :د. أحمد فؤاد الأهواني، المؤسسة المصرية العامة للتأليف والترجمة والطباعة والنشر، ط،1963/1ج،6قسم،1ص. 59، 7 ) (4انظر هنا :المغني، مرجع سابق، ج،6قسم،1ص.18والمعتمد.190/1، ) (5المعتمد.602/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1358 فيجب أن ينظر :ما حكمها في العقل، ثم ينظر :هل يجوز أن يتغير حكم العقل فيها، وهل في أدلة الشرع ما يقتضي تقدم ذلك الحكم أم لا؟ فإن لم يجد ما ينقله عن حكم العقل قضى به).(1 ومدار الحكم ـ في مثل هذا الأمر الذي لا نص فيه ـ هو ملاحظة ما في الأشياء من منفعة أو حظر أو إباحة، وليس من المقبول ـ عندئذ ـ أن ينكص العقل علىمضرة، وما يترتب على ذلك من عقبه، أو أن يتراجع عن القيام بمهمته، أو أن يتوقف عن القيام بها وفي هذا يقول» :فأما من توقف فقال لا أدري :هل الأشياء على الحظر أو على الإباحة فقوله باطل... لأنه إما أن يقول :لو انفرد العقل لاستحق من أقدم على المنافع الذم، فنجعلها محظورة، أو يقول :لا يستحق الذم فنجعلها أصلا في مباحة، فإذا صح أن من الأشياء ما هو على الحظر،ومنها ما هو على الإباحة كان ذلك )(2 الدلالة) (3على إباحة المباح منها وحظر المحظور، إذا لم تنقلنا عنه الأدلة الشرعية).(4 ويتكرر لدى البصري أن التحرز من المضار واجب في العقل، وكذلك الشأن في تحصيل المنافع، وهو ينتقل من هذه الفكرة إلى حقل التشريع مباشرة حين يقول» :وما وجب في العقل فهو من الدين«).(5 أحس ما تتضمنه هذه النتيجة من افتئات على حق الشرع في التشريع والتكليف فحاولولعله أن يزيد الأمر بيانا، وأن يمحو ما قد يتبادر إلى الذهن من استغراب أو استنكار، وذلك بإيضاح أن المصالح معتبرة في الشرعيات، وأن االله قد شرع الحلال والحرام وسائر ما أوجبه أو حظره كي تتحقق مصالح العباد، وأنه لا تفرقة بين قصد الشرع إلى المصالح وما يراعيه العقل من منافع ومضار. وفي هذا يقول» :والمصالح ـ وإن كانت معتبرة في الشرعيات ـ فالمضار والمنافع هما المعتبران في العقليات والمعاملات؛ لأنا إنما ننحو بما نفعله نحو المنافع والخلاص من المضار، كما أننا ننحو بالشرائع تحصيل المصالح، ولأجلها وجبت«).(6 مرة أخرى، وفي مواطن مختلفة، أن يؤكد أن العقل يعمل في ما يمكن أن يسمى البراءةولعله أراد الأصلية أو منطقة المباح أو العفو التي لم تنزل فيها بذاتها نصوص تشريعية؛ ولذلك فإ ن دخول العقل إلى التشريع ـ في هذه المنطقة ـ مشروط بألا يكون في المسألة التي تصدى العقل للحكم فيها ) (1المعتمد، 909 - 908/2، بتصرف يسير، وسيأتي ما يؤكد تضييق سلطة العقل باشتراط ألا يكون في المسألة حكم شرعي. ) (2لأن بها مضرة. ) (3أي :على الدلالة العقلية. ) (4المعتمد.879/2، ) (5المصدر السابق.584/2، ) (6المصدر السابق.586/2، 1359أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري نص تشريعي ناقل للحكم من الإباحة أو البراءة الأصلية إلى حكم آخر؛ فإن كان فيها حكم شرعي فليس للعقل أن يحكم فيها بشيء؛ لأن الحكم ـ عندئذ ـ من اختصاص الشرع. يقول :والعقل فإنما اقتضى الحكم ما لم ينقلنا عنه دليل شرعي«). (1ويقول كذلك» :فإن وجد في الشرع ما يدل على نقله قضى بانتقاله؛ لأن العقول إنما دلت على تلك الأحكام بشرط ألا ينقلنا عنه )عنها( دليل شرعي«).(2 ويقول ـ كذلك ـ في أوائل كتابه :إن طريق المجتهد ضربان :أحدهما :البقاء على حكم العقل، إذا لم ينقل عنه شرع، وذلك يقتضي ذكر الحظر والإباحة؛ ليعلم ما يجوز أن ينتقل بالشرع من حكم العقل، وما لا يجوز أن ينتقل) (3وهكذا).(4 وعلى ضوء هذه النصوص التي تتحدث عن دور العقل في إصدار الأحكام بناء على حسن الأشياء وقبحها، وما فيها من منافع ومضار، لم يكن غريبا أن يستعمل البصري تعبير التعبد العقلي، وأنه يل زم صاحبه التصرف على نح و ما بناء على ملاحظة المنفعة أو المضرة فالإنسان يجب عليه الأكل إذا خاف التلف عند تركه)، (5وهذا حكم يتفق مع الفطرة، وهو واجب بالعقل إذا لم يكن ث م شرع، وإن كان لنا أن نقول إن لدينا من النصوص الشرعية ما يوجب الحفاظ على النفس، كقوله تعالى: ﴿ ] ﴾ النساء [29 :ونحوها من الأدلة التي تحرم الإيذاء للنفس، منعا للضرر؛ لأنه لا ضرر ولا ضرار. ولكنه ـ على كل حال ـ كان حريصا على التنبيه إلى أن قوله هذا مشروط بألا يكون في المسألة حكم أو شرع ناقل وإلا فالمآل إليه؛ لأن الشرع ـ كما يقول »يزيل حكم العقل«).(6 وهو يشير إلى بعض المسائل التي قد يكون للعقل رأي فيها ولكن الشرع يمنع منها، ومنها :أن »نسخ الخبر المتواتر بأخبار الآحاد فجائز في العقل، والشرع قد منع منه«).(7 وقد انتهى به المطاف إلى أن وصف الحكم العقلي بأنه حكم شرعي أيضا؛ لأن الحكم إن كان عقليا ولم تنقله الشريعة إلى حكم آخر فإنه يكون ـ عندئذ ـ شرعيا؛ لأن الشريعة قد ارتضته ولو لم ترتضه الشريعة لنقلته عما هو عليه).(8 ) (1المعتمد 715/2، وقارن هنا :المستصفى للغزالي، وبهامشه مسلم الثبوت لعبد العلي الأنصاري. 100/1، حيث يجعل الأصول أربعة، منها العقل الذي يجعله رابع الأدلة، ويرى أنه يدل على براءة الذمة من الواجبات، وأن النظر في الأحكام إما أن يكون في إثباتها أو في نفيها أما إثباتها فالعقل قاصر عن الدلالة عليه، وأما النفي فالعقل قد دل عليه إلى أن يرد الدليل السمعي بالمعنى الناقل من النفي الأصلي، وانظر219 - 217/1من المستصفى. ) (2المعتمد. 909/2، وانظر.879/2 : ) (3المصدر السابق.11/1، ) (4انظر :المصدر السابق.685، 681/2، 376، 190، 164/1، ) (5المصدر السابق.961/2، ) (6انظر :المصدر السابق.399/1، ) (7المصدر السابق. 422/1، وانظر.430 : ) (8زيادات المعتمد.993/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1360 ويمكن الإشارة هنا إلى الملاحظات التالية: تحدث به البصري في علاقة العقل بالتشريع أو ما سماه التعبد العقلي يعودأ ـ إن هذا الذي ـ في مجمله ـ إلى رأي المعتزلة وبخاصة شيخه عبد الجبار الذي يقول» :الذي يذهب إليه مشايخنا ـ رحمهم االله في هذا الباب ـ أن كل فعل للمكلف فيه غرض من نفع أو غيره، وخرج ذلك الفعل من إضرارا به ولا بغيره، في عاجل ولا آجل ـ فيجب أن يدخل فيأن يجري مجرى الحقوق، ولم يكن باب الإباحة العقلية، وإنما يعدل عن ذلك لدلالة«)، (1ويقول أيضا» :والأقرب في الأدلة السمعية أنها إنما تدل على أحكام غير متقررة في العقول، من دون الإباحة، وأن الإباحة جارية على طريق العقل«)، (2وعبد الجبار هنا متابع ـ هو أيضا ـ لما اتفق عليه المعتزلة منذ شيوخهم الأوائل، فللعقل عندهم مكان مهم يمكن وصفه بأنه يتدافع مع النص القرآني في الرتبة، وها هو الجاحظ يذكر قول القائلين إن »الشيء لا يحرم إلا من جهة كتاب أو إجماع أو حجة عقل أو من جهة القياس على أصل في كتاب االله8أو إجماع«).(3 ب ـ ويمكن القول بأ ن البصري حاول تخفيف آثار رأيه في ما تحدث به عن العقل، الذي تبدأ به سلسلة البحث عن الحكم الشرعي أي البدء بالنظر في ما ينتهي إليه العقل م ن حكم، ويتمثل ذلك في قوله بسلطة النص الشرعي في إبقاء حكم العقل أو نقله، وأنه إذا أبقاه أصبح دليلا شرعيا، كما سبق القول، ولكن يبقى ـ مع ذلك ـ أن البون لا يزال شاسعادليل العقل والسنة بسلطة التشريع ثمبينه وبين الأشاعرة وأمثالهم حيث ينفرد النص الشرعي في القرآن يأتي ـ بعدهما في الدرجة ـ الإجماع ثم القياس، وهما مؤسسان على النص الشرعي، ومبنيان عليه، ولذلك لا يتقدمان على النص الشرعي :قرآنا وسنة، وقد وضح علماء الأصول ذلك من قديم وها هو الشافعي في الرسالة يقول» :فليست تنزل بأحد من أهل دين االله نازلة إلا في كتاب االله الدليل على سبيل الهدي فيها« ويلحق بذلك »ما س ن رسول االله ژ مما ليس فيه نص حكم، وقد فرض االله ـ في كتابه ـ طاعة رسوله ژ والانتهاء إلى حكمه، فمن قبل عن رسول االله فبفرض االله قبل«). (4حتى إذا ما وصلنا إلى الشاطبي )790هـ( فسنجده يقول: »الأدلة الشرعية ضربان :أحدهما ما يرجع إلى النقل المحض، والثاني ما يرجع إلى الرأي والسنة، وأما الثاني فالقياس والاستدلال«، ويلحقالمحض... فأما الضرب الأول فالكتاب ) (1المغني، الشرعيات.145/17، ) (2المصدر السابق.144/17، ) (3الحيوان، بتحقيق :الأستاذ عبد السلام هارون، تقديم :د. أحمد فؤاد باشا، طبع الهيئة العامة لقصور الثقافة، سلسلة الذخائر رقم،84/6، 69ويلاحظ أنه لا يذكر السنة ضمن الأصول. ) (4الرسالة. 22 - 20، وانظر ما قاله في رد الاستحسان، وقد سبقت الإشارة إليه. 1361أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري بالضرب الأول الإجماع على أي وجه قيل به)، (1ثم أوضح أن الأصول الثلاثة ترجع إلى الأصل الأول وهو كتاب االله تعالى الذي هو »أصل الأصول والغاية التي تنتهي إليها أنظار النظار، ومدارك أهل الاجتهاد وليس وراءه مرمى، (2)«...وأن الضرب الثاني لم يثبت بالعقل وإنما ثبت بالنص »إذ منه قامت أدلة صحة الاعتماد عليه، وإذا كان كذلك فالأول هو العمدة«). (3والقائلون مدخلا في التشريع بسبب التحسينبمثل ذلك ـ من القدامى والمحدثين ـ لا يقولون إن للعقل يحسن شيئا ولا يقبحه، ولا يقتضي شيئا ولا يوجبه، وأن هذه الأشياءوالتقبيح لأن العقل لا  كلها ترجع إلى الشرع)، (4يختلف بداهة عما قال به المعتزلة ـ في التحسين والتقبيح، وما يترتب عليه من دور للعقل في التكليف. جـ ـ وعلى ضوء ما سبق من النصوص يمكن النظر فيما ذكره بعض الباحثين من أن إمامي المعتزلة صاحبي العمد والمعتمد »لم يتعرضا للعقل ولم يذكرا له أي مجال أو مكان بين الأدلة«، مدخلا للتعقيب والنقد لكلام الفخر الرازي الذي أشار فيه إلى مخالفة المعتزلة لأهلوكان ذلك السنة في ذلك، وفي هذا يقول الرازي» :أما الأدلة العقلية فلا مجال لها عندنا في الأحكام؛ لما ب ينا أنها لا تثبت إلا بالشرع، وأما عند المعتزلة فلها مجال؛ لأن حكم العقل في المنافع الإباحة، وفي المضار الحظر«). (5وقد عقب على هذا بقوله» :فهو يصرح أن العقل له مجال عند المعتزلة، وله مكان في الأحكام، ولقد شاع هذا عن المعتزلة، وتناقلته الألسنة والأقلام، وأصبح جزءا من ثقافة المثقفين بالعلوم الإنسانية، وحقيقة مقررة، وأرجع ذلك إلى الإيجاز المخ ل لكلام المعتزلة، رافضا هذا القول وما أشبهه من كلام المؤلفين اللاحقين كتاج الدين السبكي وآخرين).(6 شاهدا على أن المعتزلة على لسانولعل ما أثبتناه ـ في ما سبق ـ من النصوص ينهض أعلامهم كالجاحظ والقاضي عبد الجبار وأبي الحسين البصري ـ يصرحون بدور العقل تصريحا لا مداراة فيه، وأن الأمر ليس مجرد شائعات، وأن الخلاف بين المعتزلة ـ في هذه القضية ـ وبين السنة خلاف حقيقي، كما دلت على ذلك النصوص وشهادات العلماء من أمثال الرازي والسبكيأهل ) (1الموافقات في أصول الشريعة لأبي إسحاق الشاطبي، نشره الشيخ عبد االله دراز، المكتبة التجارية الكبرى. 41/3، وقد أوضح الشاطبي أن الرأي ليس محضا، لأنه لا يعتبر شرعا إلا إذا استند إلى النقل، الموضع نفسه. ) (2الموافقات.43/3، ) (3المصدر السابق.42/3، ) (4انظر :الملل والنحل بهامش الفصل. 56، 53/1، وانظر رد الغزالي على المعتزلة في المستصفى. 65 - 55 ) (5المحصول للرازي، تحقيق :د. طه جابر علواني، طبع جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية ـ القسم الأول،225 - 223/1، بل انظر من قبله :المستصفى.65 - 63/1، ) (6انظر :العقل عند الأصوليين، للعالم الجليل الدكتور عبد العظيم الديب، طبع دار الوفاء للطباعة والنشر، ط، 1995/1 ص.54 - 51وانظر ص،60 - 55حيث يقتبس من نصوص المعتمد ما يؤيد به الرأي الذي ذهب إليه، من دون التفات إلى نصوص كثيرة كتلك التي سبق إيرادها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1362 وغيرهم. د ـ ثم يتأكد هذا بمسلك المعتزلة في إثبات أصول الدين التي هي أصل التشريع والتكليف والأخلاق، وك ل ما كلف االله تعالى به عباده، وقد قام منهج المعتزلة في إثباتها على الاعتماد على الدليل العقلي الذي هو عندهم أول مصادر الاستدلال عليها، وكان القاضي عبد الجبار شيخ البصري ـ من أهم الذين قرروا هذا المنهج على نحو صريح لا لبس فيه، فأول هذه المصادر ـ عنده وعند المعتزلة ـ »دلالة العقل؛ لأن به ي م يز بين الحسن والقبيح، ولأن به يعرف أن الكتاب ]أي القرآن[ حجة، وكذلك السنة والإجماع. «...ولأن االله تعالى لم يخاطب إلا أهل العقل... فهو الأصل في هذا منفردا بالإلهية، وعرفناه حكيما ي علم في الباب«، ثم يضيف إلى هذا أنه »متى عرفنا بالعقل إلها ومميزا له ـ بالأعلام المعجزة ـ من الكذابين علمنالا للرسول،مرس كتابه أنه دلالة، ومتى عرفناه أن قول الرسول حجة، وإذا قال ژ » :لا تجتمع أمتي على خطأ، وعليكم بالجماعة« علمنا أن الإجماع ح جة«). (1ويعني ذلك :أن الاستدلال على أصول العقائد ـ ومن باب أولى على الأحكام والسنة أو الإجماع، بل إنه يبدأ أو لا بالاستدلال علىالمتعلقة بأفعال المكلفين ـ لا يبدأ بالكتاب وجود االله تعالى وحكمته، وأنه يفعل الصلاح والأصلح لعباده، ويل طف بهم، وأنه لا يفعل القبيح »لأنه عالم بقبح القبيح، ومستغن عنه، عالم باستغنائه عنه، ومن كان هذا حاله لا يختار القبيح بوجه من الوجوه«)، (2بل إنه يفعل ما تقتضيه الحكمة، والصواب والمصلحة. وهذه الأصول إنما تثبت والسنة والإجماع«، بالعقل أولا، وفي هذا يقول عبد الجبار »الدلالة أربعة :حجة العقل، والكتاب وإنما تقدم العقل على هذه الثلاثة؛ لأنه هو الحجة، وما عداها »فرع على معرفة االله تعالى بتوحيده وعدله، فلو استدللنا بشيء منها على االله ـ والحال هذه ـ كنا مستدلين بفرع الشيء على أصله وإذا، فالعقل هو الحجة وما سواه فرع، ولا يصح البدء بالفرع قبل الأصل؛ لأن )(3 وذلك لا يجوز« ذلك يعد عكسا لما ينبغي أن يكون عليه الاستدلال بحسب منطق المعتزلة. منتقلا مثله من مجال المعرفة إلى مجال التكليف،وينهج البصري منهج شيخه عبد الجبار، وفي مجال المعرفة يكون البدء بالعقل، فهو الذي يقيم الأدلة على توحيد االله وعدله، وهذا ـ عنده والسنة؛ لأنه لا ب د من إثبات أصلهما، وهو توحيد االله،وعند شيوخه ـ سابق على الاستدلال بالقرآن وإثبات النبوة، ودلائل صدقها، وهذا إنما يكون ـ أو لا ـ بالعقل، ثم يأتي بعد ذلك الاستدلال بهما، واقتباس الحجج منهما، ويتضح هذا ـ بجلاء ـ من بعض نصوص أبي الحسين البصري، الذي يقول: ) (1كتاب الاعتزال وطبقات المعتزلة، مرجع سابق، ص. 139 ) (2شرح الأصول الخمسة.120، تلميذه أحمد بن الحسين ـ يحكي هنا أقوال شيخه عبد الجبار وينص ) (3المصدر السابق، ص.88وانظر،89 - 86والشارح ـ وهو على ذلك، وانظر ـ كذلك ـ المعتمد، 600/2، وفيه يذكر أن المرجع في التوحيد إلى أدلة العقول، وليس طريقه الأخبار. 1363أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري »اعلم أن الأشياء المعلومة بالدليل :إما أن يصح أن تعلم بالعقل فقط، وإما أن تعلم بالشرع فقط، وإما بالشرع وبالعقل ـ فأما المعلومة بالعقل فقط فكل ما كان في العقل دليل عليه، وكان العلم غني لا يفعل القبيح«، وهو يعللبصحة الشرع موقوفا على العلم به، كالمعرفة باالله وبصفاته، وأنه  لهذا بقوله» :وإنما قلنا :إن العلم بصحة الشرع موقوف على العلم بذلك؛ لأنا إنما نعلم صحة الشرع، إذا علمنا صدق الأنبياء عليهم السلام، وإنما نعلم صدقهم بالمعجزات إذا علمنا أنه لا يجوز أن يظهرها االله على يد كذاب، وإنما يعلم ذلك إذا علمنا أن إظهارها عليهم قبيح، وأنه ] أي االله فرع على تعالى [ لا يفعل القبيح«؛ لأنه »عالم بقبح القبيح، عالم باستغنائه عنه والعلم بذلك المعرفة به، فيجب تقدم هذه المعارف للشرع، فلم يجز كون الشرع طريقا إليها«).(1 ويقول ـ في موضع آخر ـ » :أما التوحيد فالمرجع فيه إلى أدلة العقول... ومن أراد أن يعرف التوحيد أمكنه ذلك بالاستدلال بأدلته العقلية، وليس طريقه الأخبار... وأما النبوة فطريقها المعجز والتحدي بالقرآن، وغيره من المعجزات«).(2 وأما ما يصح أن يعرف بالشرع وبالعقل فهو كل ما كان في العقل دليل عليه، ولم تكن المعرفة بصحة الشرع موقوفة على المعرفة به، ويضرب لذلك بعض الأمثلة كالعلم بأن االله واحد لا ثاني له في حكمته، فهذا أمر يدركه العقل أو يقبله، ثم هو من وحي الشرع أيضا، فإذا أخبر الرسول بذلك علمنا صدقه؛ لأن االله لا يرسل كذابا، وهو ما تم الاستدلال عليه في النوع الأول، ثم يضيف إلى ذلك أمثلة أخرى مستمدة من حقل التشريع والتكليف، ومنها وجوب رد الوديعة، والانتفاع بما لا مضرة فيه على أحد).(3 وأما النوع الثالث وهو ما يعرف بالشرع وحده فهو ما في السمع أي الشرع دليل عليه من دون العقل، وذلك كالمصالح والمفاسد التي تعرف عن طريق الشرع، وما له تعلق بهما ككون الصلاة واجبة، وكون شرب الخمر محرما. وهي أمور ينفرد الشرع ببيان أحكامها، من دون العقل؛ إذ العقل لا يدرك نوع الحكم المتعلق بكل منها، كما لا يدرك ما يتصل بها من حيث شروطها وكيفيتها ذا ـ هو صاحب الاختصاص فيها، والشرع ـ كذلك ـ هو الذي يحدد هذهومقاديرها، والشرع ـ إ الحكم عليها، بما فيه من أدلة وأمارات وعلل وشروط).(4وط رق المصالح والمفاسد، ) (1المعتمد. 887 - 886/2، وانظر.931/2، 372 - 371/1 : ) (2المصدر السابق.600/2، ) (3المصدر السابق.887/2، ) (4المصدر السابق، 889، 888/2، ويلاحظ ـ هنا ـ أننا نجد مثل هذا التقسيم ـ من بعد ـ لدى الجويني الذي يقول :إن أصول وعقلا، وواضح أنه يحصر هذا التقسيم في عقلا، وإلى ما يدرك سمعا وإلى ما يجوز إدراكه سمعا العقائد تنقسم إلى ما يدرك نطاق العقائد، ولا يجعله مشتركا بين العقائد والتشريع كما هو الشأن عند أبي الحسين البصري. انظر :الإرشاد إلى قواطع الأدلة في أصول الاعتقاد، تحقيق :د. محمد يوسف موسى، د. على عبد المنعم، نشر مكتبة الخانجي، ط،1950/1ص. 359 - 358 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1364 وتقدمه في مجال الاستدلال على أصولوتدلنا هذه النصوص كلها على مكانة العقل ودوره، العقائد، على الشرع نفسه، ولهذا نجده عند حديثه عن تخصيص العموم بالأدلة يقول» :اعلم أن وسنة رسوله، صلى االله عليه والإجماع. فالعقلوكتاب االله سبحانه الأدلة المنفصلة هي أدلة العقل، أصلا من أصول التشريع فإنه والسنة. «...وهو ـ وإن كان يقول بالإجماع )(1 ي خص به عموم الكتاب يذكر أن الإجماع لا يصح الاحتجاج به في مسائل »كالإجماع على أن االله تعالى حكيم عادل، وأن محمدا نبي؛ لأنه إنما يمكن أن تعرف صحة الإجماع بعد أن يعرف أن االله تعالى أو رسوله قد شهدا بأن الإجماع حق وأنهما لا يشهدان بشيء إلا وهو على ما شهدا به«، ولكن ذلك لا يعرف إلا بعد أن يعرف أن االله تعالى حكيم، وأنه لا يفعل القبيح، وأن القرآن كتابه، وأن ما فيه من الآيات الدالة على الإجماع هو من ق بل االله تعالى »فإذا كانت المعرفة بصحة الإجماع لا يمكن أن تتقدم على المعرفة باالله وحكمته وصدق رسوله لم يصح الاستدلال به على ذلك«).(2 كذلك يتم الاحتكام إلى العقل عند تعارض الأخبار، بحيث يكون أحدها يتضمن حكما بالحظر، على حين يتضمن الآخر حكما بالإباحة، ولم يمكن ترجيح أحدهما على الآخر بسبب من أسباب الترجيح، لا بتاريخ، ولا بإجماع ولا ببقاء الحكم، وإذا كان الأمر كذلك فإنه لا محل للقول بأحد الحكمين لعدم الترجيح، فلم يبق إلا اط راحهما معا، والبحث عن غيرهما من الأدلة، فإذا لم يوجد دليل شرعي مر جح فليس أمامنا إلا اللجوء إلى حكم العقل).(3 وهكذا تتواتر الأدلة والشواهد على ما للعقل ـ عنده ـ من موقع في المعرفة بأصول العقائد، التي هي أصل التشريع، ثم ما له ـ كذلك ـ من مكان في الأحكام التشريعية بالبقاء على حكم الأصل أو البراءة الأصلية ما لم ينقل عنها شرع، ثم ما له من دور في التخصيص والترجيح، وهذا وهو ما عابه على شيخه القاضي عبد الجبار لكن غلبتهكله أثر من آثار مزج الكلام بأصول الفقه، الصنعة الكلامية كما غلبت غيره من الكلاميين الأصوليين على نحو ما ذكر الإمام الغزالي. رابعا :النزعة الاستقلالية لم يكن كتاب المعتمد مجرد كتاب يعرض فيه صاحبه آراء سابقيه من العلماء، مع أنه ـ في مصدرا أساسيا للتعرف على آرائهم، لما حواه من تتبع يكاد يصل إلى حدهذا الجانب ـ يعد الاستقصاء، وساعده على ذلك طول النفس في ذكر الأقوال، واستيفاء الأدلة، والعناية بذكر آراء المخالفين، والتطوع ـ في بعض الأحيان ـ بتقويتها، حتى ليبدو للقارئ المتعجل أنه مقتنع بها أو ) (1المعتمد. 272/1، وهو يرد على من منعوا تخصيص الكتاب بأدلة العقل.273 - 272/1، ) (2المصدر السابق.493/2، ) (3انظر :المصدر السابق.685 - 684/2، 1365أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري منحاز إليها، لكن أبا الحسين لا يلبث أن يك ر على هذه الأقوال التي يخالفها بالتعقيب والرد. والأمثلة ـ على اتباعه لهذا المنهج في العرض والمناقشة والرد ـ كثيرة. ويمكن الإشارة إلى شيء من هذا في ما كتبه في الباب الذي عنونه بقوله :باب في أن لفظة افعل تقتضي الوجوب)(1؛ ثم الباب الذي جاء بعنوان :باب في أن الأمر بالأشياء على طريق التخيير هل يفيد وجوب جميعها على واحد منها لا بعينه؟)، (2والباب الذي عنونه بقوله :باب في الأمر المطلق، هلالبدل أم يفيد وجوب يقتضي الفعل مرة واحدة أو يقتضي التكرار؟).(3 فإذا أتحنا الفرصة لشيء من التفصيل والإيضاح فإننا سنشير إلى المسألة الأولى ـ هنا ـ وهي :علاقة صيغة افعل بالوجوب، وهو يبدأ الحديث عنها بأن الناس اختلفوا في ذلك، فذهب الفقهاء وجماعة من المتكلمين وبعض شيوخ المعتزلة في أحد الأقوال إلى أنهم يرون أن صيغة افعل حقيقة في الوجوب، لكن قوما قالوا :إنها حقيقة في الندب، وقال آخرون :إنها حقيقة في الإباحة، وقال أبو هاشم الجبائي :إنها تقتضي الإرادة، فإذا قال القائل لغيره :افعل أفاد ذلك أنه مؤيدا اختياره يريد منه الفعل، وينحاز أبو الحسين إلى الرأي الأول القائل بأن الأمر للوجوب، والسنة، وبعضها من الإجماع،جدا، بعضها عقلي، وبعضها لغوي، وبعضها من القرآنبأدلة كثيرة دليلا)، (4قبل أن ينتقل إلى وبعضها يعود إلى الأخذ بالأحوط، وقد ذكر من هذه الأدلة أحد عشر والسنة التي تدل على أن أوامر االله سبحانه وأوامر نبيه ژ ) (5على الوجوب. وقدأدلة القرآن كبيرا من الآيات، منها قوله تعالى_ ^ ] ﴿ :عددا استحضر ـ لتأكيد هذا المعنى ـ قائلا » فحذر من مخالفة ` ] ﴾ النور، [63 :ثم علق عليها أمر نبيه ژ وتو عد عليه. ومخالف ة أمره هو الإخلال بما أمر به، فوجب كون الإخلال بما أمر به محظورا، وهذا هو وجوب فعل ما أمر به. فإذا ثبت ذلك في أوامر النبي ـ صلى االله عليه ـ وجب مثله في أوامر االله سبحانه«. )(6 ومن الآيات قوله تعالى- , + * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ] ﴾ 0 /. الأحزاب، [36 :وقوله تعالى3 2 ̄ ¬ ﴿ : ́ ] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ النساء، [65 :إلى عددا آخر من الأحاديث التي يشرح دلالاتها، ويستخرجآيات كثيرة أخرى، ثم يضيف إلى الآيات ) (1انظر :المعتمد.82 - 57/1، ) (2المصدر السابق.99 - 84/1، ) (3المصدر السابق.114 - 108/1، ) (4المصدر السابق.68 - 62/1، ) (5جرت عادة أبي الحسين البصري في صيغة الصلاة على النبي ژ أن يقول» :صلى االله عليه«. ) (6المصدر السابق.68/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1366 معنى الأمر منها، ويرد على القائلين بأن الأمر ليس متمحضا للوجوب فيها، ثم يستكمل الأدلة بالحديث عن دليل الإجماع أيضا).(1 ولا يكتفي أبو الحسين بذلك، بل يورد قول المخالفين لما انتهى إليه من رأي، ويذكر حججهم ـ على نحو تفصيلي ـ ثم يرد على هذه الحجج واحدة واحدة).(2 وكان من منهج أبي الحسين ـ في ذكره للمسائل ـ أن يبذل أقصى الجهد في الاستدلال لما رآه والسنة والإجماع والقياس، واللغة، وقدكثيرا بين أدلة العقل والقرآنمن رأي فيها، جامعا في أدلته يضيف إلى ذلك أحيانا، دلالة العادة، ويستند إلى ما هو معلوم من الدين بالضرورة. )(3 ولم يقف أبو الحسين البصري عند ذكر آراء الأصوليين، وتأييد بعضها بما لا نكاد نجده عند غيره، بل إنه كان ي دلي ـ في أحيان كثيرة ـ برأيه الخاص، وإن خالف به كبار الأصوليين من قبله سواء أكانوا من أصحاب المذاهب الفقهية أم كانوا من أئمة المعتزلة. ويمتلئ المعتمد بأمثلة كثيرة، يمكن الإشارة إلى بعضها في ما يلي: أ ـ ذكر البصري ـ في سياق الحديث عن تعليل أصول العبادات وغيرها سؤا لا يقول فيه :هل في الشريعة جملة من المسائل، ي علم أنه لا يجوز أن تدل دلال ة على علة أحكامها، فيمتنع استعمال القياس فيها، أوليس الشأن ذلك، بل ينبغي أن تستقرأ المسائل مسألة مسألة؟ ثم يذكر أن أصحاب قائلا: أبي حنيفة يقولون :إنا قد علمنا ذلك في جملة من المسائل، وهي التي ذكروها، ويعلق هو والأولى مع ذلكوالأظهر في كثير مما ذكروه أنه لا تظهر علته كالتقديرات وأصول العبادات، استقراء مسألة مسألة، فما لا يدل على علته دلالة لم يستعمل فيه القياس).(4 ب ـ أورد البصري رأي عيسى بن أبان)، (5في أن خبر الواحد إذا عمل عليه أكثر الصحابة، وعابوا قائلا: على من لم يعمل به أن هذا الخبر يقطع به، وكأنه كالمجمع عليه. وعلق البصري على ذلك والأولى أن ي ستدل في »والصحيح أنه لا يقطع به؛ لأن قول أكثر أهل العصر من المجتهدين ليس بحجة، نقدا بحديث أبي سعيدلا بإجماع الصحابة؛ لأن ابن عباس يخالفهم«. )(6 تحريم بيع درهم بدرهمين ) (1راجع في هذا كله :المعتمد.76 - 68/1، ) (2المصدر السابق.82 - 76/1، ) (3انظر مث لا :المصدر السابق.120، 113 - 111/1، ) (4انظر :المصدر السابق.796، 795/2، ) (5عيسى بن أبان :أحد كبار فقهاء الحنفية، وله كتب في القياس واجتهاد الرأي وغيرهما. توفي220أو 221هـ. انظر: الفهرست لابن النديم محمد بن إسحاق، تحقيق :د. محمد عوني عبد الرؤوف، د. إيمان السعيد جلال، سلسلة الذخائر، ط.205/1، 2006/1وانظر. 213/1 :وتاريخ بغداد.157/11، ) (6المعتمد.558 - 557/2، 1367أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري جـ ـ ذكر البصري ما حكي عن بعض أصحاب الشافعي عنه أنه خص مراسيل الصحابة بالقبول، معللا لرأيه بأن المدار على عدالة الرواة منلكن البصري لا يقبل هذا التخصيص لهم بذلك، الصحابة أو غيرهم، فإذا كانت علة القبول هي العدالة فهذه العلة حاصلة في غيرهم من العدول. )(1 د ـ ذهب أبو العباس بن سريج إلى منع إثبات الأسماء في الفروع أ و لا، ثم تعلق عليها الأحكام، مثلا إلى أن وطء البهيمة ز نى ثم يتعلق به الحد. ويرى البصري ـ متفقا فيوكان يتوصل بالقياس ذلك مع أكثر الفقهاء ـ أن العلل تثبت بها الأحكام، من دون نظر إلى إثبات الأسماء أو لا، فالمدار وجودا وعدما، سواء وقع الشبه في التسمية أو لا، ولهذاعلى ثبوت العلة، التي يدور الحكم معها قال تعليقا على رأي ابن سريج» :فإن كان أبو العباس بن سريج منع من إثبات الأحكام في الفروع بالعلل فذلك باطل؛ لأن أكثر المسائل إنما تعلل فيها أحكامها من دون أسمائها، والأمارات إنما تدل على أن بعض صفات الأصل له تأثير في الحكم لا في الاسم«).(2 هـ ـ يذكر البصري رأى بشر المريسي وغيره من القائلين بمنع القياس على الأصل، إلا بعد أن ت ج مع الأمة على تعليله، ولكنه يرد هذا الرأي مستدلا بأن الصحابة رضوان االله عليهم »قد قاست على أصول لم يتقدمها إجماع على قياس تلك المسائل عليها، وقد قاس كل منهم على غير الأصل الذي قاس عليه غيره«، ولو كان الإجماع واجبا لنقل عنهم ذلك، ولألزموا به أنفسهم، ولاحتج به بعضهم على بعض في وجوب القياس على ذلك الأصل الذي أجمعوا عليه، لو وقع منهم الإجماع عليه).(3 و ـ كان إبراهيم النظام، وهو أحد كبار شيوخ المعتزلة )231هـ() (4من الذين يقولون بإبطال قدمه من حجج لنصرته، بل إنه تطوع بإيراد ما كانالقياس والمنع منه، وقد أورد البصري رأيه وما رد ا مطو لا، وذكر في الرد عليه مسائل وصفها بأن لا سبيل للنظاميمكن له أن يحتج به، لكنه ر د عليه إلى بيانها والرد عليها، ثم تكرر رده عليه، وأطال النفس في ذلك بما يبطل قوله في إخراج القياس من الأدلة الشرعية التي يتفق عليها أئمة المذاهب، وجمهور العلماء إلا أمثال النظام) (5ومحمد بن داود الظاهري، ومن بعدهم ابن حزم، المعاصر للبصري، وإن كان قد توفى بعده )456هـ(. مرسلا، وليس في ما يروى عن الرسول ژ) (1انظر :المعتمد. 638/2، وواضح أن الحديث في مطلق القبول لما يرويه العدل المحدثون وينبغي مراعاتها. خاصة؛ لأن هذا له شروط محددة وضعها ) (2المرجع السابق، 807/2، وهو يذكر من الأمثلة ما يؤيد رأيه هذا. انظر :المرجع السابق. 808، 807/2، وابن سريج :هو أبو العباس أحمد بن سريج من كبار فقهاء الشافعية ومتكلميهم، وكان بينه وبين محمد بن داود الظاهري مناظرات، وله كذلك ردود على محمد بن الحسن صاحب أبي حنيفة وردود على عيسى بن أبان. توفي 305هـ. انظر :الفهرست.213/1، ) (3المعتمد، 761/2، وبشر هو :بشر بن غياث المريسي :الفقيه الحنفي المتكلم، المعروف برأيه في خلق القرآن، وقد ر د عليه الدارمي صاحب السنن. توفي ببغداد سنة218أو 219هـ. انظر :وفيات الأعيان.278 - 277/1، ) (4انظر ترجمته في :فضل الاعتزال وطبقات المعتزلة، 265 - 264، وباب ذكر المعتزلة لأحمد بن المرتضى. 30 - 28 ) (5انظر :المعتمد 753 - 746/2، ثم. 760 - 758/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1368 ز ـ ولم تمنع مكانة القاضي عبد الجبار وتوقير البصري له من مخالفة البصري له، مع اعترافه بفضله ومشيخته وعلمه، ومع قيامه بالرجوع إلى كتبه، كالعمد والشرح والدرس، وشرحه لبعضها)،(1 وقد كان لآراء شيخه النصيب الأكبر بين كل ما ذكره في كتابه من أقوال الفقهاء والأصوليين حد ا من الكثرة لا يشاركه فيه أحد، ومع هذا كله لم تطغ شخصية شيخه عليه،والمتكلمين، وهي تبلغ بل إنه كان حريصا في إثبات رأيه في مواجهة رأي شيخه، إذا كان لا يرتضيه، وهو يفعل هذا من دون قدح فيه،غض من مكانة شيخه ولا تحرج، ولكنه كان حريصا على أن يسوق رأيه المخالف في غير  والأولى أن يقال،أو أن يقول :أجاب )(3 فهو يرد عليه أحيانا من دون أن يصرح باسمه،أو أن يقول : )(2 قاضي القضاة بكذا ونحن نجيب عن ذلك فنقول)، (4أو أن يقول ـ في معرض ذكر تعريف القاضي كثيرا، في مقام المخالفة لشيخه عبارةللقياس ـ »وأبين من هذا أن يحد بأنه. (5)«...وهو يكرر كثيرا في كتابه، حتى إنها لتبلغ العشرات، وهو في كل مرة يذكرها»ولقائل أن يقول« وهي تتكرر أحيانا بقوله والوجهيذكر رأيا مخالفا لرأي شيخه في القسم الأكبر منها،ويع بر عن المخالفة )(6 الصحيح في المسألة هو أن يقال)، (7وقد تغل ظ العبارة أحيانا عندما يقول :وهذا لا يصح،أو أن )(8 يقال :وليس هذا بمثال صحيح للمسألة)، (9وليس الأمر كذلك) (10وهو لا يسوق رأيه ـ في كل الأحوال ـ خاليا من الدلالة، بل إنه كان حريصا على أن يشفع رأيه بدليله أو بأدلته؛ لأنه كان من أعرف الناس بمكانة شيخه، وبعلمه، ولكن ثقته برأيه وحجته كانت تدفعه إلى الإفصاح عنه، وكأنما كان لسان حاله يقول :الشيخ حبيب إلينا، ولكن الحق أحب إلينا منه. ويكشف هذا الموقف من آراء السابقين ومن آراء شيخه عن أصالة وتمكن وعلم، وإن كان ذلك كله لم يصرفه عن أدب الخطاب، وما يستحقه أهل ذكر من نقده لكتاب شيخه »العمد« في أوائلأخيرا ـ ما زلنا على العلم من تكريم وتوقير، ولعلنا ـ كتابه المعتمد، وما ذكره في مقدمته من أنه سيقدم في المعتمد »زيادات لا توجد في الشرح«. )(11 ) (1انظر مث لا :المعتمد، 510 - 509، 499 - 498/2، والمقدمة.8 - 7/1، ) (2انظر مث لا :المصدر السابق.586/2، ) (3المصدر السابق.793، 723/2، ) (4المصدر السابق.581/2، ) (5المصدر السابق.697/2، // ) (6انظر مث لا المصدر السابق، 195، 193، 175، 174، 169، 167، 154، 93، 91 1 :ومواضع أخرى،503، 499، 481 2، ...922، 917، 891، 876، 780، 792، 785، 713، 712، 709، 694، 679، 656، 536، 511، 507الخ. ) (7انظر مث لا :المصدر السابق.945/2، ) (8المصدر السابق.869، 721، 545، 543/2/2، 48/1، ) (9المصدر السابق.682/2، ) (10المصدر السابق.450/1، ) (11المصدر السابق. 8 - 7/1، ويلاحظ أننا لم نقدم أمثلة لبعض المسائل التي خالف فيها شيخه؛ لكثرتها، ولضيق المقام، لكن ذ كر مواضعها يفتح الباب لإجراء هذه المقارنة التي تؤكد هذه النزعة الاستقلالية لديه. 1369أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري خامسا :وضوح الطابع الخلقي لديه لعلم الفقه صلة وثيقة بالأخلاق، وتظهر هذه الصلة لدى أئمة الفقهاء منذ عصور الفقه الأولى، فقد ع رف الإمام أبو حنيفة الفقه بأنه »معرفة النفس ما لها وما عليها«)، (1وعلى نهجه جرى بعض أتباعه حين لم يقصروا علم الفقه على المعرفة بالأحكام الشرعية العملية عن أدلتها التفصيلية)، (2بل جعلوه أوسع نطاقا، ومن هؤلاء صاحب كتاب )فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت(، قصر علم الفقه على المسائل العملية المتعلقة بالجوارح أمر محدث لم يكن »فيالذي يذكر أن عصر الصحابة والتابعين... فالأليق أن يكون الفقه عاما لأعمال الجوارح والقلب«).(3 ل ـ على الرغم من غلبة الاهتمام بالأحكام العملية عليه ـ من اهتماميخ ولكن الفقه لم بالأخلاق، حيث إن صناعة الفقه كما يقول الفيلسوف الفقيه ابن رشد )595هـ( »تقتضي بالذات الفضيلة العملية«)، (4وكان هذا الاهتمام واضحا في بعض مباحث علم الفقه كمبحث »الإكراه« الذي قد يلغي المسؤولية الشرعية والخلقية عمن وقع عليه الإكراه إلغاء تاما أو جزئيا بحسب درجة هذا الإكراه، ويظهر ذلك ـ كذلك ـ في اعتبار القصد والنية في تكييف الفعل، وما يترتب عليه من مثلا ـ بين القتل العمد وشبه العمد والقتل الخطأ، وهوجزاء ومسؤولية، ولذلك جرى التفريق ـ تفريق قائم على ملاحظة القصد والنية. ولهذه الفروع صلة وثيقة بالقاعدة الفقهية التي تقول إن »الأمور بمقاصدها«، والأصل فيها هو قوله ژ » :إنما الأعمال بالنيات«).(5 وهو حديث يدخل في ثلاثين أو سبعين بابا من أبواب العلم)، (6وبعضها ذو طابع أخلاقي؛ مرده إلى النية التي تمثل العنصر الجوهري في الأخلاقية بأسرها)، (7والنية هي التي تفرق العبادات عن العادات، والفروض عن النوافل، وتدخل في سائر الق رب، ومنها الجهاد ونشر حمل الشهاداتوت العلم، والحكم بين الناس وإقامة الحدود، وما يتعاطاه الحكام والولاة، ) (1الكليات لأبي البقاء الكفوي، تحقيق :د. عدنان درويش ومحمد المصري، مؤسسة الرسالة، بيروت، ط،1993/2ص. 691 - 690 ) (2انظر :المصدر السابق، ص. 690 ) (3فواتح الرحموت لعبد العلي الأنصاري بشرح مسلم الثبوت، لمحب االله بن عبد الشكور، بهامش المستصفى للغزالي.10/1، فصل المقال فيما بين الحكمة والشريعة من الاتصال، تحقيق :د. محمد عمارة، طبع دار المعارف، د.ت.30/2، ) (4 ) (5قال السيوطي في تخريجه» :وهذا حديث صحيح مشهور أخرجه الأئمة الستة وغيرهم من حديث عمر بن الخطاب، وروى بعض رواياته عن على بن أبي طالب وأنس ^.انظر :الأشباه والنظائر لجلال الدين السيوطي، دار الكتب العلمية، بيروت، ط،1979/1ص. 8 ) (6المصدر السابق :ص. 9 / ) (7انظر :المشكلة الخلقية، د. زكريا إبراهيم، مكتبة مصر، ط،1969 1ص،186وكذا ص،191 - 190وليس غريبا أن يتضمن حديثهم عن هذه القاعدة كلاما عن الإخلاص والخشوع والخوف والرجاء، وبطلان العبادة إذا أراد بها غيرها أو إذا تسلل الرياء إليها، أو وقع منه ما يدل على الاستخفاف بها. انظر :الأشباه والنظائر لزين العابدين بن نجيم، تحقيق :عبد الكريم الفضيلي، المكتبة العصرية، ط،1998/1ص. 56 - 53، 42 - 39 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1370 وأداؤها، وفي العقود، بل تسري إلى المباحات إذا قصد بها التقوي على العبادات، بل قيل إنها تدخل في ثلث الفقه أو ربعه).(1 الحيل؛ لما يترتب علىوكان من مظاهر اهتمامهم بالأخلاق :اتفاق جمهورهم على تحريم العمل بها من فساد وإفساد)، (2كذلك استطاع أحد أئمة الفقه، وهو الإمام مالك أن يحل عددا من المشكلات الأخلاقية باستخدامه لأحد المصادر الشرعية المستخدمة لدى بعض علماء الأصول، وهو أصل المصلحة المرسلة).(3 وكذلك :قاعدة الضرر يزال، وأصلها قوله ژ » :لا ضرر ولا ضرار«). (4وهي قاعدة لا تقتصر على الأحكام الفقهية وحدها، بل يقصد بها ـ أيضا ـ مراعاة الأخلاق في التعامل مع الآخرين، حتى لا يؤدي التهاون فيها إلى الإضرار بهم. • هذا، وقد كان للمعتزلة عناية بالغة بالأخلاق، وكانت تلك العناية ثمرة لفهمهم أصل العدل الذي هو ثاني أصولهم الخمسة بعد أصل التوحيد، وانعكس هذا الفهم فيما أدلوا به من آراء أخلاقية تمثلت في حديثهم عن التحسين والتقبيح العقليين، وفي كلامهم عن حرية الإرادة الإنسانية التي لا يتحقق العدل الإلهي ـ في رأيهم ـ إلا إذا تمتع الإنسان المكلف بها؛ إذ إن االله8لا يجبر أحدا على فعل ما لا يريده، وهذه الحرية شرط مهم من شروط التكليف، وأساس ضروري من أسس المسؤولية الدينية والأخلاقية. )(5 يخ ل كتاب المعتمد من مثل هذه النظرات الأخلاقية في حديثه عن الفقه والأصول.ولم • ومن ذلك أنه في حديثه عن الأمر المطلق هل يقتضي الفعل مرة واحدة أو يقتضي التكرار؟ أك رم فلاناأوضح الرأيين في المسألة، واختار أنه لا يقتضي التكرار إلا لقرينة، كما إذا قيل : وأحسن عشرته، فهذا يقصد به التكرار؛ لأن »هذا الكلام يعقل منه فعل الإكرام والتعظيم، ومعلوم أنه لم يأمره بإكرامه وتعظيمه إلا لأنه عنده يستحق ذلك، فمتى لم يعلم زوال العلة الموجبة لاستحقاقه وجب دوام ذلك، فبهذه القرينة ي عل م دوام الإكرام، لا لمجرد الأمر«. واحدا »ألا ترى فعلا ثم أضاف إلى ذلك أن الأمر بحسن العشرة لا يتحقق إلا بجملة من الأفعال، لا ) (1انظر :الأشباه والنظائر، للسيوطي، ص. 11 - 8 ) (2انظر :أصول التشريع الإسلامي، للأستاذ علي حسب االله، دار المعارف، مصر، ط،1986/5ص. 346 - 345 ) (3انظر :دستور الأخلاق في القرآن، للدكتور محمد عبد االله دراز، ترجمة :د. عبد الصبور شاهين، طبع مؤسسة الرسالة، ط،1973/1ص. 49 ) (4أخرجه ابن ماجه من حديث ابن عباس وعبادة بن الصامت؛ وأخرجه الحاكم في المستدرك، والدارقطني حديث أبي سعيد الخدري. انظر :الأشباه والنظائر :للسيوطي، ص. 83 ) (5راجع تفصيلات لذلك في دراسات في علم الأخلاق؛ لصاحب هذا البحث، نشر دار الهاني، مصر، ط،2011/2ص. 141 - 135 1371أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري أن من رأيناه يعامل غيره بعمل واحد جميل لا يوصف بأنه حسن العشرة، وإنما يوصف بذلك إذا عرفنا أثرا مهما في تثبيت أن ذلك من عادته، وأنه يكرر هذا الفعل، (1)«...ويعني ذلك أن للعادة والتكرار الخلق وغرسه في النفس، وصدوره عنها بسهولة ويسر، ومن دون تردد أو توقف في فعله، وهذا ما ن به عليه بعض فلاسفة الأخلاق من قديم، وها هو أرسطو يقول» :فإن الملكات لا تأتي إلا من التكرار الكثير للأفعال عينها«، ويقول أيضا» :وأما الفضيلة فإنها تتولد ـ على الأخص ـ من العادة«). (2وقد أوضح أرسطو أن الفضيلة شرط من شروط تحقيق السعادة، وأن هذه السعادة لا تتحقق إذا كانت الفضيلة شيئا مستقرا. ويشبه الأمر هنا عابرا أو مؤقتا أو نتيجة للصدفة، بل ينبغي أن تكون سلوكا دائما وخلقا ما يحدث في الطبيعة، فوجود طائر واحد لا يدل على قدوم فصل الربيع، واعتدال الجو في يوم واحد ـ أيضا ـ لا يدل على قدومه، وإنما يدل على ذلك كثرة الطيور واعتدال الجو في أيام كثيرة متعاقبة).(3 وفي سياق حديثه عن فساد الفعل لمعنى في العقد، أو لمعنى في العاقد، أو لمعنى في المعقود عليه أو لح ق الغير أورد أبو الحسين ما جرى من خلاف حول صحة الصلاة في الدار المغصوبة وقد ذهب إلى صحة هذه الصلاة ـ كما يقول ـ جل الفقهاء وأبو إسحاق النظام من المعتزلة، وكان معتمد هؤلاء أن شروط صحة الصلاة من طهارة وأفعال قد تحققت، فلا يبطلها ـ عندئذ ـ أو ينفي كونها مجزئة أن تكون في دار مغصوبة؛ لأن الغصب لا علاقة له بأركان الصلاة أو شروطها، ولذلك لا يؤثر في صحتها وإجزائها. وقد لاحظ هؤلاء تحقق شروط الصلاة من الناحية الشكلية، لكنهم لم يلاحظوا جوهر الصلاة وحقيقتها، ولا ما ينبغي أن يترتب عليها، ونسوا أن االله تعالى يقول عن الصلاة ﴿́ ] ﴾ 1̧ العنكبوت، [45 :ثم إنهم نسوا أن هذا الذي يصلي في دار مغصوبة قد أهدر حق صاحبها فيها، وأنه لا يصح لأحد أن يتصرف في داره ـ ولو مخالف لهدي الشريعة ولهدي الأخلاق؛ ولهذا وجدنا أبا الحسينبالصلاة ـ إلا بإذنه، وكلا الأمرين ينتصر للرأي الآخر الذي يقول به عدد من أئمة المعتزلة، وأهل الظاهر والزيدية وهو أن الصلاة في الدار المغصوبة ليست بمجزئة عن صاحبها؛ وذلك لأسباب عديدة منها أن المسلمين أجمعوا على أن الصلاة من حقها أن تكون طاعة، والصلاة في الدار المغصوبة ليست طاعة؛ بل هي معصية، ف في الدار المغصوبة وشغلومنها أن الصلاة بأفعالها من القيام والركوع والسجود والجلوس تصر ع له ـ لو حضر ـ من التصرف فيها، فكأن هذاوأهويتها من دون إذن صاحبها، ومن لأماكنها ضع فيها متاعا بغير إذنه وهذا قبيح، ومنها أن الصلاة ـ التي هي واجبة ـ لا يصح أداؤهاالغاصب و ) (1المعتمد، 108/1، وللنص بقية في. 109/1 ) (2الأخلاق إلى نيقوماخس، ترجمه عن اللغة الفرنسية الأستاذ أحمد لطفى السيد، وطبع،1924كما توجد له ترجمة عربية الرحمن بدوي ط،1979/1والصفحات ـ هنا ـ تشير إلى ترجمة :الأستاذ ٰقديمة قام بها إسحاق بن حنين، وحققها د. عبد أحمد لطفي السيد.228، 225/1، ) (3انظر :المصدر السابق.195/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1372 بما لا يتفق مع هذا الواجب، لأن سلامة أداء الواجب مشروطة بسلامة الوسائل، ولذلك لا يصح الرضا عن الغصب، حتى لو كان مجرد غصب للهواء؛ لأن مالك الدار أحق به، ولا خلاف في أنه ليس للإنسان أن يشرع جناحا من داره إلى دار غيره؛ لأنه ـ عندئذ ـ يشغل هواء دار غيره، ولا يصح ـ كذلك ـ أن يقال إن الصلاة تكون مقبولة متى استوفت شرائطها الشرعية »لأن من شروطها الشرعية أن تكون طاعة، وأن ينوي بها أداء الواجب، وليس هذان بحاصلين«، ولو افترضنا أنه لم يغتصبها بنفسه، ولكن اغتصبها أعوانه فإن صلاته لا تصح أيضا؛ لأن استعانته بأعوانه في غصبها لا تخرج تصرفه فيها من أن يكون قبيحا غير طاعة).(1 وهكذا أورد أبو الحسين من الحجج ما يسد كل الأبواب أمام قبول مثل هذه الصلاة، حتى وإن كانت في ذاتها طاعة، لأن الطاعة ينبغي أن تكون مقرونة ومصحوبة بما هو طاعة مثلها، لا بمعصية. ويطبق أبو الحسين هذا على فروع كثيرة منها :عدم إجزاء صلاة من ستر عورته بثوب مغصوب، برد الوديعة أو كان غاصبا لشيءأو من ستر عورته بثوبين أحدهما مغصوب.ومنها :أن من طولب )(2 لا يصح له أن يتشاغل بالصلاة عن رد الوديعة أو رد ما هو مغتصب، وأن من فعل ذلك لا تصح صلاته إذا كان الوقت متسعا، فأما إذا كان الوقت ضيقا فإن صلاته تقبل للضرورة، لكن بشرط ألا شديدا، فإن استضر بذلك بطلت الصلاة،ضررا يستضر صاحب الحق من التأخر بسبب الصلاة ومنها أن من صلى وهو يرى من يغرق أو يهلك بنار وهو قادر على إنقاذه ثم انشغل بالصلاة عن ذلك الواجب الخلقي فسدت صلاته، والوجه في كل هذه المسائل »أن صلاته تكون في هذه المواضع قبيحة«). (3ثم هو يشير إلى مسائل أخرى كإزالة النجاسة بماء مغصوب والذبح والختان بسكين مغصوب أو الوضوء بماء مغصوب، أو الوقوف بعرفة على جمل مغصوب، مفرقا بين ما يجوز من هذه الصور وما لا يجوز، وبين ما هو قبيح منها وما هو غير قبيح، وما النية التي تجعل الفعل مقبو لا وما النية التي تجعله غير مقبول. وهو يلاحظ في ما يذكره من هذه المسائل كون الفعل قربة أو لا. فإن انتفت صفة القربة عن الفعل فإنه يكون غير مقبول، لأن القربة لا تتم بما فيه معصية، وينطبق ذلك على الذبح بسكين مغصوب بقصد التصدق باللحم، وعلى منع التصدق بماء مغصوب).(4 وهكذا يكون لتمحيص النية، ومراعاة الجانب الشرعي والخلقي فيها وفي ما يترتب عليها أثر مهم في تكييف ما يصدر عن المكلف من الأفعال، مع مراعاة الحسن والقبح وحفظ الحقوق والعناية بجوهر الفعل، لا بالشكل والصورة الظاهرة له. ) (1انظر :المعتمد.196 - 195/1، ) (2انظر :المصدر السابق، 196/1، وانظر ما أورده الإمام الأشعري من آراء للمعتزلة في هذه المسائل في كتابه :مقالات الإسلاميين، تحقيق :الشيخ محمد محيى الدين عبد الحميد، مكتبة النهضة المصرية، ط1969/2ج. 161 - 160/2 ) (3انظر :المصدر السابق.197 - 196/1، ) (4انظر مث لا المصدر السابق.200 - 198/1 : 1373أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكوركتاب )المعتمد( لأبي الحسين البصري وكان لرعاية المقاصد ـ كذلك ـ أثر أيضا في هذا التكييف، وقد تجلى ذلك في حديثه عن الترجيح بين علل الأحكام، وفيه يقول» :وأما إذا كان حكم إحدى العلتين :العتق، وحكم الأخرى الرق فالمثبتة للعتق أولى؛ لأن تعلق الحرية بالقول ثابت بالشرع لا بالعقل، فهو من هذه الجهة حكم شرعي؛ ولأن العتق في الشريعة قوة، من حيث لا يلحقه الفسخ، فكانت علته أقوى«)، (1وهذا ونفي الإكراه كماترجيح صحيح محمود، وهو يتفق ـ من جهة ـ مع قول المعتزلة بحرية الإرادة، سبق القول، ثم إنه يتفق ـ من جهة أخرى مع مقاصد الشريعة التي هي عدل كلها ورحمة كلها. ٭٭٭ ```` استنبطت من النظر في كتاب المعتمد هي أهم ما يمكن استخلاصهلعل هذه الخصائص التي منه، وهي دليل على ما ينبغي أن يكون لهذا الكتاب من مكانة كبرى بين كتب أصول الفقه، فهو من أكبرها حجما، ومن أغزرها مادة، ولعله أوفى كتاب ـ في موضوعه ـ حتى عصره، وقد اتسم بهذه السمات المنهجية التي ترفع من قدره، وهو أسبق في التاريخ من بعض الكتب الكبرى كالإحكام لابن حزم، والبرهان للجويني، والمستصفى للغزالي، والمحصول للرازي، والإحكام للآمدي، وتدل بعض الدراسات المقارنة على أنه كان له تأثير في بعضها كالمحصول للرازي)، (2ولعل دراسات أخرى تكشف عن تأثيره في بعض آخر منها، ومع هذا لا يتخذ الكتاب مكانه في الدرس الأصولي العام، مثلما تتخذ الكتب السابقة مكانها فيه، وربما كان لانحسار المذهب الاعتزالي تحت وطأة المذاهب الكلامية كالمذهب الأشعري والمذهب الماتريدي أثر في ذلك، ولكن الكتاب ـ مع ذلك ـ جدير بأن يكون موضع العناية والاهتمام في مجال علم الأصول عموما، وفي مجال علم الأصول المقارن على وجه الخصوص، لا سيما إذا روعيت الشروط المنهجية في البحث العلمي كالاستقصاء للظواهر والمسائل، والأمانة في العرض، والإنصاف في الحكم، وقبول الحق ممن جاء به؛ وهذه كلها شروط ترفع من قدر هذا الكتاب وتؤدي إلى العناية به، حتى وإن خولف في بعض ما انتهى وآخرا).(3 قدمه من استدلال. والحمد الله أولاإليه من رأي، أو بعض ما ) (1المعتمد، 849 - 848/2، وقد وقع في النسخ الخطية اختلاف في قراءة كلمة قوة الواردة في النص المقتبس، فقرئت في نسخة فوقه، وقرئت في نسختين :قوة، وقد اخترناها لدلالة المعنى على ترجيحها، ثم إن كلمة النسخ يمكن أن تقرأ :النسخ، ولعلها أولى. ) (2انظر مث لا :دراسة د. طه جابر علواني محقق كتاب المحصول الذي يقول إنه أخذ بعض الفصول عن المعتمد وكتاب العقل عند الأصوليين مرجع سابق، ص،34وانظر كذلك ما سبق أن ذكرناه ـ في أوائل البحث ـ من أقوال الذين ترجموا له. ) (3ذكرنا بيانات المصادر والمراجع في هوامش البحث؛ فلم نر ضرورة لإعادتها. `’ ` « 1377 «. أحب الإخوة المنظمون لهذه الندوة العامرة ـ بإذن االله ـ أن أختتمها ببعض الكلمات والمراجعات، من جهة الموضوع والنتائج، باعتباري من المعدين لهذا البرنامج. لقد مضى على هذه الندوة المباركة وسلسلة مؤتمراتها عشر سنوات، وهذا العام الحادي عشر، ظاهرا بمسائل عامة، لكنها محددة ومنثورة، تتعلق نركز على مسائل وقد كنا في الأعوام الماضية تهتم بالقضايا الخاصة وتميل أحيانا إلى الطابع الأكاديمي، وتميل أحيانا أخرى إلى التجديد والتطوير، ثم رأينا بعد عشر سنوات أنه قد آن الأوان لضم هذا الشتات معا باعتبار النتائج الكبرى التي ترتبت على الندوات السابقة وموضوعاتها المتعددة والمختلفة، والكتب الصادرة وكثرة الرجوع إليها على موقع الوزارة على النت، وقد تلقت الوزارة مئات الآلاف من الملاحظات والتعليقات، وفاق عدد الدخول إلى هذه البحوث المليون زائر، لهذه الاعتبارات كلها رأينا أمرين :’، أن هذا الشتات من المسائل التي كنا نراعي راهنيتها يحتاج إلى جمع وضم في سياق واحد:» ’. وتطرح فيه كل الآراء بحرية؛إننا من خلال هذا المجمع الفقهي الذي ينعقد سنويا منذ عشر سنوات آن الأوان لضم وجمع نظري من جهة، وقراءة نقدية لهذا النظام الفقهي، الذي لم يستطع أحد إلى نهايات القرن العشرين أن يغير من أصوله أو أسسه، لكن النقد الذي تناول النظرية الفقهية هو سموه بفتح باب الاجتهاد، وقد حصل ذلك، لكن الاجتهاد الذي جرى توسيعه في العقدينما الأخيرين في مباحث مقاصد الشريعة، ما أخرجنا حتى اليوم من التأزم والأفق المتجهم. لذا لا بد من قراءة هذه النظرية التي ولدت هذا النظام، أو حددت هذا النظام عند قيامه؛ لأنه دائما ما تنشأ النظرية العلمية بحوارية بين الواقع والنص، الواقع الذي هو الجماعة المسلمة الحاضنة للنص والعائشة بحسبه، مع فقهائها وقرائها ومحدثيها وعلماء القرآن فيها من جهة، وهذا النص يتوسط هذه الفئة الوسطى من المتكلمين والفقهاء، والذين ينزلون هذه النصوص على الوقائع في النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1378 بتوسط هذه الفئة من العلماء. هذا الأمر ـ كما قلت ـ وصل إلى انسدادحوارية بين الجماعة والنص جديدا في القرن التاسع عشر حيث اشتغل المسلمون أكثر من مئة عام في هذا المجال، وفتحوا أفقا جديدا في الفقه بفتح باب الاجتهاد يتجاوز المذاهب الفقهيةفي علم الكلام الجديد، وأفقا التقليدية، بالبحث في مقاصد الشريعة والتوسيع أو الاستغناء عن فقه العلل، كل هذا الأمر يعاني من تأزم جديد تحت وطأة الحداثة من جهة، ومن الوقائع المتجددة في حياة المسلمين وعملهم في هذا العصر. ولذلك كانت هذه التجربة الكبرى ـ في الحقيقة ـ والتي لم يمر بها بلد إسلامي آخر ـ بحمد االله ـ غير عمان بحيث استمرت المؤتمرات على هذه الوتيرة والمدة المتطاولة، مع بحوث شاملة لأفاضل علماء من سائر أنحاء العالمين العربي والإسلامي، ويدعى كل بارز ويزداد عدد المدعوين، ليس لأسباب بروتوكولية فحسب، بل لأسباب متعلقة بشمولية المشهدين العربي والإسلامي. وفي وسط هذه الأمور كلها عدنا لسببين في التخطيط لهذا المؤتمر ضمن سلسلة ندوات؛،’ لضم هذا الشتات من النظرات النقدية والوصفية. وثانيا، لقراءة النظرية الفقهية التي تحاور معها هذا النظام أثناء قيامه ثم حددت حدوده بعد تبلورها. ولذلك جرى التركيز على النظريات الأصلية والنظرية الفرعية المترتبة عليها، ثم على القواعد الفقهية، والتي تتوسط بين الاجتهاد الفقهي والجزئي، وعلى آحاد وكبار المجتهدين الذين أسهموا في النظريتين الكبرى والصغرى، وسائر القواعد، ولذلك انتقد البعض مراعاة أشياء وترك أشياء، فالجواب أننا نظرنا في مثلا أبو بكر بن العربي في الكتب التأسيسية أو شبه التأسيسية من سائر المذاهب الإسلامية، القرن الخامس الهجري ومطلع السادس، لكن اعتذر باحث الورقة عن ذلك ورفض آخر أن يلقي تحدث ثالث عن المدونة، ولكن متحدث بحثا في التلقين لعبد الوهاب المالكي البغدادي، واعتذر متخصص عن الموطأ، وهكذا في كل المذاهب الفقهية والكلامية، وكان المقصود هو العودة إلى مرحلة التأسيس لنضم الشتات. أعمال المؤتمر السابق »الفقه الإسلامي في عالم متغير« كانت هي المقدمة لهذا المؤتمر، يعني إنجاز الفقه الإسلامي كله في القرن العشرين بقدر ما استطاع الباحثون، ثم نأتي إلى كثيرا من النظرية الكبرى التي تناولناها في هذا العام، وبعد سماع البحوث السابقة لا زلنا ننتظر الانعكاسات وردود الأفعال من الملاحظات المكتوبة التي تصلنا عبر وسائل متعددة، للوصول إلى هذه القراءة النقدية كما قرأنا في السنة الماضية الاجتهاد قراءة نقدية للاجتهادية الإيجابية والسلبية الجزئية في القرن العشرين، اشتغلنا هذا العام على القراءة النقدية لنشوء النظرية والنظام الفقهي، وهذه من أخطر الموضوعات. وقد صرح كبار العلماء في آخر حياتهم كما صرح أبو زهرة بقوله :لم نعمل شيئا في أصول الفقه، ولم نخرج بعد من مرحلة الغزالي في المستصفى والرازي بعد ذلك في المحصول، فهذه المسألة الكبرى، من الناحية النظرية أو من ناحية النظام 1379د. رضوان السيدرؤية عامة ومراجعات فحددت حدودها في ما يتعلق بالأدلة الشرعية، وهذه هيالذي نشأت من خلالها النظرية التي أتت للمنظرين والفقهاء في هذا المؤتمر، وقد شعرت في قراءة المواضيع التي كانت موضع التأمل البحوث التي وصلت أنها ذات طابع وصفي، وهذه هي البداءة العلمية الدقيقة التي نريدها؛ لأنك إذا أردت أن تبحث أو تنقد شيئا فلا بد من تحديده وتشخيصه بشكل دقيق، ماذا فعل؟ وهل أثر أو لم يؤثر؟ وكيف أثر؟ وهي بداية كل بحث لتتحدد ماهيته سلبا أو إيجابا، وبماذا يسهم؟ وكيف يمكن الخروج من المشكلة العسيرة وغيرها.. لذا هناك حظ وافر للمسألة الوصفية في هذا المؤتمر. والمسألة الأخرى التي يمكن التفكير فيها معا، أن الكثير منا يشتكي من عدد الباحثين والكتاب أنهم تناولوا مواضيع ليست من تخصصهم، ولا بد من الاتفاق على التفريق بين البحث الأكاديمي الذي لا يقوم به إلا المتخصص وبين موضوع الفقه وأصول الفقه الذي يهم جميع المسلمين، وعلى الأقل علماؤهم في الاقتصاد أو الاجتماع أو فلسفة الدين أو الأخلاق والأدب، وغيرها، بغض النظر تهم كل الأمة في هذه المرحلة الحاسمة، وهو هم مشترك، وعالمعن تخصصاتهم، فهي مواضيع الاجتماع أحيانا قد يقول في الفتاوى ما لا يستطيع الفقيه قوله، ومسألة الفتوى قد يعالجها من حيث نشأتها تاريخيا وتطوراتها، وما النازلة وما الفرق بينها وبين الفتوى وغيرها، لكن اللغوي أو الاجتماعي أو الأخلاقي يستطيعون إفادتنا بما لا يفيدنا به الفقيه، ومن هذا المنطلق ـ رغم أهمية الأكاديمية والدقة والتخصص ـ فإننا في مرحلة إعادة بناء النظام كله نحتاج إلى إعادة بناء نخبنا الدينية وغير الدينية، فلا بد من إشراك الجميع في بحوث كهذه، لتجاوز السلبيات ومن ضمنها أننا لم نستطع بعد هذا الزمن الطويل طوال القرن العشرين أن نستعيد المرجعية الدينية في الدراسات الإسلامية، حتى في الفقه وأصول الفقه إذ لا زلنا نرجع إلى شاخت في القراءات النقدية، لما نتكلم عن نقد علوم الحديث، وما شابه ذلك. وهناك وعي آخر ممن يكفر هؤلاءولجولدزيهر ويرفض الرجوع إليهم، ونحن أعرف منهم بعلوم فقهنا وحديثنا وكلامنا وما يخصنا، ولا نريد الاستشهاد بهم. ولكننا في عالم متغير ولا يزال أمامنا الكثير، وهذا العالم الواقعي يقول :إن كل المرجعية في علوم الدين لا تزال لدينا، ونصف المرجعية في العلوم الفقهية والأصولية، وهذا الموضوع يهم جميع الأمة باعتبار حساسية موضوعاتها، وعلاقة الدين بالسياسة والعكس؛ ولذلك جدا. وأضرب لكم مثالا أن كل نخبنا معنية، ومن جهة أخرى نحتاج إلى أكاديميين متخصصين المسألة ليست مستحيلة، فعندما كنت في ألمانيا وقد صدر من دائرة المعارف الإسلامية التركية ثمانية مجلدات فقط، كان المستشرقون يرجعون إليها رغم أن كاتبيها علمانيون، ومؤسسة على أكاديمية غربية، ولما جاءت دائرة المعارف الإسلامية صاروا يجعلون إلى جنبها دائرة معارف كثيرا منهم من المستشرقين، ولم يكن لديهم حرج رغم تحفظ بعضهم، ولكن ذلك لم يمنع الإشادة بما تقدمه إحداهما على الأخرى من حيث المادة العلمية. فأقصد أن هذه الشراكة التي النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1380 لا تزال لصالحهم ينبغي أن تصبح لصالحنا؛ لأننا المعنيون في الدرجة الأولى؛ لأن الدين ديننا جيدا، والثقافة ثقافتنا، ولذلك ينبغي أن يبرز من بيننا مجددون ومبدعون ويعرفون النظام الفقهي جيدا أكثر مما يعرفها المستشرقون حتى يستطيعوا الوصول إلى المرجعية، ولهذا والنظرية الفقهية الأساس فإن بعض المسلمين في العقود الأخيرة بدأوا في ترجمة بعض الدراسات الإسلامية الفقهية وعلم الكلام والتاريخ الاقتصادي الإسلامي وغيرها إلى اللغات الأخرى. وأختم بمسألة أخيرة :إن هذا المؤتمر في سلسلة هذه الندوات يشكل الحد الفاصل، إذ وصل إلى هذا المستوى بجهود العلماء المشاركين، والمخططين من وزارة الأوقاف بالتأمل والاختيار والنقد، والنظرة في الأسس وفي الأمور الأصلية بحيث ينبغي الحرص جميعا ألا ننزل عن هذا المستوى، من جهة صيرورتنا مرجعية لدى المسلمين وغيرهم في المسائل الفقهية، ولا ينبغي التنازل عن هذا المستوى. والأمر الثاني :لا ينبغي التنازل عن هذه القراءة التنظيرية التي تقدم البحوث والاجتهادات الجزئية من حيث إننا نعمل على توسيعها عندما نقرأ أصولها قراءة نقدية فحصية ومتمعنة، ومن موقع الإيمان والثقة بالإسلام، وليس من موقع التشكيك وبعث الشبهات، بل من موقع أننا نعرف أن هذه المنظومة العقدية التي أنتجت المنظومة الفقهية عبر التاريخ، هي ولسنة رسوله ژ،ولأعمال هؤلاء الفقهاء وإجماعاتهم وآرائهم المختلفة،قراءة لكتاب االله تعالى وقد روعي عندهم الزمان والمكان، وروعيت الأصول والأسس الفكرية، وقد سمعت بحث الأحكام التي لم يعد لها محل، وأمور لم تعد واردة، كل هذه الأمور حددها الزمان والمكان لدى الفقهاء وقد انقضت، وساعدنا علماؤنا في القرن العشرين على تجاوزها من باب الإصرار على التطوير والتجديد ومواجهة التحديات من موقع الثقة باالله8وبديننا وثقافتنا ووحدتنا وتقدمنا ـ إن شاء االله ـ،وبعون االله وتوفيقه ينبغي أن نظل ماضين في هذا السبيل الذي بلغنا فيه إحدى ذراه، وينبغي أن نبحث دائما عن ذرى أخرى لتمتين وحدة المسلمين وأن يعيشوا في ظل عناية االله وشريعته وفقهها، والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته. 1381 «` ` » « « الحمد الله الذي بنعمته تتم الصالحات، والصلاة والسلام على أشرف البر يات، وخاتم النبوات، محمد وصلى االله وسلم على إخوانه النبيين وآله وأصحابه وأتباعه إلى يوم الدين. سيدنا ورسولنا عدة، وتحملوا وبعد؛ فإنه ليشرفني أن أتحدث باسم إخواني المشاركين، الذين قدموا من جهات وعثاء السفر، للمشاركة في هذه الندوة المباركة، وفي ختام ندوة علمية كهذه اشتغلت بالدراسة والتباحث والتناظر، في قضايا تطور العلوم الفقهية وما حوته من تلاقح الأنظار، وتقارب الأفكار، والجمع بين تراث الأمة الزاخر، وواقعها الحاضر، ومستقبلها المنشود الزاهر ـ إن شاء االله ـ، يستشعر المرء أمرين؛ أولهما :روحي ديني، وهو أن يكون كل منا من هؤلاء الذين بشرهم النبي ژ يسر االله بقوله» :من يرد االله به خيرا يفقهه في الدين«، وقوله ژ » :من سلك طريقا إلى علم به سبي لا إلى الجنة«. إن دروس العلم الشرعي تحفها الملائكة، فعسى أن نكون بهم محفوفين، وبرحمة االله تعالى مشمولين، وعلى طريق الحق ماضين. والآخر :أخلاقي اجتماعي عملي، وهو أن يكون كل منا الآن أكثر تفقها، وأصفى ذهنا، وأوضح رؤية بالطريق الذي سيعود به إلى أهله، فيرشدهم أو يقود مسيرتهم نحو مستقبل الأمة الإسلامية جمعاء، الذي يوحي كما توافقنا بدورة حضارية جديدة مستأنفة، نرجو أن تكون على خطى فقهاء الأمة، بأئمتها الماضين، وعلمائها المعاصرين، فلا تنزل بأهل دين االله نازلة إلا ولها فيه حكم علمه من علمه وجهله من جهله. أيها الإخوة، لقد توافق أئمتنا على هذا المعنى، وهو شمول شريعة الإسلام وعموميتها، وعلى أنه لا بد من تجديدها وإثرائها، والإضافة إليها، وما لم يكن للحراك الراهن الذي نشهده هدى مرجعي، الخطا، واختلفت بهم السبل، ولا حول ولا قوة إلا باالله. حضاري إسلامي، فربما ضلت النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1382 أيها الإخوة المشاركون، ل ما كان »الدال على الخير كفاعله«، كما ثبت في الأثر؛ فإننا ندعو جدا بحمد االله، ومنهج مستقيم، االله تعالى أن يكون لهؤلاء الذين نظموا الملتقى على مستوى طيب وروحي أخوي إسلامي كريم، وفي مقدمتهم الشيخ عبد االله بن محمد السالمي ـ وزير الأوقاف والشؤون الدينية ـ ورجاله المهذبون الكرام، برعاية حضرة جلالة السلطان قابوس المعظم، الذي كبيرا برغم مسؤولياته الكبيرة، وشواغله العديدة.يرعى هذه الندوة ويوليها اهتماما نرجو االله ـ نحن المدعوين المشاركين ـ أن يكون لهؤلاء الإخوة أجران :أجر عملهم في الإصلاح، ومسعاهم في خدمة المسلمين، والأجر الآخر :هو أجر الدلالة لنا في هذه الندوة المباركة خيرا عنا، وعمن وراءنا من المسلمين الذيـ بإذن االله ـ على الخير، فهنيئا لهم، وجزاهم االله سيفيدون ـ بإذن االله ـ ولو بطريق غير مباشر مما ألقي في هذه القاعة من دروس وآراء وما شهدته من محاضرات وأفكار. واالله ولي كل توفيق ومصدر كل نعمة. لقد سعدت بحمد االله بالقدوم إلى هذه الديار المباركة نحو ست مرات، خلال العقدين الأخيرين، وإني لأتابع تقدمها الراهن، وبخاصة في مجال التربية والتعليم، وهو ـ في ما أعتقد ـ نافدة المستقبل الحقيقية، فإذا ما صاحبه هذا الحرص على تجديد الفقه الإسلامي، وهو الهادي والدليل، فإن الأمل يزداد والثقة تتضاعف، وإذا صح العزم وضح السبيل. خيرا، وشكر لكم أيها الإخوة مرة أخرى، والسلام عليكم جميعا ورحمة االلهجزاكم االله عنا تعالى وبركاته. 1383 ``` ` ».. شيء من نعمه إلا بنعمة حادثة منه، توجب على مؤ دي نعمه يؤدى شكر الحمد الله الذي لا الماضي بأدائها، نعمة حادثة يجب شكره بها. والذي لا يدرك العارفون كنه عظمته، الذي هو كما وصف نفسه، وفوق ما يصفه به خلقه، حسبي االله وكفى، سمع االله لمن دعا، ليس وراء االله مرمى. نبي قبله، الذي أكملوأعم ما أرسل به وصلى االله على محمد المبعوث بفتح رحمته، وختم نبوته، االله به الدين، وأتم به النعمة، وأكمل فيه الدين، وأنار به سبيل المتقين، والسلام عليه ورحمة االله عمن أرسل إليه، وعلى آله وأزواجه وأنصاره وأصهارهلا مرس وبركاته، وجزاه عنا خير ما جزى به رب في سلكهم.. آمين. وأشياعه ومحبيه، أسلكنا يا عشرا، خمس رصدت هذا التطور عبر وبعد؛ فهذه ندوة التطور الفقهية في عمان قد أتمت تختص بهذا البلد، وخمس لاقحت التاريخ مع الواقع، والواقع مع المتوقع، والتقنينالتاريخ، وكادت مع التنزيل، والتجدد مع التجديد، والنوازل مع الفتاوى، والنظرية مع النظام، وذلك مع تنظيم الخطى، وانتظام الملتقى، ونحن ندعو االله بكلماته التامات المباركات، أن يبقي ذلك في تصاعد وازدياد، بما ينفع العباد والبلاد. ول ما شرفت بإلقاء كلمة الوفود في هذا الملتقى العلمي الكريم، تسابقت الكلمات على لساني وعجزا بعد صدر: شطرا بعد شطر، حتى تمانعت، فاضطررت إلى اصطفافها على عمود الشعر فكنت قلبي في الأعماق خفاقالا عمان أتاك القلب مشتاقاأه شريان حب أنال الحب رقراقامشيت فيك خطى ود تسير على والدين شرعا وتاريخا وميثاقاإني وجدت هنا الدنيا مباركة ثم اعتلت بين كل الناس أخلاقاوأنفسنا بجمال العلم زاهية حتى تساموا بمقال الحب عشاقاتج ملت عند حب الناس أنفسهم لأ ن مذهبهم بالغير ما ضاقاتو حدت في مزاياهم مذاهبهم النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1384 يسمو بهم في جمال الخير آفاقامني سلام لأهل النبل في بلد من عمق قلبي عسى أن تكون مصداقاعمان هذه كليمات ألملمها ولما أبقاني الشعر في خانة لعل وعسى كنت مخاطبا نفسي.. لعمري أي عبارة مفردة تنوب عن جمع عبارات وفود لهجت أنفسهم بالشكر والثناء، عن صدق ووفاء، رأت العين حقيقته، ولمست الجوارح مصداقه.. لعمري أي عبارة مفردة توفي امتداح تنظيم استوعب زخم عطاء علمي مدرار، وتوالي تفننه وتنوعه، مع راحة جسم وانفساح نفس.. ولعمري أي عبارة مفردة توفي الثناء على غاية في الاعتناء، ودقة في الاجتباء، جمعت جنس الفقهاء إلى جنيسهم، وجعلت جليسك ـ أيها الفقيه ـ من أي مدرسة فقهية تخصص فقهي اشتهيت، أو أفق من الآفاق الإسلامية تصورت.. لعمري أي عبارة توفي شكرأردت، أو بسمات الثغور، وانشراح الصدور.. لعمري أي عبارة توفي الثناء على تواضع الكبراء، وتجند الخبراء.. أم أي عبارة تعبر عن عرفان وامتنان بما يخالج الجوانب بروح من الاغتباط، على تصور سليم، وتبصر قويم، لواجب الفقهاء المسلمين، مع مداومة التحريض على تطوير أدواتهم، وانخراطهم في معطيات عصرهم؛ لأن تخلفهم يركس الأمة، وانغلاقهم طميها، وغلوهم يغلها، وانحرافهم قيد أنملة، وخسران قصرت العبارة، وتع ذرتيضل بها خلق كثير، بل يضل بسببه غالب الأمة.. وحيث ميزانهم قيد شعرة أتقدم ببيان حقيقة، أصلح فيها رسميا ـ أصالة عن نفسي، ونيابة عن الوفود المشاركة فيالإشارة؛ فإنني ندوة تطور العلوم الفقهية، في دور النظرية والنظام الفقهي، المنظمة بسلطنة عمان في الأيام الممتدة من سابع إلى عاشر أبريل من سنة اثنتين وعشرة وألفين، بعجز اللسان، وقصور البيان، عن الوفاء بالشكران، لسلطنة عمان، على ما قدمته قبل الندوة وخلالها من صنوف التكريم، وبديع التنظيم، والريادة في التفكير، والحكمة في التدبير، والجودة في التسيير، والعذر عند كرام الناس مقبول. ولا يبقى لنا مع التصريح إلا الامتثال للواجب على البدل، فإن لم تستطيعوا فادعوا له، فإليك ربي أتو جه وللعمانيين، في شخص إنسان عينها، ومناط سؤددها، جلالة السلطان قابوس بن سعيدفأدعو لعمان المعظم، أن يحفظه االله وبلاده، وأن يوفقه للخير ويعينه عليه، ويحفظه في الغدو والرواح، ويوفقه للرشد والصلاح، وأن يجعل هذا البلد وسائر بلاد المسلمين سخاء ورخاء آمنة مطمئنة، برحمتك يا أرحم الراحمين، يا رب العالمين. ولا أنسى أن أذكر لوزارة الأوقاف والشؤون الدينية في شخص معالي الشيخ عبد االله بن محمد بن عبد االله بن حميد السالمي على مجهوداته الشخصية، ومجهودات أعوانه في هذا التنظيم.. وقد ذكرت النسب رباعيا على سبيل الإشارة والتلميح إلى جده نور الدين السالمي ـ رحمة االله عليه ـ والذي يظهر أثره جليا في هذه الروح التسامحية الجامعة، والذي نحفظه من قوله: فوق شهادتيهم اعتقاداونحن لا نطالب العبادا إخواننا وبالحقوق قمنافمن أتى بالجملتين قلنا وصلى االله وسلم على آله وصحبه والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته. 1385 ≈ « ≈ / والجود فيكم أصيل ليس بالقلقالع ز فيكم مكين غير مختلق وخضتم البحر لم تخشوا من الغرقالبر حتى صار مفخر ةعمرتم وطلعة الشمس لم تبرح من الأفقوعطر الجو لبا ن له أ ر ج هنيء نافع غ دقهمي بوب لي سقاكم االله غيثا لا يبارحكم يا من جمعتكم تمام الدين والخلقبواحد ة ح ياكم االله لا أرضى دينا يخدم من يسعى لك ل رقيوترفعون ش عارا تخدمون به زانت بك ل خبي ر عالم حذقفي ندوة تجعل التنظير محورها التفات إلى التشتيت والف رقدو نفيها التقينا على أمر يو حدنا الغصان وال ش رق ساغت بها لقمة سطعت هذا الكتاب وهذي س نة حاسد نزقواالله يكلأنا منفامضوا لغايتكم واسعوا لوحدتكم فاسعد بساحتها وان عم بها و ث قسلس ط واس ع هذي عمان بسا يوم الفخار مقام الأصل والورقفيها المكارم قامت والدنى شهدت بسورة الناس والإخلاص والفلقأعيذها بكتاب االله يحفظها 1387 ≈ ≈. رنا أنا رقو د وأ رق دهـ ل ه ونا، والإله لنا يريد ودون الفجر آما د تبيدوليل اله م داج ، بين قومي وإني في القراع لها عنيدتحاصرني الحوادث والرزايا حم ل طريدكأني عندها لم رايتي لهموم قوميوأ س ت؛ وليتني البطل الشهيدفم تناوشت الرما ح جري ح قلبي وأبلى في حبائله الحسود وغدتج مع للتكالب كل ٭٭٭ وعند الفجر أشتات تبيدف وحدة صفنا أحلام طف ل ومن سحر البيان لنا شهودونأسر بالفصاحة كل عقل وعند الفعل يحتار الرشيدأ س و د بالدعاوى ضاريا ت فكان القصد والعزم الأكيد رشدورمنا للخلاص سبيل ٭٭٭ ب وصيدنج وبين رحابها إلى أرض المكارم قد وفدنا فطاب الأنس فيها والورودسبانا في عما ن ندي خل ق إلى العليا؛ عزائمهم حديدشباب أسرجوا س مر العوالي وفي سمع الزمان له نشيدأقاموا منبرا للحق د وى النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1388 وأهل العزم للعليا جنوددروب الع ز في الدنيا جلا د فإن الفعل تزكوه الشهودوإن ترم المكارم في بنيها فهم لصروحه الركن العتيدوإن تسأل رحاب المجد عنهم وزانه م بها مجد تليدبنوا فوق السها مجدا طريفا ذواه اله م يضني والسهودو من م هر المعالي ذوب نفس وأهل الأمن في الدنيا رقودخلي اله م في الأحيا هباء ٭٭٭ فضاق الصدر وانقطع الوريديباب الجهل قد أعيى البرايا وض مد جرحها كر م وجودفآسى داءها المضني حكيم الماء أشربت الوفودوعذبووافوا بالخوان صنوف علم ويوم العيد يبتسم الوجودأقاموا للتفقه يوم عيد تغار لحسنها حو ر وغيدرياض الفقه بالأزهار تزهو بكم ع م الورى عيش رغيدأمانة ديننا أنتم حماها به و ر د الهدى جي ل شرودطلعتم بد ر ت م، في الدياجي ومن وحي السما مد د يجودوقام من القواعد نه ج فقه فصان مسيـ ـرها رأ ي سديدونظرت العقو ل نظام فهم ٭٭٭ وطف بالبيت، قد ج ل الشهودإلى حرم الشريعة ح ث خط وا بديع نظامها د ر نضيدشريعة من برا الأنسام نعمى وعطر رو حها رحمى وجودزكي عبيرها أحيا البرايا فدان لها جبابرة أسودسمت بالح ق قدرا لا يدانى فع ز بعدلها قوم عبيدوأوفت للأنام تمام عدل فتاه بحسنها صدر وجيدأقامت للفضائل عقد حسن فطاب معينها وحلا النشيدوظلت للمصالح صفو نبع ففي روض المقاصد ما يريدومن رام الشريعة ظ ل عي ش 1389 « رب العالمين، رفع شأن العلم وأهله، والصلاة والسلام على معلم البشرية وهاديالحمد الله الإنسانية سيدنا محمد، وعلى آله وصحبه ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. أما بعد؛ سماحة الشيخ الدكتور كهلان بن نبهان الخروصي المو قر ـ مساعد المفتي العام للسلطنة ـ.. أصحاب السماحة.. أصحاب السعادة.. أصحاب الفضيلة.. أيها الحفل الكريم.. بداية يرفع المشاركون في هذه الندوة المباركة إلى المقام السامي حضرة صاحب الجلالة المعظم ـ حفظه االله ورعاه ـ أسمى آيات الشكر والتقدير على هذهالسلطان قابوس بن سعيد الرعاية السامية لهذا المؤتمر الكبير، وما رأوه من كرم الضيافة وحسن الاستقبال، وعمق الأبحاث، عقدا من الزمان، ولم تزل مستمرة في العطاء العلمي والتي انعقدت بتوجيهاته السامية، واستمرت المتميز، والتقريب بين المذاهب الفقهية. وبعون االله وتوفيقه تختتم اليوم »ندوة تطور العلوم الفقهية« في دورتها الحادية عشرة أعمالها البحثية المنعقدة بالعاصمة العمانية مسقط، ما بين الخامس عشر إلى الثامن عشر من شهر جمادى الأولى لعام 1433هـ /الموافق للسابع إلى العاشر من شهر إبريل لعام 2012م، شاركت فيها كوكبة من رواد الفكر ونخبة الفقهاء من مختلف الأصقاع وشتى بلدان العالم الإسلامي بأوراق عمل معمقة، دارت مواضيعها في صلب »النظرية الفقهية والنظام الفقهي«، وقد أسهمت البحوثبحثية ومشاركات الحضور في إنجاح أعمال هذه الندوة المباركة والارتقاء بمستواها العلمي والفكري؛ لتخرج بالنتائج والتوصيات الآتية: النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية1390 المستجدات ومعالجة الأحداث على ضوء الكتابأ ولا :الفقه الإسلامي فقه قادر على استيعاب والسنة وسائر أصول التشريع الإسلامي، وعلى المسلمين أن يستعيدوا الثقة في فكرهم وتراثهم ومشروعهم الحضاري. ثانيا :العناية بالنظريات الفقهية وتأصيلها لما تمثله من رافد علمي مهم، إذ تسهل التعامل مع وتييسر عملية الاجتهاد وتأصيل الأحكام، من خلال استقراء أبواب الفقه وأدلته، وإحكامالمستجدات صلة هذه النظريات بمقاصد الشريعة لتحديد آليات توظيفها في الاجتهاد المعاصر. ثالثا :ربط النظريات الفقهية بالواقع المعاصر في المنهجية، وطرق التناول والنماذج والأمثلة التطبيقية، بما يجعلها قادرة على التفاعل مع العلوم الاجتماعية والإنسانية في تطورها المعاصر. رابعا :دراسة القواعد الفقهية المتعلقة بكل نظرية على حدة دراسة نظرية وعملية؛ حتى يجري تفعيلها في فقه الحياة المعاصرة. خامسا :قراءة الاجتهادات الفقهية في الفتاوى وأحكام القضاة وقرارات المجامع الفقهية، وتسكين كل منها في مكانه من النظريات الفقهية. سادسا :تدريب الباحثين والمعنيين بالدراسات الشرعية على الاعتماد على النظريات الفقهية ردها إلى الكلياتباعتبارها وسيلة للفهم الشامل الذي لا يقتصر على الجزئيات والتفاصيل من دون والأصول. سابعا :ضرورة عناية الباحثين والمشتغلين بالدراسات الفقهية بدراسة اللغة العربية، وإتقان علومها وتراثها الأدبي، باعتبار ذلك شرطا ضروريا للاجتهاد وضبط استنباط الحكم من محله. تأصيلا وتطبيقا في ضوء التنظير الفقهي، مع ثامنا :العناية بالتراث الفقهي في كل المذاهب مزيدا المقارنة بين المذاهب الإسلامية المختلفة لبيان القواسم المشتركة والأصول الواحدة؛ ليعطي من التفاعل الفكري والترابط العقلي. تاسعا :ربط النظريات الفقهية الجزئية مثل نظرية الاحتياط ونظرية الاستطاعة بمصادرها الأصولية، ودراسة قواسمها المشتركة وتطبيقاتها المتنوعة في كل المذاهب الإسلامية. يفرق بين نظريات الأحوال العادية، عاشرا :دراسة النظريات الفقهية باعتبار مجالاتها بما كنظرية العرف ونظرية الضرر، وبين نظريات الأحوال الاستثنائية، كنظرية الضرورة ونظرية الظروف الطارئة. الحادي عشر :العناية بالنظريات ذات التأثير العالمي لبيان تقدم التشريع الإسلامي، ومن أمثلة التعسف في استعمال الحق وتطبيقاتها في القانون الخاص والقانون العام.هذه النظريات :نظرية 1391نتائج وتوصيات الندوة الثاني عشر :تقديم نظرية العلاقات الدولية في الفقه الإسلامي، وربطها بأصولها المنهجية وقواعدها الفقهية، مع الإشارة إلى الكتابات التراثية في هذا المجال. وسبيلا الثالث عشر :الاهتمام بدراسة مناهج الأصوليين باعتبارها أساسا في البحث العلمي، لدراسة التراث الإسلامي عامة والإباضي خاصة، ووسيلة لتأصيل عدد من القضايا الأصولية. موردا خصبا للتاريخ، فقد عنيت بدراسة تعد الموسوعات الفقهية وكتب الفتاوىالرابع عشر : القضايا الفقهية في ظل الظروف التاريخية التي تشكلت في وقتها؛ لذا ينبغي الاهتمام بهذه الموسوعات لبيان واقعية الفقه وتأريخ بعض نظرياته، ومن ثم إنجاز دراسات تهتم بتأريخ النظريات الفقهية وتطورها، وأثر الوعاء الحضاري في تشكل تلك النظريات، وطبيعة العلاقة بين تلك النظريات ضمن منظومة التشريع الإسلامي الشامل، واستخدامها في كتابة صحيحة لتأريخ المسلمين الحضاري اجتماعيا وثقافيا. الخامس عشر :هناك دراسات رائدة في مجال التنظير الفقهي، تحتاج إلى إعادة رصد ومعالجة وتحليل، وفي مقدمتها :نظرية العرف عند ابن بركة في كتابيه التعارف والجامع، ونظرية العلاقات الدولية في كتاب السير للإمام محمد بن الحسن الشيباني، ونظريات الأحوال الشخصية من كتاب الجناوني، ومن المهم تنبيه المشتغلين بالفقه من الأساتذة والدارسين للاهتمام بهذا التراث العلمي المتخصص. السادس عشر :ضرورة مراجعة كتابات المستشرقين المتعلقة بالتراث الفقهي، وتصحيح ما فيها من تأويل مجانب للصواب، في إطار المنظومة الفقهية من حيث المبادئ والأصول والمقاصد، من دون إهمال الاستفادة من الجوانب الجادة والإيجابية في هذه الكتابات. السابع عشر :العمل على التعاون بين الجامعات في العالم الإسلامي وفي سلطنة عمان لتعديل ويعد ذلك مقدمة ضرورية للربط مناهجها لحضور النظريات الفقهية في مجالات الدرس الجامعي، بين العلوم الإسلامية والعلوم الاجتماعية. تقدم شكرها الجزيل، وامتنانها العظيم وختاما :فإ ن اللجنة المنظمة لهذه الندوة المباركة لكم أيها الحضور على مشاركتكم الفاعلة، سائلين المولى القدير سبحانه أن نلتقي بكم في ندوة قادمة إن شاء االله تعالى. والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته.