المنعقـدة خلال عام: 18 - 15جمادى الأولى 1433هـ2012 / 4 / 10 - 7 /م `````` كتاب أو سن ة، موضوع أو عمل الفقهاء هو فهم خطاب االله المتعلق بأفعال العباد. والخطاب ثم يلتحق بهما الإجماع، ويصبح القياس هو السلك الذي تنتظم بواسطته أجزاء الخطاب أو أنه هو المنهج للكشف والاستنباط. والعقل الاجتهادي هو الذي ينظر في هذا المجموع المنتظم، ويميزه بالنظر للواقعة أو الواقعات التي يراد إصدار حكم بشأنها بالإيجاب أو التحريم أو الكراهية أو الندب أو الإباحة. والتفاع ل في ما بينها، وما تخلل التجربة الزاخرة لقد ذكرنا أجزاء الخطاب وآليات العمل عرف بالنظام الفقهي. أما النظرية أو الرؤية فهي التي من أعراف، هي التي تشك ل ما صار ي الجهد المبذول لموافقة مراد االله تعالى، تحدد المضامين والأهداف، وهي لدى الفقهاء والعيش بحسب شرعه تكليفا وإعان ة وتوفيقا. لقد وصل عمر ندوة تطور العلوم الفقهية إلى إكثر من عشر سنوات. وقد كنا في كل عام آثرنا في العام العاشر هذا نحاول معالجة جزء من الأجزاء الثلاثة لمنظومة النظرية والنظام. ثم أن نجري مراجع ة شامل ة للنظرية والنظام :كيف كان التكون في التجربة الكلاسيكية، وكيف تلاءم النظام المتكون مع الرؤية والنظرية، وكيف عملا معا في حواري ة منتظمة، ثم كيف طرأ الاختلال قادرا على تلبية متطلبات الرؤية والنظرية. ثم إذا كانت الرؤية الكلية على النظام حين لم يعد شبه يقينية، فهل تكون الرؤى الفرعية على نفس القدر من التأكيد واليقينية؟ جد، وأنا أكتب هذا التقديم لبحوث الندوة الحادية عشرة، أن الخطة كانت جيدة،وإنني لأ شيء وبحثه واختباره وعدمقصروا في فحص كلوأن الإخوة من الباحثين المشاركين ما النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية6 غض النظر من الجوانب الأكاديمية والعلمية والاجتهادية، ومن تأمل البحوث الواردةالإهمال أو  أجد أن العلماء الباحثين يلقون ضوءا قويا على اجتهادات الفقهاء في النصف الثاني من القرن باجتهاداتالبنى، ويطالبون كبيرا في الإبداع والتنظيم وإعادة إقامة جهدا العشرين، فيجدون في مجال أصول الفقه، ويجدون في مقاصد الشريعة مجالا وفرص ة لصنع الجديد والملائم والمنفتح والمتقدم. لقد صارت ندوة تطور العلوم الفقهية بمثابة المجمع الفقهي السنوي المفتوح. تقصده نخب ة من علماء العرب والمسلمين، فتتناقش بجدي ة وحري ة وصد ق واستقام ة في هموم الأمة وقدراتها وإمكانياتها الفكرية لتجاوز الهموم وح ل المشكلات. لكنها وقد صارت تجربتها متين ة ض صلبة، تريد المضي باتجاه جوانب المراجعة والنقد من أجل الوصولوقائم ة على أر لاجتهادات كبرى ليس في المجالات الجزئية وحسب، بل وفي المجال الشامل :مجال النظرية، ومجال النظام. التقدم في نطاقها واالله سبحانه وتعالى أسأل أن يوفقنا لاستمرار التجربة، واستمرار ومستقرا في ظ ل عناية االله سبحانه ورحمته، وقيادةوسياقاتها. وأن يبقي هذا البلد آمنا وناميا وتوجيه رائد النهضة المباركة جلالة السلطان قابوس بن سعيد المعظم حفظه االله. وباالله التوفيق `` ç` الرحمن بن سليمان السالمي 13..... ................................................ٰكـلمة وزارة الأوقـاف والشـؤون الدينيـة :عبد كلمة سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي 17..... ..................................................................................................................... كلمة الشيخ الدكتور علي جمعة 21..... ................................................................................................................................................ كـلمـة المشاركين :للدكتور الشيخ وهبة الزحيلي 23..... ......................................................................................................... كلمة سماحة الشيخ آية االله أحمد مبلغي 27..... ........................................................................................................................... :’ »’ ¬ « ¬« ¬ سماحة الشيخ أحمد مبلغي 31..... ................................................................................................................................................ « الشيخ أفلح بن أحمد الخليلي 57..... .......................................................................................................................................... » » ’ د. معتز الخطيب 75..... ...................................................................................................................................................................... » » « الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابي 83..... ............................................................................................................................. ... :¬ : « حسان موسى 99..... .........................................................................................................................................................................أ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية8 :» » ¬ »’ ¬ » »’ ’ 115..... ....................................................................................................................................................................أحمد هندي. د.أ »’ ¬ » 137..... ..............................................................................................................................................................أحمد الخمليشي.د »’ »« 157..... ..................................................................................................................................................برهام محمد عطا االله.د « « ’ » 183..... ........................................................................................................................................محمد كمال الدين إمام. د.أ « « ̈ « » ̈ 197..... ...................................................................................................................................رضوان السيد. د:قراءة ومراجعة « « « «’ » ̈ ¬ í 205..... .......................................................................................................................أحمد بن يحيى بن أحمد الكندي.د ’ « « 235..... ...........................................................................................................................علي محيي الدين القره داغي. د.أ : » « ¬ »’ ¬ » » 331..... ..........................................................................................................................................سعيد بن عبد االله العبري.د « 355..... ...........................................................................................................................................وهبة مصطفى الزحيلي.د.أ ``’ `` 371..... ........................................................................................................................................نور الدين مختار الخادمي.د `` `` `` 395..... ...................................................................................................................هلال بن محمد بن ناصر الراشدي.د 9بحـوث الـنـدوة » •«’ 431..... ..........................................................................................................................................................................إلياس بلكا.د «’ •«’ ≈ 489..... ....................................................................................................................... عبد االله بن أحمد بن سعيد السليمي : ¬ « « ¬ 523..... .....................................................................................................................................................العروسي الميزوري. د.أ » »’ ¬ « « 535..... ...................................................................................................................................................هاني محمد دويدار. د.أ »’ ¬ » « 553..... ..............................................................................................................................................................أحمـد أبو الوفـا.د »’́ » ̈ ¬ 611..... .....................................................................................................................خالد بن سعيد بن يوسف تفوشيت.د »’ :` ¬`` »` 651..... ....................................................................................................................حسن محمود عبد اللطيف الشافعي.د : ¬ « » : ¬ 659..... ..................................................................................................................................................سعيد بنسعيد العلوي.د ́ « : ¬ 673..... .................................................................................................................إبراهيم بن يوسف بن سيف الأغبري.د ’ » »’ 695..... .....................................................................................................................................فيصل عبد السلام الحفيان.د »’ 705..... ...........................................................................................................................................................خالد محمد عزب.د النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية10 « ’ 727..... ...........................................................................................................................................إدريس الفاسي الفهري. د.أ « » ¬ 741..... .............................................................................................................................................................أيمن فؤاد السيد.د : « « « ¬ ¬ : »` ` 747..... ................................................................................................................................................محمد قاسم المنسي. د.أ ¬ » 769..... .....................................................................................................................................................محمد أحمد سراج. د.أ » « « « 781..... .............................................................................................................................................................برهان كور أوغلو.د ¥ ¥’ :’ ’ 795..... .............................................................................................................................................................محمد زاهد جول.أ » « 805..... ...........................................................................................................................................مهني بن عمر التيواجني.د : »’ ¬ » ’ ’{ 813..... ................................................................................................................................... الشيخ عبد االله بن حمود العزي ``` ``` 839..... ..................................................................................................................................................محمود عبود هرموش.د ’ { :’ 885..... ..................................................................................................................................................خالد بن محمد بابكر.د ¬́ » 911..... .................................................................................................................................................إبراهيم البيومي غانم.د 11بحـوث الـنـدوة () « «’ «’ Ç { 937..... ......................................................................................................................................................عبد العزيز ساشدينا.د `` ``` 959..... ......................................................................................................................محمد بن راشد بن صالح الغاربي.د : »’ » ç » « « ( ) 1075..... .....................................................................................................................بدر بن هلال بن حمود اليحمدي.د » »’ («’ ) » ¬ 1097..... .........................................................................................................................................مصطفى بن صالح باجو.د :» ’ (« ’) 1131..... .....................................................................................................................................محمد عبد الستار عثمان. د.أ » « » :() 1155..... .......................................................................................................................................................................سعيد شبار.د « ’ () 1175..... ......................................................................................................................... ناصر بن خلفان بن خميس البادي : « » »’ « ’ « » (’ ì) { 1207..... ..................................................................................................................سالم بن سعيد بن محمد الحارثي.د `570 - 500 » »’ (’ ¬ » ’ ) 1229..... .........................................................................................................................................................................محمد الشيخ. د.أ » ̈ (≈) « » » « 1259..... ...................................................................................................................................................عبد العزيز العوضي.د (’) » ≈« ’ í 1283..... ......................................................................................................................................عبد السلام عباس الوجيه.د النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية12 ≈ ( ) الشيخ/هلال بن حسن اللواتيا 1309..... ................................................................................................................................ »’ ¬ « »... « »’ () أ. د. عبد الحميد عبد المنعم مدكور 1337..... ..................................................................................................................... « `’ ` د. رضوان السيد 1377..... ................................................................................................................................................................. «` ` الشيخ الدكتور /حسن محمود عبد اللطيف الشافعي 1381..... ................................................................................. ``` ` أ. د. إدريس الفاسي 1383..... .......................................................................................................................................................... ≈ « للدكتور الشاعر /مصطفى عبد الرحمن مازن 1385..... .................................................................................................. ≈ د. مصطفى باجو 1387..... ................................................................................................................................................................ 1389..... ................................................................................................................................................................ « 13 ` `« ` `’ » « رئيس اللجنة المنظمة الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على س يد المرسلين معالي الشيخ عبد الملك بن عبد االله الخليلي ـ وزير العدل، راعي الحفل ـ. أصحاب المعالي الأجلاء.. الضيوف الكرام.. السلام عليكم ورحمة وبركاته. والسماحة.. العلماء وبعد؛ فلقد م ر عقد من الزمن منذ بدء إقامة ندوة تطور العلوم الفقهية، والتي تنظمها وزارة الأوقاف والشؤون الدينية في كل عام، فقد كانت تجربة العقد الماضي من الثراء واتساع الآفاق، حيث تسمح بالمضي قدما نحو قراءة التاريخ الفقهي، وقراءة النظرية الفقهية والنظام الفقهي تعبيرا عن الثقة والتطلع إلى برؤى جديدة ومناهج مستجدة، ولذا كان اختيار موضوع هذه الندوة المزيد من الإنتاج والاجتهاد من العلماء والمشايخ المشاركين من سائر أنحاء العالم الإسلامي، كما شكل لنا دافعا يمضي بنا قدما إلى آفاق جديدة تتيحها التجربة من جهة، وتساندها المناهج والقراءات النقدية المعاصرة من جهة أخرى. لقد اعتبر ابن خلدون أ ن الفقه الإسلامي ظهر وتتطور في تشابك بين منهجين أو طريقتين، الطريقة التجريبية :والتي رمز إليها بمدرسة الرأي، والتي انطلقت من المسائل المنثورة والفتاوى والأسئلة الجزئية إلى القواعد والكليات. والطريقة التنظيرية أو التقعيدية :والتي بدأها الشافعي في الرسالة، وطورها علماء الكلام، وانطلق من خلالها هو ومتابعوه إلى الجزئيات، والذي نعلمه اليوم أ ن الأمر لم يكن أمر منهجين، بل هو أمر زمانين. فالزمن الأول كان زمن الأسئلة والجوابات، كل العاملين في مجال الفقه منذ أواخر القرن الأ ول الهجري، أووالعمل على قدر الحاجة ويشمل عصر التابعين، منهم :الإمام جابر بن زيد والإمام أبو عبيدة في السير والجوابات، والإمام جعفر ومحمد بن عبد االله علي الصادق في رسائله، والإمام مالك بن أنس في الموطأ، والإمام زيد بن النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية14 )النفس الزكية( في المسند والسير، والفقهاء السبعة بالحجاز. وعندما بدأ الزمن الثاني بالإمام الشافعي كان بين يديه فقه الحجازيين وفقه العراقيين وفقه أهل الشام وفقه المصريين. ويبدو ذلك جل يا في الورقات والرسائل التي جمعها في مسودات كتاب الأم، ويبدو أن التسمية ليست له بل هي لتلميذه البويطي. فالفائدة والمغزى من هذا المبحث الذي استنتجه ابن خلدون في مقدمته أنه اعتمد لدى الدارسين في الأزمنة الحديثة، وذلك بأن النظرية تسبق النظام؛ فالنظرية ترسم ري للعلم، وبحسب مقتضيات الفرضية، أو النظرية يجري ترتيب مسائلالفكرة أو الأصل التصو تحدد الأصول أو الأدلة التي قامت عليهاالعلم، أو مجالات بحثه. ونظرية فقه الشريعة أو فهمها، الشريعة، والتي يجب على الفقهاء وعلماء الشريعة الاستناد إليها في استنباط الأحكام. ونحن نعلم منذ زمن أمرين اثنين، وهما :أن النظر ية لا تقوم إلا بظهور الحاجة إليها من الناحية العلم ية والعمل ية، ث م إ ن الأدلة أو الأصول لا تط بق على النوازل مباشرة، بل إ ن الفقيه يجعل الفقهي بنى التجربة التاريخية للفقهاء على الجزئي والكل ي، لذا نرى أ ن النظام القواعد واسط ة بين شبكة معقدة تتضمن الأدلة أو الأصول، وتتضمن القواعد، وتحتوي ضمنا الأعراف السائدة في وتتضمن آراء واجتهادات الصحابة والقضاة، والممارسات الإدارية والسياسية في القرنينالأمصار، الأول والثاني. وعندما بدأت المذاهب الفقهية بالظهور في القرنين الثالث والرابعالهجريين الإسلامي العام ـ لم يكن نتيجة هذه العوامل للهجرة، فإ ن هذا الظهور ـ أو الخروج من المحلي إلى جميعا فحسب، بل نتاج قيام أمة واحدة، وثقافة واسعة ومتنوعة، ولكنها تمتلك أولويات كبرى تستجيب لسعة الأ مة، وسعة دار الإسلام ﴿، ` _ ^ ] \ [ ] ﴾ الشورى.[13 : ٭٭٭ هائلا في إمكانياته وقدراته، مما ييسر لنا المتابعةتمتلك أ متنا موروثا أخلاقيا تشريعيا متجددة للنصوص، وقراءات جديدةوالتواصل، وإخراج الجديد النافع لأ متنا، ويعيننا على قراءة للنظريات الفقهية، ونظامها الفقهي، وقراءات نقدية للمناهج والطرائق التي تطورت لدى فقهاء النص مع الجماعة والأمة فيالحي. إنها حوار ية تأمل النصوص وتنزيلها على الواقعالأمة، في الإلهي حيوية النص الحي الذي يهبه التجربة التاريخية الفقهية على أولويات الظروف. إنه التقليد متجددة التي لا تنقضي إلا بانقضاء الزمان. ولذا فإن خط ة هذا المؤتمر ضمن »تطور العلوم الفقهية«، تعنى ببحث خمسة مباحث كبرى، وهي :النظرية الفقهية العامة، والنظريات الموضوعية الفقهي المتفرعة منها مباشرة، والقواعد والوسائط المعتبرة في الاستنباط في النظاموالموضعية 15عبد الرحمن بن سليمان السالميكـلمة وزارة الأوقـاف والشـؤون الدينيـة المؤسسة في سائر المذاهب، وكذلك الفقهاء الكبار الذي أسهموا إسهاماتالتاريخي، والأصول بارزة في النظريات والنظام، والتجربة الحديثة للعلماء والفقهاء والمستشرقين، مع النظريات وأخيرا :النظام الفقهي قديمه وحديثه. نقدا أو متابعة، والنظام، فهما أو وهذه الندوة تأتي في موسمها العاشر من سلسلة »ندوات تطور العلوم الفقهية«، بعد عقد من الزمن منذ انطلاقها، بتوجيهات ومباركة حضرة صاحب الجلالة السلطان قابوس بن سعيد ـ حفظه االله تعالى ـ.ولقد كان موضوع الندوة التاسعة »الفقه الإسلامي في عالم متغير«، وهو موضوع بالغ الأهمية في قراءة المتغيرات في ضوء التجربة التاريخية، ويأتي موضوع هذه الندوة في دراسة »النظرية الفقهية والنظام الفقهي« في النشوء والثمرات والمآلات، وأهم ية ذلك في الأجلاء في التجديد والتنظيم والتقنين والاجتهاد، فيقراءة التجربة التاريخية لأ متنا وعلمائنا ظل شريعة االله. مستمدا من شرع االله ممتدا أهلا بكم في عمان حاضرة الإسلام منذ نشأته، لنبني معا أفقا الحنيف] ﴾ Ð Í Ì Ç ﴿، الكهف،[109 : صدق االله العظيم. والسلام عليكم ورحمة االله وبركاته. 17 »« « المفتي العام للسلطنة الحمد الله حق حمده، سبحانه وسع كل شي ء علما، وأوسع كل حادث حكما، وأشهد ألا إله إلا االله، وحده لا شريك له: 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0 /. ﴿، محمدا عبده ورسوله، أرسله ; < = > ? @ ] ﴾ الجمعة، [2 :وأشهد أن سيدنا ونبينا وأدى الأمانة، ونصح االله بالطريقة السواء، والحقيقة البيضاء، والشريعة السمحاء، فبلغ الرسالة، الأمة، وكشف االله به الغمة، صلوات االله وسلامه عليه، وعلى آله وصحبه أجمعين، وعلى تابعيهم بإحسان إلى يوم الدين. معالي الشيخ/عبد الملك بن عبد االله الخليلي، وزير العدل المو قر، وراعي هذا الحفل المبارك، أصحاب المعالي والفضيلة والسعادة، أيها الإخوة والأخوات، بتحية الإسلام المباركة الطيبة أحييكم جميعا، فالسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. وبعد :فإنها فرصة سعيدة أن يجمعنا االله تعالى في ظلال العبودية له، ومن أجل تدارس ويعرفنا بما يجب علينا في حقه4أو في حق أي أحد منالفقه الذي يصلنا بدينه القويم، مخلوقاته، ومن المعلوم أن عجلة الزمان لم تتوقف، ولن تتوقف حتى يرث االله الأرض ومن عليها، مستجدة، لا بد من تسليط الضوء عليها، وفي كل دورة من دوراتها تفرز مشكلات متنوعة، وقضايا من خلال تدارس شريعة االله تعالى الواسعة، فإن االله8أنزل هذه الشريعة سمحة، صالحة لكل زمان ومكان، وفي طواياها كل ما تحتاج إليه البشرية، وإنما فهوم الناس تتفاوت في استخراج الحلول من أعماقها. ولا ريب أن هذه الحاجة الملحة إلى فهم حكم االله تعالى وإنزاله على الواقع، أمر يحتاج إلى استنفاد كل الجهود من أجل أن يوجد في كل جيل من الأجيال، وفي كل بحل هذه المشكلات، أولئك الذين أشار إليهم القرآن الكريم،قطر من الأقطار، من يقومون النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية18 عندما قال االله  3⁄41⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : 8 ] ﴾ Í Ì Ç التوبة، [122 :فوجود طائفة متشبعة بالشريعة الإسلامية، جامعة لوسائل الاجتهاد، بحيث تكون قادرة على الغوص في أعماق الشريعة، واستخراج الحلول منها، لوضعها بلسما شافيا لكل علة من العلل أمر لا بد منه. ولا ريب أن االله تعالى أنزل القرآن الكريم كتابا يشتمل على كل ما نحتاج إليه، لا تتشعب معه الآراء، ولا يشبع منه العلماء، ولا يخلق على كثرة الرد، هذا الكتاب العزيز، أنزله االله بلسان عربي النبي ژ ليخاطب هذه الأمة بهذا اللسان العربي، ومعنى ذلك أن العربية هيمبين، وقد جاء حكرا على العرب وحدهم، وإنما هي لغةوعاء الشريعة، بل هي وعاء كلام االله تعالى، ولم تعد عالمية، لغة الدين تربط بين فئات عباد االله المؤمنين، على اختلاف ألسنتهم، وعلى اختلاف ألوانهم، وعلى اختلاف أجناسهم، وعلى اختلاف أقطارهم. واللغة هي رباط كما أن الفكر رباط، ولا ريب أن اللغة هي الجسر الذي يعبر عليه الفكر، ولذلك نجد المستعمرين أينما نزلوا، وفي كل معبرا لأفكارهم إليهم، وإذا كان هذا الشأن فيبلد حكموا يفرضون لغتهم على الناس؛ لتكون القضايا الدنيوية، وما يتصورونه من مصالح فيها، فكيف بأمر يجمع عباد االله تعالى. إن اللغة العربية كانت لغة قومية قبل أن ينزل بها القرآن، أما بعد أن اختارها االله4لأن تكون وعاء لكلامه الذي أنزله للهداية والإعجاز، فإنها أصبحت لغة عالمية، لغة يجب أن يحافظ عليها جميع أبر بها من أبنائها، فهم الذين حرصوا علىالمسلمين، وقد أدرك ذلك السلف، فلذلك كان العجم وحل مشكلاتها، واستخراج القواعد لها، وقد كان منهم الأئمة الكبار،دراستها، وتفكيك رموزها، منهم الزمخشري الأعجمي يفاخر بهذا عندما يقول في فاتحة كتابه المفصل» :االله أحمد، على أن جعلني من علماء العربية«. لا ريب أن الحرص على دراسة العربية هو سبب الوصول إلى فهم الشريعة الإسلامية ومقاصدها؛ لأن ذلك هو الوسيلة إلى فهم الكتاب العزيز، وفهم السنة النبوية على صاحبها ـ أفضل جدا مع هذا الأمر، وهذا يعود إلى تفاعلي معمتفاعلا الصلاة والسلام ـ،ولربما تجدونني الآن حدث سمعت به بالأمس، عندما وصل إلينا أحد ضيوفنا الأعزاء، وهو شيخنا العلامة حسن الشافعي، بلغنا عنه أنه صار رئيسا لمجمع اللغة العربية بمصر، وهذا أمر يؤذن بخير كبير. فإن اللغة العربية والشريعة الإسلامية توأمان لا يمكن فصل بعضها عن بعض، وقد فصل بين هذين الفنين ردحا من الزمن، حتى كان لكل منهما ﴿ ; < = ﴾ ]البقرة، [148 :ولكن تعانق معمم، على رأسالشريعة واللغة العربية من جديد، وكون أحد العلماء البارزين، وهو شيخ أزهري يبشر بخير كبير.مؤسسة تعنى باللغة العربية أمر 19كلمة سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي فالتعصب للقوميات الضيقة أمر نرفضه؛ التعصب، هذه اللغة إن حرصنا عليها فليس من باب يقرب، وإنما نحرص على ما يجمع الأمة جميعا، وليست هناك لغةلأنه يشتت ولا يجمع، وينفر ولا ترشح لجمع شتات الأمة كاللغة العربية، وقد قلت أكثر من مرة :إنه من العار على المسلم أن يتقن ليحرره من8 لغة المستعمر الذي استعبده، وفرض لغته عليه، ولا يتقن اللغة التي خاطبه االله بها؛ العبودية لغير االله، وقد فرض االله عليه أن يخاطبه بها عندما يقف بين يديه ويمثل؛ ليقول2 ﴿ : ] ﴾5 4 3الفاتحة [5 :بلسان عربي مبين، فإذا عناية هذه المجامع التي تعنى باللغة العربية، بهذه اللغة، ونفض الغبار عنها، وتصفيتها من شوائب الأخطاء التي راجت فيها وانتشرت، حتى صارت هي الصواب ـ مع الأسف الشديد ـ أمر يتطلبه الحفاظ على القرآن، والحفاظ على السنة النبوية على صاحبها ـ أفضل الصلاة والسلام ـ. ولا ريب أن العالم بأسره اليوم يتطلع إلى هذه الشريعة الإسلامية، وما في كنوزها من ذخائر المتبحرين في عظيمة، تفيد الإنسانية بأسرها؛ لذلك كان وجود العلماء المتشبعين بالشريعة، العربية، العارفين لمداخل القرآن ومخارجه، ومداخل السنة النبوية ومخارجها السبيل والأمل لتقديم هذه الحلول لهذا العالم الذي يعاني ما يعاني منه اليوم. إن عناية وزارة الأوقاف والشؤون الدينية وعلى رأسها معالي الشيخ عبد االله بن محمد السالمي وزير الأوقاف والشؤون الدينية، وبتوجيهات سامية من حضرة صاحب الجلالة السلطان قابوس بن سعيد ـ سلطان عمان المعظم ـ بهذه الندوة، وبحث أطوار الفقه الإسلامي، وتطوير هذا الفقه، وتقديم الحلول لمشكلات هذه الإنسانية جمعاء، وهذه الأمة بطريقة الخصوص هو أمر المتكرر في هذا المجال، وأسأل االله تعالى لجميعنشكرهم عليه، ونسأل االله أن يوفقهم للعطاء الباحثين ولجميع المشاركين التوفيق لكل خير، وأشكركم جميعا. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 21 » « مفتي الديار المصرية الحمد الله، والصلاة والسلام على سيدنا رسول االله، وآله وصحبه ومن والاه، معالي الشيخ/ الخليلي، وزير العدل، وراعي الحفل، الحفل الكريم، أحييكم بتحية الإسلام، وتحية عبد الملك الإسلام السلام، فالسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. هذا مؤتمر يذكر فيشكر، واجتماع مبارك، نسأل االله تعالى أن يجعله في ميزان حسناتنا يوم أنوارا تستضيء القيامة، وهو اجتماع على علم شريف، أعطى وما زال يعطي، ولسوف يعطي للبشرية بها، وتعرف إن أرادت طريقها إلى ربها، ومجالس العلم تحفها الملائكة، كما ورد في الأثر، فنسأل االله4أن يجعلنا من أولئك الذين تحفهم الملائكة في الدنيا، وتحفهم الملائكة في الآخرة. إن الفقه في لغة العرب هو الفهم، أو هو فهم السامع للمتكلم؛ ليعرف غرض كلامه، أو هو فهم الشيء الدقيق. وعلى كل حال فإن الوعي دائما يكون قبل السعي، حتى لا نهرف بما لا نعرف، ونزكي فيه ونعمر فيه كوننا، فالفقه لا بد منه حتى نسير في طريق منير واضح، نعبد فيه ربنا، أنفسنا، ونحقق بذلك مراد ربنا تعالى الذي خلقنا. والفهم ينبغي أن يكون لمصادر الشريعة الغراء، والفهم ينبغي أن يكون لتلك الآراء، التي صدرت من الأتقياء الأنقياء، يجب أن يكون أيضا للواقع المعيش، وهو يتغير من لحظة إلى لحظة، هذا الواقع بعوالمه :عالم الأشياء والأشخاص، والأحداث والأفكار والنظم، يجب على الفقيه أن يدركه إدراكا واعيا. ونحن نريد أن نعرف كيف نصل بين فهمنا للمصادر والتراث، وبين واقعنا حتى نحقق مقاصد الشريعة الغراء، ومصالح العباد والبلاد، وحتى نلتزم بما تركوه لنا من إجماعات لم يختلف فيها اثنان، ولم يتناطح فيها كبشان، وحتى نصل بذلك إلى التمكن والتمكين في الأرض، ولذلك فهذا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية22 المؤتمر أتى في وقته، أتى من أجل أن نسير خطوة إلى الأمام، أتى من أجل أن نجتمع على الخير في الدنيا حتى نجتمع على الخير في الآخرة. نحن نريد أن نكون أمة وسطا @ ? > = < ; :﴿، ] ﴾ البقرة، [143 :والوسط هو أعلى الجبل؛ لأنه وسط السائر إلى أعلاه حتى ومشاهد، اسم فاعل، واسم مفعول، شاهد ينزل إلى الطرف الآخر، فإذا كنت في أعلى الجبل فأنت شهيد، وشهداء جمع شهيد، كما أن علماء جمع عليم، وفعيل يصلح للدلالة على الفاعلفأنت والمفعول، كما هو مقرر في موضعه، فأنت شاهد ومشهود؛ ولذلك نريد هذه المكانة، التي وضعنا االله فيها، فلا نريد أن نقصر في أعمالنا، وفكرنا وفهمنا فنتخلى عنها، فنكون قد تركنا التشريف بعد أن تركنا التكليف. نريد أن نكون شهداء بح ق، وأول ذلك هو أن نطور هذه النظريات، وأن نستعمل ونستغل، وأن نسير ونكمل تلك القواعد. للشافعي تكون بها خبـيراخمس مقررة قواعد مـذهب وكذا المشقة تجلب التيسيراضرر يزال وعادة قد حكمت والنية أخلص إن أردت أجوراوالشك لا ترفع به مـتيقنا نظمها الناظم في مذهب الشافعي، ثم اتفقوا عليها، فصارت القواعد الخمس الكبرى التي بنيت عليها الأشباه والنظائر، نريد أن نأخذ مناهج السلف، وألا نقف عند أزمانهم فإن الزمن يتغير، وإن الواقع يتطور؛ ولذلك كان هذا المجهود الذي يبذل، وهذا الاجتماع الذي يتم يذكر فيشكر. خيرا، ندعو االله تعالى أن يشرح صدورنا، وأن يوفقنا إلى ما يحبشكر االله لكم، وجزاكم االله ويرضى، وأن ينقلنا من دائرة سخطه إلى دائرة رضاه، وأن يؤلف بين قلوبنا في وحدة تامة، كما أمرنا] ﴾ ﴿ :آل عمران.[103 : والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 23 « `` »« « رئيس رابطة علماء الشام الحمد الله رب العالمين، وأصلي وأسلم على النبي الطاهر الأمين، وعلى آله وأصحابه أجمعين، معالي وزير العدل، ووزير الأوقاف، وأصحاب المعالي، والسادة الفضلاء، والإخوة الزملاء، السلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. شدوا الرحال من ديارهم على بعد،وبعد؛ فإني باسمي وباسم السادة الإخوة المشاركين، الذين أقدم خالص الشكر، وجزيل التقدير والامتنان لهذه السلطنة المباركة، التي جمعت ثلة من العلماء للتباحث في ما يحقق لهذه الأمة الخير والتقدم والازدهار والحاكمية، فهذا المعنى الأخير هو فأقصي الفقه لدرجات المفقود في حياتنا، حيث تغلبت القوانين الوضعية على الفقه الإسلامي، متفاوتة بين قطر وقطر، وبلد وبلد. وهذه النصوص الكريمة التي نعتز بها، والتي استمعتم إلى طائفة منها ـ من السادة الأفاضل ـ تحتاج إلى تفعيل، وتحتاج إلى دفاع مستميت، عن بقاء الحيوية للشريعة وتطلعاتها؛ لأن في ذلك إعما لا لعالمية القرآن الكريم، الذي أنزله االله رحمة للعالمين. أشكر هذه السلطنة؛ لعدة أمور :في مطلعها أن هذا التجديد والتنظير والتقعيد للقواعد الفقهية وكبيرا، منذ عشر سنوات كنا نسهم في إثراء هذه الندوات،عملا عظيمايعد على مدى عشر ندوات والآن وقد بلغ السيل الزبى، فأملي ورجائي أن تقوم وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بجمع حصاد كبيرا يهتدي به العالم الإسلامي، فجمعورائدا سجلا عظيما هذه الندوات؛ لأنها أصبحت تكون أمرا ضروريا، كما هو الشأن في جمع حصاد المجامع الفقهية، كلما مرتيعد حصاد هذه الندوات عشر دورات صدر كتاب يجمع هذه القرارات، وتلك التوصيات، ولا تذكر البحوث المختلفة، حيث أحد طريقا للاطلاع عليها).(1لا يكاد يجد ) (1هذا الطلب الذي نادى به الدكتور قد ت م إنجازه منذ سنتين خلت، فقد طبعت هذه الندوات متوالية في طبعتين ورقيتين إحداهما أي معلومة يريدها بك ل يسر وسهولة. كل باحث الوصول إلى محرك بحث يستطيع فاخرة، وجمعت كلها في قرص مدمج يديرها النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية24 أثرا للبحوث الأخرى، فهذه الثروة فنحن حينما نجتمع يلقي كل باحث منا بحثه، ولكنه لا يجد العظيمة التي كونتها هذه الندوات الفقهية لهي أمر مبارك وعظيم، يعتز به المسلمون في كل الأقطار، ويكون درة وتاج عمل السلطنة لتفعيل الفقه الإسلامي، وإحاطته بجميع الأحداث، والأزمنة والأمكنة لنحقق وعد االله فينا، وإلا كنا نظريين منذ النصف الثاني من القرن الماضي، ونردد هذا، ونحاول اكتساب مشاعر الآخرين، لكن نجد أمام هذه الغاية، موانع وقوامع تمنع من أن يظهر تاج مفضلا على القوانين المستوردة من الغرب أو غيره، هذا أول أمر أشكر عليهالفقه الإسلامي السلطنة العظيمة. والأمر الثاني الذي فيه ظاهرة التجديد :هو أن أولئك السادة الأفاضل الذين يضعون هذه وبخاصة هذا العام المتميز بـالعناية بالتنظير والتقعيد، هذا العملالبرامج، وهذه المناهج، كل عام إلى مجموع ة من السادة العلماء جيدا ومهما بسبب تنوع الدعوات عملا يعد الكريم، بحق من كل مصر وقطر، ففي كل عام نجد وجوها جديدة، وفي كل سنة نجد لونا عظيما مشرقا من الفكر المتقد، والبحث الجاد، فهذا بحق يعد مستوجب الشكر لوزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، والذي يستدعي إكمال الطريق ـ إن شاء االله تبارك وتعالى ـ إن كتب لنا في العمر بقية. تفعل آثار ونتاج هذه إخواني، أساتذتي، أصحاب المعالي ـ الذين بيدهم القرار ـ،أرجو أن ويعتز بها الإنسان في ذات نفسه، ولكنهالندوات ليستفيد منها الآخرون، وألا تكون حبيسة الأدراج، لا يسعد إلا إذا وجدت هذه الندوات طريقا إلى التطبيق، وإعمالها في مجال القوانين التي تطبق في البلاد. أستغل لقائي بالرؤساء، وأطالبهم بهذا المطلب الكريم، فلا أجدكنت ـ دائما وما زلت ـ أذنا مصغية، وكأنهم يقولون بلسان الحال :لقد أصبح هذا من مطويات التاريخ، والآن نحن أمام غزو حضار ة ينبغي أن نتفاعل معها. وأقول في نفسي :أي حضارة بنيتموها في ظل هذه القوانين!؟ ما بنيتم إلا القتل والتشريد، والدمار والتخلف، والإبادة الجماعية، وانتهاك حقوق الإنسان في كل مكان، ديننا خير دين، يحقق للناس قاطبة هذه المعاني الكريمة، من دون فتح أي مجا ل لعنصري ة أو طائفي ة أو مذهبي ة، كل فقهائنا ترمق أنظارهم إلى مثل هذا؛ لذلك فنحن سنسير على الدرب لندرك أن الحضارة السامقة، وأن الوسطية والاعتدال، وأن حفظ حقوق الآخرين ـ أيا كانت انتماءاتهم أو نحلتهم أو أديانهم ـ فالإسلام كفيل بتحقيق العدل بين قبطي ـ حينما كنت معه أدرس في ليبيا ـ حينما قال أستاذالجميع؛ ولذلك أسعد ما سمعت من لي كلمة صادقة :نحن أشد الناس حماسة لتطبيق الشريعة الإسلامية؛ لأن الشريعة تكفل لنا حقوقا لا نجدها في ظل القوانين الوضعية. 25للدكتور الشيخ وهبة الزحيليكـلمـة المشاركين أردده منذ أكثر من ربع قرن؛ لأن الواعين يريدون أن تكون لهذهفسعدت بهذا الكلام، وصرت وتتقدم، ولا يكون فيها ترنح أو تخلف، أو خزي أو عارالشريعة فاعلية ليسعد الإنسان، وتسعد الأمة معمقة في تاريخ الفقه للبطش بكل القيم، سواء أكانت مستوردة من الغرب أو من الشرق، أو كانت الإسلامي. لكل هذا ـ أيها السادة الأفاضل ـ أرتقب من هذا الجمع الكريم، ومن كل مجمع فقهي أن سبيلا له يكون له تفاعل مع هذه المعاني، وأن ينقل ما تفرزه أدمغة الفقهاء في كل عام ليجد للتطبيق، وأعلم أن هناك عقبات أمام هذه المساعي، ولكن المؤمن لا ييأس، والمؤمن دائما يطمح إلى تحقيق الغايات الكبرى، مهما عصت الأمور، ومهما استحكمت الخلافات، وكل ذلك بسبب بعد جل جلاله ـ الذي قال في محكم كتابه  ﴿ :هؤلاء جميعا عن هدي االله ـ ] ﴾ Ç فصلت، [53 :هذا هو النداء الذي انحسر في التطبيق لدى الإسلاميين أو لا، ولدى الممانعين ثانيا، فعلينا أن نحيي رياض الفقه، والتجديد الفقهي، القائم على الجمع بين تزعمها الإمام الأعظم أبو حنيفة، وبين التنظير لهذا،النظرية والتطبيق، وبين التجارب الفقهية التي وهو ما نجده في مدرسة الإمام الشافعي. ثم كان المصير أن اتفقت الأمة على الدمج بين الاتجاهين، وأنه لا يمكن أن تفصل النظرية عن الواقع، ولا أن تحيا المبادئ إلا في ظل التجارب والوقائع؛ ولهذا فإن الفقه الإسلامي فقه الواقع، وليس فقه الخيال، ولا الفلسفات التي نجدها لدى الرومان واليونان، نظروا للبشرية وكانت ترتع ـ ولا تزال ـ في الظلم والتنكيل، والبعد عن هدايةوغيرهم من الذين االله، فطريقنا جميعا هو تفعيل هذا الهدي الإلهي، على أن يكون فقهنا في الطليعة. من هنا نجد أناسا يشككون فيما كان هؤلاء الإسلاميون سيتفردون في وضع الدساتير!! أما علموا أنهم ظلموا لأكثر من خمسين عاما؟ قال تعالى1⁄4 » 1̧ ﴿ : 1⁄2 3⁄4 ] ﴾ القصص، [5 :هذه كلها تشكيكات، وهروب بعض المرشحين من هنا هناك؛ لأنهم وجدوا أن آمالهم الشيطانية لن تجد مجا لا في ظل العمق الإسلامي النزيه، الذي يحقق للناس جميعا آمالهم وتطلعاتهم. أسأل االله العظيم، رب العرش الكريم، أن يجعل فيكم الخير، وأن يجزي عنا هذه السلطنة لما لمسناه من كرم الوفادة، وحسن الضيافة، والإنفاق السخي لتنجح هذه الندوات، جزاهم االله عنا خير الجزاء. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 27 » ̈ ˆ « رئيس مجمع التقريب بين المذاهب الإسلامية، ومن علماء حوزة قم بالجمهورية الإسلامية الإيرانية الحمد الله رب العالمين، والصلاة والسلم على سيدنا ومولانا أبي القاسم المصطفى محمد ژ وعلى أهل بيته الطيبين، وصحبه الميامين. الخليلي الموقر، وزير العدل، راعي الحفل، أصحاب الفضيلة والعلممعالي الشيخ عبد الملك الحفل والكتابة.. السلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. إن العنوان المختار لهذه الندوة المباركة تم اختياره من منطلق رؤي ة واعي ة، واستيعابي ة جدا، يتضمن عناصر، أهمها عنصران، وهما :الإكثار من جمع المفاهيم، والتلاقححيث إن التنظير والتوالد، وإيقاع التلاقح والتوالد بين هذه المفاهيم، وإذا كانت هاتان هما الأساسين للنظرية ـ أو للتنظير ـ فيمكن القول :إن النظرية الفقهية في واقعها توفير الفرص داخل الإطار الفقهي أمام المفاهيم، لخروجها عن العزلة والحالة اللاارتباطية )المتفككة( لبعضها مع البعض، ووقوع التلاقح والتوالد بين المفاهيم، وتتضح أبعاد هذا التلاقح والتوالد بين المفاهيم في الفقه في ما يلي من نقاط: تتضمن النظرية إيجاد التلاقح والتوالد بين مفاهيم القضايا الاجتماعية التيالنقطة الأولى: نريد إعطاء حكمها الفقهي :الحقيقة أن القضايا الاجتماعية ولا سيما المعاصرة منها لتتكون هويتها وتتدخل بعضها في تكوين البعض الآخر، وكأن هناك تباد لا بينبمعز ل عن مفاهيم أخرى، بل تلعب القضايا الاجتماعية في إعطاء الهوية من جهة، وإيجاد هوية جماعية لنفسها من جهة أخرى، ودور النظرية الفقهية هي تهيئة الأرضية لإيجاد حالة المواجهة بين مفاهيم القضايا؛ حتى لا يفهم مفهوم بشك ل مستق ل عن فهم مفهوم آخر. الحقيقة أ ن الفقه البعيد عن النظرية لا ينفذ في العلاقات الاجتماعية بين القضايا، وبالتالي لا يحصل على فهم الهوية الحقيقية لكل من القضايا الاجتماعية، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية28 وبالتالي لا يتمكن هذا الفقه ـ الذي لم يحصل على هويات القضايا الاجتماعية ـ من إعطاء أحكام هذه القضايا بشكل دقيق ومنطقي. النقطة الثانية :إيجاد الحالة الارتباطية بين الأحكام الشرعية :إن الأحكام الشرعية نحن نوجه نظرةتعودنا على أن ندرسها، ونطرحها بشك ل مفصو ل بعضها عن البعض، ولم نأت لكي منظومية دقيقة متكاملة إلى هذه الأحكام الإسلامية؛ ولذلك حرمت الأحكام الشرعية من الفرص جديدة، ومنطقا رؤى المتاحة لبروزها كمجموعة ومنظومة، وبروز الأحكام كمنظومة ومجموعة توجد جديدا، ليس هذا المنطق الجديد لنا فقط، بل هو منطق الإسلام، رؤية متكاملة لنا؛ لكي ننطلق من هذه الرؤية إلى حل القضايا المستجدة، ولكن لم تتح هذه الفرص. النقطة الثالثة :إخراج جملة عظيمة من المفاهيم الإسلامية من سجون التاريخ، وإيجاد تلاقح بينها وبين تلك المفاهيم الإسلامية.. الحقيقة أن الكثير من المفاهيم الإسلامية دفنت في التاريخ، ولو ظهرت هذه المفاهيم لم تظهر مع إيجاد دور فاعل في مجتمعنا وفي فقهنا، بل تعودنا أن نمر على هذه المفاهيم مرور نفعلها، وأن نعطي لها دورها اللائق بها لا نتمكن على أساس الأدبيات الفقهيةالكرام، ولو أردنا أن الرائجة البعيدة عن التنظير، لا نتمكن من إيجاد هذا الدور، وإدخالها كعناصر في المنطق الصحيح الإسلامي، وكمثال على ذلك، مفهوم الخير، لم يسمع أحد أن هناك بحثا فقهيا حول الخير، نعم تعودنا على تكرار» :يأمرون بالخير«، أو »افعلوا الخير«، ولكن هذا في المصادر، ونحن مشغولون بمباحث أخرى، أما نظرية الخير في الفقه فما هي؟ ومثال آخر على ذلك :الجمال، هل فتح جمال للفقه؟ هل هناك نظرية الجمال الفقهي؟ مع أن ويتحركون في إطار نظرتهم إلى الجمال،العالم مليء بالجمال، والناس يمشون على أساس الجمال، وبنوا حياتهم على أساس الجمال، ونحن نقول :الفقه يريد أن يجيب عن متطلبات عصر الإنسان، ولكننا لم نأت، ولم نبن فكرة على أساس الجمال الإسلامي، مع أنه موجود في مصادرنا، وموجود في قرآننا، وموجود في تراثنا الإسلامي، وهذه هي المفاهيم التي دفنت وسجنت في التاريخ. النقطة الرابعة :إيجاد الحالة الارتباطية بين المفاهيم الإسلامية والمفاهيم المعاصرة: الحقيقة أ ن النظرية الفقهية بؤرة نشطة لفكرة الجمع بين الأصالة والمعاصرة، هذه الفكرة هي نفسها نظرية، ولكن بقيت في أيدينا من دون أن نستفيد منها استفادة كثيرة واسعة، والحقيقة أ ن النظرية لولاها لكان إعمال هذه الفكرة عرضة لمشكلة أن يكون ـ أي يكون هذا الإعمال ـ ذوقيا أو تبرعيا، ربما يهدم الفقه أحيانا.عشوائيا أو 29كلمة سماحة الشيخ آية االله أحمد مبلغي النقطة الأخيرة :إن التنظير ـ الذي يتضمن إيجاد التلاقح والتوالد والتزاوج بين الأفكار والمفاهيم ـ بحاجة إلى مشاركة جميع العلماء من جميع المذاهب، وليست المفاهيم محصورة في مذهب ما؛ لأن المذاهب كلها عندها تجارب خاصة، وأفكار خاصة، ومفاهيم خاصة، ومن هذا المنطلق يجب أن ننطلق من فقه الأمة الإسلامية. العمانية التي أقامت هذه الندوة المباركة، والتي تحمل هذا العنوان وأنا أشكر وزارة الأوقاف المهم، المتعطش إلى حضور جميع العلماء من المذاهب، كما أشكر هذه الوزارة لا سيما معالي الوزير لهذه الوزارة على إصراره وعنايته بفتح المجال في مثل هذا المؤتمر لجميع ممثلي هذه الأفكار، والمدارس الإسلامية لكي يحاولوا بناء الأفكار التي بحاجة إليها الأمة الإسلامية في المعظم، الظروف الراهنة. وفي الختام أشكر هذه السلطنة، وسلطانها العظيم، قابوس بن سعيد كما أشكر الدولة، وأشكر هذا الشعب المنفتح. والسلام عليكم ورحمة االله تعالى وبركاته. 31 « ¬« ¬ » ̈ « )من علماء حوزة قم، بالجمهورية الإسلامية الإيرانية( ``` حمد وعلى آله الطيبين الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على حبيبه سيدنا م وصحبه الميامين. هذه الورقة تتناول البحث عن الموضوع ضمن المحاور التالية: (1تعريف الفقه. (2ضرورة وأهمية التنظير الفقهي. (3النظرية الفقهية انطلاقة نقدية. (4تعريف النظرية الفقهية. (5المقدمات الاجتهادية لعملية التنظير الفقهي. (6إمكانية الحصول على النظرية الفقهية ومنهجيتها. (7الاختلاف بين النظرية الفقهية وموارد متصفة بالشمولية. ٭٭٭ ¬ (1 ذكر اللغويون معنيين للفقه، يرجعان إلى معنى واحد: 1ـ الفهم: أعرابي لعيسى بن عمر» :شهدت عليك بالفقه«)، (2ويحملالفقه في الأصل :الفهم)، (1قال ) (1النهاية في غريب الحديث، ابن الأثير.465 :3، ) (2الصحاح، الجوهري.2243 :6، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية32 على هذا المعنى قوله تعالى] ﴾ ﴿ :الإسراء، [44 :أي لا تفهمونه من قولهم: خص به سمي الفقيه فقيها.... وفلان لا يفقه، أي :لا يفهم. ث م فقهت الكلام :إذا فهمته، ومنه  علم الشريعة).(1 2ـ الإدراك والعلم: قال ابن فارس زكريا» :الفاء والقاف والهاء أصل واحد صحيح يدل على إدراك الشيء والعلم اختص وكل علم بشيء فهو فقه، يقولون :لا يفقه ولا ينقه. ث م ) (2به، تقول :فقهت الحديث أفقهه، بذلك علم الشريعة، فقيل لك ل عالم بالحلال والحرام :فقيه، وأفقهتك الشيء إذا ب ينته لك«. هذا في اللغة، وأ ما في الاصطلاح، فقد ذكرت معا ن كالآتي: الأ ول :معرفة الدين: أي :بمعنى العلم بالتعاليم الدينية، سواء تلك التعاليم التي تتضمن بيان حقائق كونية، أو توحيدية أو معادية وما إلى ذلك، أو تلك التي تتضمن بيان السلوكيات الفاضلة، أو تلك التي تتضمن بيان أحكام الشارع لعمل الإنسان. وتوجه الفهم إلى الدين، وبما أ ن الدين له أجزاء ثلاثة، فكل فهموبتعبير آخر، بمعنى تعلق المتضمن للحقائق وهو وتوجه إلى أي جزء كان هو من الفقه، والأجزاء الثلاثة هي الجزءتعلق المتضمن للفضائل وهو الأخلاق، والجزء المتضمن للاعتبارات الشرعية، وهوالعقائد، والجزء الفقه بالمعنى الخاص. ولا يبعد القول إ ن إرادة هذا المعنى كانت قائم ة في الصدر الأ ول من الإسلام، حيث كان هو الظاهر من الآية الشريفة  3⁄41⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : ] ﴾ Í Ì Ç التوبة.[122 : النبي الأكرم ژ لهذه اللفظة:وكذلك الظاهر من إطلاقات كقوله ژ » :من فقه في دين االله ونفعه ما بعثني االله به، فعلم وعلم«).(3 وكقوله ژ » :خيارهم في الجاهلية، خيارهم في الاسلام إذا فقهوا«).(4 ) (1مجمع البحرين، الطريحي.421 :3، ) (2معجم مقاييس اللغة، أبو الحسين أحمد بن فارس زكريا.442 :4، ) (3صحيح البخاري.28 :1، ) (4المرجع السابق.175 :2، 33سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية وكقوله ژ » :إ ن رجا لا يأتونكم من أقطار الأرضين يتف قهون في الدين، فإذا أتوكم فاستوصوا بهم خيرا«).(1 المعنى الثاني :علم طريق الآخرة: سماه االله سبحانه في كتابهوهذا ما ذكره الإمام الغزالي بقوله...» :علم طريق الآخرة.... ،م ما ورشدا«. ونورا وهداية فقها وحكمة وعلما وضياء وقد اعتبر أ ن هذا المعنى كان قد »درج عليه السلف الصالح«، وأنه »... قد أصبح من بين الخلق مطويا وصار نسيا منسيا«).(2 المعنى الثالث :العلم بالأحكام الشرعية الحاصل بالرجوع إلى مصادر التشريع: وقد اختلفت تعبيراتهم في ذلك، ومن التعبيرات الرائجة في ذلك ما ورد من أنه »العلم بالأحكام الشرعية العملية المكتسبة )أو المستمدة() (3من أدلتها التفصيلية).(4 :» « « (2 يتم السعي للوصولإنه مع وجود تلك الجهود والمساعي الحثيثة للتفقه في الفروع، إلا أنه لم إلى المنظومة التشريعية الموجودة لدى الشارع في أبواب مختلفة. وببيان آخر :يفتقد الفقه الموجود بين أيدينا إلى التنظير بمعناه الوصفي، والذي يشمل كافة المصاديق والأسس والقيود والشروط الموجودة في باب فقهي. ومن الواضح أن خلو الفقه من هذه النظرة المنظومية، واستمرار الاستنباط وبالأخص على مستوىعلى ضوء النظرة الجزئية، سيؤدي إلى حصول أخطاء في النتائج الفقهية، الأحكام الاجتماعية. لا شك أن الكشف عن المنطق الحاكم على الجعل الشرعي سيسهل عملية استخراج الحكم، وسيجعلها أكثر وضوحا، وهنا تبرز أهمية الأداء المعياري والأداء غير المعياري في عملية الاستنباط؛ تعد النظرية الفقهية في الأداء المعياري كسائر أدلة الاستنباط الأخرى، إن لم نقل بأنها أقوىحيث فيتم الاعتماد على ذهنية المستنبط وفهمه منمن الأدلة اللفظية، أما في الأداء غير المعياري الأدلة الأخرى. ) (1سنن الترمذي.119 :10، ) (2المستصفى.4 : ) (3معجم المصطلحات الإباضية.810 :2، ) (4فتح المعين لشرح قرة العين بمهمات الدين. 21 :1، الأقطاب الفقهية، ابن أبي جمهور. 21 :1، المبدع، شرح المقنع.8 :1، إيضاح الفوائد، فخر المحققين.264 :2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية34 « (3 بما أن طرح النظرية الفقهية يتم من منطلق نقدي ومعالجي للفقه، يحسن بنا أن نذكر أنواع كبيرا من النقود الموجه إلى الفقه، الهادف إلى رفع حالات النقص فيه، فنقول :إن قسماالنقد على الفقه يأخذ في الاعتبار أن مشكلة الفقه هي أنه يعاني من الضعف الارتباطي، ويمكن تقسيم هذه النقود إلى أنواع ثلاثة: 1ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا مع سائر أجزاء الدين. 2ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا مع واقع الحياة. 3ـ ما يرى أن للفقه ضعفا ارتباطيا بين أجزائه مع بعضها. لا لبعض، ولكنمكم ويمكن أن يلتقي بعض هذه النقود مع بعضها في موارد، ويكون بعضها الملاك في تنويعها هو أن لك ل من هذه النقود زاوية خاصة. كل منها من دون الدخول في تفاصيله، فإن للبحث التفصيليوفي ما يلي توضيح مختصر عن مجالا آخر. النوع الأول :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع سائر أجزاء الدين عدة نقود، كالآتي:ويحتوي هذا النوع من النقد، على أ ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه والأخلاق. ب ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه والثقافة الإسلامية. ج ـ انقطاع الصلة )أو ضعف الصلة( بين الفقه وعلم الآخرة. د ـ..... . كل هذه الموارد، ولكننا نكتفي هنا بذكر الثالث الذيولا تستوعب هذه الورقة البحث عن سماه االله سبحانهذكره الإمام الغزالي كمعنى للفقه، قال في ذلك...» :علم طريق الآخرة.... ،م ما ورشدا«)، (1باعتبار أن هذا المعنى للفقه كان قدونورا وهداية في كتابه فقها وحكمة وعلما وضياء »درج عليه السلف الصالح« وأنه »...قد أصبح من بين الخلق مطويا وصار نسيا منسيا«. وهذا الكلام للغزالي يمكن أن يفسر بتفسيرين: ٭ التفسير الأ ول :أنه أراد التركيز على تصحيح منحى الفقه الرائج عبر تزويده بأسرار الدين الباطنة: ) (1المستصفى، خطبة الكتاب.4، 35سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية إن انتقاد الغزالي على الفقه الرائج كان متوجها إلى بعده الطريقي والاتجاهي، بمعنى أن المشكلة قبل أن تكون في الفقيه تكمن في الفقه نفسه، وهي أنه أصبح طريقا نحو الدنيا، بدليل أنه فقد ما كان يجب أن يكون عليه من جنبة طريقية نحو الآخرة. وبتعبير آخر :إن مشكلة الفقه الرائج تكمن في أنه تحققت فيه حالة نقص، وهي عدم امتلاكه لقسم من المعرفة، وهي معرفة أسرار الدين الباطنة المنتهية بالإنسان إلى تربية أخروية. وترى هذه القراءة أن الفقهاء الفاقدين لهذه المعرفة والتربية، آل الأمر بهم إلى أن جعلوا الفقه وسيلة للوصول إلى المناصب الدنيوية، وأداة للاستفادة في تحقيق آمالهم وأغراضهم في هذه الدنيا. ومرد هذه القراءة إلى كلمة واحدة، وهي لزوم التركيز على هذا الفقه نفسه، ولكن مع تزويده أخروي له عبر هذه المعالجة. بمعرفة الأسرار الباطنة للدين بهدف إيجاد مسار صح هذا التفسير، فانتقاد الغزالي هذا يندرج في النوع الثالث من النقود، والذي يحاولولو إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع نفسه، حيث إن كلامه ـ بحسب هذا التفسير ـ يعني أن تتحقق في الفقه معرفة خاصة يفقدها، وهي معرفة ترتكز على إيجاد اتجاه أخروي للفقه، عبر تفاعل هذه المعرفة مع المعرفة الموجودة فيه. ٭ التفسير الثاني :أنه أراد التركيز على تحقيق »الدور التبصيري« للفقه عبر ض م علم أسرار الدين الباطنة إليه: يتلخص نقاطا هي: تحليلا لكلامه بما وهذا التفسير يتضمن • ضرورة صيرورة الفقه بما يتمكن من تحقيق دوره الأساس، وهو إيجاد البصيرة الأخروية في الإنسان. • الفقه لما لا يتمكن بمفرده من ذلك، فلا بد من أن يجتمع مع علم يكون اجتماعهما محققا لهذا الدور. • ليس هذا العلم إلا ما يمكن تسميته بعلم الآخرة. • تكمن المشكلة بحسب هذه القراءة لا في الفقه ولا في الفقهاء، بل في فقدان علم آخر معه، ضم إلى الفقه، فيكون اجتماعهما محققا لهذا الدور. أو عدم حيويته، وهو علم الأسرار، فإذا • إن علم الأسرار، يتضمن معارف، وهي :معرفة أسرار العبادات، ومعرفة أحوال الدنيا مدتها وانقطاع لذائذها و،..... ومعرفة النفس ووساوسها ودقائق آفاتها،وحقارتها، وقصر ومعرفة مفسدات الأعمال، ومعرفة أحوال الآخرة من عذابها وثوابها وأهوالها، وحالات الإنسان فيها من عجزه بين يدي االله تعالى إلى غير ذلك. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية36 ولو قبلنا هذا التفسير، فيصح إدراج نقد الغزالي تحت النوع الأ ول من النقود، ويبدو من كلام الغزالي أنه أراد ذلك. النوع الثاني :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع الواقع. عدة حلول علم ية هادفة إلى رفع هذه المشكلة، وأهمها ما يلي:ويمكن طرح النص إلى الواقع. • التركيز على الواقع من خلال إجراء الحركة الانتقالية من وهذا الفرض يرمي إلى إيجاد حركة ذات بعدين متلازمين، وهما: التقرب من الواقع.أ و لا: يتم بموازاة القدر الحاصل من التقرب من الواقع.النص، وهذا التحرر التحرر من وثانيا: • حفظ القوالب القديمة مع التركيز على تغيير مفاهيمها إلى ما يتلاءم مع الواقع. وهذا الفرض يرمي إلى تفريغ المبادئ والقواعد الأصولية من محتوياتها القديمة، وملئها مثلا ـ أحد أن يدعي ـ بمفاهيم تأخذ وتستمد كيانها من الظروف الواقعية التي نعيشها، وذلك كأن النص. قاعدة حجية الظاهر، لا بد من أن نغير محتواها بحيث تغطي الفهم المعاصر من النص في إطار الانطلاق بقابليات الواقع إلى عمل ية الكشف عما اختفي في• التركيز على النص: النص« يبرز فيها »جر قابليات الواقع إلى ساحة الكشف عن محتويات ومستوياتإ ن فكرة النص مع الحفاظعنصر الحفاظ على الماضي عبر استخدامها لآلية تفعيل الطاقات الكامنة في النص نفسه.على أمورا: وتوضيحه :أ ن هذا النظرية ترى النص لقابليات ومرونة خاصة يمكن أن يفيض بها ما من شأنه الإجابة لمتطلبات1ـ امتلاك العصر. 2ـ لزوم تفعيل هذه القابليات والمرونة، عبر إيجاد القواعد الصالحة لأن تلعب دور الكاشف عنها. 3ـ ضرورة الاحتفاظ الكامل والدائم بالوجود الخارجي للنصوص )المصدرية للنصوص(. 4ـ لزوم الاحتفاظ الكامل والدائم بالوجود الفكري للنصوص )المرجعية للنصوص(. 5ـ وجوب التركيز الشديد على الواقع باعتباره العامل الأساس الذي يجعل القواعد ـ والتي لا بد من تأسيسها )بحسب البند(2ـ في موقع يمكنها من خلاله كشف قابليات ومرونة النص، وإنفاذها لصالح متطلبات الراهن. 37سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية هذه الورقة لا تريد الدخول في إثبات الفرض الذي تراه صحيحا )أي :فكرة انطلاق القابليات واقتضاءات الواقع إلى ميدان كشف ما كمن في النصوص( وإبطال الفرضين الآخرين، فذلك يتطلب مجا لا تفصيليا. النوع الثالث :النقد المتمركز على إبداء وجود الضعف الارتباطي للفقه مع نفسه. وفي هذا النقد لا ينظر إلى ثبوت أو عدم ثبوت التلاؤم للفقه مع خارجه ـ كما في النقدين الأولين ـ بل إلى تلاؤم الفقه مع نفسه، أي :تلاؤم بعض أجزائه مع بعضه الآخر. ومثل هذه الرؤية النقدية جديدة، لع ل السبب في ظهورها مشاهدة ومواجهة الجيل الجديد من الفقهاء أو بعضهم للأمور التالية كلها أو بعضها: • أنه توجد في العلوم الأخرى عملية باسم التنظير العلمي، وهي غير موجودة في الفقه الموجود حاليا. • أنه توجد نظريات في مثل علم الحقوق الذي يكون بينه وبين الفقه ارتباط موضوعي، وهي غير موجودة بصورة بارزة في الفقه. • أن هناك بعض المشاكل تعاني منه الآراء الفقهية من تعارضات أو أداءات غير صحيحة. • أن فكرة النسقية قد تبلورت في مجالات حياة البشر المعقدة، م ما لا يمكن من دونها معالجة ومواجهة قضاياها. وعلى أي حال يبدو أن المحاولات الداعية إلى طرح وإنشاء النظرية الفقهية، قد انطلقت من ذهنية انتقادية ترى أن تجليات الفقه وأداءاتها، تفقد النسقية المناسبة واللازمة. « (4 هناك افتراضات ثلاثة أمامنا في تعريف النظرية الفقهية: 1ـ تعريف النظرية في إطار قصر النظر على معتبرات الشارع. 2ـ تعريف النظرية في إطار لحاظات الشارع. 3ـ تعريف النظرية في إطار التركيز على معتبرات الشارع مع الانطلاق من لحاظاته. للبحث عن هذه الافتراضات، نطرح عناوين ثلاثة تدخل في صميم البحث، وهي: 1ـ اعتبارات الشارع. 2ـ لحاظات الشارع. 3ـ اعتناءات الشارع. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية38 وتبدو الحاجة ماسة لتوضيح هذه العناوين: 1ـ اعتبارات الشارع: إن المقصود من الاعتبارات الشرعية، هي تشريعات الشارع أو ـ بتعبير آخر ـ الأحكام الشرعية. وقد انطلقنا في استخدام هذا العنوان م ما تبناه بعض الأصوليين حول الحكم الشرعي من أنه :فعل اختياري للشارع)، (1واقعه عبارة عن صدور اعتبا ر من جانبه سبحانه، قد أبرزه ـ أي :هذا الاعتبار ـ عن طريق الإنشاء).(2 ومتعلق هذا الاعتبار تارة :يكون ثبوت شيء في ذمة المكلف، بمعنى أن الشارع اعتبر ثبوت شيء في ذمته، وهذا هو الوجوب، وتارة :يكون حرمان المكلف من شيء، وهذا هو الحرمة، وثالثة :يكون اعتبار الترخيص، وهذا هو إما الإباحة أو الكراهة أو الاستحباب، على اختلاف بينها، ورابعة :يكون اعتبار حصول شيء مثل الملكية أو الزوجية و، (3)...وعليه فاعتبار الشارع شيئا يعني تشريعه كحكم. وهذا الذي ننسبه إلى الشارع فعله ولكنه فعله الاعتباري، فلأنه لو لم يكن كذلك، فهو يعني أنه فعله التكويني، ومعلوم أنه ليس هكذا. وعالم الاعتبار ليس مختصا بالشارع، بل هو عالم قائم عند العقلاء على مصراعيه بتمام معنى الكلمة، وقد ت م ـ ولا يزال ـ سن القوانين البشرية في إطار هذا العالم، يقول أحد الفقهاء» :لولا ) (1في مقابل من يقول بأنه عبارة عن الإرادة والكراهة، أو الرضا والغضب. ) (2في مقابل من يقول بأن الإنشاء هو الذي يوجد الحكم. ) (3ولتوضيح ذلك نقول :إن الحكم الشرعي متكون من عنصرين، أحدهما :اعتبار يتم من قبل الشارع، والآخر :إبراز الشارع لذلك الاعتبار، وتوضيح العنصرين كما يلي: أو لا :حصول الاعتبار من قبل الشارع :إن تشريع الحكم، يتضمن صدور اعتبار من الشارع، والاعتبار الصادر من المولى الحكيم على قسمين (1 :قسم يتمحور حول الاقتضاء أو التخيير، وهذا ما يسمى الحكم التكليفي، وهذا الاعتبار على أنحاء، واعتبار هكذا، يعني أن المولى الخالق يثبت شيئا في ذمة عبده المخلوق، تارة يكون ما يعتبره الشارع هو الثبوت في الذمة، وكأنه يجعله دينا عليه، فقد ورد في بعض الروايات »أ ن دين االله أحق أن يقضى«، ومثل هذا يعبر عنه بالوجوب، انطلاق ا من كون الوجوب بمعنى الثبوت، وأخرى يكون ما يعتبره الشارع هو حرمان عبده من شيء، بمعنى أن المولى الحكيم يحرم سبيلا إلى الشيء الفلاني، فيعبر عنه بالحرمة، العبد عن شيء ويسد عليه سبيله، كما قد يقال :إن االله تعالى لم يجعل لنا فإن الحرمة هو الحرمان عن الشيء، كما ورد أن الجنة محرمة على آكل الربا مث لا، فإن المراد منه المحرومية عن الجنة، لا الحرمة التكليفية، وثالثة :يكون ما يعتبره الشارع هو الترخيص، وهو الإباحة بالمعنى الأعم، فإنه تارة يكون الفعل راجحا الأخص (2. قسم هي على الترك، وأخرى بالعكس، وثالثة لا رجحان لأحدهما على الآخر، وهذا الثالث هو الإباحة بالمعنى الاعتبارات التي لم تتمحور حول الاقتضاء أو التخيير، وهي ما يسمى الأحكام الوضعية، وهي تنقسم إلى قسمين :الأول: ما يتعلق بفعل المكلف، كالشرطية والمانعية والصحة والفساد. والثاني :ما لا يتعلق به، مثل الملكية والزوجية. إبرازا لذلك الذي هو ثانيا :إبراز الشارع لذلك الذي اعتبره :إن ما ننسبه إلى المولى الحكيم من إنشاء الحكم، يكون موجدا له. انظر :مصباح الأصول، المعتبر )بالفتح( للشارع ـ أي العنصر الأ ول ـ،وعليه فإن الإنشاء هو مبرز للمعتبر، وليس للبهسودي.77 :3، 39سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية كل شخص وكذلك ذمته عبارة عن اعتبارات الشارععالم الاعتبار، لما قام للذ مة معنى، فإن عهدة أو العقلاء بالنسبة إليه«).(1 2ـ لحاظات الشارع: )(2 كل إن لحاظ شيء »عبارة عن تصوره وإيجاده في الذهن«،بل يمكن القول :إ ن اللحاظ ليس تصور للشيء، بل هو عبارة عن توجه النفس إلى الشيء الذي ت م تصوره، أو أنه هو التصور للشيء مقرونا بالاعتناء به. أي حال يختلف اللحاظ عن الاعتبار، ذلك أن اللحاظ من مقولة التصور، والاعتبار منوعلى فضلا على أن يكون أحدهما معنى الآخر).(3الإنشاء والحكم، ولا ربط بينهما ولا ملازمة، هذا، وأن للشارع لحاظات كما أن له اعتبارات، ولا نريد بذلك القول بأن لحاظه هو عبارة إيجاده للشيء في الذهن، حتى يقال :إنه لا ذهن له، بل المقصود من نسبة اللحاظ إليه هو أن هناك موارد تتضمن توجه عناياته إلى بعض الأمور من دون أن تكون هذه العنايات من سنخ عناياته التي هي جاعلة للحكم، أي التي عبرنا عنها باعتبارات الشارع. فضلا على أن يكون هذا بمعنى ذاك.وعليه فإن مجرد لحاظ الشارع لا يلازم اعتباره، ويحسن الالتفات إلى أن المشكلة التي تواجهها دراساتنا حول عنايات الشارع، هي عدم الفصل بين »العنايات اللحاظية« للشارع، و»العنايات الاعتبارية« له، م ما جعلنا نفقد الكثير من زوايا النظر، والحقائق العلمية والدقائق الفنية والمجالات البحثية في الفقه. يتم فيها جعل وحكم من جانبه؟ نقول :إنوالسؤال هنا :ما هي موارد لحاظات الشارع التي لم هذه قضية مهمة بحاجة إلى بحوث واسعة ومعمقة، غير أنه على سبيل المثال يمكننا ذكر موردين: · موضوعات الأحكام: إن من جملة ملحوظات الشارع، موضوعات الأحكام، فإن الموضوع ليس م ما يتوجه إليه جعل يتوجه إلى أحكام تعد من معتبرات الشارع، بل الجعل إنما الشارع، وعليه فإن الموضوعات لا الموضوعات، بمعنى أن الحكم هو المجعول لا موضوعه. نعم، هناك بعض الموضوعات يجعلها ويصنعها تسمى الموضوعات المخترعة )مثل الصلاة(، ولكن بحثنا هنا ليس فيها، بل البحثالشارع، وهي التي في نوع الموضوعات، فإنها ليس م ما يعتبرها الشارع بل المعتبر والمجعول إنما هو أحكامها. ) (1القواعد الفقهية، السيد البجنوردي.59 :4، ) (2نهاية الأفكار، تقرير بحث آقا ضياء العراقي.104 :1، ) (3انظر :أنوار الهداية.138 :1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية40 وعليه، فكل قضية فقهية متشكلة من ملحوظ ومعتبر، أي :من الذي لاحظه الشارع وهو الموضوع، ومن الذي اعتبره وجعله، وهو الحكم، وطبعا فإ ن الصلة بين الملحوظ والمعتبر، هو أن المعتبر المجعول ت م جعله للملحوظ. ولعله لذلك ورد حول الموضوع، التعبير بلفظة »الملاحظة«، لا لفظة »الاعتبار« في كلام بعض الفقهاء).(1 · ح كم الأحكام: الحكم الذي قام الشارع بجعلهلا شك أن لك ل »اعتبار تشريعي حاصل من قبل الشارع«، أي : حكمة قطعا، يمكن أن نسميه حكمة الاعتبار)، (2أو حكمة الحكم. وحكمة الاعتبار ليست نفسها كل حكمة هي وراء الحكم المجعول للشارع، يتعلق بهمعتبرة للشارع، بل هي ملحوظة له، بمعنى أن لحاظ الشارع في مرتبة متقدمة على تشريع الحكم الذي هو ذو هذه الحكمة، فلحاظ الحكمة من شرعه داخلا في متعلق الجعل نفسه. وعليه فإ ن هناك شيئين :حكم أمرا مبادئ الجعل والحكم وليس الشارع، وحكمة لاحظها الشارع. وفي ما يلي أمثلة لذلك: ـ المثال الأ ول :لحاظ حكمة الابتعاد عن الحرج وراء تشريع أحكام: مقصورا قاعدة »نفي الحرج«، غير أ ن نفيه للحرج، ليسيتضمن صحيح أن الفقه الإسلامي القاعدة التي تطلب من المكلف أن يكون له »العمل المبتعد عن الحرج«، بل قد بنىعلى مثل هذه الشارع نفسه الكثير من أحكامه على الابتعاد من الحرج، ففي مثل هذه الأحكام لاحظ الشارع مصلحة ابتعاد عباده عن الحرج وراء أحكامه هذه كحكمة، وقد عبر أحد الفقهاء عن مثل هذه الأحكام بأنها أحكام مبنية على الرخصة الملحوظ فيها ]الابتعاد عن[ الحرج حكمة للحكم لا علة، كالقصر في السفر، واعتبار الظن في الصلاة، ونحو ذلك. ن الموارد التي ص رح الشارع فيها بإرادته لليسر، كقوله سبحانه{ ﴿ :وتنبغي الإشارة إلى أ | } ~ ے ﴾̄ ¬ « ̈ § ¦¥ ¤ ]البقرة، [185 :خارجة عن الذي هو المبحوث عنه هنا، أي :ما كان ملحوظا للشارع، ذلك أن موارد قاعدة اليسر، تعد من موارد اعتبارات الشارع، لا لحاظاته، ولذلك ابتنيت على أساسها التصريح وقاعدة نفي الحرج. وبتعبير آخر :هذه الموارد يكون نفي الحرج فيها متضمنا للحكم الذي هو معتبر للشارع، أما الذي نبحث عنه هنا هو الابتعاد عن الحرج الذي هو كحكمة للحكم، لا علة له وبينهما اختلاف شاسع. ) (1كتاب الصلاة، الحائري.231 : ومثالا على ذلك :ما قاله أحد الفقهاء من »أن حكمة اعتبار الشارع والعرف لإقرار البالغ العاقل على نفسه :أن الظاهر أن)(2 الانسان غير متهم في ما يخبره م ما يكون عليه« )رسائل فقهية، الشيخ الأنصاري.(199، 41سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية ـ المثال الثاني :حكمة التشدد في أمر الشهادة على الزنا: مستورا لا يقدم قال أحد الفقهاء في ذلك» :إن الحكمة الكامنة الملحوظة فيها هي كون الأمر الناس على كشفه وإظهاره«).(1 ـ المثال الثالث :المصلحة في تشريع القضاء: لا شك أن هناك مصلحة ت م بلحاظها تشريع القضاء، لذلك يمكن أن نحسب هذه المصلحة ملحوظة للشارع، يقول أحد الفقهاء» :المصلحة الملحوظة في أصل تشريع القضاء هي رفع الخصومة بين الناس«).(2 3ـ اعتناءات الشارع: ثمة بعض العبارات للفقهاء تتضمن استخدام عنوان» :اعتناء الشارع« في موارد عديدة).(3 كل اعتبارات الشارع ولحاظاته، بمعنى أن ما اعتنى بهأعم من والظاهر أن اعتناءات الشارع الشارع يمكن أن يكون من معتبراته ومجعولاته، كما يمكن أن يكون من لحاظاته غير المجعولة، ولذلك يمكن استخدام هذا العنوان في كلا الموردين. ولا يتصور أن اعتناءات الشارع لما كان رجوعها إما إلى اعتباراته أو لحاظاته، فنحن في غنى يعد بمثابة فتح باب عن البحث عنها، فالحقيقة هي أن فتح مجال البحث عن اعتناءات الشارع، للكشف عن جملة من لحاظات الشارع أو اعتباراته، ذلك أن الحصول على الاعتبارات واللحاظات جمة، فمن طريق اعتناءات الشارع الذي يسهل سلوكه،مباشرة قد تواجه صعوبات ومشاكل علمية يمكننا الحصول على المراد من الاعتبارات واللحاظات. وفي ما يلي إشارة إلى بعض الموارد التي قام الفقهاء فيها بالكشف عن ملحوظ أو معتبر اعتناء للشارع فيها، بعضها مثال اعتناء عن أمر ملحوظ للشارع،للشارع، عبر الكشف عن وجود وبعضها الآخر مثال لكاشفيته عن حكم معتبر من جانبه: الأ ول :قد استفاد أحد الفقهاء من الآية الشريفة ﴿ : ] ﴾ ` _^ ] \ [ النساء[35 : عناية الشرع الإسلامي بالمرأة بقوله» :إن سن التحكيم عند وقوع الاختلاف بين الزوجين الذي ) (1در المنضود، الگلپايگاني.487 :1، ) (2كتاب القضاء، الآشتياني.12، ) (3إعانة الطالبين، البكري الدمياطي. 8 :2، فيض القدير، شرح الجامع الصغير، المناوي. 48 :4، حواشي الشرواني، الشرواني والعبادي.58 :2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية42 قد يؤدي إلى الشقاق، يدل على العناية بأمر الزوجة والمحافظة على حقوقها عناية ومحافظة لا مزيد عليها«).(1 تعد من العنايات اللحاظية للشارع، لا العناياتوكما هو معلوم، فإ ن عناية الشارع بالمرأة الاعتبارية له. قاعدة رعاية قاعدة، وهي الثاني :أ ن أحد الفقهاء قد استفاد من هذا الطريق ما هو في واقعه المنهيات أولى من رعاية المأمورات، يقول» :إن اعتناء الشارع بالمنهيات فوق اعتنائه بالمأمورات؛ لأنه أطلق الاجتناب في المنهيات ولو مع المشقة في الترك، وقيد في المأمورات بالاستطاعة«).(2 قاعدة »عدم سقوط التكليف بما يتمكن الشخص منالثالث :أ ن أحد الفقهاء قد اصطاد عما هوالأجزاء بمجرد سقوط التكليف بالمجموع« من استقراء الأحكام عبر التركيز على الكشف اعتناء للشارع، يقول» :بالاستقراء في موارد الأحكام الشرعية، يكشف عن اعتناء الشارع بالإتيان بما يتمكن من الإجزاء، وعدم رضاه بسقوط التكليف به بمجرد سقوط التكليف بالمجموع«).(3 والحقيقة أن الكثير من القواعد الفقهية أمكن أخذها من الكشف عما هو يشكل اعتناء للشارع. والجدير بالذكر أن بعض الفقهاء قد يستفاد من عباراتهم طرح أقوائية وأكثرية اعتناء الشارع بأمر بالنسبة إلى أمر آخر).(4 والآن ننتقل إلى البحث عن الافتراضات الثلاثة: الفرض الأ ول :تعريف النظرية في إطار قصر النظر على معتبرات الشارع عرفها:وهذا ما يبدو من تعريف الأستاذ مصطفى الزرقاء، حيث كل »نريد من النظريات الفقهية الأساسية تلك الدساتير والمفاهيم الكبرى، التي يؤلف منها نظاما حقوقيا، موضوعيا، منبثا في تجاليد الفقه الإسلامي، كانبثاث أقسام الجملة كل ما يتصل بموضوعهالعصبية في نواحي الجسم الإنساني، وتحكم عناصر ذلك النظام في من شعب الأحكام. وذلك كفكرة الملكية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، وفكرة الأهلية وأنواعها، ومراحلها، وعوارضها، وفكرة النيابة وأقسامها، وفكرة البطلان والفساد والتوقف، وفكرة التعليق والتقييد والإضافة في التصرف القولي، وفكرة الضمان وأسبابه وأنواعه، وفكرة ) (1أعيان الشيعة.230 :1، ) (2نيل الأوطار، الشوكاني.277 :8، ) (3عوائد الأيام، المحقق النراقي.267 : ) (4حواشي الشرواني. 58 :2، مغني المحتاج.280 :1، 43سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية العرف وسلطانه على أساسها صرح الفقه بكامله، ويصادف الإنسان أثر سلطانها في حلول جميع المسائـل والحوادث الفقهية«).(1 تحليل حول تعريف الأستاذ الزرقاء: أولا :يظهر من موضعين لهذا التعريف أنه يرى أن حصول النظريات الفقهية، إنما هو بإيجاد سميناه بمعتبرات الشارع ـ وفي إطار الفقه الذيمفاهيم كبرى على أساس الأحكام ـ أي :الذي كل ما يتصل بموضوعه من شعببأيدينا، والموضعان هما :قوله» :وتحكم عناصر ذلك النظام في الأحكام«، وقوله.... » :منبثا في تجاليد الفقه الإسلامي«. يهمه الحقوقيون،ثانيا :إ ن التعريف يحاول تنظيم الفقه في إطار علم الحقوق، ومن منطلق ما وذلك يبدو من مواضع ثلاثة من التعريف، وهي (1) :تركيزه ـ أي :التعريف ـ على كلمة الدساتير في قوله» :نريد من النظريات الفقهية تلك الدساتير، (2)«...تركيزه على كلمة النظام الحقوقي كل منها نظاما حقوقيا، موضوعيا«)، (3تركيزه على أمثلة ذات بعد حقوقي،بقوله....» :التي يؤلف فأمثلة كفكرة الأهلية، وفكرة العقد، وفكرة النيابة و.... لها جوانب حقوقية، كما هو معلوم. ثالثا :إن هذا التعريف يتضمن أربعة عناصر أصلية، لا نصل إلى واقع مضمون هذا التعريف، وتمايزاته أو امتيازاته إلا بملاحظة هذه العناصر، وهي كالآتي: العنصر الأول :كونها ذات واقع مفهومي يرى التعريف أن واقع النظرية عبارة عن أنه مفهوم له خصلتان :أو لا :أنه كبير وواسع، وثانيا: أنه ذو أداء خاص، وهذا الأداء هو تنظيم وإبراز مجموعة، ربما تظهر وتبدو متشتتة، لولا هذا المفهوم والدور التنظيمي الذي يلعبه إزاءها. جديدا، حيث إن توفر هذا المقدار هووالتعريف في تركيزه على هذا العنصر لم يبد شيئا كل تعريف كان خاليا من هذا العنصر، ابتعد عنكل نظرية، فإ ن الأساس الذي تتكون وتتقوم به الحقيقة التي للنظرية، فلو كانت لهذا التعريف أهمية في امتلاكه لهذا العنصر، فإنما هي تكمن في عدم ابتعاده عن حقيقة النظرية التي هي قائمة على كونها مفهوما ذا دور تنظيمي لمجموعة. ) (1ويمكن أن نصوغ تعريف هذا الأستاذ في الصياغة التالية» :النظرية الفقهية هي مفهوم كبير ذو بعد دستوري، يعكس نظاما كل ما يتصل بموضوعه شعب الأحكام، وينخرط ـ أي :هذا النظام ـ ضمن مجموعة من أنظمةحقوقيا موضوعيا، تحكمه في حقوقية موضوعية أخرى، يمكن أن تعكسها نظريات فقهية أخرى، وهذه الأنظمة منبثة في تجاليد الفقه الإسلامي، كانبثاث الجملة العصبية في نواحي الجسم الإنساني، ولذلك يقوم كيان الفقه بكامله على أساس انضمام واجتماع هذه الأنظمةأقسام بعضها مع البعض، يصادف الإنسان أثر سلطانها في حلول جميع المسائل والحوادث الفقهية، كفكرة الملكية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، إلى غير ذلك«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية44 العنصر الثاني :كون هذا المفهوم ذا ماهية حقوقية يرى التعريف أن النظرية مفهوم ذو ماهية حقوقية، وهذا يتضح من تبنيه أن الذي للنظرية من حقوقي في الدور التنظيمي ـ والذي هو لا بد منه في تكون أي نظرية ـ إنما هو إيجاد نظم كل منها نظاماالمجموعة؛ ولذلك جاء في التعريف»، تلك... المفاهيم الكبرى التي يؤلف حقوقيا.«... كل نظرية تحمل على عاتقها مهمة تنظيم مجموعة ر بما تبدووبتعبير آخر :من المسلم به أن كأنها متشتتة، لولا النظرية، غير أن النظرية الفقهية لو تصورنا أنها ذات ماهية حقوقية ـ كما فعل هذا التعريف ـ فالتنظيم الذي تقوم النظرية به هو تنظيم حقوقي. العنصر الثالث :إمكانية الإكثار من عملية التنظير الفقهي كل الفقه عرضة لقبول التنظيم الحقوقي، ومن هذا المنطلق يرى أنهتبنى هذا التعريف أن من الممكن أن نتوسع في دائرة عملية التنظير إلى حد تستوعب الفقه كله، م ما كانت نتيجته التنظيم الحقوقي للفقه. وهذا يظهر من التمثيل الوارد في التعريف من تشبيه ما في الفقه بانبثاث أقسام الجملة العصبية في نواحي الجسم الإنساني، م ما يعني أن الفقه يستبطن أنظمة حقوقية منبثة فيه، يمكن الكشف عنها عبر عملية التنظير الفقهي. العنصر الرابع :إمكانية الحصول على حلول المسائل الفقهية الحقيقة أن »التنظيم الحقوقي للفقه« هو دور النظرية الفقهية، وأن »حصول الفقيه على حلول فقهية لمشاكل ولمسائل العصر« هو دور التنظيم الحقوقي للفقه. يزود الفقه وبتعبير آخر :إ ن النظرية تعطي إلى الفقه نظما حقوقيا، وأن النظم الحقوقي بإمكانيات وحلول إزاء متطلبات الحياة البشرية. الفرض الثاني :تعريف النظرية في إطار لحاظات الشارع وهذا الفرض لا يمكن قبوله، بدليل أننا إذا أردنا أن نبحث عن نظرية تتسم بوصف كونها يركز فيه على العنصر الفقهي المتوفر فيها،فقهية، فليس من الصحيح علميا أن نأتي بتعريف لا ومعلوم أن البقاء في إطار اللحاظات )والتي كانت للشارع وراء تشريعه(، سوف يؤدي إلى إهمال هذا الجانب الفقهي للنظرية، ذلك أن لحاظات الشارع على الرغم من وجود صلة قوية وأساسية لها بالفقه، غير أنها تتعلق بمرحلة ما قبل التشريع، وأن أجزاء الفقه ومسائلها مأخوذة م ما سميناه معتبرات الشارع، والتي هي الأحكام المجعولة من جانب الشرع. 45سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية الفرض الثالث :تعريف النظرية في إطار التركيز على معتبرات الشارع مع الانطلاق من لحاظاته يبدو أن الصحيح في عملية التنظير الفقهي هو اتخاذ هذا الفرض كاتجاه يجمع بين التركيز على معتبرات الشارع، وتحليل اللحاظات التي له وراء تشريعه، ث م الانطلاق من نتائج هذا التحليل إلى تصحيح ما في الفقه من جهة، وتكميله من جهة ثانية، وتنظيمه بعد التصحيح والتكميل من المنظر أن يقوم جهة ثالثة، ومعلوم أنه لولا تحليل لحاظات الشارع، لما تتاح الفرصة لعقل الفقيه بعمليتي التصحيح والتكميل للفقه. وفي ما يلي تعريف النظرية الفقهية في إطار هذا الاتجاه: »إن النظرية الفقهية هي إطار مفهومي يتكون حول مجموعة من قضايا فقهية، يملك بعدين: 1ـ بعد دلالي :يتمثل في أنه يضم بيان أمرين :أولا :أن هناك ترابطا منطقيا بين المجموعة، وأنها منظومة، وثانيا :أن هناك عناصر في المجموعة، حققت هذا الترابط، وأنها قد لاحظها الشارع وتنسقها، وهدف وراء هذه المجموعة، وأن هذه العناصر هي :روح واحدة تحكم المجموعة معين يشكل فلسفة تشريع المجموعة، ومكانات منطقية لأجزاء المجموعة بعضها إزاء البعض. آثارا أربعة، وهي) :أ( الانتهاء بالفقيه أحيانا إلى تكميل 2ـ بعد أدائي :يتمثل في تركها المجموعة من خلال إدراج قضايا فيها)، ب( الانتهاء به إلى تغيير بعض قضاياها من جهة حكمها)، ج( إيجاد أدبيات ذات طابع منظومي وتناسقي حول المجموعة )د( توظيف المجموعة في حل مسائل مستجدة يواجهها الفقه«. تحليل التعريف: ثمة نقاط ننتهي بالالتفات إليها إلى عمق وعناصر هذا التعريف، وهي كالآتي: النقطة الأولى :إن للأحكام الشرعية هادفية إننا حول الأحكام الشرعية نواجه فرضين :إما أنها تفقد الهادفية، أو أنها تتابع تحقيق أهداف شك أن قبول الفرض الأ ول ينافي مع الاعتقاد بكون االله سبحانه حكيما، إذ قبول صدورمعينة، ولا فعل التشريع منه من دون وجود أهداف تتابعها أحكامه، يعني قبول وقوع اللغوية منه سبحانه في فعله، وهذا غير قابل للالتزام. النقطة الثانية :إن بين الأحكام الشرعية انسجاما إن الأحكام لا يمكن أن تكون لها الهادفية إلا أن تكون بينها حالة انسجام ونظم وتناسق، حيث إن مجموعة الأحكام إذا كان البعض منها بمعزل عن الارتباط والعلاقة المنظومية مع البعض الآخر، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية46 فهي إما تكون منقطعة الصلة مع الأداء، أو تكون لها أداءات متعارضة يثور على بعضها البعض، وعلى أي حال لا تتحقق بمثل هذه الأحكام أهداف معينة. والنتيجة أن قبول الهادفية للأحكام يلازم قبول كون مجموعة الأحكام الشرعية منظومة مترابطة ومتكاملة. لحاظاتالنقطة الثالثة :إن وراء ك ل مجموعة من الأحكام، تكمن مجموعة أمرا أمرا سهل التحقق، أو إن حالة الانسجام والتناسقية بين الأحكام بعضها مع البعض، ليس يتحقق بشكل عشوائي أو يتحصل عن صدفة أو يظهر بسبب مجرد تصورنا أو اعتبارنا له، بل هي حالة حساسة ومعقدة لا يمكن أن تتحقق إلا وأن يكون هناك منطق قوي وعميق تستمد هذه الأحكام كيانها ونظمها وتناسقها واستهدافيتها منه. وببيان آخر لا تنتظم هذه الأحكام في إطار واحد، ولا تتكون في سبيل تحقيق أداءات واحدة واتجاهات متحدة، إلا إذا كانت هناك بنى تحتية عقلانية لوحظت من قبل، تحمل على عاتقها مهمة التنسيق بين هذه الأحكام وتأطيرها وترشيدها وتوظيفها ودفعها إلى الأمام نحو تحقيق أهداف معينة والمواظبة عليها لكي لا تخرج عن الإطار المحدد لها. النقطة الرابعة :إن اللحاظات الكامنة وراء الأحكام مستترة وأطرت الأحكام الشرعية(، ليستإن مجموعة لحاظات الشارع )والتي هي كبنى تحتية أنشأت لحاظات ظاهرة. النقطة الخامسة :إن اللحاظات المستترة قابلة للكشف: كل منها روحا إننا إذا قلنا بأن الشريعة متشكلة من مجموعات منظومية من الأحكام، تملك كل منظومة واحدة تتحرك بسببها نحو تحقيق أهداف معينة، فيمكن القول بإمكانية أن تجرى حول سلسلة من التأملات المنهجية الدقيقة والراصدة بهدف الكشف عن أهداف تلك المنظومة، والنظم القائم بين أجزائها ومكاناتها، والروح التي تسيطر عليها. » « « ’ ` 5 المنظر من تحقيقها، إن النظرية الفقهية تحتاج إلى مقدمات اجتهادية خاصة تمكن الفقيه نظير احتياج »اجتهاد الأحكام« إلى مقدمات اجتهادية معروفة تحقق عمليته، وبما أن النظرية الفقهية تتضمن عناصر أصلية ثلاثة)، أي :أهداف المجموعة والروح السارية في المجموعة ومكانات كل منها على أدق فنون فقهية( ثلاثة، يحمل فمقدماتها الاجتهادية علوم )وبتعبير وأداءات المجموعة( مهمة تحقيق واحد من هذه العناصر الثلاثة، وهذه الفنون كالآتي:عاتقه 47سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية )أ( فقه المقاصد. ونتحدث عن ذلك تحت محورين: المقصود من فقه المقاصد :إن المقاصد هي في واقعها ليست إلا كملحوظات للشارع، قد حصلت في مرحلة ما قبل التشريع، سواء تشريع مجموعات من الأحكام، أو التشريع بأكمله. مهمته إزاء النظرية الفقهية، هي تحقيق الموارد التالية:وهذا الفن الفقهي، • تحقيق المعرفة بالمقاصد الأساسية للشريعة. • تحقيق المعرفة بالمقاصد التي لك ل مجموعة من المجموعات الفقهية التي تأتي النظريات الفقهية لكي تعكسها، وتعيين النسبة بينها وبين المقاصد الكبرى التي للشريعة. • تبيين كيفية الاستفادة من المقاصد في تعديل المجموعة، أي :عملية تصحيحها وتكميلها. • و.... الوضع الفعلي لفقه المقاصد :يبدو أننا نعاني من مشكلة بحثية وتطبيقية حول فقه المقاصد. أ ما المشكلة البحثية، فهي أننا أصبحنا ندرس فقه المقاصد بمعزل عن النظرية الفقهية، وبتعبير آخر أن فقه المقاصد، وإن كان يمثل مشروع الفقه الواعي )أو الوعي في الفقه( غير أن هذا الفقه المقاصدي الذي ينادي بالوعي الفقهي لا ندرسه بشكل واع، حيث إن هناك بعض موارد الإبهام )وبتعبير آخر بعض حالات النقص( في كيفية الاستفادة منه، وفي النقاط التي نريده لها بالضبط، وهذه الإبهامات أو حالات النقص انعكست سلبا على تطبيق المقاصد، فصرنا نحاول تطبيقها في سر عدم توفيقنا في هذا التطبيق يرجع إلى الإخطاء فياستنباط الاحكام بصورة مباشرة، ولع ل انتهاج هذه النوعية من الاستفادة. فالصحيح الاستفادة من المقاصد في التنظير الفقهي، وطبعا بما أن النظرية الفقهية تنعكس نتائجه في الاستنباط، فيكون لفقه المقاصد )في ما لو ندرجه في منهجية التنظير الفقهي( تأثيرات بناءة على الفقه. )ب( فقه روح الشريعة: ونتحدث عن ذلك تحت محاور: المقصود من روح الشريعة :إن ما هو المقصد للشريعة غير ما هو روح للشريعة، ولو أردنا أن نستفيد من تشبيه لبيان هذا التفاوت، يمكننا أن نمثل بالتفاوت الموجود بين مقولتي السياسات والأهداف، فإ ن السياسات هي التي يكون إقرارها وتحكيمها هو السبيل إلى تحقق الأهداف، وروح الشريعة إنما هي بمثابة السياسات التي تتم للوصول إلى الأهداف. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية48 ومثا لا على ذلك قضيتا مصالح الدين ومصالح البدن، فإنه من الممكن اعتبار إطارين هنا، إطار يتم فيه تعيين المقصد النهائي، وفي مثل هذا الإطار تبرز مصالح الدين كمصلحة أهم، ومقصد نهائي، وإطار يتم فيه تعيين روح الشريعة، وفي مثل هذا الإطار تبرز أولوية مصالح البدن كروح للشريعة حملتها جملة من أحكام الشرع، وعليه فلا مانع من اجتماع الأولويتين :أولوية مصالح فمصب أولوية الدين المصب، الدين، وأولوية مصالح البدن، حيث إن بين الأولويتين اختلافا في حدا تشكل هي المقاصدهو الجانب المقصدي، بمعنى أن المصالح الدينية تبلغ أهميتها وأصالتها ومصب أولوية البدن الجانب المساري والحراكي للشريعة، بمعنى أنه بنيتالنهائية للشريعة، الشريعة على قائمة كينونة الأولوية في جانب رعاية هذه المصالح، حتى تنتظم الحياة البشرية التي أرادت الشريعة أن تسير وتتحرك هذه الحياة نحو المقاصد الأصلية، وفي هذا الإطار برزت قاعدة »تقديم جانب رعاية الأبدان على جانب الأديان«. ومن الطريف أن احد الفقهاء قد طرحها توجهه إلى اعتناء الشارع عبر عملية تحليل التكاليف الواردة في الشرع، يقول:في إطار »لا يخفى على من نظر في التكاليف الشرعية بعين التحقيق وتأمل فيها بالفكر الصائب الدقيق أنه يعلم منها علما جاز ما لا يخالجه الريب ولا يتطرق إليه العيب أن اعتناء الشارع بالأبدان مقدمة على رعاية الأديان«).(1ورعايته لها أهم ية وضرورة فقه روح الشريعة :إن لفقه روح الشريعة أهمية بالغة في الفقه، وهذه الأهمية تتمثل في دورين له، أو لا :إن الروح التي تجري في مجموعة من الأحكام هي التي تحمل على عاتقها مهمة التنسيق بينها وإعطاء الاتجاه الصحيح إليها ـ كما أشرنا إلى ذلك من قبل ـ،وثانيا :أن تصحح تفسيرنا وتلقينا من النصوص، أي أننا لما فهمنا على أساس فقه روحمعرفة روح الشريعة الشريعة، أن الشارع بصدد أن يجعل جملة من أحكامه في مسار خاص ومع روح خاصة، لا نفهم النصوص المرتبطة بها بصورة عشوائية، بل بما يتلاءم مع ذلك. الوضع الفعلي لفقه روح الشريعة :على الرغم من ضرورة وأهمية فقه روح الشريعة، فلا بد تتما علينا من أن نذعن أنه لو كانت مشكلة فقه المقاصد، تتمثل في أن دراسته والاستفادة منه لم ولا تتمان في إطار دقيق وكامل، ولم تجريا ولا تجريان في منحى مؤثر على الفقه، فإ ن مشكلة فقه روح الشريعة هي أعظم وأوسع من ذلك؛ حيث إن هذا الفن الفقهي المهم الذي له دور في عملية التنظير، لا يزال في مرحلة ما قبل الإنشاء. وعندما نقول إنه في مرحلة ما قبل التولد، لا نريد بذلك نفي حصول أي نظر أو أدبيات فقهية حوله في التجربة الفقهية الرائجة)، (2بل نريد القول :إن ما تشكل حوله لم يبرز في إطار فن فقهي ) (1الحدائق الناضرة281 :4، ) (2مثلما قال النووي :من أن »روح الشرع تقضي بمراعاة صالح الصغير«. المجموع.324 :18، 49سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية جدا المحمولةأصلا لقلة حجمه خاص يجلب البحث ويلفت النظر العلمي، بل ليس له بروز وظهور على العدم، وأكثر شيء يمكننا أن ندعيه، هو أنه موجود في الفقه بصورة ضئيلة وقليلة. وأهمية ما نحتاج إليه في الحصول على روح الشريعة كشف منهج يته، ويمكن القول إن رصد اعتناءات الشارع من جملة ما يمكنه أن يوصلنا إليها. )ت( فقه الانضمام والانتظام: نتحدث عن ذلك تحت محاور: المقصود من فقه الانضمام والانتظام :لو كانت مهمة الكشف عن مقولة »الأهداف« لمنظومة ملقاة على عاتق فقه المقاصد، لكي يحققها، وكانتمن الأحكام )التي نريد بالنظرية الكشف عنها( مهمة »التنسيق بين الأحكام التي تشكل أجزاء للمجموعة«، ملقاة على عاتق فقه روح الشريعة، فإ ن مهمة »تعيين مكانات وأداءات أجزاء المجموعة« ملقاة على عاتق فقه الانضمام والانتظام. ولا يخفى أن تعيين المكانات والأداءات يستلزم أن تضاف إلى المجموعة، قضية فقهية أحيانا، أو يغير حكم في قضية من قضاياها على أساس الاعتماد على الدليل الشرعي. نسميه فقه الانضمام والانتظام تأتي ضرورته في إطار تقويةأه ميته وضرورته :إ ن إنشاء ما وتهيئة الأرضية العلمية للتنظير الفقهي، حيث إننا بحاجة إلى فن فقهي، يفتح أمامنا المجال اللازم للدخول في مباحث علمية تتعلق باجتماع وانضمام الأحكام بعضها مع البعض، لكي نتمكن في ضوئها أن نقوم بتغييرات حكمية وتعديلات فقهية في المجموعة مع الحفاظ على روحها والأهداف التي تتابعها. الوضع الفعلي لفقه الانضمام والانتظام :إن المشكلة التي ذكرناها حول فقه روح الشريعة من أنه لم ينشأ ولم يولد بعد، هي موجودة لفقه الانضمام أيضا، بل الوضع هنا أسوأ منه من جهة أن لفظة »روح الشريعة« قد أطلقت في موارد نادرة، ولكن لفظة فقه الانضمام والانتظام )أو ما يشبهها أصلا وفي أي مورد. من الألفاظ الأخرى( لم تطلق ومع ذلك هناك اتجاهات ونظرات توجد في التجارب الحالية للفقه، يمكن استغلالها كمواد خام لفقه الانضمام والانتظام، وفي ما يلي إشارة لهذه الموارد التي يبدو أن بعضها قواعد فقهية: كل واحدة منهما عن مقتضاها).(1• انضمام معاملة جائزة إلى معاملة لازمة لا يخرج • إذا كان الأصل في البيع هو المجهول، فانضمامه إلى المعلوم، لا يجعله صحيحا).(2 ) (1تذكرة الفقهاء، الحلي.356 :2، ) (2مختلف الشيعة، الحلي.248 :5، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية50 • انضمام معلوم لمجهول يوجب الجهل في المعلوم).(1 • انضمام الشرط الفاسد الباطل إلى العقد لا يفسده).(2 • انضياف ما ليس بح جة إلى ما ليس بح جة لا يوجب الح ج ية).(3 • جواز انضمام عقد الإجارة وعوضها إلى القرض).(4 • انضمام رضى المالك إلى صيغة العقد، يجعل العقد كأنه صدر عن رضاه).(5 • ضميمة المحرم إلى المباح لا يقتضي تحريم المباح).(6 • جواز انضمام الصغير إلى البالغ في الوصاية).(7 قاعدة توقف اعتبار موارد إلى انضمام حكم الحاكم إليها).(8• • ص حة الإجارة مع عدم إمكان التسليم والتسلم في صورة انضمام شيء مقصود معها).(9 ويبدو أن هناك موارد ثلاثة يمكن إدراجها في هذا الفقه كفروع له، وهي: فقه الحيل. فقه القيود. – فقه الشروط. – – « « ≈ « (6 بأهمية الوقوف على المنطقبعد الاعتراف بوجود مبادئ وغايات وراء الأحكام، والإذعان  الموجود في استنباط الأحكام، يأتي الكلام حول إمكانية الحصول على هذه المعرفة ومنهجية ذلك. وبعبارة أخرى :علينا أن نعالج هذه المسألة من الناحية الإثباتية. فنقول :إ ن الحصول على النظرية الفقهية يشابه ما هو موجود في استخراج رأي الشارع ومعرفة الحكم الفقهي، وذلك عبر الاستفادة يرتب المقدمات للوصول إلى النتيجة.من الألفاظ والقرائن؛ بأن ) (1الشرح الكبير، أبو البركات.23 :3، ) (2مختلف الشيعة، الحلي.256 :5، ) (3المحصول، الرازي.462 :4، ) (4مختلف الشيعة.306 :5، ) (5جامع المقاصد، المحقق الكركي.74 :4، ) (6المصدر السابق.376 :12، ) (7مسالك الأفهام246 :6، ؛ القواعد الفقهية، البجنوردي.340 :6، ) (8راجع :مجمع الفائدة، الأردبيلي.368 :3، ) (9المصدر السابق59 :10، 51سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية يرتب الأحكام الجزئية ويضعها إلى جانبالمنظر في مجال الفقه أن من هنا ينبغي على بعضها البعض، ويعمل على تحليلها انطلاقا من فرض نماذج من النظم في ما بينها، وبذلك يكون قد استحضر جميع الاحتمالات الممكنة في تشكيل المنظومة التي يهدف الشارع إلى تحقيقها عبر هذه التشريعات. ومما لا شك فيه أن هذه الاحتمالات ـ مهما كثرت ـ تبقى ضمن حدود الفهم البشري؛ حيث لا يمكن للإنسان أن يستوعب جميع الصور الممكن تصورها للمنظومة الواقعية عند الشارع، وهذا النقص موجود أيضا في استنباط الأحكام الجزئية؛ إذ لا يمكن للفقيه في استنباطه مثلا. لذا فالمهم والمجزئ في كلتاللحكم أن يقطع بفهم تمام مراد الشارع من هذا اللفظ العمليتين :الاستنباط والتنظير الفقهي، هو إعمال الفقيه جهده ضمن الحدود الممكنة. وبعد أن يت م استعراض النماذج التي تفرض وجود علاقة منتظمة ومعقولة بين جزئيات مبحث المنظر الفقهي بترجيح بعضها على الآخر. ومن الواضح أن الترجيح المؤثر فيفقهي معين، يقوم اختيار النموذج الأفضل لا بد أن يكون أوسع من الفقه والمعايير الفقهية، والذي يشمل جميع مفاصل الدين؛ بما فيها الأخلاق والعقيدة والأهداف العامة للدين وغيرها،... وأثناء عملية الترجيح معتبرا إ ياها أنها التي يقوم بها الفقيه بين النماذج المحتملة، سوف يميل إلى أحد هذه النماذج، أكثر انطباقا على المنطق الواقعي الموجود لدى الشارع.. ومن الطبيعي أن إعمال النمط المذكور في اختيار النموذج الأفضل سيؤثر في درجة الاعتقاد بالنموذج المختار؛ إذ تارة يصل به الاحتمال إلى درجة اليقين، وأخرى يبقى في دائرة الظن والاحتمال. لكن مهما كانت درجة الاعتقاد بهذا النموذج، تبقى النتيجة الحاصلة مؤثرة في عملية استكشاف الحكم الإلهي، ولا أقول إنه يمكن الاستفادة من القدر المتيقن الحاصل منها. ويمكن أن نمثل المراد بالنظرية الفقهية بمفهوم »روح الشريعة«. فكما أن الفقيه يقوم بترجيح ويقدمه على إطلاقات الأدلة اللفظية وعموماتها وأقوال العلماء، كذلكما فهمه من »روح الشريعة« أعم وأشمل ـ حيث إنها تعينالحال في النظرية الفقهية أيضا ـ مع فارق أن النظرية الفقهية تتقدم جزئيات وحدود المسائل الفقهية؛ بسبب إحاطتها بجميع الأدلة الفقهية. وفي النقطة، لا فقهي مع ين فحسب، بلالجهة الدلالية في النظرية الفقه ية على خصوص الألفاظ الموجودة في باب تقدم أيضا على ظواهر الألفاظ كافة، وتعمل على تحديد معاني الأدلة اللفظية.لها أن « « « « ’ (7 القاعدة الفقهية: أ ولا :الاختلاف بينها وبين القاعدة هو أن تطبق على مصاديقالقاعدة تتضمن حكما مشخصا، وعليه، يكون أداءإن موضوعها، وإعطاء الحكم المناسب لك ل مصداق منها. في حين أن النظرية لا تعطينا حكما مشخصا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية52 محددة ومعدودة، بل هي عبارة عن مجموعة من الأحكام المندرجة تحتيمكن تطبيقه على موارد موضوع معين، والتي تعمل على تكوين رؤية متكاملة، تساعد النظرة الفقهية لدى المستنبط للحكم، الحس الفقهي عنده، وتؤدي بالتالي إلى إيجاد انسجام أكبر في رؤى المستنبط وفهمهوتقوي المستنبطة ضمن مجموعات، وتربط بين عمليات للموضوع الفقهي، كما أنها تنظم له الموضوعات الاستنباط الفقهية، بل قد تساعد في فتح آفاق جديدة أمام المستنبط. مكانة القواعد الفقهية في النظريات الفقهية: إن الذي يعطي للنظرية شكلها وقالبها هو الأفكار والمصادر والأمور المختلفة التي يمكن ظهورها، إلا أ ن أهم وسائل النظرية للحصول على علاقة بين الأقسام المختلفة والربط بين مسائلها الفقهية هي القواعد. فالقواعد بمثابة النقطة المركزية التي تدور حول محورها مجموعة من الموضوعات المختلفة. ثانيا :اختلاف النظرية الفقهية مع الأبواب الفقهية العامة: إذا اعتبرنا أن النظرية عبارة عن مجموعة من القواعد والأحكام المترابطة في ما بينها والتي تجتمع تحت عنوان واحد، فقد يطرح السؤال التالي :ما هو الفرق بين النظرية وبين أبواب المباحث الفقهية؛ من قبيل كتاب الصلاة وكتاب الزكاة وكتاب الأمر بالمعروف والنهي تتضمن عن المنكر وغيرها من الموضوعات؟ باعتبار أن هذه الأبواب أيضا عناوين عامة مجموعة من الأحكام والقواعد. كل موضوع من الموضوعات العامة في المباحث الفقهيةفي مقام الجواب، لا بد من القول بأن عبارة عن مجموعة فقهية لا غير، والحال أن النظرية هي مجموعة تشكل منظومة فقهية متكاملة. وهذه المنظومة تدخل من الأبواب أو الفصول المشتركة بين المسائل المختلفة لتجعلها في قالب أعم من مجرد كونها متوافقة أو مندرجة تحتواحد؛ بحيث تصير الأجزاء والموضوعات فيها ـ عنوان واحد ـ مترابطة في ما بينها، ذات هدف واحد. وبعبارة أخرى، إن الفصول العلمية إنما تتكون بسبب التفكيك بين موضوعات قسم مع قسم آخر، بينما تعمل النظرية على التوفيق بشكل علمي بين مجموعة من الأجزاء وإعطائها روحا واحدة. يصح في النظرية أن يجعل عدد من الموضوعات إلى جانب بعضها البعض،وعلى هذا الأساس، لا بل لا بد من ملاحظة توافقها بالمفاهيم والموضوعات والتي تسهم في تكوين بناء واحد، غاية الأمر أنها بينت بشكل عناصر وأركان ومسائل وأحكام مختلفة. ثالثا :الاختلاف بين النظرية الفقهية و»البارادايم« الفقهي: القاعدة الفقهية والنظرية الفقهية من جهة، وبين النظريةبعد وضوح الاختلاف بين 53سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية المهم التفريق بين النظرية الفقهية والأبواب الفقه ية العامة من جهة أخرى، نرى من والبارادايم).(1 لبيان هذا الفرق، لا بد من توضيح العناصر الموجودة في البارادايم الفقهي، فنقول :إنه عبارة كل إطار فقهي يتسم بثلاثة عناصر :العموم، والتأثير، وإعطاء الهو ية.عن الأ ول :العموم :إ ن البارادايمات الفقهية عا مة وكلية كما هو حال النظريات والقواعد، لكن مع جدا، فارق أن سعة العموم فيها أكبر منها في القواعد والنظريات؛ بحيث إنها تشمل نطاقا واسعا ولها القدرة على الجمع بين مجموعات مختلفة ومتنوعة وقواعد متعددة، بل هي تشكل فضاء تتكون وتتأطر فيه النظريات والقواعد الفقهية. الثاني :التأثير :إ ن كيفية تأثير البارادايم على ما يندرج تحته، وإن كان مختلفا عن تأثير كل أثرا على ما يندرج تحته؛ كماوالقاعدة، إلا أنه ينبغي القول بأ ن البارادايم أيضا يترك من النظرية هو الحال في القواعد والنظريات، لا أنها عديمة التأثير مطلقا. الثالث :إعطاء الهو ية :إ ن أهم عنصر في البارادايم هو خصوصية منح الهو ية. وهذه الخصوصية هي الأساس في الفرق بينه وسائر المفاهيم العامة الأخرى. وبناء على هذا الأساس، فإذا عملنا على نزع البارادايم عن مجموعة الحوارات وأدبيات الدراسات العلمية في زمان معين، نكون بذلك قد وقدمناه بشكل غير منطقي. إذ البارادايم يشكل ـ في الواقع ـ الركن الأساسجردناه عن محتواه للتفكير في زمن معين، وبالتالي فإ ن أي عملية سلخ لهذا الفضاء عن النظريات والدراسات التي تكون في زمن معين، سيجعلها معلقة بين السماء والأرض. من هنا، لا بد من اعتبار البارادايم أعمق من النظرية العادية؛ حيث إنه عبارة عن مقولة مهيمنة وفكر مؤثر في صنع التاريخ. والنقطة الأساسية في تعيين النموذج الفكري هي الوظيفة التي يقوم بها من إضفاء هو ية خاصة على مجموعة من النظريات والقواعد والمقترحات، التي لها انعكاسات وتأثيرات كبيرة على نمط التفكير، ونوعية الإجابة وكيفية طرح الأسئلة، والمطالب العلمية كل عصر. في خاصا:الأثر المحوري للبارادايم في تشكيل النظريات وإعطائها معنى  من الواضح أن العموم الذي يتمتع به البارادايم أوسع من العموم الذي يكون في الحلقات القاعدة، وهو يتمتع بفضاء وشمول أكبر من أي شمول آخر. وبسببالأدنى منه؛ كعموم النظرية أو هذه الخصوصية نرى أن من الممكن حصول سجال بين النظريات المندرجة تحت بارادايم واحد، ) (1إ ن بارادايم هو طابع أو نموذج فكري مقبول وسائد، تتأثر به )بسبب هيمنته الفكرية( المباحث العلمية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية54 كما يعطي البارادايم معنى للنظريات التي تتشكل ضمنه. وفي الواقع يتيح الفضاء الناتج عن عموم كل منهم كلام الآخر، وأن يدور البحث بينهم في فضاءالبارادايم لأصحاب النظريات أن يفهم يبتني على مبادئ مشتركة. من هنا لا بد من اعتبار البارادايم هو العامل الأساس الذي يضفي الروح والمعنى على النظريات، وبدونه ستكون النظريات عبارة عن جمل لا معنى لها، وعبارات غير منطقية؛ وكأنها دون فيها؛ فلا له سبك منطقي يمكن الحكم عليه،كلام لم تتم فيه مراعاة قواعد اللغة التي ولا له معنى يمكن نقضه. وعليه، فالبارادايم له أثر كبير في إيجاد النظريات، ودوره أساسي في تشكل النظرية. ويمكن للنموذج الفكري أن يكون بمثابة الأرض المؤلفة من مجموعة جزر كلا منها يعالجمختلفة هي النظريات، وهذه النظريات تجتمع في أن لها ركيزة واحدة، إلا أن خصوصية منحصرة فيها. يعد بمثابةمحدد، أن يمكن لعملية إيجاد وتشكل النظريات وانتشارها في ظل نموذج فكري تاريخ تطور علم خاص في فترة زمنية معينة. وهناك مقولتان هما :الترابط الموجود بين النظريات المتباينة ـ والتي يكون بينها حالة من التنافي ـ،والنظريات التي تعمل على نقد وإصلاح بعضها البعض بصورة تاريخية، وهاتان المقولتان يمكن دراستهما في قالب معرفة كل فترة من تاريخ أي علم.التطور الحاصل في عندما يتم تثبيت بارادايم في العلوم الإنسانية ـ بشكل عام ـ وفي الفقه ـ بشكل خاص ـ في حقبة زمنية خاصة، يؤدي ذلك إلى تهيئة الظروف المناسبة لوضع نظريات جديدة. وتقوم هذه النظريات ـ بدورها ـ بتشكيل قواعد لها، ما يؤدي إلى ظهور عمليات استنباط مختلفة. وقد يمتد إلى قرون متمادية، طويلا، قد تأخذ عملية التنظير وجعل القواعد والاستنباط منها زمانا مثلا. ما يتيح لنا جعل جميع هذه التحولات ـيتشكل من خلاله حقبة من تاريخ العلم؛ كالفقه على الرغم من وجود الاختلاف بينها ـ في مسار واحد هو البارادايم. فهو بمثابة خيط السبحة الذي يجمع الحبات المختلفة ويجعلها إلى جانب بعضها البعض لتؤلف السبحة؛ بحيث إذا ت م سحب الخيط منها سوف تنتفي السبحة كلها، لا أنه ينتفي خصوص النظم فيها، بل ينتفي وجودها من الأساس. فالنموذج الفكري يعمل عمل خيط السبحة، الذي يخرج من قلب النظرية، ث م يجعل هذه النظرية ـ من خلال تعيينه موقعية ثابتة لها ـ ضمن نظام من المعاني المنسجمة والقابلة للفهم. حدا تلبس لباس كل نظرية فقهية يمكنها أن ترتقي في إطار ما ذكرناه يمكن القول بأن البارادايم الفقهي، وهذا فيما إذا حصلت لها حالة السيطرة والهيمنة الفكرية السائدة، وغير 55سماحة الشيخ أحمد مبلغيالفقه والفقيه وظهور النظرية الفقهية أفكارا ومباحث علمية، وتتشكل في كل نظرية أصبحت بارادايما فقهيا؛ فهي تتأثر بهاخفي أن ضوئها أو في إطارها نظريات وأنظار. ويمكن أن نمثل للبارادايم، فكرة ضرورة الرجوع إلى القواعد الأصولية في الاستنباط، أو فكرة كون الفقه متمكنا من مواجهة المسائل المستجدة، أو فكرة كون الاجتهاد هو استفراغ الوسع في الاستنباط. وآخر دعوانا أن الحمد الله رب العالمين. 57 « »« í « )باحث بمكتب الإفتاء في وزارة الأوقاف والشؤون الدينية( :``` محمد وعلى آلهرب العالمين والصلاة والسلام على أشرف الخلق أجمعين سيدنا الحمد الله وصحبه أجمعين. أ ما بعد؛ فقد تلقيت دعوة كريمة للمشاركة في »ندوة تطور العلوم الفقهية، النظرية الفقهية« العلي القدير أن يشملني سائلا بورقة عنوانها »تأصيل النظرية الفقهية«، فاستعنت باالله في الكتابة كل شيء قدير.بألطافه الربانية إنه على وقد قسمت الموضوع إلى النقاط التالية: (1مدلول النظريات (2النظرية وعجلة التجديد الفقهي (3نشأة النظريات (4أهمية النظريات (5عقبات النظريات (6أركان النظريات الفقهية (7عيوب النظريات خاتمة. ومن االله نستمد العون والتوفيق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية58 (1 من الحكم التي تذكر عن المناطقة أن الحكم على الشيء فرع عن تصوره، والظاهر أن نسبة هذه الحكمة إلى المناطقة تهميش لدور غيرهم من أرباب العلوم الأخرى؛ فهذه حكمة فطرية تعد من بدهيات العلوم)، (1وقد أكدها الشرع بصور متعددة ليس هذا موضع ذكرها، ولهذا قبل الحديث عن النظريات لا بد من تقريب صورتها للقارئ الكريم. أما وقد حان وقت بيانها فنقول بأنها لغة بمعنى »تأمل الشيء بالعين«؛ بحسب ما جاء في مختار الصحاح)، (2وسيأتي بيان العلاقة بين المعنى اللغوي والاصطلاحي بإذن االله. أما المدلول الاصطلاحي؛ فإليك بعض تعريفاته: عرفها الدكتور مصطفى الزرقا بقوله» :نريد من النظريات الفقهية الأساسية تلك الدساتير والمفاهيم الكبرى، التي يؤلف ك ل منها على ح دة نظاما حقوقيا موضوعيا منبثا في الفقه وتحكم عناصر ذلككانبثاث الجملة العصب ية في نواحي الجسم الإنساني، الإسلامي، النظام في كل ما يتصل بموضوعه من ش عب الأحكام، وذلك كفكرة الملك ية وأسبابها، وفكرة العقد وقواعده ونتائجه، وفكرة الأه ل ية وأنواعها، ومراحلها وعوارضها، وفكرة النيابة البطلان والفساد والتوقف، وفكرة التعليق والتقييد والإضافة في التصرفوأ قسامها، وفكرة القولي، وفكرة الضمان وأسبابه وأنواعه، وفكرة العرف وسلطانه على تحديد الالتزامات، صرح الفقه بكامله، ويصادفإلى غير ذلك من النظريات الكبرى، التي يقوم على أساسها أثر سلطانها في حلول جميع المسائل والحوادث الفقه ية«. وعرفها الدكتور وهبة الزحيلي بأنها» :المفهوم العام الذي يؤلف نظاما حقوقيا موضوعيا تنطوي تحته ج ز ئ يات موزعة على أبواب الفقه المختلفة«. وع ر فها الدكتور محمد فوزي فيض االله بأنها» :مفهوم حقوقي عام، يؤلف نظاما موضوعيا، تندرج تحته جزئيات في فروع القانون المختلفة«. وقيل :هي المفهوم الكلي الذي يدخل تحته الموضوعات المتشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة. وقيل :بناء عام لقضايا ذات مفهوم واسع ].[6 ) (1عبارات كثير من العلماء المتقدمين تشير إلى أهمية النظر الميداني للاجتهاد. انظر رسالة أبي عبيدة في الزكاة، ملحقة بآخر كتاب الراشدي؛ مبارك، الإمام أبو عبيدة بن أبي كريمة التميمي وفقهه)، المنصورة :مطابع الوفا، ط 1413، 1هـ1993/م(. ) (2الرزاي؛ محمد بن أبي بكر، مختار الصحاح )بيروت :دار الكتب العلمية، ط 1414، 1هـ1994/م(، ص. 592 59الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات وقيل :موضوعات فقهية، أو موضوع يشتمل على مسائل فقهية أو قضايا فقهية، حقيقتها: أركان وشروط وأحكام، تقوم بين كل منها صلة فقهية تجمعها وحدة موضوعية تحكم هذه العناصر جميعا. والذي يظهر من مدلول هذه التعريفات ما يلي: • إن النظرية مفهوم عام كلي؛ ولهذا يتناول الموضوعات المتشابهة في الأركان والشروط والأحكام العامة؛ وهي تشكل »الوحدة والاتساق في جميع الجوانب«)، (1بحسب تعبير بعض الدارسين، وفي إطلاقه نظر سيتجلى في ما بعد عند تناول الدراسة لدور علم الفروق بإذن االله؛ وإن كان الأمر يتوقف على وحدة موضوعية بحسب تعبير بعض التعريفات. • إن النظرية استقت مكونات أسلوبها ـ أو عناصر قوتها ـ من علم القانون، ولهذا يرد في تعريفات بعض أساطين هذا الفن بأنها المفهوم الحقوقي أو النظام الحقوقي، ولي مع هذا الكلام وقفة أرجئها إلى محلها بإذن االله. متفرق ليشكل لبنات بناء جديد يعنى بالكليات• إن قوة النظرية تكمن في جمع شتات لا بالجزئيات. فتبث فيها روح الحياة بإذن االلهوهذه الملاحظات هي دفقة الدم التي تندفع إلى الشرايين كثيرا من أحرف هذا البحث.تعالى، ولهذا ستخط من خلف الستار وقد عاب بعض المعاصرين تسميتها بالنظرية؛ لعدم مطابقة المدلول للموضوع، والذي يظهر أن لإطلاقه وجها وجيها، فالنظر لغة يقتضي التأمل البصري بالجارحة؛ والنظرية تقتضي التأمل القلبي بالعقل والفؤاد؛ فيعيد أهل العلم البصر كرتين حتى تبنى على قاعدة صلبة. والنظر مقدمة شرعية للإيمان؛ حتى قال بعض أهل العلم بأنه أول الواجبات، ودقته نتيجة حتمية له، والدور الذي بينهما ليس ممنوعا، فاالله تعالى أمر بالنظر في عدة مواضع؛ منها قوله تعالى] ﴾ ¦ ¥ ¤ ﴿ :عبس، [24 :ويقول جل شأنه] ﴾6 5 4 3 ﴿ :الطارق،[5 : وسد ا لهذا الباب وظفت قاعدة »لا مشاحة في كثيرا ما يقع النقاش في المصطلحات مع اتفاق على المضامين، )(1 المصطلحات«، والذي يظهر بأن إطلاق القاعدة لا بد من تقييده، وهو أنه لا تنبغي المشاحة في المصطلحات حينما يكون لإطلاقها وجه، أما إن كانت تناقض المدلول اللغوي أو تتعارض مع القيم الشرعية ـ وهو أشد خطبا ـ فلا يمكن وكثيرا ما كنت أسمع والدي حفظه ربي يكرر في محاضراته ودروسه التحذير من تسمية الربا فائدة والخمر قبولها، شرابا روحيا والرقص والمجون فنا والزنا وما شابهه حبا. وعليه فالأولى أن تكون القاعدة »لا مشاحة في المصطلحات المعتبرة« ومصطلح النظريات من هذا القبيل. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية60 وجعله غاية السير في الأرض حين قال @ ? > = < ; : 9 ﴿ : ] ﴾ الأنعام.(1)[11 : وقمة العلوم الشرعية مربوطة بالنظر؛ لأن العلوم تقسم إلى علوم ضرورية وعلوم نظرية)(2؛ وقد يتوصل بصحيح النظر فيه إلى مطلوب خبري«). (3فللنظر دور إيماني علمي فيفسر الدليل بأنه» :ما الوقت ذاته. » (2 قبل بيان أوجه العلاقة بينه وبين النظرية لا بد من بيان حقيقته، وكما يقول علماء المنطق علم التصور قبل علم التصديق، وأقتصر على تعريف واحد منها، وهو »العمل على إعادة فهم الدين كما كان السلف يفهم وعلى حسن تطبيقه في الواقع وفق أصله يوم نشأته، وذلك عن طريق تنقيته من المخالفات والبدع السيئة التي علقت به بسبب أهواء البشر على مر العصور، والتصدي للمستجدات التي تحدث في كل عصر ومصر، بغية بيان حكم االله المع ين فيها، إن وجوبا أو ندبا أو حرم ة أو كراه ة أو إباح ة، وهو بهذا صنو الاجتهاد في فهم الدين وفي حسن تطبيقه«).(4 صورا متعددة فيشمل والتجديد سلعة رائجة تشرئب إليها الأعناق في هذا الزمن، وهو يشمل التجديد في الأسلوب والمضمون، وهو يعم جوانب الفقه والأصول وغيرها من فنون العلم وأبوابه، ذكرت في بحث »تجديد الأسلوب في أصولوما النظريات إلا صورة من صور التجديد، ولهذا توظيف النظريات الأصولية وتفعي ل دورها حتى تحقق هدفها السامي في المجالالفقه« أهمية الأصولي)، (5وما الجانب الفقهي من الجانب الأصولي ببعيد، بل شرقت شمس النظريات الفقهية قبل الأصولية بمدة من الزمن. ) (1ثم مصطلحات تقارب مدلول النظر في هذا السياق، وهي جلية في كتاب االله تعالى، وقد عرض بعضها الدكتور محمد عمارة حيث يقول...» :فآيات القرآن التي تحدثت عن فعل العقل والتعقل هي تسع وأربعون آية، وآياته التي تحدثت عن القلب ومن وظائفه التفكير والتعقل تبلغ مائة واثنتين وثلاثين آية، ولقد ورد الحديث في القرآن عن اللب بمعنى العقل لأنه جوهر الإنسان وحقيقته في ستة عشر موضعا، وجاء الحديث فيه عن النهى بمعنى العقول في آيتين، أما التفكر فلقد جاء الحديث عنه بالقرآن في ثمانية عشر موضعا، وجاء الحديث فيه عن الفقه في عشرين موضعا، وجاء حديثه في التدبر في أربع آيات، وعن الاعتبار في سبع آيات، وعن الحكمة في تسع عشرة آية« ينظر :محمد عمارة؛ الإسلام وضرورة التغيير؛ ص. 106 ) (2ينظر التقسيم وبعض ما يتعلق بمسائله؛ الوارجلاني، أبو يعقوب يوسف، العدل والإنصاف )سلطنة عمان :وزارة التراث القومي والثقافة، د.ط1404، هـ1984م(، ج،1ص 16؛ السالمي، عبد االله بن حميد، مشارق أنوار العقول )بيروت :دار الجيل، ط، 1 1409هـ 1989م(، ج1ص. 119 )عمان :مكتبة مسقط، ط 1421، 1هـ2001/م(، ج،1ص. 154الجوهر) (3البهلاني، أبو مسلم ناصر، نثار ) (4سانو، قطب مصطفى :معجم مصطلحات أصول الفقه )بيروت :دار الفكر المعاصر، ط 1420، 1هـ2000/م(، ص. 119 ) (5ينظر للباحث :تجديد الأسلوب في أصول الفقه، بحث مرقون، ص. 8 61الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات ـ تقسيم النظريات: المهم بيان تقسيم النظريات؛ إذ مهارات التقسيم تذلل العقبات التي تقف أمامها،من والنظريات يمكن تقسيمها بعدة اعتبارات لكن أركز على قسم منها، وهو تقسيم النظريات إلى نظريات عامة كلية، ونظريات دائرتها ضيقة: النظريات العامة: وصف العموم في النظريات يصدق على أمرين: أولهما :وهي نظريات كبرى تشمل أركان أمر عام وشروطه وأسبابه وموانعه؛ وهذا النظرية قد تمتد أغصانها إلى نظريات أخرى أصغر منها؛ فتندرج تحتها نظريات متعددة متعلقة بركن من الأركان أو مانع من الموانع أو سبب من الأسباب، وتجمع فروعه من أبواب شتى، كنظرية الرضا فما الرضا إلا ركن من أركان العقد، وما نظريته إلا لبنة من نظرية العقد ـ وإن كان الرضا له أثر حتى في غير العقود أحيانا ـ أو الغلط أو القبض أو غيرها؛ م ما ينضوي تحت كليات العقد. ثانيهما :نظريات تكتسب عمومها وقوتها من كثرة الأبواب التي تستقي منها، وقد تكون عامة بالاعتبار السابق كنظرية العقد التي تجمع في طياتها ما يربو تقريبا على ثلاثين بابا، وقد تكون خاصة كنظرية الرضا التي تجمع فروعا من عدد هائل من الأبواب فتطرق أبواب المعاملات جميعا؛ كما تلج القضاء وتدخل أبواب السياسة، وما إلى ذلك. النظريات الخاصة: وهي نظريات تقابل النظريات العامة السابقة، فتنقسم إلى القسمين السابقين: أولهما :هي نظريات صغيرة تنضوي تحت نظريات أكبر منها، وهي تركز على ركن من أركان النظرية الكبرى أو على شرط من شروطها وهكذا. ثانيهما :نظريات تجمع فروعا من أبواب محددة محصورة؛ وهي أسهل للباحث؛ لكن نفعها دون نفع النظريات العامة بلا شك كما سيأتي بإذن االله. هل تستوعب النظريات جميع الأبواب الفقهية؟ لا نقصد من أهمية النظريات توسيع دائرتها لتشمل جميع الأبواب الفقهية، وإنما عقدة ذلك مربوطة بتوفر الأركان المنهجية للنظريات الآتي بيانها؛ فما توفرت فيه فبه ونعمت، وإلا فلا تمكن الزراعة في الأرض السبخة؛ وإذا أصررنا على توسيع دائرتها فلا بد أن تلج العبادات باب النظريات النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية62 فتناقش نظرية العبادة، وثم نظريات دونها كنظرية النجاسة أو نظرية الطهارة ـ والتعبير بها أولى لأن الشرع جاء للتطهير ـ،وهي نظرية خاصة إذا ما قورنت بما تقدمها؛ لأن الطهارة ليست إلا شرطا من شروط صحة بعض العبادات كالصلاة والصيام ـ بناء على اشتراط الطهارة من الحدث الأكبر، أما الحدث الأصغر فلا يشترط فيه اتفاقا ـ والطواف بالبيت. : (3 متأخرا لا سيما في العالم الإسلامي، الذي لميصور كثير من الدارسين أن علم النظريات نشأ يدرك ولم يفطن للنظريات إلا بعدما لقط فتاتا من الموائد الغربية، وهذا التصور هو السائد، وهو م ما يستشف من التعريفات السابقة الرباطة بين المفاهيم الحقوقية والنظريات، ولست بحاجة إلى نسبة هذا القول لشهرته، لكن القول بذلك لا يخلو من نظر. وإذا أردنا أن نحاكم هذا القول، فمن المناسب أن نعيد النظر إليه من زاويتين: أولاهما :حال الغرب نفسه؛ إذ هو بنفسه يعاني من التخصصات الضيقة المؤدية إلى تفكيك المعارف، وقطع أواصر الصلة بينها، وبذلك يغيب النسق المعرفي الجامع بينها، وفي ذلك يقول منتقدا التجزئة في النظرة العلمية» :إننا نفتقد ما كان يتمتع به كبلرالعالم الفيزيائي هايزنبرغ الذي رأى في العلاقات والترابطات بين أجزاء العالم ظاهرة كلية تتجلى فيها إرادة خالقها، والذي كان يعتقد بأن استيعابه لطبيعة الترابطات القائمة بين الأفلاك يؤهله لإدراك الكون، غير أنه ما زال ثمة أمل في أن يتوفر كل مرتبط.(1)«... ) (1كلشني؛ مهدي، من العلم العلماني إلى العلم الديني)، بيروت :دار الهادي، ط 1424، 1هـ2003/م(، ص.168وما قاله عن التناسق مجرة، فالالكترونات تدور حول النواة بنفس الطريقة التي تدور بها الكواكب واضح في خلق االله تعالى من أصغر ذرة إلى أكبر حول نواتها الكبرى »النجوم«، وهذا يجلي وحدة الخالق، والحكم التكويني في هذه الكائنات يتوافق مع الحكم التشريعي، فلذا جعل االله الطواف حول الكعبة بنفس النظام الذي تسير عليه تلك الكائنات، بينما في صنع الإنسان اختل النظام مباشرة، فالساعة تدور بعكس ذلك النظام المرسوم. والعلم الكوني كالعلم الديني كلاهما له سننه المرسومة من قبله جل وعلا فهو في الأول يقول @ ? > =< ; : 9 8 ❁ 6 5 4 32 1 0 /. - , + ﴿ : ] ﴾ ❁ الملك، [4 - 2 :ويقول جل شأنه في مصدر العلم الثاني] ﴾ ﴿ :النساء [82 :فشأن البشر التناقض، لا سيما في صناعاتهم وفي أفكارهم. ثم فرق جلي بين التفاوت والاختلاف؛ فالتشابه من موطن من دون غيره أدل على القدرة وعلى العظمة والعلم في الكتاب المسطور وفي الكون المنظور، ولهذا نجد االله تعالى يصف كتابه العزيز بقوله :متشابها. وفي الجانب الآخر لا نصف القرآن بالاختلاف تأدبا لكنه ينقسم إلى محكم ومتشابه ويشتمل على الوعد والوعيد والخبر والأمثال والأمر والنهي، وغيرها، ومع هذا مظهرا للتباين والتناقض فيه بخلاف كلام الناس الذي يظهر فيه التباين والتناقض عند اختلاف العلوم أو تباينالتقسيم لا ترى أغراض المتكلم، وهكذا. أما بالنسبة للكون فهو وحدة واحدة باعتبار، والانسجام والتناغم يربط بين أجزائه المتباينة؛ فهو نظام يضم في تلافيفه أكبر مجرة وأصغر ذرة، ولهذا قال تعالى... ﴾ ﴿ :مع اختلاف والاختلاف في المكونات التي تشكل لبنات النظام العام المتجانس هو من أدل الدلائل على القدرة المطلقة... 63الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات وهذه ملاحظة أدلى بها جماعة من مفكريهم، لكن التعويل على هذا الإيراد ضعيف، وذلك لأن النقد العام لا ينافي وجود النظرة الشمولية عند بعضهم، ونقد هايزنبرغ يوحي بأنه يرمي إلى النظرة العمومية بنفسه. والخلاصة :أن النقد العام لا ينفي وجود السالم من ذلك النقد، لا سيما أن نقده كان منصبا على العلوم الطبيعية لا الفكرية والحقوقية والتشريعية، والفرق بين المجالين جلي. ثانيتهما :وجود نماذج إبداعية في المجتمع المسلم، فثم بدايات للنظريات، ومن يتتبع كتب أهل العلم المتقدمين يجد اللبنات الأولى لمثل هذه النظريات، وهي بدايات تطبيقية لا نظرية فحسب، فكتاب »الأموال« للإمام أبي عبيدة القاسم بن سلام جمع شتات مسائل الأموال من أبواب متعددة، وإن سطر يراع العلامةكانت إشكالية كتابته تركيزها على الفروع لا على الكليات، وقريب من ذلك العصر الكبير ابن بركة) (1كتابه )التعارف(، وهو على صغر حجه يشتمل على جملة كبيرة من الفوائد الجمة، وقد شكل الكتاب اللبنات الأولى لنظرية العرف، وبعد مدة من الزمن جمع العلامة ابن السبكي والحافظ السيوطي في أشباههما جملة من القواعد المهمة المتعلقة بالعقود، وبعض القضايا الكلية الأولي للنظريات)، (2ولكن هذه الكتب وغيرها لا تشكل النظريةالتي يمكن أن تبرز جانبا من الظهور بالمعنى الدقيق المفهوم الآن، وإنما تشتمل على فوائد مهمة تقوم عليها النظريات، كما عنى المسلمون بالجوانب التي تخدم النظريات كعنايتهم بالقواعد والفروق وغيرها، والقواعد لا يقيم بنيانها الا عقل الا تسلبه سهولة الجزئيات عن دقة وصعوبة الكليات، وإنما يشكله عقل يستطيع الجمع بين الجانبين. قدمها فقهاء الكبار عبرنغض الطرف عن جهود جبارة كل ذلك :لا يمكننا أن والخلاصة من عصورهم المختلفة، وإن كانت مختلفة بعض الشيء في أسلوبها، لكنها أصلب المكونات لبناء النظريات، ودورها أكبر م ما جناه المسلمون من غيرهم في الحقيقة والمضمون بغض النظر عن المظاهر، على أن عدم اطلاعي على كتاب بأسلوب النظريات الحديثة لا يعد عيبا في تلك الجهود؛ لأن لك ل زمان أسلوبه في رصف المعلومات في الذهن وطريقة عرضها في السطور، ور بما اشتملت كتب التراث على زبدة النظريات من دون هذه التسمية ـ إذ العبرة بالمسميات لا بالأسماء ـ ولم أط لع على ذلك، أو كان ذلك في دفائن المخطوطات. على أن علم أصول الفقه يمكن أن يعد نظرية للاستدلال الفقهي، وبذلك تدرج كتبه ضمن كتب كثيرا من التفصيلات والمسائل الفرعيةالنظريات، وإن كان أسلوبه يختلف عن أسلوبها؛ فهو يتضمن الكثيرة، ولا يقتصر نظره على الكليات. ) (1يعد ابن بركة من أكثر علماء عصره إبداعا في مجالات متعددة، وجانب النظرة العامة مما تميز به فكره، ولذا جمع زهران المسعودي57قاعدة و76ضابطا من خلال كتابه الجامع فقط. ينظر :المسعودي، ابن بركة السليمي ودوره في المدرسة الإباضية)، سلطنة عمان :وزارة الأوقاف والشؤون الدينية، ط 1420، 1هـ2000/م(، ص. 164 - 147 الرحمن، ٰ) (2ينظر :ابن السبكي؛ عبد الوهاب، الأشباه والنظائر )بيروت :دار الكتب العلمية، ط 1411، 1هـ1991/م(. السيوطي؛ عبد الأشباه والنظائر، تحقيق :عبد الكريم الفضيلي )بيروت، المكتبة العصرية، ط 1421، 1هـ2001/م(، ص. 356 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية64 هل واكبت النظريات الفقهية المنهج الذي يؤصلها في وقت ظهورها؟ والجواب عن ذلك :بأن من يمعن النظر في نشأة العلوم يتبين له أن الأصل أن ينشأ العلم من دون أن يفصل القول في المعايير التي يحتكم إليها؛ ولذلك ظل الفقه مدة من الزمن من دون بيان جلي واضح للقواعد الأصولية، ولا أعني بذلك عدم وجود تلك القواعد، وإنما أدعي تأخر تأصيلها والتأليف فيها، وهكذا بالنسبة للقواعد الأصولية واللغوية لم يبسط أهل العلم القول في طرق ثبوتها إلا في مسائل مفرقة، أو في رسائل صغيرة بحسب اطلاعي. والحكم العام يسري على النظريات وعلى تأصيلها؛ وعليه فمن الطبيعي أن يتأخر بحث منهج تأصيل النظريات نوعا ما عن النظريات نفسها، حتى تدعو الحاجة إلى بسط القول فيه. وهذا يرتبط بتطور العلوم وبسيرها، وتطور الكتابة يبرز بصور أكبر حينما يكتب العالم المتمكن من مجالات متعددة في مجال النظريات؛ لأنه لا يقتصر تفكيره على المجال الفقهي؛ وإن يحسن توظيف أدوات العلوم الأخرى، وبذلك يتحقق التكامل بين العلوم، ويمتد تأثيرها إلى علوم أخرى، وهو أمر مهم، لكن لا بد من ضبطه بضوابط منهجية؛ فثم حدود فاصلة بين هذه العلوم، ولا يسوغ اجتيازها. « (4 أهمية الشيء هو الحادي الذي يدفع إلى الجدية في تحصيله، والموري الذيمن المعلوم أن  يلهب العزيمة لتحقيقه، ولهذا يعد العلماء الأهمية من أصول العلوم العشرة التي نظمها بقوله: الحد والموضوع ثم الثمرةإن مبادئ العلم في كل فن عشرة والاستمداد حكم الشارعوفضله ونسبه والواضع والاسم ومن درى الجميع حاز الشرفامسائل والبعض بالبعض اكتفى وهي مرتبطة أيضا بالفضلعبر عن الأهمية بالثمرة والنظريات لها أهمية سامقة، وهي تتجلى في النقاط الآتية: فكثيرا ما تتبدد المعلومات تيسر حفظ المعلومات، وتهيئ لها سبيل التمكن من النفس،• أنها وتتلاشى من الأدمغة، وللنظرية دور يضاهي، وربما يربو على دور القاعدة، والمثال يجلي لنا مثلا تتناول شروط العاقد مع قطع النظر عن نوع العقد، ولهذاحقيقة المقصود؛ فنظرية العقد يتسنى للطالب حفظ تلك الشروط مع تذكر الفوارق البسيطة؛ بخلاف ما إذا أثقل كاهله بحفظ عدد هائل من تفاصيل العقود المختلفة. 65الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • حسن عرض الإسلام :فطبق النظريات يستهوي الناظرين ويقرب الحقيقة لهم، وغير المسلمين يتعذر عليهم أن يطرقوا الأبواب بابا بابا حتى يلجأوا في عمق التصور الإسلامي، وإنما يكتفون بقراءة عامة تعين على فهم التصورات الإسلامية، وبالنظر الحقيقي لها تبرز الخصائص المظهرة للإعجاز التشريعي لكتاب االله وسنة نبيه ـ صلوات ربي وسلامه عليه ـ. • تسهل التقنين :وذلك بفتح أبواب التطبيق الرسمي للشريعة، وقد عنى القانونيون بالنظريات طمعا في هذه الغاية. • دفع التناقض :حينما يتناول الفقهاء المسائل الفقهية قد تتناءى الديار بين أبوابها، فالفقيه وهو مثلا عن أحكام الإجارة، فيشترط فيه ما لا يشترطه فيهايخط بأنامله حروف البيع قد يذهل والعكس، من غير بروز مبرر معتبر للتفريق بينهما، ولهذا فالنظريات تفتح الإدراك الذهني، ومن المهم أن يعنى الفقيه بالأساليب التي تشجعه على ربط المعلومات وحسن رصفها ليتم بها كمال البناء، والنظريات من الأساليب المحققة لشيء من ذلك. لأن الناظر حينما يجمع الصور المختلفة في المكان الواحد• معيار للنقد وإدراك الفوارق :وذلك فمثلا عند يمكنه أن يقارن بينها، والمقارنة طريق عملي لنقد الذات ومعرفة جوانب الخلل فيها؛ مقارنة باب الرهن بباب البيع نجد جماعة من أهل العلم أجازوا بيع المشاع ومنعوا رهنه، والفرق بين المسائل بين الأبواب لا بد لها من معايير تبين الفوارق، وتغوص في الأعماق حتى تفرز بين المقبول والمردود منها. أي فن) (1من الفنون مسائل في باب• فتح باب مسائل جديدة :فربما ناقش بعض الفقهاء أو علماء معين، وأغفلوا نظائرها في أبواب مشابهة، فقد تناقش مسألة من مسائل الضرورة في المسغبة ولا يتعرض لمثلها في الإكراه، وقد تناقش مسألة في البيع ولا يتعرض لنظيرها في الرهن، فتستفز هذه المسائل الباحث ليمعن النظر في حقيقة تلك المسائل في الباب الذي لم تتناول فيه،... ويستفيد من مسائل الأبواب الأخرى وشروطها وأركانها وأدواتها، ولذلك أمثلة كثيرة؛ كثيرا في البيع، فهل ثمة مرابحة في الإجارة؟ نعم، قد ورد فمثلا المرابحة تناولها الفقهاء خلاف بين الفقهاء في ذلك، لكن لا يقتصر عليها فقط، وإنما يشمل غالب العقود، كالمساقاة والمزارعة والمغارسة والمضاربة حال الإذن بالعقد مع الغير، وبذلك تتوسع دائرة العلوم، فتتناول ما لم يتناوله من قبل، والنظريات رافد مهم معين ومستفز في الوقت ذاته، ولهذا تنقل المعارف ويستفاد من الشروط فيها. ) (1الفرق بين الفن والعلم. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية66 • البعد عن التكرار :التعرض للمسائل في طريقة السرد التي سلكتها غالب كتب الفروع الفقهية تضطر الفقيه إلى تكرار المسائل في عامة الأبواب، أو إلى الإحالة إلى ما تقدم، سطره يراعه في المساقاة، ث ممكر را لكثير م ما فمثلا إن ناقش الفقيه أحكام المزارعة كان يعيده ثالثة في المغارسة، مع تماثل كثير من أحكامها، وهي تقارب في الوقت ذاته أحكام المضاربة، فهل يكرر تلك الأحكام، وهو ما يضطر إليه الفقيه أحيانا حتى يبعد القارئ عن اللبس؟ أو يحيل إلى الأبواب السابقة، وقد يلفه الغموض أحيانا؟ ونظام النظريات يخلص الفقيه من كلا الإشكالين. • تطور القياس والنظر المصلحي بصورة واضحة، وذلك لأن من شنف أسماعه »نهى النبي ژ عن أن يبيع المسلم على بيع أخيه« يجمع في ذهنه لفيفا من العقود تماثل البيع في أحكامها، فهل تظللها الظلال الوارفة لهذا الحكم أو لا؟ وما يمكن أن يخرج منها، فيستحضر المزايدة والمناقصة اللذين لا تتحقق ذاتهما إلا بالمساومة على مساومة الغير، وقد جاء الدليل المجيز لهما، سواء أكان العقد بيعا أو إجارة أو نحوهما، ويريد أن يجري على العقود جميعا المفهوم من قول النبي ژ » :البيعان بالخيار ما لم يتفرقا«، وبذلك تعم نسمات النظرية على القواعد الأصولية ذاتها، ويسهل تحقيق مناطها، والقياس التي تغمره هذه النسمات لا يقتصر على حمل الصورة على نظيرتها في الصور الفرعية فحسب، بل هو مقدمة للقياس بمفهومه العام الذي يشمل المقاصد والمصالح وأسرار الشريعة، ولذا فهو يطعم علم المقاصد بجرع تطبيقية، ويعين على فهمه أيضا كما هو واضح في الأمثلة السابقة. كثيرا • تعين على معرفة أسباب تعدد الأحكام :وهو أمر تربطه جذور قوية بسابقه، وتكشف من الأستار المرخاة على أسرار الأحكام، وبذلك يظهر الرباط الوثيق بينها وبين المقاصد والعلل، والعلاقة الحميمة بينه وبين أسرار التشريع، فقد يقذف الشيطان بسهام الشك على جملة من الناس بأن الشريعة فرقت بين المتماثلين في الحكم وجمعت بين المتناقضين، فلماذا شرطت قبض الرهن وثمن السلم والعوضين في الصرف، ولم تشترط قبض المبيع وحرمت بيع ما ليست عندك وأجازت لك السلم وما هو إلا صورة منه،في عامة صور البيع، وهو الطنبور الذي رقص على أنغامه كثير م من يسعى إلى شد قوس الشيطان في رميه، والمتناول للنظرية حينما تواجهه هذه المسائل يدفعه الدافع الفطري والعلمي والشرعي إلى محاولة إدراك الفرق بين الأمرين، ولذلك أثر لا يخفى على مسيرة أسرار الشريعة).(1 ) (1ثم محاولات سطرها يراع ابن القيم في كتابه )أعلام الموقعين( في التفريق بين أمثال هذه الصور. 67الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • توظيف مهارة الاستقراء) :(1إذ النظرية تقوم على إطناب الاستقراء وعمودها القياس بوجهيه قياس الطرد) (2وقياس العكس)، (3وذروة سنامها الأدلة الشرعية المختلفة، ومهارة الاستقراء هي أساس النظريات، ودفقة الدم المحركة لنشاطها. • دفع عجلة بعض العلوم المسايرة لتحقيق مقاصد مشتركة، فثم علوم مشتركة ترمي بنبالها إلى نفس الهدف كالقواعد والأشباه، وكذا الفروق من زاوية أخرى، ولهذا يتسع مضمار السباق في تلك العلوم بتطور النظريات، بل النظريات في حقيقتها أعم من مفاهيم تلك العلوم في صورتها قهرا، وبذلك تفقد دورها.الصحيحة لا المزورة، فقد تكتسي النظريات غير حلتها • يسهل سبيل تحصيل المعلومات لطلبة العلم، فإن تصور الطالب أحكام العقود مجملة ذل أمامه عويصها بخلاف ما إذا قرع الأبواب بابا بابا، وهي تستنفد شعلة حياته وتبدد طاقته. فمثلا نظرية الضرر تيسر التعامل مع مستجدات الأمراض• تسهل التعامل مع المستجدات ومستجدات صور المشاق في مختلف المجالات، وتسهل عملية الاجتهاد فيها، ونظرية العقد تعين على إنشاء العقود الجديدة حينما يتجلى للناظر حقيقة العقود وتفصيلاتها؛ فيتأتى له الوصول إلى تأصيل الأحكام بسهولة حينما يعلم الركائز التي يقوم عليها العقد)، (4وإن تباينت العقود أتبعه بأولى الأشباه به بناء على ص حة القياس بأولى الأشباه. رافدا علميا مهما؛ فهي تسقي بسلسبيل مائها الفقيهكل ذلك :أن النظريات تعدوالخلاصة من نفسه؛ لأنه يتسنى له نقد جهده بها، كما يرتوي منها طالب العلم بالنهل من معينها بتسهيلها له تلك المعارف، وهي تخدم علوم المقاصد والقواعد والفروق، وتلك العلوم ترد الجميل بمثله، وبذلك توجه إلى غير المسلم لتوضح له المثل الإسلاميةتندفع عجلة العلم إلى الأمام، بل يمكن أن العامة؛ فتكون أمثال هذه النظريات وسيلة دعوة إلى االله تعالى. : (5 قبل أن يخطو العاقل أي خطوة عليه أن يحدد مواطن قدمه، ليتجنب الأشواك وأماكن الوعورة التي تمنعه من الوصول إلى مبتغاه، ولذا من المهم تصور عقبات أي أمر قبل الإقدام عليه ليتسنى له تذليلها، وإليك بعض العقبات التي تصورتها التي تواجه كاتب النظريات: ) (1الاستقراء :عبارة عن تتبع أفراد الجنس في حكم من الأحكام...؛ وهو إما كامل وإما ناقص. ينظر :أبو مسلم، نثار الجوهر.167/1، ) (2وهذا يتطلب النظر في مسالك العلة النصية ـ ومنها الإيماء على الراجح ـ والعقلية كالدوران والسبر والتقسيم بعين تبصر المعلومات. ) (3ينظر :أبو مسلم، نثار الجوهر.167/1، ) (4الصحيح أنه لا يشترط أن تكون العقود مسماة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية68 • كثرة العلوم التي تحتاجها النظريات :فبداية التحليق في سماء النظريات يقتضي الغوص في أعماق الأبواب العلمية جميعا حتى يستطيع العالم أن يبني نظريته على أرض صلبة، وذلك يتوقف على استقراء قوي، وهو يستنزف وقتا وجهدا، وبالإضافة إلى ذلك فهي تحتاج كما قدمنا إلى الأصول وأدلتها كالقياس بنوعيه وإلى ملكة فقهية واسعة وملكة مقاصدية تذلل الصعب وتستلذ العسير وإلى القواعد الفقهية »الأشباه والنظائر والفروق« والأدلة الكلية كثيرا من المسائل تناقش في بابجميعا، فذلك يقضي الاجتهاد في جملة من المسائل لأن دون غيره، وعلى من تربع صهوة النظريات أن يوسع دائرة الأحكام الواردة في أي باب منها على بقية الأبواب ويبين حكمها إما بموافقة ما في الباب الآخر وإما بمخالفة بناء على الدليل المعتبر، جامعا بين النظرية والتطبيق، وذلك يتوقف على قدرة وأهلية يقل نظيرها، هي أهلية الاجتهاد، وهي صعوبة لا تخفى على اللبيب، وإن لم يكن بهذه الصورة تخرج النظرية سطحية مشوهة لا تحقق غاياتها المرجوة. • كثرة التباين بين الأبواب الفقهية :فقد يتشرط في باب ما لا يشترط في غيره، فالبلوغ شرط في عقد الإمامة بلا ريب، وشرط في من يلي عقد النكاح، لكنه ليس شرطا في الناكح، وضرورة العلاج تبيح كشف العورة بخلاف ضرورة الإكراه عند بعض أهل العلم، كالمحقق الخليلي ـ رضوان االله عليه ـ فلا تسوغها، وهذا التفريق وغيره يفتقر إلى بيان يرد على التفريق بدليل مقنع.المسألة بأدلة تبرز الفروق بين هذه الأبواب، أو وهذه العقبات قد تكون أكبر حافز لخوض غمار النظريات، واقتحام لجتها عند أصحاب الهمم العالية. فلا تقنع بما دون النجوم شرف مروم إذا غامرت في دفع عجلة النظريات يطوي مراحل طفولة هذا العلم ليصل إلىوتولي أصحاب تلك الهمم مرحلة الشباب والنضج، وهو أمر ميسر هذه الأيام أكثر من ذي قبل، بما فتحه االله تعالى من وسائل العلم، كالحواسيب والأقراص المدمجة وغيرها من الأسباب المعينة على تتبع المسألة، وتحقيق صور الاستقراء فيها، وشكر المنعم بهذه الوسائل إنما يكون بحسن توظيفها. « (6 يقوم البنيان المادي والمعنوي على أعمدة يتعذر عليه القيام دونها، والنظريات حتى تحقق غايتها لا بد أن تقوم على ركائز؛ هي كالأركان بالنسبة لها، ومن المعلوم أن بفوات الركن ينهد البناء الشامخ؛ فلا يصلح للسكنى، بل قد يكون سببا للهلاك والعياذ باالله. 69الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات والأركان) (1التي يقوم عليها ما يلي: الركن العلمي: التكوين العلمي الصلب هو مقدمة النظريات العلمية فقهية كانت أو غير فقهية، والنظريات تحديدا تربطها الوشائج القوية بعلوم متعددة إليك بعضها:الفقهية • علم القواعد الفقهية؛ فإتقانها ضروري لها وبأدلتها واستثناءاتها، وإدراك الضوابط الفقهية في مختلف المجالات، فإن قلنا بأن النظرية قواعد وضوابط ما كنا مجانبين للصواب. جدا؛ وإن قال بعض الباحثين بأن النظريات تشكل »الوحدة• الفروق الفقهية؛ وهي مهمة )(2 وأهميتها جل ية حتى إن غضضنا الطرف عن بيان الفوارق،والاتساق في جميع الجوانب« ، إذ لا يمكن للمنظر للنظرية ألا يتفطن لتلك الفوارق، على أن من مكونات النظرية بيان الفوارق، وإلا ضعفت رسالتها. اليم الأكبر علم أصول الفقه بما فيه، لا سيما القياس بأنواعه، والتفطن لقياس• ارتشاف العكس، والنهل من معين المقاصد، والتركيز على القياس بنوعيه له أهميته البالغة؛ لأن قياس الطرد ينسجم مع النظائر، وقياس العكس يتلاءم مع الفوارق ومبرراتها، وارتباط ذلك بمقاصد الشريعة لا يخفى على اللبيب؛ لأنه يكشف أسرار الشريعة. • كثرة الارتباط بكتب الفروع الفقهية ذاتها بكثرة، على ألا يبسط القول في التفصيلات الفقهية؛ لأن ذلك يخرجه عن حقيقة النظرية، وهو ما أنكره بعض الباحثين على جملة من كتب النظريات التي ليس لها من النظريات إلا الاسم، وذلك لاشتغالها بتفصيلات الفروع فـ»يملأ جوانبها بالنقل عن جمع من الأئمة على اختلاف مدارسهمأكثر من عنايتها بالكليات، )(3 ومناهجهم وأصولهم، ويؤيدها بفروع متنوعة من شتى المذاهب والأقوال«،ولا أنفي استقراء الفروع ليصل إلى الحكم الكلي بعد تتبع؛ فهو أمر ضروري، لكن لا تشغله الفروع عن الكليات، وذلك لا ينفي ضرب الأمثلة التوضيحية لها. داخلا في ماهية الشيء، ولا يتم الشيء بدونه، قال الشيخ) (1لا نعني بالأركان هنا المدلول الاصطلاحي الأصولي للركن ما كان السالمي: فالشيء بانتفائه تهدمافالركن ما الشيء به تقوما )انظر :طلعة الشمس، (230/2، وإنما المراد من ذلك أن حقيقة النظريات تكون مشوهة بعض الشيء، لا النفي الكلي للنظريات. ) (2الخليفي؛ زايد بن عيدروس، ملحظ منهجي في تحرير النظريات الفقهية. انظر :موقع الملتقى الفقهي. ) (3المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية70 • تفتقر إلى الاجتهاد الحقيقي؛ لأن مقارنة مسائل الأبواب ونقل بعضها إلى بعض لا يتسنى لمن كبل بأسر التقليد، فالنظرة المذهبية الضيقة تذهب برونق النظريات فيقع التناقض بين الأبواب، فيجيز في باب ما يمنعه في آخر، ويشترط شرطا في موضع دون غيره من دون وضوح معيار للقبول والرد ولا للاشتراط وعدمه، والاجتهاد في كل مسألة من المسائل في حكم المتعذر لكن ما لا يدرك كله لا يترك كله، ويمكن الوصول إلى المبتغى عبر مراحل يشدد فيها معينة، بحيث تشيد أ و لا النظريات وفق القواعد المذهبية ث م تتبعها مرحلة أخرى على النظريات المذهبية، ويعمل فيها بيد التهذيب والتطوير، وهذا ممكن إن تبنت هذا توجه سهامها نحو هذا الهدف، أما إن دار في فلك العمل الفردي فلاالمشروع مؤسسات رص لبنات البناء فيه بذلك.يمكن • معرفة الواقع :وهو ما يحقق لها التحليق بجناحي النظرية والتطبيق الآتي بيانهما إن شاء االله. • مهارة التنسيق وحسن العرض :وسيأتي الكلام عنهما بإذن االله. بكل تفاصيلها لا يمكنها• الارتباط الحقيقي بكتاب االله تعالى وبسنة نبيه ژ،إذ الشريعة أن تتنصل من جاذبية الدليل الشرعي، والقرآن الكريم هو رأس هرم الأدلة الشرعية السنة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة والسلام، بالإضافة إلى الأدلةجميعا، ثم تليها والسنة ليس لمجرد الاستدلال، وإنما لاقتناص الأنوار الربانيةالتبعية، والارتباط بالكتاب والهداية القلبية التي تضيء جوانب النفس فتبدد ظلماتها؛ وهذا أمر لا يمكن أن ينأى عنه الفقه، فالفقه له غاية مربوطة بالهداية. والدليل نوعان: • الدليل القطعي :وهو أمر جلي لا يحتاج إلى بيان. • الدليل الظني :وهو يشمل دلالة المفهوم الموافق المساوي والأعلى، والمخالف بأنواعه يتعدى المعتبرة جميعا، وتدخل في خضم هذا الأمر دلالات العموم؛ إذ الأصل في العموم ألا مثلا عموم »نهي النبي ژ عنالظن، والعمومات لها شأن في النظريات؛ فحينما نستحضر بيع ما يقبض، وربح ما لم يضمن«، يتجلى بالشق الثاني من الحديث أن غاية الربح الشرعي يستلزم الضمان من غير تفريق بين عقد وآخر، وهكذا حينما نستحضر مدلول البيع في قوله تعالى ﴾ ; : 9 8 7 ﴿ :يتصور أصل الحل في العقود جميعا، وإن قال بعض أهل العلم بخصوص الآية؛ لكن الأول أظهر، ودلالة قول االله تعالى] ﴾ /. ﴿ :الجمعة[9 : تشمل عقود المعاوضات بشتى أنواعها بلفظه أو بمفهوم الموافقة ـ دلالة المساوي ـ. 71الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات دائرة السكوت المزعوم :وهذا إن سلم بأصل وجود مسكوت عنه في الأدلة الشرعية وهو محل نظر، فالشارع لم يترك شيئا نسيانا، وإنما شملته أدلة أخرى كالقياس أو دلالات ليست بصريحة كالمفهوم، فهي ترجع في غالبها إلى الدائرة السابقة، وقد يحيله إلى دائرة الإباحة الأصلية، فما سكت عليه من هذا القبيل فهو عفو. يتوسع فيها بالقياس ولا بالتعليلات إلا في حدود ضيقة؛ لأنومن المعلوم بأن دائرة التعبد لا أسوار التعبد لا يتسورها العقل في الأصل، بخلاف التعليلي فلا يشترط في العقود أن تكون مسماة، وهذا أمر له دلالته في فتح مدارك العقل الإنساني على مصراعيه بالضوابط الشرعية طبعا ليبتكر يضر بدين ولا دنيا.ما يحقق مصالحه الدنيوية من دون أن الركن النفسي: تحتاج النظرية إلى طول النفس في الاستقراء والتتبع؛ بحيث يستلذ المنظر لها طول السهاد في إعادة البصر كرتين، وتكرار محاكمة النتائج وعرضها على القواعد الكلية بغية الدقة في الوصول إلى الحكم، وكما قدمنا فالنظرية تتحقق باجتماع تتبع الأدلة الشرعية والفروع الفقهية، جهدا مضنيا. وكلاهما يتطلب الركن المنهجي: تتوقف المهارات العلمية الكبيرة على أسلوب العرض، الذي جعله االله تعالى مهارة يملك صاحبها جل وعلا ـ توصيل فكرته للناس حتى يقبلوا ما عنده؛ لإتقانه مهارة توصيل المعلومة، وقدبفضله ـ يفتح االله لبعض أهل العلم كنوز المعرفة؛ لكنه لا يستطيع مد جسور التواصل بينه وبينه العامة إلا وثم شخص نصيبه من العلم قليل لكنه يلج إلى القلوب بلا استئذان، ويستطيع أسرها بلا قتال،قليلا. ولهذا قد يطير صيت عالم وسيط ـ وهو الذي ينقل أفكار غيره ـ أكثر من صيت من هو أعلم منه. والنظرية تحتاج إلى أركان منهجية نجملها في الآتي: • أهمية الوحدة الموضوعية :فلا يمكن أن تشيد نظرية تجمع بين أحكام القتال والصلاة؛ لعدم تماثل الأركان ولا الشروط ولا الأسباب ولا الموانع؛ والنظرية تركز على المتماثل؛ وقد سبقت الإشارة إلى كلام بعض الباحثين باشتراط الاتساق في جميع الجوانب، وهو ضعيف؛ لأنه يعود على أصل النظرية بالإبطال، فلا تكاد تتحد الأبواب في جميع تفاصيلها؛ ومن أكثر أبواب المعاملات )(1 فضلا عنتماثلا بابا المساقاة والمزارعة؛ لكن ثمة جملة من الأحكام تختلف بين البابين ؛ مثلا كنظرية العقد ونظرية الإكراه.الأبواب الأخرى؛ وذلك ) (1ينظر للباحث :المساقاة :مشروعيتها وشروطها وأحكامها، سلطنة عمان، مطبعة النهضة، ص. 20 - 19 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية72 • تعدد الأبواب :تأتي أهمية تعدد الأبواب إذا نظرنا إلى الزوايا التالية المربوطة بغايات وأهداف النظريات: إن النظرية تسعى لتقريب المعلومات المبعثرة في ذهن القارئ، وهذا يتحقق نفعه بلا ريب حينما تكثر الأبواب لا حينما تقل. – من أهداف النظرية تحقيق قدر كاف من نقد الذات بعرض أوجه متعددة للكليات؛ وهو ما يتحقق بصورة أكبر في تعدد الأبواب. – • حسن النظام وهو أمر يرتبط بعقلية منظمة يتسنى لها حسن رصف المواضيع. • الجمع بين النظرية والتطبيق؛ وإن كان الأصل في النظرية أن تعنى بالتنظير أكثر من عنايتها بالتطبيق، لكن قطع النظر عن التطبيق يهمش دورها كما لا يخفى، ولهذا لا ينبغي أن ينسج خيوط نظريات لا تمت للواقع بصلة، وإنما يعتنى بما يخدمه، وأن تكون م ما يحقق للفقه الإسلامي ويقرب صورته النقية للعالمين.مكسبا ومعظم ما ذكرته في هذا الخضم هو م ما ينبغي أن يكون، وليس وصفا للواقع، كما أن عدم التزامه لا ينفي وجود النظرية، وإنما يقلل من فائدتها، في ما أتصوره، والعلم عند االله تعالى. « (7 لا تنفك الأساليب البشرية عن عيوب تخالط محاسنها؛ فكمال محاسن الدنيا ناقص، فما بالك بناقصها؟! والنظرية لا تنفك عن هذه الأحكام الكلية، وإنما يعول على الغالب من أمرها؛ وللنظريات فوائد عظيمة؛ ولذا أضع بين يديك ـ أخي القارئ الكريم ـ جملة من الملاحظات المتصورة على تشييد بناء النظريات، وهي ما يلي: • توقع السطحية في الكتابة :وذلك لأن عموم المواضيع يفتح للباحث أبوابا يعييه سدها، ومن كل باب يندفع طوفان مسائل كثيرة، وكثرة المباحث تحول دون إمعان النظر في كثير من القضايا، بحيث تضحى ضحلة هشة، وهو ليس على الإطلاق؛ فالنظرية الحقيقية لا تشيد إلا عند كثرة القواسم المشتركة، وهي ترجع إلى فقدان الركائز؛ ومن المعلوم أن علم البشر قليل، ولهذا كثيرا ما تنطوي الحقائق عنهم، فاالله ـ جل شأنه ـ يقول﴾ Í Ì ﴿ : ]الإسراء، [85 :وقال جل شأنه] ﴾ ﴿ :النساء،[82 : كثيرا م من عنى بجميع الفنون توجه إليها المعاصرون؛ لأ نالتخصص التي وهذا يناقض غايات فاته جميعها. 73الشيخ أفلح بن أحمد الخليليتأصيل منهج النظريات • ضعف الاستقراء :وذلك حينما تتقاعس نفس الباحث عن الاستقراء الحقيقي، وتقتصر على بعض لمسات من تلك الأبواب، لا بتتبع قواعد الاستقراء التي عليها البناء الشامخ. • الخلط بين المسائل، بحيث يغلب حكم فرد على بقية الأفراد، مع عدم التفطن للأحكام، أو إلباس قاعدة ثوب أخرى، وهكذا. • العمومات مع إغفال خصائص كل باب، وهذا يتجلى حينما تهمل الفوارق والنظائر، ولهذا تقدم تأكيد أهميتها آنفا، وهي أثر أيضا عن الاستعجال في الوصول إلى الأحكام من دون الاستقراء الحقيقي. • البعد عن الواقعية :من طبيعة النظرية العناية بالكليات والتصورات العامة، والتصورات العامة لا ترى أشخاصها في الواقع إلا على شكل أفراد ينتمون إلى ذلك العام، وبذلك تظهر ضرورة العناية بالأمثلة المتعددة، ولا يعارض ذلك مفهوم النظرية بل يحوله إلى واقع حي، على أن هذا المقصد إنما يتحقق بالأمثلة الواقعية الميدانية التي يمر بها المجتمع المسلم. : جل وعلا أن يتقبل منا يسره لنا، ونسأله بعد هذا التطواف السريع نحمد االله تعالى الذي صالحات أعمالنا، وإليك أخي القارئ بعض النتائج: • أهمية العناية بالنظريات، وهو مجال خصب تجني الأمة منه الخيرات الكثيرة، وذلك يقتضي توسيع دائرة هذه الندوات المباركة. • لا بد من الجدية في تشييد بناء النظريات حتى تحقق مطلوبها. رب العالمين. وص ل اللهم وسلم على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين، والحمد الله 75 » ’ » «. )باحث وصحفي سوري، يعمل في قناة الجزيرة( : شاعت بين الدارسين لتاريخ التشريع الإسلامي، وللشافعي خاصة، رؤي ة مفادها أن الشافعي »جمع بين مدرستي أهل الحديث وأهل الرأي«، وهي رؤية في ما يبدو لي بحاجة إلى تأمل ومراجعة بالمعنى المعرفي، وإن كان ثمة مؤشرات وأقوال تحيل إلى ذلك المعنى في محاول ة لتجاوز الخصومة تعمقت في أثناء القرن الثاني الهجري بين الفريقين.التي وفي هذا السياق تبدو العودة إلى سياقات تأليف كتاب الرسالة للشافعي، والأثر الذي أحدثه ذات دلالة مهمة في تلك المراجعة المطلوبة. والنقاشات التي دارت حول تلقيه ظهر سياقات تأليف الكتابفمن جهة تأليف كتاب الرسالة، ت رب الشافعي من دائرة أهل الحديث:في حينه ق المحدث الكبير المعروفتواصلا بين أخبار عديدة، بألفاظ مختلفة، تحكي أنفهناك كتاب »الرسالة«. فقد كتب ابن مهدي )198هـ( إلى الشافعيالرحمن بن مهدي والشافعي أثمر ٰعبد أن يضع له كتابا فيه معاني القرآن، ويجمع قبول الأخبار فيه، وحجة الإجماع، وبيان الناسخ والسنة، فوضع له كتاب الرسالة).(1والمنسوخ من القرآن كما أن يحيى بن سعيد القطان أحد أئمة الحديث )198هـ( كان من المستفيدين من كتاب الشافعي والمتبجحين به)، (2ونعرف من بعض الروايات أنه جرت بين إسحاق بن راهويه ) (1البيهقي، مناقب الشافعي، 230/1، وقد روى جملة الروايات المختلفة. ) (2البيهقي، المرجع السابق.233/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية76 مراسلات بخصوص كتب الشافعي، وكتاب الرسالة على وجه الخصوص الذيوأحمد بن حنبل كبيرا).(1 انتفعا به انتفاعا أما بخصوص التأثير الذي أحدثه الكتاب، فهناك أقوال عدة لأهل الحديث أيضا توضح ذلك، من تلك الأخبار: أصحاب الحديث ـ في أيدي أصحاب أبي حنيفة»كان ت أ ق فيتنا ـ أن أحمد بن حنبل قال : ه الناس في كتاب االله، 8وفي سن ةزع، حتى رأ ينا ال شا ف ع ي، وكان أ فق ما تن يل الط لب في الحديث«).(2رسول االله ژ،ما كان ي ك ف يه ق ل ن كيف ن رد عليهم، حتىيد أن ن ر د على أصحاب الرأي، فلم ن ح س »كنا ن ر الح م ي دي : وقال جاءنا ال شا ف عي، ففت ح لنا«).(3 فهذه الأخبار والوقائع تجعل من الرسالة الشافعية ـ التي سماها »الكتاب« وليس »الرسالة« ـ نصرا لأهل الحديث على أهل الرأي، على الأقل من قبل متلقيها من أهل الحديث. وحتى يتسنى لنا فهم حقيقة عمل الشافعي لا بد من التذكير بطرائق التفكير الفقهي السابق عليه، وهو ما لخصه الفخر الرازي بقوله» :إن الناس ـ كانوا قبل الشافعي ـ فريقين: أصحاب الحديث، وأصحاب الرأي... وأصحاب الرأي أظهروا مذاهبهم وكانت الدنيا مملوءة من المحدثين ورواة الأخبار، ولم يقدر أحد منهم على الطعن في أقاويل أصحاب الرأي.(4)«... ومدرسة الحديث هي تعبير عن بروز طائفة المحدثين علما على صنعة الاشتغال بالحديث في سياق الجمع الرسمي لأقوال النبي ژ الذي بدأه محمد بن شهاب الزهري )124هـ( بأمر عمر بن عبد العزيز، وتحويل تلك الأحاديث إلى مصدر حصري للتشريع في مقابل الرأي، فالعلم لدى هذه المدرسة هو من طريق النقل فقط. الرأي ليشمل منذأما مدرسة الرأي فكانت تنهج نهجا منفتحا في التشريع يتسع فيه منتصف القرن الثاني الهجري ثلاثة أصناف من الحجج، كانت جميعها في الأصل أجزاء من مفهومه الجوهري، وهي: ) (1البيهقي :المرجع السابق.233/1، ) (2ابن أبي حاتم الرازي )327هـ(، آداب الشافعي، ص. 42 ) (3المرجع السابق، ص. 32 ) (4الفخر الرازي )606هـ(، مناقب الإمام الشافعي، ص. 391 - 389 77د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية الصنف الأول :الاجتهاد وهي الكلمة التي تواتر استعمالها منذ القرن الأول الهجري، والتي كانت تعني »تقدير الخبير«، وأحيانا كانت تقترن كلمة الاجتهاد بكلمة الرأي »اجتهاد الرأي« بمعنى بذل الجهد للوصول إلى رأي سديد من خلال إعمال العقل. الصنف الثاني من الرأي :القياس، بمعنى التفكير المحكم في النظام الاستدلالي الخاضع إلى نسق والقائم على الأصلين القرآن والحديث. كثيرا ما يعبر عنه »بالاختيار الفقهي«).(1 الصنف الثالث :هو الاستحسان، الذي وحتى يتم فهم حقيقة الخلاف بين المدرستين في سياقه التاريخي والمعرفي، لا بد من توضيح أنه بالرغم من الاهتمام برواية الحديث النبوي بعد وفاة النبي ژ،إلا أن الحديث لم يكن يمثل وحصريا في التفكير الفقهي، فقد اعتمد القضاة خلال القرن الهجري الأول على ثلاثةعاما اتجاها )(2 مصادر تشريعية في صياغة أحكامهم، وهي :القرآن، والسنة )بما فيها تشريعات الخلفاء(، والرأي، ولكن عندما كثرت رواية الحديث وبرز إشكال الثقة بالمروي مع بروز ظاهرة الوضع، لم يعد الحديث يعكس بدقة وضع سنن رسول االله ژ،وخاصة مع رواية أحاديث تتعارض مع ما ترسخ في التقليد الحي الذي عرفه المسلمون الأوائل، ولذلك ذهب أهل المدينة إلى أن ما عرفوه من ممارسة السنة النبوية، لا يقبلون من الأحاديث ما يخالفها)، (3وبذلك أصبح عمل أهلحية هو جزء من السنة النبوية، ولا يقبل الحديث في مخالفتها.المدينة هو الفيصل في تحديد وكذلك فعل أهل العراق، حين أ ولوا »السنة المشتهرة« أو »العمل المتوارث« أهمية كبيرة)،(4 بعدا عقلانيا على فهم الحديث، وخاصة بلجوئهم إلى الصحابة الذين غادر كثير منهموأضفوا الحجاز ليستقر في العراق، ولذلك اعتمد فقهاء العراق على أقوال الصحابة، واحتجوا بها ما لم السنة النبوية. تتعارض؛ لأن اتفاقهم يورث الثقة بما لديهم من بالسنة النبوية، التي تشبه عنده مفهوم أهل المدينة، بمعنىوكذلك اهتم الأوزاعي في الشام العمل المتوارث. »إن هذه الصورة لما عليه العمل باعتباره سنة نبوية تمثل الخاصية المميزة لتطور الفقه إلى حدود نهاية القرن الثاني للهجرة على الأقل«).(5 ) (1انظر التفصيل في مفهوم الرأي في :وائل حلاق، نشأة الفقه الإسلامي، ص. 168 - 165 ) (2انظر :المرجع السابق، ص. 77 - 78 ) (3انظر :معتز الخطيب، رد الحديث، ص. 437 ) (4انظر :المرجع السابق، ص. 430 ) (5وائل حلاق، نشأة الفقه، ص. 157 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية78 في هذا السياق جاء الشافعي، وقد رحل وتتلمذ على كلا المدرستين، الحديث والرأي، ومن الربيع عن النصوص المهمة التي توضح تفكير الشافعي في خارطة التفكير الفقهي، أنه سأل تلميذه أهل مصر، فقال الربيع» :هم فرقتان :فرقة مالت إلى قول مالك وناضلت عليه، وفرقة مالت إلى قول أبي حنيفة وناضلت عليه. فقال الشافعي :أرجو أن أ قدم مصر إن شاء االله فآتيهم بشيء أشغلهم به عن القولين جميعا. قال الربيع :ففعل ذلك واالله حين دخل مصر!«).(1 ويوضح أبو الوليد المكي الفقيه، موسى بن أبي الجارود عمل الشافعي بقوله...» :اجتمع له أصل الأصول وق عد القواعد، وأذعن لهعل م أهل الرأي وعلم أهل الحديث، فتصرف في ذلك ح تى الموافق والمخالف، واشتهر أمره.(2)«... وتتلخص نظرية الشافعي، الذي سماه أهل مكة »ناصر الحديث«، في الأبعاد التالية: 1ـ مركزية أطروحة الحديث النبوي من التفكير الفقهي والعمل التشريعي عنده، ولعله أول من نظر للقول بالاتباع، وأن »الوحي« متلو ـ هو القرآن ـ وغير متلو ـ وهو الحديث ـ،وقد كان واضحا من بداية كتابه الرسالة في تحديد وظيفة البعثة النبوية، وأن النبي بعث، والناس صنفان :أهل كتاب بدلوا وكفروا وافتعلوا كذبا فخلطوه بحق االله المنزل، وصنف كفروا وابتدعوا، وأن شخصية النبي ژ شخصية مركزية في عملية الهداية لنا. 2ـ واللافت في نظرية الشافعي الاتباعية، قوله ـ بوع ي ـ باشتمال النص على أحكام شاملة لكل جد من نوازل، وهو يوضح ذلك بدءا من المقدمة حينأفعال العباد، وأن سلطانه يطول كل ما ي يقول» :ليست تنزل بأحد من أهل دين االله نازلة إلا، وفي كتاب االله الدليل على سبيل الهدى )(3 مثل الكتاب»، فكل من قبل عن االله فرائضه في كتابه:فيها«،وبما أن الحديث ـ عنده ـ هو ق بل عن رسول االله سننه، بفرض االله طاع ة رسوله على خلقه، وأن ينتهوا إلى حكمه. ومن ق بل عن رسول االله فعن االله قبل، لما افترض االله من طاعته«). (4ولذلك تراه يحصر البيان الإلهي على الشكل التالي: »... فجماع ما أبان االله لخلقه في كتابه مما ت عبدهم به... من وجوه: نصا، مثل جملة فرائضه...فمنها ما أبانه لخلقه ) (1ابن حجر، توالي التأسيس، ص. 152 ) (2المرجع السابق، ص. 73 - 72 ) (3انظر :الشافعي، الرسالة )طبعة شاكر وهي المرادة عند الإطلاق(، ص. 20 - 8 كثيرا، وفي أكثر من كتاب :انظر :الشافعي، اختلاف الحديث)، مع كتاب الأم،) (4المرجع السابق، ص،33وهو يكرر هذا المعنى طبعة رفعت فوزي(5/10، ؛ وجماع العلم)، مع الأم(، 5/9، و.43 79د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية ومنه ما أحكم فرضه بكتابه وبين كيف هو على لسان نبيه، مثل عدد الصلاة والزكاة ووقتها... ومنه ما سن رسول االله ژ مما ليس الله فيه نص حكم، وقد فرض االله في كتابه طاعة رسوله ژ والانتهاء إلى حكمه، فمن قبل عن رسول االله فبفرض االله قبل. ومنه ما فرض االله على خلقه الاجتهاد في طلبه، وابتلى طاعتهم في الاجتهاد كما ابتلى طاعتهم في غيره مما فرض عليهم.... وهذا يدل على أنه ليس لأحد دون رسول االله أن يقول إلا بالاستدلال... ولا يقول بما استحسن، فإن القول بما استحسن شيء يحدثه لا على مثال سبق«).(1 3ـ وفي هذا الوجه الأخير، ت خلص من إشكال أن النصوص المنزلة قد لا توفر إجابة مباشرة على كل ما يستجد من نوازل، ولكن بما أن الله مقاصد من عباده مودعة في النص المنزل حصرا لا تخرج عنه، وبما أن الشافعي لم يرتض طريقة أهل الرأي في الاجتهاد المنفتح، ضبط عملية الاجتهاد تلك بجملة ضوابط فارق فيها مذاهب عصره، ولذلك »اتفق الناس رتب أبوابه، وميز بعضعلى أن الشافعي كان أول من صنف في أصول الفقه، وهو الذي أقسامه عن بعض، وشرح مراتبه في الضعف والقوة... ووضع للخلق قانونا كليا يرجع إليه تتلخصقانون كلي يرجعون إليه، في معرفة مراتب أدلة الشرع«)، (2ولم يكن للناس قبله عملية الاجتهاد عنده في الآتي: فالاجتهاد عنده هو مرادف للقياس.– – وهذا القياس هو طريقة للاستدلال، وهو الطريقة الوحيدة المشروعة في التفكير الفقهي، والقياس »منزلة ضرورة؛ لأنه لا يحل القياس والخبر موجود«. – والقياس لا يكون إلا على ظاهر الخبر لا باطنه، أي هو قياس جزئي وليس قياسا على قياس الأصول مما يستعمله أهل الرأي.القواعد الكلية، أو – وهو قياس لا يقوم على استثناء، ومن ثم فالأحاديث التي تمثل استثناءات ينبغي استبعادها من دائرة القياس، ولذلك كان معنيا ببحث مسألة »الخبر الذي يقاس عليه والخبر الذي لا يقاس عليه«. قوي، جعل العديدين يرجعون عن »بدعة الرأي«، وهووبهذا وجه الشافعي للرأي أول هجوم وإسحاق بن راهويه، و ح س ين الك راب يسيما تؤكده العديد من الأخبار، مثل قول أبي ثور» :كنت أنا ) (1الشافعي، الرسالة، ص. 25 - 21 ) (2الفخر الرازي، مناقب الشافعي، ص،157 - 153وانظر :البيهقي، مناقب الشافعي، ج،1ص. 368 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية80 اع ة من العراقيين ـ ما تركنا بدعتنا حتى رأينا ال شا ف ع ي«). (1وقول إسحاق بن راهويه» :ماـ وذ ك ر ج م أحد بالرأي ـ وذكر الثور ي، والأ وز اع ي، ومالكا، وأبا حنيفة ـ إلا ال شا ف ع ي أ ك ث ر ات باعا، وأ قلتكلم خ طأ منه«)، (2وهو ما جزم به الفخر الرازي بقوله» :إن الشافعي جاء وأظهر ما كان معه من الدلائل أكثر أنصارهم وأتباعهم.(3)«...والبينات فرجع عن قبول قول أصحاب الرأي وقوة الشافعي وتأثيره ترجع إلى كونه من الفقهاء ونصر الحديث، وهو ما عبروا عنه بأنه »جمع بين أهل الحديث وأهل الرأي«، ففهمه بعض اللاحقين على أنه وفق بينهما، ومما هو ذو دلالة رابيسي ـ وكان الكرابيسي يختلف إلى أهلهنا، أن الشافعي حين ورد العراق، وصفه حسين الك )(4 الرأي ـ فقال عن الشافعي» :ورد رجل من أصحاب الحديث يتفقه«. 4ـ إن نظرية الشافعي التشريعية تخدم غرضا رئيسيا وهو مركزية الحديث النبوي؛ لأ ن الحديث يوضح المقاصد الإلهية من الخلق، ويضبط مساحة التأويل الواسع الذي أشاعه أهل الرأي، كما أنه يضبط السنة العملية، ولذلك فـ »الخبر عن رسول االله ژ يستغني بنفسه، ولا يحتاج إلى غيره، ولا يزيده غيره إن وافقه قوة، ولا يوهنه إن خالفه غيره، وأن بالناس كلهم الحاجة إليه والخبر عنه، فإنه متبوع لا تابع، وأن حكم بعض أصحاب رسول االله إن كان يخالفه فعلى الناس أن يصيروا إلى الخبر عن رسول االله ويتركوا ما يخالفه«).(5 فنظرية الشافعي تقوم على تثبيت الحديث وتقديمه على ما سواه من رأي أو قو ل، وأنه »بيان« وخصللقرآن ـ بمفهوم البيان الذي شرحه وأطال فيه في كتبه، وقد بنى عليه كتاب الرسالة، النبي ژ بهذه المهمة ـ وأنه لا يمكن معرفة السنة )= العمل المتوارث( إلا من خلال الحديث، على خلاف ما شاع في فقه المدينة والشام والعراق»، ولم يكن أحد غاب عن رؤية رسول االله ژ يعلم أمر رسول االله إلا بالخبر عنه«)»، (6وإذا ثبت عن رسول االله الشيء فهو اللازم لجميع من عرفه، لا يقويه شيء ولا يوهنه شيء غيره، بل الفرض الذي على الناس اتباعه«)، (7وأنه لا حجة في أحد خالف قوله قول النبي ژ )، (8ولذلك أفاض في نقد أهل الرأي وموقفهم من رد الحديث بمخالفة القرآن، أو بالعمل المتوارث، أو بمخالفة راويه له إلى غير ذلك. ) (1ابن أبي حاتم الرازي، آداب الشافعي، ص. 49 ) (2المصدر السابق، ص 67؛ وتوالي التأسيس ابن حجر، ص. 88 ) (3الفخر الرازي، مناقب الإمام الشافعي، ص. 391 ) (4آداب الشافعي، ابن أبي حاتم الرازي، ص. 50 ) (5الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(، 15/10، وانظر نحوه في، 32/10 :وكذلك في كتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم، .514/8 ) (6الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.5/10، ) (7انظر :الشافعي، الرسالة، ص. 330 ) (8انظر :المصدر السابق، ص. 544 81د. معتز الخطيبالسنة عند الإمام الشافعي نظرية 5ـ وبما أن الحديث له هذه المكانة المركزية عنده، فقد انشغل في الإجابة على كل الإشكالات التي تحيط به، من ثلاث نواح: الناحية الأولى :الحجية وفيها دفع كل الاعتراضات الواردة على حجية الحديث، ورد على ثلاث فرق) :(1فرقة أنكرت الحديث جملة، وفرقة ردته إلا إذا كان معه قرآن، وهنا طرح فكرة استقلال السنة بالتشريع، وفرقة ردت أخبار الآحاد، وهنا أثبت أولوية الحديث على السنة، كما أنه قسم الأخبار إلى نوعين :خبر عامة، وخبر خاصة).(2 الناحية الثالثة :في نقد الحديث وثبوته دون رؤوس مسائل علوم الحديث، وعليه عول علماء مصطلح الحديث في مافالشافعي أول من بعد، وجمهورهم كانوا من الشافعية، فلعله أول من عرف الحديث الذي تقوم به الحجة)، (3وتحدث في ضبط الرواة وغلطهم، والرواية بالمعنى، وقوة الإسناد بتعدده، وحكم الاحتجاج بالمرسل والمنقطع والمدلس، والفرق بين الرواية والشهادة إلى غير ذلك من المسائل التي أصبحت من صلب علوم الحديث. الناحية الثالثة :فهم الحديث وفيه بحث جملة مسائل، كالوظيفة البيانية للسنة، وأنها تحمل على لسان العرب، وأنه يجب يرد دليل على إرادة غيره)، (4وأفاض في مقام »السنة مع القرآن«حمل الحديث على ظاهره حتى وأنها تبين مجمله، وتقيد مطلقه، وتخصص عامه، وتستقل بالتشريع. وقرر أنه لا يخالف حديث أبدا. وبحث في اختلاف الحديث، وقرر أن كل الأحاديث الثابتة متفقة، وما كان ظاهرهكتاب االله التعارض أمكن الجمع بينه).(5 ) (1انظر :الشافعي، جماع العلم، 19، 5/9، وفيه يحكي الرد على من أنكر الأخبار جمل ة، ومن رد أخبار الآحاد. أما الفرقة الثالثة التي ردت الزيادة على القرآن فتعلم من ردوده على أهل الرأي. ) (2انظر :الرسالة، الفقرات، 1308 - 1306، 1261 - 1256، 997، 961 :وغيرها. وانظر :اختلاف الحديث)، مع كتاب الأم(.7 - 6/10، / ولخصه في أول كتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم.513 8، ) (3فعل ذلك في كتاب الرسالة، وفي كتاب جماع العلم، ) (4انظر :الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.22 - 21/10، ) (5انظر :المصدر السابق، 40/10، وكتاب اختلاف مالك والشافعي من الأم، 513/8، وجمع أصول الاختلاف في الحديث وأوجهه في الرسالة)، مع كتاب الأم( 91/1، وما بعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية82 وأخيرا يمكن القول :إن نظرية الشافعي تتلخص في الانتقال من مرحلة »السنة« إلى مرحلة »الحديث«، نقلت في كتابي »رد الحديث« أقوا لا فقد تعزز الخلاف قبل الشافعي بين »السنة« و»الحديث«، وقد كثيرة في هذا المعنى قبل الشافعي، توضح كيف كانوا يقدمون العمل على الحديث).(1 لقد نصر الإمام الشافعي الحديث، وث بت مكانته باستدلالات عقلية وفقهية لم تتوفر لأصحاب الحديث، ولكنه التقى معهم في التصور، ولذلك نراه يقول صراحة» :ولكن االله ت عبده ]أي عمر[ )لم( ولا )كيف( ولا شيئا من الرأيوالخلق بما شاء على لسان نبيه، فلم يكن له، ولا لأحد إدخال )(2 واحدا«،وقال: على الخبر عن رسول االله ژ،ولا رده على من يعرفه بالصدق في نفسه، وإن كان )(3 حديث يخالفه«. أبدا، إلا حديثا وجد عن رسول االله ژ»ولا نترك لرسول االله حديثا ) (1انظر :معتز الخطيب، رد الحديث، ص. 428 ) (2الشافعي، اختلاف الحديث)، مع الأم(.16/10، ) (3الشافعي، كتاب اختلاف مالك والشافعي، من الأم.513/8، 83 » « » »« ˆ. « )نائب رئيس المحكمة العليا، سلطنة عمان( ``` حمد وعلى رب العالمين، والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين، سيدنا م الحمد الله آله وصحبه أجمعين، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. وبعد؛ فإ ن الفقه الإسلامي واسع في مجالاته، رحب في أصوله وتفريعاته، عذب المورد، شائق الحديث فيه، ماتع الورود من حياضه، والتنزه في رياضه. وللعلماء الأوائل قصب السبق في هذا الفن، حيث إنهم ألفوا وكشفوا وتفننوا وأبدعوا، فكانت مؤلفاتهم ما هي إلا متون أو شروح أو أصناف أخر، ومن العلماء الأوائل الإمام أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميمي، وقد وصلتنا رسالته في الزكاة، وهي من المراجع المعتمدة، فلذلك يجب الاهتمام بها، والاعتناء بدراستها وإخراجها لتعم الفائدة، ويرجع إليها في مسائل هذا الباب من أبواب الفقه التي تناولتها الرسالة. وحافزا لي ولغيري في دراسة أعمق مدخلا فلهذا كانت لي هذه القراءة السريعة لها؛ لتكون وأكمل، وأوسع وأشمل، إن شاء االله تعالى. واالله ولي التوفيق. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية84 « ¬« :’ أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة البصري التميمي بالولاء، يلقب بالقفاف؛ لأنه كان يصنع القفاف من سعف النخيل ويبيعها ليقتات منها. يت فرو ولـد بالبصرة في حدود عام 45هـ،يكنى بأبي عبيدة، وهي ابنته، أخذت العلم عنه، عنها آثار في كتب الفقه الإباضي. )(1 حدثت عن أمها عبيدة بنت أبيبنت عبيدة منها ما رواه الإمام السالمي في المعارج أ ن جهانة عبيدة :أنها كانت تقعد في ولادة بنيها الذكور خمسين يوما، وفي ولادة بناتها ثلاثة أشهر، فقالت عبيدة :فسألت والدي أبا عبيدة؛ فقال :ذلك جائز، فاقعدي ثلاثة أشهر. حمد بن محبوب5عن جهانة أيضا :أ ن والدتها عبيدةالعلامة م وم ما ورد عنها ما حفظه حمد لتعتكفن في كل جمعة في المسجد الجامع، فأمرها أبوهابنت أبي عبيدة نذرت إن قدم ابنها م الحي. أن تعتكف في مسجد وعلل الشيخ ابن محبوب بأنه لا يصلح لها إلا أن تعتكف في أقرب المساجد إليها المعمور بالجماعات. وكذلك أبو صفرة في ما رواه صاحب بيان الشرع) (2عن جهانة بنت عبيدة بنت أبي عبيدة أنها عدة مساجد في البصرة، فأخبرت أباها أبا عبيدة فأمرها أن تخرج إلى الجباننذرت أن تصلي في عودا ثم تصلي فيه ما جعلت على نفسها من الصلوات.أحجارا أو فتعمل مصلى تجعل أمامها أ ما والد أبي عبيدة فهو معاصر للإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، وأخذ عنه العلم، وكان هو السبب في توجيه ابنه أبي عبيدة للتعلم والتلقي من أبي الشعثاء. وقـد روى أبو كريمة ـ وهـو والـد أبي عبيـدة ـ جـوابا لأبي الشعثاء فيمن جعل ناقته هديا لبيت االله، فقال له أبو الشعثاء :اهدها، فقال له :ماتت، فقال :اهد مثلها).(3 طلبه للعلم وشيوخه: روي عن أبي عبيدة أنه نصب نفسه للتعلم أربعين عاما، وأنه انتصب للتعليم أربعين عاما أو تزيد. ومـما أثر عنه قوله» :من لم يكن له أستاذ من الصحابة، فليس هو على شيء من الدين، وقد ) (1السالمي؛ نور الدين عبد االله بن حميد، معارج الآمال.135/4، العلامة محمد بن إبراهيم، بيان الشرع.11/25، ) (2الكندي؛ ) (3جوابات الإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، ص. 77 85الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة عم رسول االله ژ،وعبد االله بن مسعودمن االله علينا بعبد االله بن عباس بن عبد المطلب وعبد االله بن سلام، وهم الراسخون في العلم، وعلى آثارهم اقتفينا، وبقولهم اقتدينا، وعلى سيرتهم اعتمدنا، وعلى مناهجهم سلكنا«).(1 وقد جاء في مسند الإمام الربيع بن حبيب عن أبي عبيدة قال» :سمعت ناسا من الصحابة يقولون :قال رسول االله ژ:من حكم بين اثنين فكأنما ذبح نفسه بغير سكين«).(2 و م من عاصرهم أبو عبيدة من الصحابة وأفاد منهم علما: ـ أنس بن مالك )ت 93هـ(.ـ أبو سعيد الخدري )ت 74هـ(. ـ عبد االله بن عمر )ت 74هـ(.عبد االله بن عباس )ت 68هـ(. ـ البراء بن عازب )ت 72هـ(.عبد االله بن الزبير )ت 73هـ(. – ـ جابر بن عبد االله )ت 78هـ(.جابر بن سمرة )ت 74هـ(. – – وأشهر شيوخه: 1ـ صحار بن العباس العبدي: وهو من عبد القيس من عمان، صحابي شارك في الفتوح، وحمل غنائم فخ كرمان وسجستان إلى الخليفة عمر بن الخط اب. وذكر البعض أن اسمه صحار بن العبد، وأنه من خراسان. وهو بليغ، فصيح، لسن. قال لعمر بن الخط اب حينما سأله عن مكران ـ وهي بلد وصلها الفتح ـ قال في وصفها» :هي أرض سهلها جبل، وماؤها وشل، وثمرها دقل، وعدوها بطل، وخيرها قليل، أسجاع أنت أم شر منها«، فقال :وشرها طويل، والكثير منها قليل، والقليل فيها ضائع، وما وراءها أبدا. وكتب إلى سهيل والحكم بن عمرو أن لا يجوزن مكرانمخبر؟ لا واالله، لا يغزوها جيش لي أحد من جنودكما، واقتصروا على ما دون النهر، وأمرهما ببيع الفيلة التي غنمها المسلمون ببلاد الإسلام، وقسم أثمانها على القائمين«).(3 ويقول عنه ابن النديم» :أحد النسابين والخطباء في أيام معاوية بن أبي سفيان، وله مع دغفل النبي ژ حديثين أو ثلاثة، وله من الكتبأخبار، وكان صحار عمانيا من عبد القيس، روى عن كتاب الأمثال، وهو أول من صنف في الأدب من الصحابة في صدر الإسلام«).(4 ) (1الحارثي؛ سالم بن حمد، العقود الفضية.140 - 139، ) (2مسند الإمام الربيع بشرح نور الدين السالمي.248/3، ) (3ابن الأثير، الكامل في التاريخ.24 - 23/3 : ) (4عمر مسعود، الربيع محدثا. 199 :السيابي، الشيخ سالم بن حمود :طلقات المعهد الرياضي في حلقات المذهب الإباضي، ص. 23 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية86 ومما يؤ يد مكانته في الأدب ما ذكره صاحب العقد الفريد من محاورة معاوية له» :قال معاوية لصحار بن العباس العبدي :يا أزرق. قال :البازي أزرق، قال :يا أحمر. قال» :الذهب أحمر«، قال :ما هذه البلاغة فيكم عبد القيس؟ قال شيء يختلج في صدورنا فتقذفه ألسنتنا كما يقذف البحر الزبد قال :فما البلاغة عندكم؟ قال :أن نقول فلا نخطئ، ونجيب فلا نبطئ«).(1 يت الجمعة لوقتهاولـما صل قال أبو سفيان محبوب بن الرحيل :بقي صحار بعد الح جاج، أهلا أن تؤتى«.رد علينا جمعتنا، لو كانت الجمعة بخراسان لكانت قال» :الحمد الله الذي 2ـ جعفر بن السماك العبدي: ولد عام 21هـ لسنتين بقيتا من خلافة عمر بن الخط اب، وهو تابعي من الفقهاء الذين لهم باع طويل في العلم)، (2أخذ عنه الإمام أبو عبيدة، وهو من أكبر شيوخه، ولكنه فاق عليه)،(3 النبي ژ فيما ذكر ابن حجر). (4وروى عنـه الإمام أبو عبيـدة فيوقد أرسل حديثا واحدا عن واحدا أيضا في باب المساجد).(5الجامـع الصحيح حـديثا قـال عنه الدرجيني» :شيخ الصيانـة والنـزاهة، وركن الديانـة والفقاهة، المحافـظ على طريق الصديقين، والمطرح في حرمة الخالـق حرمة المخلوقين«)، (6وقـال الشماخي: »المشهور في الورع والعلم والنباهة له الفضل العالي بين الفضلاء والنصيب الأوفى بين الأتقياء«).(7 وكان جعفر من ضمن وفد الإباضية بالبصرة على الخليفة العادل عمر بن عبد العزيز بدمشق )101هـ( الذي طلب من الخليفة إحياء السنن، وإماتة البدع التي دأب عليها بنو أمية علي بن أبي طالب على المنابر، وكان جعفر ألطفهم بعمر حتىمن قبله، ومن جملتها ترك لعن بالأشج من هذا. ويعني :جعفر. ولما خرجوا عن عمر قال :هو مثلقال عمر :ما فيك أرفق رجلا ويؤخر أخرى.الحسن بن أبي الحسن البصري يقدم ) (1ابن عبد ربه، العقد الفريد.101/4 : ) (2ابن سلام، الإسلام وتاريخه. 136 :اطفيش، ملحق المدونة الكبرى لأبي غانم. 209/2 :السالمي، شرح الجامع الصحيح: .386/1السيابي، طلقات المعهد الرياضي. 31 :ابن حجر، الإصابة. 268/1 :الدرجيني، الطبقات.232/2 : ) (3اطفيش، ملحق المدونة الكبرى.309/2 : ) (4ابن حجر، الإصابة.268/1 : ) (5الجامع الصحيح :ص.69السالمي، شرح الجامع385/1 :ـ.386 ) (6الدرجيني، الطبقات232/2 : الشماخي، السير.74/1 : )(7 87الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة قتل جعفر في المعركة التي دارت في عام 102هـ بين حبيب بن المهلب )102هـ( والخوارج، هو والحتات بن كاتب، وكان الإمام أبو عبيدة يتولاهما على ذلك).(1 3ـ الإمام جابر بن زيد: أخذ العلم عن ثلة من الصحابة كابن عباس وابن مسعود )32هـ(، وابن عمر )73هـ( وأنس بن مالك، وعائشة، وجمع غفير غيرهم، وروي عنه أنه قال» :لقيت سبعين من أهل بدر فحويت ما عندهم إلا البحر ابن عباس«، والاستثناء هنا منقطع إذ ليس ابن عباس منهم، وذلك قبل عام 61هـ،الذي كانت فيه وقعة الح رة التي لم يبق بعدها بدري).(2 شهد له الصحابة والتابعون بغزارة العلم وبكفاءته للفتيا، وبأنه كان مفتيا في البصرة، منهم ابن عباس الذى قال» :لو نزل أهل البصرة عن قول جابر لأوسعهم علما عما في كتاب االله«)،(3 وقال» :عجبا لأهل العراق كيف يحتاجون إلينا ومعهم جابر بن زيد«)، (4وقال» :جابر بن زيد أعلم الناس بالطلاق«، وقال» :اسألوا جابر بن زيد، فلو سأله أهل المشرق والمغرب لوسعهم علمه«)،(5 لـما مات جابر» :مات اليوم أعلم من على الأرض«).(6وقال أنس بن مالك ووصفه ابن عمر بأنه من فقهاء البصرة، ونصحه بألا يفتي إلا بقرآن ناطق أو سنة متبعة). (7أما التابعون فقد أجمعوا على توثيقه منهم الحسن البصري، وقتادة شيخ البخاري )118هـ(، وعمرو بن دينار )126هـ(، وعمرو بن هرم، وإياس بن معاوية )122هـ(، وحبيب بن أبي حبيب وغيـرهم، فضـلا عن شيوخ الإباضية في عصره).(8 مقبلا إلى الآخرة، وقد وصف بأنه مسلم عند الدينارزاهدا متواضعا اللهعابدا وكان جابر والدرهم، وروي عنه قوله» :سألت ربي ثلاثا فأعطانيه ن :زوج ة مؤمنة، وراحلة صالحة، ورزقا كفافا علي دين«).(9 يوما بيوم«. وقال لأصحابه» :ليس منكم رجل أغنى مني، ليس عندي درهم ولا ) (1الحارثي، العقود :ص. 140 ) (2المصدر السابق :ص.64د. عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية :ص.87السيابي، إزالة الوعثاء، ص.19 - 18الصوافي، الإمام جابر بن زيد :ص. 34 / ) (3ابن سعد، الطبقات الكبرى.180 - 179 7 : ) (4الحارثي، العقود.95 : ) (5الدرجيني، الطبقات.205/2 : ) (6ابن سلام، الإسلام وتاريخه. 129 :د /خليفات، نشأة الحركة الإباضية87 : / ) (7بكـوش؛ يحيى بن محمد، فقه الإمام جابر بن زيد. 70 :التنوخي، مقدمة شرح الجامع الصحيح للسالمي 3، م. ) (8ابن سعد، الطبقات الكبرى. 180 - 179/7 :السالمي، مقدمة شرح الجامع الصحيح. 8 - 7/1 :د. عوض خليفات، نشأة الحركة: .88السيابي، إزالة الوعثاء :ص.17الصوافي، الإمام جابر بن زيد :ص. 37 ) (9الدرجيني، الطبقات. 214 - 213/2 :الشماخي، السير. 72/1 :ابن سعد، الطبقات الكبرى. 181/7 :الحارثي، العقود :ص. 96 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية88 وروي عنه أيضا أنه قال :لقد أدركت جماعة من أصحاب رسول االله ژ» :إذا سئل أحدهم عن حادثة أو نازلة و د لو أن أخاه كفاه فتياه«).(1 واختلف في وفاة الإمام أبي الشعثاء جابر بن زيد، فقيل :في عام ثلاثة وتسعين للهجرة في العـام والأصح الذي توفي فيه أنس بن مالك ^ ). (2وقيل :عام ستة وتسعين). (3وقيل :عام ثلاثة ومائة)،(4 الأ ول؛ لأنه من رواية تلميذه الكبير أبي عبيدة. وقال به الإمام أحمد )241هـ(. وذكره البخاري أيضا وهما عمدة في تاريخ الرجال، ولاتفاق المؤرخين على وفاة أنس في هذا العام. صفات الإمام أبي عبيدة وغيرته في االله: طويلا حتى لم يستطع السجود إلا على وتد في مسجد البصرة، وكان يأكل منعمر أبو عبيدة عمل يده فاشتغل بعمل القفاف من السعف وبيعها، فكانت مصدر رزقه الحلال، ولم يكن ليدخل على الأمراء فيأخذ منهم شيئا، بل حبس نفسه عنهم للتعلم والتعليم فاشتهر بلقب القفاف).(5 وكان رحب الصدر لين العريكة، ينبسط وجهه لزائره ولمن دنا منه ويوصي أصحابه بذلك، دخل ذات يوم يعود أحد أصحابه فقال للخادمة هات المخلاة) (6من غير أن يستأذن صاحب المنزل، وسر فأكل منها الخبز وأعطى أصحابه ليأكلوا ففرح المريض وأعتق الخادمة فرحا بعمل الإمام سرورا عظيما).(7 بذلك واتصف بقوة اليقين والبصر، ولما سجنه الحجاج مع ضمام وغيره من فقهاء المسلمين وخيارهم، كان ضمام يضيق في بعض الأحيان، ويتبرم من العذاب الذي يلاقونه في السجن فيرد قائلا :على من تضيق يا ضمام؟).(8عليه الإمام العلامة عامر بن خميس، غاية المطلوب :ص. 44) (1المالكي؛ // ) (2الربيع بن حبيب، الجامع الصحيح :ص.193السالمي، شرح الجامع. 609 3 :البخاري، التاريخ الصغير. 241 1 :ابن سعد، الطبقات. 182/7 :الذهبي، دول الإسلام :ص. 64 ) (3الشماخي، السير. 72/1 :علي يحيى معمر، الإباضية في موكب التاريخ. 143/1 :الباروني، سلم العامة والمبتدئين :ص. 6 ) (4الشقصي، منهج الطالبين. 616/1 :ابن سعد، الطبقات. 182 :ولمزيد من التفاصيل عن حياة الإمام أبي الشعثاء انظر: الدرجيني، الطبقات 205/2 :وما بعدها. الشماخي، السير. 72 - 67/1 :علي يحيى معمر، الإباضية في موكب التاريخ: .151/143/1دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 149 - 138/3 :الحارثي، العقود الفضية. 105 - 93 :الصوافي، الإمام جابر بن الرحمن، ٰزيد. 49 - 30 :د. عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية. 103 - 86 :عمـر با، الفكر الإباضي. 113 - 109 :بكلي عبد هامش قواعد الإسلام.74/1 : ) (5الشماخي، السير. 78/1 :دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 150 3 :الحارثي، العقود..139 : / ) (6المخلاة :قفة من السعف يوضع فيها الخبز. ) (7السالمي، العقد الثمين.124/3 : ) (8الدرجيني، الطبقات. 240/2 :الشماخي، السير. 71/1 :الحارثي، العقود :ص. 145 89الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة وكان شديد الاحتياط والاحتراز وخاصة في أمر الفروج والدماء والطهارات والعبادات عامة، وقال له بعض أصحابه يوما» :إذا جاوزت نهر البصرة فأنا أفقه منك، لو كنت نبيا ما أجابك أحد«).(1 وسأله سائل ذات مرة عن زكاة الفطر، وعلى السائل ثوبان جديدان، وليس عنده غيرهما، فقال له :بع ثوبيك هذين فاشتر دونهما، وأخرج زكاة الفطر بالباقي، وذلك لئلا تفوته زكاة الفطر، فلم يرخص له في تركها علما بأنه لا يجد إلا ذينك الثوبين).(2 شديدا على أهل المعاصي بشتى أصنافها، فقد سئل عن القاذف هل يعطى منكما أنه كان فسق المسلمين أو لعنهم أو ظلمهم أو شهد بزور على أحد ولو كانت فيالزكاة؟ وكذلك الذي الفلس فما دونه؟ فأجاب بأنه لا يجوز أن يعطى مثل هؤلاء من الزكاة حتى يتوبوا ويرجعوا إلى االله تعالى، وذلك لأن أصحاب المعاصي كلهم في البراءة فيجب هجرانهم، ولا فرق في ذلك بين الرجل الصالح الذي بدت منه مثل هذه الأمور عيانا، أو كان من غيرهم، فالمعاصي حكمها واحد. روي أنه سافر إلى مكة في بعض السنين ومعه رجل يقال له :سابق العطار من أصحابه، وكان فاضلا فنزلا في بعض المنازل، فمرت عليهم أعرابية معها لبن وسمن وجدي فاشتراها سابقرا خي )(3 منها بقارورة فيها خلوق وقلادة، فطلب من الإمام أن يشرب من اللبن، فأبى وقال له : أخر عنا لبنك يا سابق، قال :لم يا أبا عبيدة؟ فقال له» :ويحك يا سابق كم ثمن القلادة؟« قال :دانق أو نحوه، قال :فكم ثمن القارورة؟ قال :دانق أو نحوه، فسأل الإمام أبو عبيدة الأعرابية :كم ثمن اللبن عندكم؟ فقالت :لا ثمن له عندنا، قال :وبكم ثمن السمن؟ قالت :درهمان، قال :بكم ثمن الجدي؟ هلم لبنك قالت :درهمان قال :فأخرج سابق أربعة دراهم فدفعها إليها قال :فقال أبو عبيدة» :الآن إلينا يا سابق«).(4 وشهـد ذات مـرة ـ شاهـدان على شهادة الإمـام أبي عبيدة عنـد قاضي البصرة يومئذ)، (5فقال فرد عليه القاضي بقوله :ويحك أنا به عارف، ولوالمشهود عليه :إنما شهدا على شهادة رجل واحد، جاز لي أن أحكم بشهادة رجل واحد لحكمت بشهادته).(6 ) (1الدرجيني، الطبقات. 239/2 :الشماخي، السير. 83 - 78/1 :المالكي، غاية المطلوب.227 - 195 : ) (2المالكي، غاية المطلوب.149 : ) (3الخلوق :نوع من العطر وهو مائع فيه صرفت، انظر :الفيومي، مختار الصحاح.180 : ) (4الدرجيني، الطبقات. 240 - 239/2 :الشماخي، السير. 106/1 :دبوز، تاريخ المغرب الكبير. 152 3 :المالكي، غاية / المطلوب.204 : ) (5الشماخي، سير.76/1 : ) (6الدرجيني، طبقات. 239/2 :الشماخي، السير.79/1الحارثي، العقود.142 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية90 » « » » :» رسالة الإمام أبي عبيدة مسلم بن أبي كريمة في الزكاة نقلت من مخطوطة بدار الكتب المصرية برقم 21582ب. وقد طبعتها وزارة التراث والثقافة في عام 1982م في كتيب صغير يحتوي على ست وعشرين صفحة ضمن سلسلة )تراثنا(. ثم قام الدكتور مبارك بن عبد االله الراشدي بتحقيق هذه الرسالة ووضع دراسة لها ضمن رسالته المعنونة» :الإمام أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميمي وفقهه«، واعتمد على ثلاث نسخ: نسخة )أ( مخطوطة دار الكتب المصرية. نسخة )ب( مخطوطة مكتبة الباروني ـ جربة ـ تونس نسخة )ج( مخطوطة مكتبة الشيخ سالم بن يعقوب ـ جربة ـ تونس. ورسالة أبي عبيدة يظهر من افتتاحيتها أن الإباضية بالمغرب كتبوا رسالة إليه وهو بالبصرة ضد يعلمونه عن قيامهم بحركة إصلاحية في المجتمع المغربي، سواء من حيث المسار السياسي ولاة العباسيين، أو من جهة الإصلاح الاجتماعي والاقتصادي، وذلك ظاهر من فحوى الرسالة، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى تشير افتتاحية الرسالة أيضا إلى مدى اعتماد إباضية المغرب على آراء الإمام أبي عبيدة، ولذلك كتبوا إليه بـما ت م لهم من القيام بالأمر وائتلاف الكلمة. فقد جاء في أول الرسالة» :أتانا كتابكم تذكرون فيه ما من االله به عليكم من جمع كلمتكم وائتلاف أمركم في كثرة من بحضرتكم من أهل الخلاف لكم«. ثم قال» :أتانا كتابكم بمسائل، فمنها ما رأيت أن أجيبكم فيها، ومنها ما رأيت ألا أجيبكم فيها، من غير هوان ولا تقصير، إلا الذي رأيته أصلح لجماعتكم، وأقوم لشأنكم، وأرفق لضعيفكم، لقويكم، وأجمع لأموركم، وما توفيقي إلا باالله، وفقنا االله وإياكم لما يحبه ويرضاه«.وأعطف ومن نـاحية أخـرى فإنـها تعبـر عن العلاقة الوثيقة بين الإمام أبي عبيدة وأهل المغرب )شمال أفريقيا( وارتباط إباضية المغرب منذ العهد المبكر بأئمة الإباضية في البصرة. وقد ذكر الدكتور عوض خليفات أن هذه الرسالة أرسلها الإمام أبو عبيدة إلى الإمام أبي الخطاب المعافري اليمني الـذي نصب عام 141هـ بحسب توقـعـه)، (1وقيل :إنه أرسلها إلى الشيخ إسماعيل بن سليمان المغربي. ) (1عوض خليفات، نشأة الحركة الإباضية.149 : 91الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة تحتوي الرسالة على ثما ن وأربعين مسألة موزعة على ثلاثة أنواع :ففيما تجب فيه الزكاة خمس مسائل فقط، وفي جمعها ست مسائل، وبقية المسائل وهي سبع وثلاثون فيمن تعطى له الزكاة. وسأقتصر في ورقتي هذه على بيان بعض المسائل وهي البارزة من بين مسائل الرسالة: المسألة الأولى :في جمع الزكاة يرى الإمام أبو عبيدة أن أهل البلد الذين تجب عليهم الزكاة يلزمهم أن يوكلوا لجمع عشورهم رجا لا أمناء من قبلهم حتى يجمع في مكان واحد، وقال في موضع آخر :إن جمعه على أصحاب الزرع حتى يوصلوا زكاتهم إلى الإمام، وفي نسخة إلى أمنائهم، فإذا أدى منه الكراء فعليه غرمه، ولا يطعم الأجير منه إلا بحساب)، (1وذلك أنه أنزل العامل منزلة الأجير، والأجير له بقدر أجرة المثل على عمله، وهذا في زمان الإمام بمعنى أن من يعينه الإمام لجمع الزكاة فله عمله، وأما في غير زمان الإمام فلا يكرى عليه؛ لأنه يلزم صاحب الزكاة أن يوصلها إلى صاحبها).(2 والعاملون عليها :هم السعـاة لجباية الصدقة، ويشترط فيهم العدالة والمعرفة بفقه الزكاة، ويدخل الحاشر والكاتب وقاسم الزكاة بين مستحقيها وحافظ المال. والحاشر :الذي يجمع أرباب وعداد المواشي والكيال والوزان والراعي، وكلالأموال. والعريف :الذي يعرف أرباب الاستحقاق، مسمى »العامل«، أما أجرة الكيل والوزن في حال تسليـممن يحتاج إليه في الزكاة لدخولهم في الـزكاة من المالك ومؤن ة دفعها فعلى المالك؛ لأ ن تسليمها عليه، فكذلك مؤنته، أما مؤنة ذلك حال الدفع إلى جباة الزكاة فمن سهم العمال. المسألة الثانية :في تفريق الزكاة: إذا اجتمع المال المخرج للزكاة على يد الأمناء فكيف صفة إخراجه وتوزيعه؟ يقول الإمام أبو عبيدة :ينظر فيه جماعة أهل الصلاح والفضل في الدين، ولا يؤثرون بـه قريبا دون بعيد فيوزعونه على من أمر االله بإعطائه ولا يحضر من يعطي الزكاة ولا مـن يأخذ. ويقول الإمام أفلح) :(3إن أربعة يحضرون القسمة وهـم الفقراء والمساكين والرقـاب والغـارمـون، وأ ما الباقون فيتولى الإمام أخذ أسهمهم).(4 ) (1الإيضاح. 16/2 :مواهب الجليل. 271/2 :الهداية. 112/1، فقه الإمام جابر بن زيد، ص.262الهداية. 10/2، المصنف، 73/5وما بعدها. قواعد الإسلام 54/2، وما بعدها. ) (2معارج الآمال. 109/16 :قواعد الإسلام. 54/2، الإيضاح.116 2 : / ) (3هو الإمام أفلح بن عبد الوهاب الرستمي المبايع في تيهرت خلفا لوالده عام 190هـ في اليوم الذي توفي فيه والده فأحسن السيرة وساد في زمانه الأمن والاستقرار، وتوفي عام 240هـ. وقيل. 250 :انظر :الأزهار الرياضية :ص. 221 - 196 ) (4الشماخي، الإيضاح.117/2 : النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية92 وقيل :إن العامل يوزع ثلثها على الفقراء بالبلد الذى جبـيت منـه، ولو كان في عهد الإمام العدل، ويرجع ثلثيها إلى الإمام إلا إذا احتاج الإمام إليها كلها).(1 عمر ب ن عبد العزيز فلا يخرج أحد زكاته حتىمثل وقال الإمام مالك :إذا كان الإمام عدلا المصدق، فإن أتاه فقال :قد أديتها لم يقبل له قوله وليأخذه بها، وإن كان الإمام غيـر عـدليأتيه )(2 فليضعهـا مواضعها إن خفي له ذلك. وعند الحنفية :فإن الأموال الظاهرة حكمها تحت جباية الإمام، وأما الباطنة كالذهب والفضة والحلي وغيرها فهي إلى أصحابها).(3 ويستدلون بقوله تعالى] ﴾ ﴿ :التوبة، [103 :وبفعل النبي ژ في إرسال الجباة إلى الأمصار ويقول أبو بكر الصديق » :واالله لو منعـوني عقا لا م ما كانوا يؤدونه إلى رسول االله ژ لقاتلتهم عليه«، وإقرار الصحابة له على ذلك).(4 وقال الحنابلة :يستحب للإنسان أن يلي تفرقة الزكاة بنفسه، ليكون على يقين من وصولها إلى إلي أن يخرجها، وإنمستحقها، سواء أكانت من الأموال الظاهرة أم الباطنة، قال أحمد :أعجب دفعها إلى السلطان فهو جائز، ودليلهم أن المز كي دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه فأجزاه، كما لو دفع الدين إلى غريمه، وكزكاة الأموال الباطنة، ولأن المال الظاهر أحد نوعي الزكاة، فأشبه النوع الآخر، ولتوفير أجر العمالة)) (5رزق العامل(. المسألة الثالثة :هل للوالي أو الإمام أن يأخذ أكثر من نفقته: يرى الإمام أبو عبيدة أن الوالي ليس له من الزكاة إلا نفقته، ونفقة عياله كنفقته قبل أن يتولى أمور المسلمين، وليس للعاملين إلا مؤنتهم، ومنهم الإمام بل هو أفضلهم، احتجاجا بعمل الصحابة عندما استخلف أبو بكر، إذ اجتمعوا على أن يفرضوا له شيئا يغنيه عن الكسب ففرضوا له وركوبه للسفر، ولم يعطوه غير ذلكبردتين إذا أخلقهما أخذ غيرهما مكانهما، ونفقته على أهله لئلا يحتج عليه بأخذ ما هو أكثر. قوت وأهله وكذلك جواب عمر عندما سئـل عما يحل لـه مـن الفيء، حيث قال» :قوت عمر ) (1الجيطالي، قواعد الإسلام :ج.54/2الشقصي، منهج الطالبين، ص. 74 ) (2مواهب الجليل. 272/2 :ابن جزي، القوانين الفقهية، ص. 111 / ) (3الكاساني، أبو بكر بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع :بيروت، ط. 135 2، 2 ) (4الإيضاح. 116/2 :بدائع الصنائع. 135/2، الحديث أخرجه البخاري، كتاب الزكاة، باب وجوب الزكاة. 217/216/2، أبو داود: كتاب الزكاة. 93/2، النسائي :باب مانع الزكاة.14/5، محمد عبد االله بن أحمد بن قدامة، المغني، دار الفكر.267 - 266/2، ) (5ابن قدامة، أبو 93الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة رجل من قريش، وحلة في الشتاء والصيف، وما أحج به وأعتمر وسهم في المسلمين«، كما احتج بكثير من أفعال عمروأقواله. فقيرا قال الشيخ عامر في الإيضاح» :ورزق الإمام ورزق عياله من بين مال المسلمين إذا كان بنظر من المسلمين من أهل العلم والمشورة منهم، وليس في ذلك حد معلوم إلا ما يكفيه«).(1 وذلك لأن الإمام من جملة العاملين على الصدقة وإنما لهم بقدر عملهم، فيعطى ما يكفيه لمؤنته لقيامه بأمر المسلمين وانشغاله عن الكسب بأمورهم وقضاء مصالحهم، فالعامل يعطى على قدر مؤنته، وقد اتفقوا على أن أي صنف من الأصناف الثمانية لا يوصل به في العطاء إلى الغنى).(2 قال شيخنا الخليلي حفظه االله: كثيرا في مصارف الزكاة التي يعطى الفقير مقدار ما يكفيه من المال، والعلماء مختلفون يصرفها الإنسان، فمنهم من قال بأنه يقتصر في ذلك على ما لا بد منه، فله أن يأخذ بمقدار ما يستر عورته وما يتقي به البرد والحر من اللباس، ويأخذ بقدر ما يسد جوعه وليس له أن يلبس سد الجوع كالحلوى والفاكهة من الزكاة،ما فضل عن الحاجة من اللباس، وأن يأكل ما زاد على ومنهم من رخص أكثر من ذلك، وقال :لا بأس بأن يأكل بالمعروف بقدر ما يأكل الناس في زمانه، وأن يلبس بالمعروف ما يلبس الناس في زمانه من غير إسراف ولا مخيلة، ومنهم من وسع أكثر من ذلك، فأباح له أن يكرم ضيفه، ومنهم من وسع أكثر من ذلك فأباح له إن كان طالب علم أن يشتري بها كتبه وما لا بد منه في طلب العلم، ومنهم من وسع له أن يتزوج بها، ومنهم من وسع له يحج بها، فالناس في ذلك مختلفون بين موسع ومضيق، وخير الأمور الوسط، فالإنسانأن ـ ولا ريب ـ تراعى حاجته، والناس يتفاوتون في ذلك بحسب تفاوت ظروفهم الاجتماعية، فإن من مقصودا من قبل الناس فلا بد له من أن يقومالناس من يتحمل مسؤوليات جمة، فقد يكون الإنسان بضيافتهم، ومثل هذا ينبغي أن يوسع له في الزكاة، ومنهم من تكون حاجته محصورة في نفسه وفي عياله فقط، ولا تتعدى هذا الإطار إلى مـا وراءه، فمثل هذا ينبغي أيضا أن يقدر له قدره، ويدل على ذلك أن االله تعالى قد جعل للغارمين نصيبا من الزكاة، وفي ذلك إشارة إلى ما قد يصرفه الإنسان بسبب اقتضاء الظروف الاجتماعية صرفه من الأموال، واالله تعالى أعلم).(3 المسألة الرابعة :في تصديق من عليه الزكاة: إذ ادعى رجل من المسلمين أنه أدى الزكاة، ولم يطلع المسلمين على ذلك وهو ثقة في دينه، فقيرا؟ يصدق ويعطى من زكاة الغير إن كانفهل ) (1الشماخي، الإيضاح. 120/2 :الجيطالي، قواعد الإسلام.56 - 55/2 : ) (2بداية المجتهد. 342/1 :الجيطالي، قواعد الإسلام.54/2 : ) (3الخليلي، سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي، الفتاوى.290 - 298/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية94 فأجاب بإعطائه إن كان مستحقا للزكاة؟ وهذه المسألة من مسائل الدينونة التي يدان فيها صاحبها ويوكل فيها إلى ضميره، وذلك لأن الزكاة من الفروض الجائز تأخيرها عن وقتها، فلا يصل به المرء إلى حرمانه من الزكاة التي وجبت له بصفة الفقر، وإذا كان للرجل أن يصدق النائب عنه في توزيع الزكاة وهو ثقة، ولا يجب عليه أن يتبين صدقه بسؤال الفقراء، فكيف بجماعة المسلمين في تصديقهم المسلم في دفع زكاته إلى الفقراء). (1وكونه مالك النصاب مستحقا أن يعطى من الزكاة إذا كان غير فاضل عن حاجته، أو لا يمونه سنة على قول من يقول بذلك غير خارج عن معنى تحديد الغنى الذي يحرم معه أخذ الزكاة. المسألة الخامسة :في دفع الزكاة إلى الصنف الواحد: مثلا، أو الفقراء بمعنى أنه يدفعهاوعن رجل يأمر الأمين أن يعطي عشوره كله لابن السبيل لصنف واحد من أصناف مستحقي الزكاة فهل له ذلك؟ وهل يكون المعطي شرك الجماعة في زكاة أخرى؟ قال :فإنا نرى له ذلك وهذا أمر حسن جميل جائز. وقد قـال الجمهور) (2بـجواز إعطاء الزكاة لصنف واحد من الأصناف الثمانية :قال في الإيضاح: »وإن لم يحضر هؤلاء إلا صنف واحد أخذ جميعها إلا العمال«).(3 ويرى الإمام الشافعي وجوب استيعاب الأصناف الثمانية في الزكاة، وأن يعطى من كل صنف عملا بقوله تعالى ﴿ :ثلاثة على الأقل وهو ما يصدق عليه الجمع، ~ } | { ے ¦¥ ¤ §̈ ﴾ ]التوبة، [60 :فقد أضافت الآية جميع الصدقات إلى هذه الأصناف بلام التمليك، وشركت بينهم بواو التشريك، فدلت على أن الصدقات كلها مملوكة لهم، مشتركة بينهم، فإن كان الذي يفرق الزكاة هو الإمام قسمها على ثمانية أسهم، منها سهم العامل، وهو أول ما يبدأ به؛ لأنه يأخذه على وجه العوض، وأما غيره فيأخذه على وجه المواساة، وإن كان مفرق الزكاة هو المالك أو وكيله سقط نصيب العامل).(4 ) (1وانظر المسألة أيضا في :الجامع لابن بركة. 629/3 :مواهب الجليل. 348/2 :بدائع الصانع. 37/2، منهج الطالبين.73/5 : ) (2فتح القدير.14/2بدائع الصنائع. 46/2، القوانين الفقهية، ص.110بداية المجتهد. 267/1، المغني. 668/2، كشاف القناع. 335/2، الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 266 ) (3الشماخي، الإيضاح. 117/2 :وانظر ابن رشد، بداية المجتهد. 338/1 :السالمي، معارج الآمال. 199/16 :مواهب الجليل، .353/2فتاوي ابن تيمية.259 - 257/19، ) (4المهذب. 173 - 170/1، وانظر :الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته1950، م. 95الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة المسألة السادسة :في بناء المساجد من الزكاة: هل يجوز أن تبنى المساجد من الزكاة، أو تصلح منها الطرق، أو تنفق في غير المواضع الثمانية؟ يحل بناء المسجد من زكاة المسلمين؛ لأنها لا تنصرف مصرفاقال :فالقول في ذلك إنه لا نصا م ما أمر االله به، وإنما سبب توجيهها من االله وفرضها لتقوية الفقراء،سماه االله في كتابه عما لا لاتخاذ المساجد وغيرها. وقد نص في المذهب على أنه لا يجوز بناء المساجد من الزكاة، ولا لإصلاح الطرق وليس هو من باب» :في سبيل االله«، فإن سبيل االله عندهم خاص بالجهاد)، (1قـال في الإيضاح» :وفي سبيل االله« ففي أثر أصحابنا عن الإمام أفلح بـن عبـد الوهاب ) يعني به الغزاة في سبيل االله إذا لم يكن في الغنى كفاف().(2 يقول شيخنا الخليلي ـ حفظه االله ـ في فتاواه: »الزكاة لها أصناف مخصوصة مبينة في القرآن، وليس منها بناء المساجد، ولا يصح التعدي في الزكاة، لما رواه الربيع5بإسناده عن ابن عباس ^ عن النبي ژ » :لا صلاة لمانع الزكاة والمتعدي فيها كمانعها«، والمراد بالمتعدي فيها من يعطيها غير أهلها، واالله أعلم«).(3 وهو قول الجمهور من فقهاء المذاهب)(4؛ لقوله تعالى، ﴾... ﴿ :وكلمة إنما للحصر والإثبات، تثبت المذكور وتنفي ما عداه. وللإمام أن يستعين بجميع الزكاة لعـز الدولة إذا احتاج إلى ذلك، لأن عز الدولة أولى من إعطائها للفقراء، إذا ليست قسمتها كقسمة المواريث).(5 وقال بعض الحنفية :إن سبيـل االله يشمـل جميع القرب التي يـراد بـها وجـه االله)، (6وكذا عند الإمامية).(7 ) (1الإيضاح.114/2الهداية. معارج الآمال.190 - 189/16، ) (2الفتاوى.288 - 287/1، ) (3الإيضاح.114/2، ) (4الدر المختار. 81/2، بدائع الصنائع. 45/2، الشرح الكبير. 497/1، المهذب. 170/1، القوانين الفقهية، ص.111المغني، .667/2الزحيلي.1958/3، ) (5الشماخي، الإيضاح. 117/2 :الجيطالي، قواعد الإسلام.54/2، ) (6بداية المجتهد. 431/1، مواهب الجليل.350/2، ) (7الإمام الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 264 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية96 يقول شيخنا الخليلي ـ حفظه االله ـ في فتاواه: »سبيل االله تعالى يراد به الجهاد في سبيل االله، فهؤلاء ينفق عليهم من الزكاة بقدر ما يسد حاجتهم، وبقدر ما يتمكنون من القيام بمهمتهم، ويدخل في سبيل االله عند البعض شراء الأسلحة وإعداد الوسائل التي تمكن المسلمين من دحر أعدائهم الكافرين، ويدخل في ذلك كل ما يعود بالعزة على الإسلام والمسلمين، ومن المعلوم أنه عندما تكون الدولة الإسلامية هي التي تتبنى مشروع الزكاة، ويتوسع وعاء مصرف الزكاة بسبب ما تتحمله هذه الدولة من التبعات، فكل ما يعود بالخير على الأمة الإسلامية فمثل ذلك، ومن ذلك إنشاء المدارس من أجل نشر العلم الشريف النافع، وبناء المستشفيات التي تعود بالمصلحة على الناس، وهذه من الأمور المستجدة في هذا العصر، وأما أصحابنا ـ رحمهم االله ـ فإنهم يجعلون سبيل االله الجهاد، الذي هو سبب لتقوية هذه الأمة ونشر دين االله في الأرض، واالله أعلم«).(1 الحج من سبيل االله حيث قال» :وفي سبيل االله« وهم الغزاة الذينوجعل بعض الفقهاء لا يعطون من مال االله ما يكفيهم لغزوهم، فيعطون ما يغزون به أو تمام ما يغزون به من خيل وسلاح ونفقة وأجرة والحج في سبيل االله).(2 المسألة السابعة :هل تلزم الزكاة الطفل: قال :أصحابنا يأمرون الخليفة أن يزكي عنهم، ويروون ذلك عن عائشة وعمر بن الخط اب علي بن أبي طالب وجابر بن زيد وجميع فقهائنا على ذلك، وزعم بعضـ رحمة االله عليهما ـ.وعن واحتج الذين قالوا على اليتيم الزكاة بقول عمر وعليأهل العلم أنه لا زكاة على الطفل حتى يبلغ، واحتج الذين قالوا لا زكاة على الطفل حتى يبلغ، وهذا في العين نفسه عن ابن عباسوعائشة، وجابر بن عبد االله، وبالكتاب نصا، قال االله ﴾ ﴿ : 8 ]التوبة، [103 :والتطهير إنما يكون من الذنوب، ويكون أيضا على التقرب، ولا ذنب على طفل ولا تقرب منه، وأما غير الخليفة فلا يزكي عنهم شيئا من العين. وهو قول الجمهور)(3؛ لقـوله ژ » :ابتغـوا في مال اليتامى لا تـأكلها الـزكاة«، وقوله :فيما رواه الترمذي »من ولي يتيما له مال فليتجر له ولا يتركه ح تى تأكله الصدقة«. ويرى الحنفية والإمامية أن البلوغ والعقل شرطان في وجوب الزكاة؛ لأن من كان غير بالغ أو عاقل فلا يخاطب لأداء العبادة كالصلاة والصوم).(4 ) (1الفتاوى.292 - 291/1، ) (2مجموعة فتاوى ابن تيمية.274/28، ) (3المجموع، شرح المه ذب.297/2، ) (4انظر :الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته. 1798/3، الإمام الخميني، تحرير الوسيلة، ص. 245 - 244 97الشيخ د. عبد االله بن راشد السيابيأبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة دراسة في رسالة الزكاة المسألة الثامنة :في تقديم أهل الفضل في الدين في الإعطاء من الزكاة: قال الإمام أبو عبيدة :وأما قولكم هل لأهل الفضل في الدين في الزكاة من فضل يختصون به، فأما أبو بكرفقد ساوى بين الناس وأعطاهم على قدر فقرهم وثقلة عيالهم، وأما عمر ـ رحمة وكل ذي االله عليه ـ فقد فضل أهل الفضل في الدين والفقه والسابقة في الإسلام وأهل النكاية، أحب إلينا وبه نأخذ.فضل من فضله وهو وهذه المسألة قد اختلف فيها الفقهاء وصحح الشيخ القطب عدم إعطائها إلا لمتولى، وإن لم يوجد فلموقوف فيه، وإلا فلمتب رأ منه).(1 قال الإمام مالك :إن استوت الحاجة يؤثر أهل الدين ولا يحرم غيره احتجاجا بفعل عمر).(2 ويقول ابن تيمية :وأما الزكاة فينبغي للإنسان أن يتحرى بها المستحقين من الفقراء والمساكين والغارمين وغيرهم من أهل الدين المتبعين للشريعة).(3 هذا ما تيسر من الدراسة في رسالة الزكاة لأبي عبيدة5وهي قراءة سريعـة في بعض ونشـرا للعلم، واالله من مسائلها، وعسى أن يم ن االله بالتوفيق في تتبعها أكثر من ذلك طلبا للفـائدة وراء القصد وهو الهادي إلى سواء السبيل. ) (1شرح النيل.230/2، ) (2مواهب الجليل.352/2، ) (3مجموعة فتاوى ابن تيمية.87/25، 99 :¬ : « ... ≈ . )نائب ورئيس مجلس الإفتاء، السويد( ``` )(2 سلام )بتشديد اللام() (1أبو عبيد )آخره دال مهملة( التركيالنسبة والشهرة :القاسم بن الخراساني) (3الهواري).(4 )(10 المولد والنشأة :الأزدي) (5الأنصاري) (6الخزاعي) (7بالولاء المحجي) (8البغدادي) (9اللغوي الشافعي) (11القاضي) (12كان أبوه صعلوكا روميا لرجل من أهل هراة).(13 مولده :ولد أبو عبيد بهراة سنة أربع وخمسين ومائة)، (14وقيل :سنة خمسين ومائة)، (15وقيل: سبع وخمسين مائة).(16 ) (1طبقات المفسرين، للداودي. 35/2، وفيات الاعيان.60/4، ) (2طبقات المفسرين.35/2، ) (3غاية النهاية في طبقات القراء.17/2، ) (4معجم المطبوعات العربية والمع ربة، ص. 121 ) (5هدية العارفين. ) (6معرفة القراء الكبار.141/1، ) (7تاريخ العلماء النحويين، ص. 197 ) (8كشف الظنون.1277/2، ) (9الجرح والتعديل.111/2، ) (10تذكرة الحفاظ.417/2، ) (11الرسالة المستطرفة، ص. 25 ) (12طبقات الحفاظ للسيوطي، ص. 179 ) (13معجم الأدباء.254/8، ) (14أنباء الرواة.13/3، ) (15وفيات الأعيان.60/4، ) (16سير أعلام النبلاء.491/10، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية100 عصره :تعاقب على خلافة العباسيين في زمنه ستة من خلفاء بني العباس )المهدي، الهادي، المؤسس الرشيد، الأمين، المأمون، المعتصم( كانت الخلافة لبني العباس قد استقرت في حياة الحقيقي، أبي جعفر المنصور ما استلمها الذين ورثوا الأمر من بعده ثابتة القواعد، موطأة الأكناف) (1يكدر صفوها ثورات في المشرق والمغرب، وكان لاهتمام الخلفاء كالرشيد والمأمون سلامبالعلم عملية في أرجاء الخلافة في بغداد وخرسان ومصر والحرمين، وأبو عبيد القاسم بن الذي ولد ونشأ وترعرع في هراة ومرو) (2من أعمال خرسان، ث م انتقل بعد ذلك إلى كل من بغداد، فطرسوس، فمصر، فمكة، وقد تأثر وأثر في الحالة السياسية والعلمية القائمة آنذاك. الحالة السياسية :لقد عايش العديد من الأمراء والحكام والولاة. فاستوطن خرسان وبغداد دار الشام وطرسوس، حيث سكن بها ثماني عشرة سنة، تولى من خلالها القضاء لواليها ثابت بن نصر بن مالك الخزاعي، وقد كان من قبل ذلك مؤدبا لأولاده، على أن أعظم رزية عاشها الإمام وعاشتها الأمة محاصرة طاهر بن الحسين وهزيمة بن أعين للخليفة الأمين بدار السلام بأمر من المأمون، وذلك بعد أن نشب النزاع بين الأخوين على إثر نزع الأمين ولاية العهد من أخيه المأمون، عم الخراب، بغداد وأصابها وجعلها في ابنه موسى، ولقد أسفر هذا الحصار عن قتل الأمين بعد أن الذعر والجوع، وقال ابن كثير يصف تلك الحالة» :واشتد الحال على أهل البلد، وأخاف الدعار والشطار أهل الصلاح، وخربت الديار، وثارت الفتنة بين الناس، حتى قاتل الأخ أخاه للأهواء المختلفة، والابن أباه، وجرت شرور عظيمة، واختلفت الأهواء، وكثر الفساد والقتل داخل البلد«).(3 في سنة تسع عشرة ومائتين، وقيل :سنة أربع عشرة ومائتين، خرج أبو عبيد من العراق إلى مكة للحج)، (4فلما عزم العودة إلى العراق واستأجر مركبا بعد الفراغ من حجه، رأى رؤيا كانت سببا في مجاورته للبلد الأمين حتى مات. قال أبو عبيد :فرأيت النبي ژ في النوم وهو جالس على فراشه، وقوم يحجبونه والناس يدخلون إليه ويسلمون عليه ويصافحونه، قال :فلما دنوت لأدخل مع الناس منعت، فقلت لهم :لم غدا تحولون بيني وبين رسول االله ژ ؟ فقالوا :إي واالله، لا تدخل إليه، ولا تسلم عليه، وأنت خارج إذا، فأخذوا عهدي، ث م خلوا بيني وبين رسول االله ژ، إلى العراق. فقلت لهم :فإنني لا أخرج أصبح ق رر الإقامة في مكة، فلم يغادرها حتى مات).(5فدخلت وسلمت وصافحت. فلما ) (1العالم الإسلامي في العصر العباسي، حسن أحمد محمود، أحمد إبراهيم الشريف، ص. 132 ) (2معجم البلدان.112/5، ) (3البداية والنهاية، ابن كثير.242 - 237/10، ) (4تهذيب الأسماء واللغات، ج،2القسم الأول، ص.258معجم الأدباء.254/8، ) (5معجم الأدباء. 256/8، أنباء الرواة، ص.21مرآة الجنان.58/2، 101حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخأبو عبيد القاسم بن سلام في أرقى عصور الإسلام من الجانب العلمي،الحالة العلمية :عاش أبو عبيد القاسم بن إذ في العصر العباسي الأول أيام خلافة هارون الرشيد، المهدي، الهادي، المأمون ظهر في حاضرة قعدوا العلوم وأصلوها، وأفردوها بالتصنيف والإضافة والتكميل، فكان بحقالإسلام علماء أجلاء العصر الذهبي لعلوم الدين. وقد حفل معظم خلفاء بني العباس بالعلم، وأولوه عنايتهم، وقربوا العلماء وأعلوا منازلهم، كالخليفة المهدي، فإنه أول من أمر بتصنيف كتب الجدل في الرد على الزنادقة والملحدين)،(1 وهارون الرشيد الذي أحال بغداد قبلة لطلاب العلم، يرحلون إليها من مختلف الأمصار، فكانت بمثابة مدرسة العلوم الإسلامية والشرعية، فقلما كان يتم الإنسان وصف عالم أو فقيه أو محدث إلا إذا رحل إلى بغداد، وأخذ من علمائها. ¬« ,¬ وصف أبو عبيد بحصافة الرأي، ورجاحة العقل، وبعد النظر، والتمكن من العلم ما جعله يحظى بالمنزلة الرفيعة لدى جلسائه وندمائه، ومن عاصره من الولاة والأئمة والحفاظ، ومن وصلت إليهم مصنفاته وسيرته. رجلا قال أبو الحسن النحوي :كان طاهر بن الحسين حين مضى إلى خراسان نزل بمرو، فطلب سلام. فوجده ع ل م يحدثه ليلة، فقيل :ما ها هنا إلا رجل مؤدب فأدخل عليه، أبو عبيد القاسم بن بأيام الناس والنحو واللغة والفقه، فقال له :من الظلم تركك بهذا البلد، فدفع إليه ألف دينار. ولما عمل أبو عبيد كتاب »غريب الحديث« وعرضه على عبد االله بن طاهر استحسنه، وقال :إن عقلا بعث صاحبه على عمل مثل هذا الكتاب لحقيق ألا يحوج إلى طلب المعاش، فأجرى له عشرة )(2 آلاف درهم في ك ل شهر. سلام أفقه مني وأعلم مني، وقال :أبو عبيد أوسعنا علما وأكثرنا جمعا، إناقال إسحاق بن )(3 نحتاج إلى أبي عبيد، وأبو عبيد لا يحتاج إلينا. خيرا). (4وقال حمدان بنكل يوم عندنا سلام م من يزداد وقال الإمام أحمد :أبو عبيد القاسم بن سهل :سألت يحيى بن معين عن الكتابة عن أبي عبيد والسماع منه، فتبسم وقال :مثلي يسأل عن ) (1تاريخ الخلفاء، السيوطي، ص. 271 ) (2تاريخ بغداد.406 - 405/12، ) (3المصدر السابق.414/12، ) (4المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية102 أبي عبيد؟! أبو عبيد يسأل عن الناس. لقد كنت عند الأصمعي يوما إذ أقبل أبو عبيد فشق إليه بصره حتى اقترب منه، فقال :أترون هذا المقبل؟ قالوا :نعم. قال :لن تضيع الدنيا أو لن يضيع الناس ما حيي هذا).(1 وقال القاضي أحمد بن كامل :أبو عبيد فاضل في دينه القرآن والفقه والعربية والأخبار، حسن أحدا من الناس طعن عليه في شيء من أمر دينه).(2الرواية، صحيح النقل، لا أعلم قال الحاكم :هو الإمام المقبول عند الكل).(3 وقال عمرو بن بحر الجاحظ :ومن المعلمين ث م الفقهاء والمحدثين، ومن النحويين والعلماء والسنة والناسخ والمنسوخ وبغريب الحديث، وإعراب القرآن، وممن قد جمع صنوفا منبالكتاب )(4 سلام، وكان مؤدبا لم يكتب الناس أصح من كتبه، ولا أكثرها فائدة. العلم أبو عبيد القاسم بن وبالغ السيوطي في الثناء عليه فقال :كان أبو عبيد إمام أهل عصره في كل فن من العلم).(5 سلام ذا فضل ودين وستر،وقال ابن درستويه الفارسي النحوي :كان أبو عبيد االله القاسم بن ومذهب حسن. هذا هو أبو عبيد االله القاسم بن سالم من خلال شهادة علماء كبار وأئمة حفاظ، وتتلمذ على بعضهم، والبعض الآخر أخذوا عنه، وسمعوا تصانيفه، فكانوا كما قال ابن درستويه» :وكتبه مستحسنة ومطلوبة في كل بلد، والرواة عنه مشهورون ثقات، ذوو ذكر ونبل«. الذين أخذ عنهم العلم: أخذ أبو عبيد وسمع القراءات والتفسير والحديث واللغة والأدب والفقه عن خلائق لا يحصون ما ذكرت بعضهم، معرفا بكل منهم على جهة الاختصار والإيجاز. شيوخه في القراءات: أخذ أبو عبيد القراءة عرضا وسماعا عن قراء مشهود لهم بالإمامة والفضل منهم. علي بن حمزة بن عبد االله بن قيس بن فيروز الأسدي مولاهم الكوفي،• الإمام الكسائي الكسائي أحد أئمة القراءة والتجويد).(6 ) (1مرآة الجنان، اليافعي.84/2، ) (2المصدر السابق.85/2، / ) (3طبقات الشافعية، السبكي.27 1، ) (4طبقات النحويين واللغويين، الزبيدي، ص. 217 ) (5بغية الوعاة في طبقات اللغويين والنحاة.253/2، ) (6تاريخ العلماء النحوين، ص. 193 - 190 103حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن • شجاع بن أبي نصر البلخي :سئل عنه أحمد بن حنبل؛ فقال :بخ بخ، وأين مثله اليوم).(1 تعاهدا وأشد وأصح حديثا، • حجاج بن محمد المصيصي الأعور :قال الإمام أحمد :كان أحفظ للحروف).(2 شيوخه في الحديث: إسماعيل بن عباس بن سليم العنسي وإسماعيل بن جعفر بن أبي كثير الأنصاري، وعبد االله بن المبارك المروزي، وسفيان بن عيينة، ويزيد بن هارون بن زدان، ويحيى بن سعيد بن فروخ، وحجاج بن الرحمن بن حسان العنبري. قال عن ابن المديني :ما رأيت أعلم منه).(3ٰمحمد المصيصي الأعور، وعبد شيوخه في اللغة والأدب: أبو زيد الأنصاري، وأبو عبيد معمر بن المثنى، والأصمعي صاحب اللغة والنحو والغريب والأخبار والملح).(4 شيوخه في الفقه: أخذ أبو عبيد الفقه عن الإمام الشافعي، والتقى بالإمام أحمد بن حنبل).(5 لقد تفقه أبو عبيد على الشافعي، وتناظر معه في القرء هل هو الحيض أو الطهر؟ إلى أن رجع كل منهما إلى ما قاله الآخر. قال السبكي في طبقاته :قال الشافعي :إنه الحيض. وأبو عبيد يقول :إنه الطهر، فلم يزل كل منهما يقرر قوله حتى تفرقا. وقد انتحل كل واحد منهما مذهب صاحبه، وتأثر بما أورده من الحجج والشواهد. قال السبكي :قلت :وإن صحت هذه الحكاية ففيها دلالة على عظمة أبي عبيد، فلم يبلغنا عن أحد أنه ناظر الشافعي، ث م رجع الشافعي إليه)....(6 الذين أخذ عنهم العلم: عالم كأبي عبيد عرف بثقته وأمانته وسعة علمه وإتقانه لمعارف عديدة كالقرآن وعلومه، والحديث واللغة والأدب، تشد إليه الرحال ويلتف حوله طلاب العلم فعاشوا في صحبته فخاف من ) (1معرفة القراء الكبار.134/1، ) (2التهذيب.287/1، ) (3التقريب.499/1، ) (4تاريخ بغداد.420 - 410/10، ) (5طبقات الشافعية الكبرى السبكي. 270/1، تاريخ بغداد.423 - 412/4، ) (6طبقات الشافعية، السبكي.270/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية104 التلاميذ والمستفيد من علمه خلائق لا يحصون، كانوا كما قال القفطي في أنباء الرواة» :وعادت بركة أبي عبيد5على أصحابه، فكلهم نبغ في العلم واشتهر ذكره، وأخذ عنه، وتصدر للإفادة«).(1 وعلي بن عبد العزيز البغوي، ومحمد بن إسحاقابن أبي الدنيا نصر بن داود الصاغاني، الصاغاني، وأحمد بن يوسف أبو عبد االله التغلبي، والحارث بن محمد بن أبي أسامة، ومحمد بن يحيى الموزي ذكره الدارقطني، فقال :صدوق)، (2وأحمد بن القاسم صاحب أبي عبيد القاسم بن )(3 سلام كان من أهل العلم والفضل أقوال أثرت عنه: قال أبو عبيد :مثل الألفاظ والمعاني الطريفة مثل القلائد اللائحة في الترائب الواضحة).(4 للسنة كالقابض على يقول :المتبع سلام علي بن عبد العزيز :سمعت أبا عبيد القاسم بن قال الجمر، وهو اليوم عندي أفضل من ضرب السيف في سبيل االله. (5) 8 قال أبو عبيد :إني لأتبين في عقل الرجل أن يدع الشمس ويمشي في الظل).(6 قال أبو عبيد :ربانيو العلم أربعة :فأعلمهم بالحلال والحرام أحمد بن حنبل، وأحسنهم سياقة علي المديني، وأحسنهم وضعا لكتاب االله ابن أبي شيبة، وأعلمهم بصحيح الحديثللحديث وأداء له ) (7 يحيى بن المديني. كل قوم فيذكرون شيئا لا تحسنه، فتتعلم ث م تقعد بعدقال أبو عبيد :من شكر العلم أن تقعد مع ذلك في موضع آخر فيذكرون ذلك الشيء الذي تعلمته، فتقول :واالله ما كان عندي شيء حتى سمعت فلانا يقول كذا وكذا فتعلمته، فإذا فعلت ذلك فقد شكرت العلم).(8 مص نفاته: عرف أبو عبيد لدى معاصريه ومن جاء بعده من العلماء الأئمة بأنه اللغوي المحدث، المفسر، قدرا المقرئ، الفقيه، المؤدب، صاحب التصانيف، فكان كما وصفوه وعرفوه، بل أعظم شأنا، وأكبر من ذلك. ) (1أنباء الرواة.21/2، ) (2تاريخ بغداد.422/3، ) (3المصدر السابق.349/4، ) (4المصدر السابق.410/12، ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6المصدر السابق نفسه. ) (7نور القبس المختصر على المقتبس، العموري، ص. 31 ) (8طبقات المفسرين، الداودي.36/2، 105حسان موسىأ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن صنف في فنون وألوان العلوم من كتبه المصنفة :بضعة وعشرين كتابا في القرآن والفقه والحديث وغريب الحديث والأمثال ومعاني الشعر).(1 فمنها على سبيل الإجمال لا الحصر: • في الغريب :الغريب المصنف، غريب الحديث، غريب القرآن. • في اللغة والأدب :كتاب الشعراء، الأمثال السائدة، كتاب النسب، كتاب المذكر والمؤنث، كتاب الأجناس، كتاب من كلام العرب، كتاب فعل وأفعال. • في القرآن وعلومه :كتاب القراءات، كتاب المقصود والممدود، كتاب عدد آي القرآن، كتاب معاني القرآن، كتاب فضائل القراءات، كتاب الناسخ والمنسوخ، كتاب شواهد القرآن. • في الفقه :كتاب الأيمان والنذور، كتاب الحيض، كتاب الطهارة، كتاب الحجر والتفليس، كتاب الأحداث، كتاب الطهور. • في الاعتقاد والمواعظ :كتاب الأيمان، كتاب مواعظ الأنبياء. • من مؤلفاته :كتاب الإيضاح).(2 وفـاته: ذكرت معظم المصادر المترجمة لأبي عبيد أن وفاته كانت بمكة في سنة أربع وعشرين ومائتين)، (3وذكرت بعض التراجم أنه بالمدينة، وحكيت أقوال أخرى، فقيل :توفي سنة اثنتين وعشرين ومائتين). (4وقيل :سنة ثلاث وعشرين ومائتين). (5وقيل :سنة خمس وعشرين ومائتين).(6 وقيل :توفي سنة ثلاثين ومائتين). (7والذي عليه الأكثر م من ترجموا له أن عمره :سبع وستون سنة).(8 وقيل :كان عمره لما توفي ثلاثا وسبعين سنة).(9 ) (1البغية، السيوطي، ص.253مرآة الجنان، اليافعي.84/2، ) (2تاريخ الأدب العربي، بروكلمان. 158/2، مخطوط بمكتبة فاس، القرويين. ) (3طبقات النوين والغوين، ص.219المختصر في أخبار البشر، لأبي الفداء.4/2، ) (4وفيات الأعيان. 61/4، البداية والنهاية.219/10، ) (5أنباء الرواة. 23/3، تاريخ بغداد. 415/12، مرآة الجنان.85/2، ) (6أنباء الرواة. 32/3، البغية، السيوطي، ص.254مرآة الجنان.85/2، ) (7تاريخ العلماء النحويين، ص. 200 ) (8بغية الوعاة.254/2، ) (9التهذيب.316/8، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية106 ¬« , » إن المتتبع للموضوعات التي ضمنها أبو عبيد كتابه هذا يتبين له مدى ما كان عليه من الوفاء في أداء حق هذه التسمية التي صدرها الكتاب، إذ تحدث في مقدمته عن معنى الناسخ وأنواعه، موثقا ما ذكره بالأدلة المتصلة بأسانيدها عن الصحابة والتابعين، وأطال في معالجة الآيات الناسخة والمنسوخة، أو المدعى عليها النسخ، حيث تجده يناقش النصوص القرآنية التي يوردها، مستنبطا منها ما تضمنته من الفرائض والسنن، معرجا أحيانا على النسخ في السنة بعد ذكره للنسخ في القرآن، فتجد مجاوزة لمجال الناسخ والمنسوخ في القرآن؛ السنة فيقول في باب فيقول في باب الصلاة :فهذا ما في الصلاة من القرآن، فأما نسخها في السنة ويصدر باب أهل الذمة بقوله الحدود فهذا ما نسخ من حدود القرآن، وأما ما نسخ من حدود والسنة. باب الحكم بين أهل الذمة، وما فيه من النسخ في الكتاب كما تجده أحيانا يتوسع في الشرح، ويتناول بعض القضايا البعيدة تمام البعد عن موضوع النسخ؛ ففي باب الصيام على سبيل المثال :ناقش حكم الإفطار للمسافرين فاستعرض التخيير والاستصحاب والكراهة، وبسط الأدلة لذلك، وإن كانت هذه القضية بمعزل عن النسخ إلا أن الذي جر أبا عبيد على خوض غمارها ارتباطها بآيات الصيام في سورة البقرة، تلك الآيات المشتملة على ناسخ الصيام ومنسوخة. وفي باب الطلاق ناقش مسألة الخلع لمن يكون؟ للأزواج أم للسلطان؟ وإن كانت هذه القضية لا صلة لها بالنسخ إلا أن الداعي لإيرادها تعلقها بقضية أخرى، وهي أخذ العوض في الخلع المخصص للنهي الوارد في آية النساء( ' & % $ # " ! ﴿ : ) * ] ﴾ - , +النساء.[20 : لهذا يلاحظ المتأمل في موضوعات الكتاب مجاوزة أبي عبيد لقضية النسخ في القرآن إلى قضايا أخرى هي مجموعة من الفرائض والسنن الكامنة في آيات القرآن. ¬ » « ¬ المطلع على الكتاب يجد حسن التبويب، والأمانة العلمية في الأخذ والترك والقبول والرفض لأي حكم من الأحكام، كما يلاحظ قدرة أبي عبيد على الجمع بين النصوص والآثار التي ظاهرها التعارض، مع قدرة كبيرة على استنباط الأحكام من مواطنها في نصوص الكتاب، ولعل ما سوف أذكره يوضح المزايا التي تحلى بها أبو عبيد أثناء معالجته للقضايا والأحكام. 107حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن أولا :اعتمد في صياغة أبواب الكتاب طريقة لم يسبقه إليها أحد في ما أعلم، ولم يأخذ مسلكه من جاء بعده م من صنف في الناسخ والمنسوخ، إذ قسمه إلى ثلاثين بابا: أولها :فضل علم الناسخ والمنسوخ، وتأويل النسخ ث م أعقبه بذكر أبواب في الصلاة والزكاة والصيام والنكاح والطلاق والحدود والشهادات وشهادة أهل الكتاب والمناسك والجهاد والأسارى والمغانم والاستئذان والمواريث والوصية واليتامى والحكم بين أهل الذمة والطعام والشراب والسكر وقيام الليل والنجوى والتقوى والتوبة عند الموت وتوبة القتل ومؤاخذة العباد بما تخفي النفوس، والإكراه في الدين، والاستغفار للمشركين، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. وسبب حسن تبويبه؛ لأ ن علم الناسخ والمنسوخ مجاله الأحكام، واعتماد المسلك الفقهي في معالجة قضايا النسخ أدعى إلى حصر النصوص، محكمها ومنسوخها في الباب الواحد، فيحصل بذلك تيسير الانتفاع وتسهيل الطلب. ثانيا :في ما يتصل بتأويله للآيات ومناقشته للخلاف والوصول إلى الراجح؛ فإنك تجده مثلا في المقدمة يستعرض معنى قوله تعالى ﴾ ' & ﴿ :والقراءات فيها، ث م يذكر المعنى الراجح لديه في تأويلها، كما تجده في باب الصيام في معرض ذكره للقضاء والإطعام لكل من الحامل والمرضع، والخلاف فيه، ذكر الراجح لديه في كل منهما).(1 ثالثا :في ما يخص الجمع بين الآثار التي ظاهرها التعارض؛ فإنك تجده بعد ذكره لأقوال الذين ذهبوا إلى تحريم نكاح المرأة الفاجرة، وذكره لأقوال الذين ذهبوا إلى إباحة نكاحها بوقف بين التعارض حل نكاحها).(2 بمجمل قول من قال بالإباحة إنه مخصوص بالتوبة؛ فإن بدر منها توبة بعد فجورها الرد، وشدة المقارعةرابعا :كما نلمس في رده على المخالفين في المسائل المتنازع عليها قوة بالحجة والبيان؛ مثال ذلك :قوله في باب شهادة أهل الكتاب بعد ذكره للخلاف في تأويل آية الوصية في السفر، ومن المعنى بقوله] ﴾ ` _ ^ ] \ ﴿ :المائدة[106 : يقول :أما تأويل الحسن :من قبيلتكم أو قبيلة غيركم؛ فكيف يصير أهل المخاطبة بالآية من غيرهم، يبق أحد منهموإنما خاطب االله بها أهل التوحيد كافة، فقال﴾ ﴿ 8فلم إلا وقد خوطب، فكيف يجوز أن يقال ﴿ ﴾ ؟ إلا من كان خارجا منها. وأما قول ابن شهاب: إنها في أهل الميراث يتهم بعضهم بعضا فأنى يكون هذا؟ وإنما سماها االله لنا شهادة ث م أعاد مرارا فقال، ﴾ ﴿ :وقال1⁄4 » ﴿ :ذكرها في الآية، وأيده 1⁄2 ﴾ ]المائدة [107 :وقال] ﴾ Ç ﴿ :المائدة.[108 : ) (1باب الصيام، ص. 70 - 63 ) (2باب النكاح، ص. 107 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية108 ومدعى عليهم، فأين مدعون وهذا يتأولها في الادعاء من بعض الورثة على بعض، فإنما هم للمدعي :شاهد؛ فهذا نوعان من التأويل لا أعرف لهما وجها،الشهادة من الدعوى؟ وكيف يقال وليس أحد من الناس إلا وقد يؤخذ من قوله ويترك إلا النبي ژ. خامسا :في ما يخص استنباط الأحكام من النصوص وتوسيع مدلولها، وإدخال ما ليس فيه نص فمثلا تجد أبا عبيد في باب اليتامى ومخالطةتحت حكم ما دل عليه النص للتشابه بين القضيتين؛ بدا من خلطه بعياله، اليتامى أن يكون لأخذه المال ويشق على كافله أن يفرد طعامه عنه ولا يجد فيأخذ من مال اليتيم قدر ما يرى أنه كافيه بالتحري، فيجعله مع نفقة أهله، وهذا قد يقع فيه الزيادة والنقصان؛ فجاءت هذه الآية الناسخة بالرخصة فيه، وذلك قوله /. ﴿ 8 ] ﴾ 0البقرة. [220 :وقد علق أبو عبيد بقوله :وهذا عندي أصل للشاهد الذي يفعل الرفاق في الأسعار؛ ألا ترى أنهم يتخارجون النفقات بالسوية، وقد يتباينون في قلة المطعم وكثرته، وليس كل من قل طعامه تطيب نفسه بالتفضل على رفيقه، فلما جاء هذا في أموال اليتامى واسعا كان في غيرهم بحمد االله ونعمته أوسع، لولا ذلك لخفت أن يضيق فيه الأمر على الناس).(1 بعض ما لاحظته على الكتاب: أود التأكيد أن أي جهد بشري هو عرضة للقصور والنقص والخطأ، وما من جهد علمي بلغ من الجودة في التصنيف، وجمال التأليف مبلغا لم يبلغه إنسان إلا وسيأتي بعده من يستدرك عليه، ويكشف عن مواضع النقص فيه، وهذا الاستدراك إذ قد يستدرك العاجز عن التصنيف على من بلغت مصنفاته الآفاق، وتداولها الناس وانتفعوا بها على مر العصور. 1ـ يلاحظ أي قارئ لكتاب الناسخ والمنسوخ بالإضافة إلى كتاب الإيمان عند ذكره للصلاة على أحدا من العلماء النبي ژ،وهذا الأسلوب فيه شيء من الغرابة، حيث بحسب علمي لم أجد المتقدمين من السلف والخلف اصطلح عليه مما يوهم القارئ للكتاب أن مؤلفه يسقط مشروعية السلام على النبي ژ مع الصلاة عليه، وذلك ثابت بالكتاب في قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ الأحزاب.[56 : مدعي النسخ والنافين يسكت ولا يتبع الخلاف، ولا يورد المذهب الذي يميل2ـ بعد ذكره لأقوال إليه، وهذا واضح في بعض المسائل، مثاله :في باب الزكاة عند ذكره لآية النساء ﴿ 6 ] ﴾ @ ? > = < ; : 9 8 7النساء[8 : أورد الخلاف في أحكام الآية أو نسخها، فذكر أقوال القائلين بالأحكام وأقوال المدعين للنسخ، ) (1باب اليتامى، ص. 240 109حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن ث م ترك الأمر من غير ترجيح أو تعقيب). (1وفي باب الحدود عند ذكره لآية المائدة ﴿ ( ) * ] ﴾ , +المائدة [42 :ودعوى نسخها ﴿ ] ﴾ ̄ ¬ « المائدة[49 : تجده أورد الأقوال والآثار الدالة على نسخ الأقوال والآثار الدالة على الأحكام، ث م ترك الأمر بلا ترجيح أو تعقيب. 3ـ أبو عبيد عند تناوله لبعض أبواب الكتاب يكتفي بإيراد الآثار والأحاديث ذات الصلة الوثيقة بالموضوع من دون أدنى مناقشة لتلك النصوص والأقوال، أو يليها بالتعقيب لاستنباط ما تضمنته من دلائل وأحكام، حيث تبرز هذه الظاهرة في كل من باب :قيام الليل، باب التقوى، باب مؤاخذة العباد بما يخفى في النفوس، باب الاستغفار للمشركين، إذ يواجه القارئ محتوى تلك الأبواب بمجموعة من الآثار المروية بأسانيدها مجردة من التصنيف والإبانة والتحليل. « » í قبل الدخول في بيان هذا المصطلح عند أبي عبيد لا بد من الإشارة إلى مفهوم النسخ عند الصحابة والتابعين وأهل العصر الأ ول للتدوين، ومن جاء بعد ذلك من الأصوليين.النسخ لغة: يستعمل في الرفع والإزالة، يقال :نسخت الشمس الظل، ونسخت الرياح الآثار؛ إذا أزالتها. ويستعمل في النقل، يقال :نسخت الكتاب إذا نقلت ما فيه، وإن لم تزل الشيء عن موضعه. النسخ اصطلاحا :ما يلاحظ الباحث عن هذا التعريف في مظانه أن النسخ مصطلح واحد يستخدم في التعبير عن معان مختلفة، مثل :التخصيص، الاستثناء، وتفسير النص المتقدم بالنص المتأخر، وإلغاء الحكم الشرعي الذي دل عليه نص متقدم بنص متأخر، وقد ع رف العلماء النسخ بتعريفات متعددة نذكر منها: وعرفه الأصولي القاضي الباقلاني:• هو بيان انتهاء حكم شرعي بطريق شرعي منزاح عنه، بأنه رفع حكم شرعي بدليل شرعي متراخ عنه. كما اصطلح على النسخ :التخصيص، والاستثناء، أو تفسير النص المتقدم بالنص المتأخر، وهو المصطلح الشائع عند الصحابة @ حيث يلاحظ أي باحث أو دارس أن استخدام المصطلح لم يستلزم منهم إلغاء عمليا للنصوص أو الأحكام، وإنما كان استخداما لغويا محضا، ولا مشاحة في الاصطلاح، وهذه بعض الأمثلة: ) (1باب الزكاة، ص. 32 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية110 روى النسائي عن ابن عباس قال» :في قوله تعالى ﴿ : `_^]\[ ] ﴾ النحل، [106 :فنسخ واستثنى من فقال ﴿ ̄ ¬ « ] ﴾1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 النحل[110 :؛ فمعنى النسخ هنا هو الاستثناء. مثال ثا ن :روى أبو داود في سننه عن ابن عباس قال ﴿̈ ] ﴾ الشعراء[224 : فنسخ من ذلك واستثنى فقال] ﴾  3⁄4 1⁄2 1⁄4 ﴿ :الشعراء،[227 : فمعنى النسخ هاهنا الاستثناء. مثال ثالث :روى أبو داود عن ابن ع باس قال﴾ ﴿ : ]التوبة] ﴾... ﴿، [39 :التوبة[120 : نسختها الآية التي تليها ﴿ ] ﴾ 1⁄2 1⁄4 » 1التوبة[122 :؛ فمعنى النسخ هنا الإيضاح والتفصيل. وأوضح من خلال ما سبق أن النسخ في كل ما سبق لا يعني الرفع والإزالة لمعنى أو لنص، أو لحكم الآيات المنسوخة كما قد يوحي التعبير، وإنما يعين التخصيص والتفسير والاستثناء من العموم. أما إطلاق النسخ على إلغاء الأحكام الشرعية فهناك اتفاق في كتب الأصول على جزء من التعريف، وهو رفع حكم شرعي بدليل متأخر ورفع الحكم يعني الإلغاء المؤيد لهذا الحكم، فلا يحل إعمال الحكم المنسوخ بحال)، (1وهناك اتفاق أيضا على الإنكار على اليهود لتفهم النسخ بدعوى تنفي البدء على االله تعالى أي أن يبدو له شيء في الزمان، وهذا من باب إنكارهم نسخ شريعة محمد ژ لشريعة اليهود)، (2هناك خلافات حول أجزاء من تعريف النسخ يمكن أن تعتبر خلافات لفظية نظرا لعدم ترتيب فوائد فقهية عملية عليها، مثل هل حكم النسخ بيان أم تبديل للحكم المنسوخ؟ وهل الحكم ينهي الحكم المنسوخ، ولولا الحكم الناسخ لكان الحكم المنسوخ ثابتا، أم محدودا بصرف النظر عن الحكم الناسخ؟ وهل يجوز النسخ على النصأن الحكم المنسوخ كان الذي يدل لفظه على تأييد الحكم؟ وهل يدخل النسخ على الأخبار والأوامر أم الأوامر فقط؟ وهل يجوز نسخ طلب قبل التمكن من امتثاله؟).(3 ) (1الرسالة، الشافعي، ص.108البرهان، الجويني. 143/2، الأحكام، الترمذي. 127/3، المستصفي، الغزالي.86/1، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3مناهل العرفان، الزرقاني.163/2، 111حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن ومن خلال الممهدات السابقة يمكن القول إن أبا عبيد نحا منهج السلف ما قبل التدوين، وهذا يتضح جليا من خلال الأمثلة التالية: 1ـ ذكر أبو عبيد في باب الصيام حديث عدي بن حاتم الذي قال فيه لما نزلت هذه الآية ﴿ ] ﴾ البقرة [187 :عمدت إلى عقالين أحدهما أسود والآخر أبيض)، (1وبعد أن ذكر الأحاديث الواردة في الموضوع قال أبو عبيد :فهذا ما كان من نسخ الطعام والشراب والنكاح في الصوم؛ فاعتبر إزالة المفهوم الباطل للآية الذي علق به من عدي بن حاتم »نسخا«. 2ـ في باب النكاح قال أبو عبيد :وأما الحرام الذي نسخه الحلال، فنكاح نساء أهل الكتاب ث م علي بن أبي طلحة عن ابن عباس في قوله﴾ ﴿ :أثرا عن أورد ]البقرة «[221 :قال :ث م استثنى أهل الكتاب فقال 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ﴿ : ] ﴾ Âالمائدة، [5 :ذكر بعده أثرا عن الأوزاعي سببها بالأول، ث م عقب أبو عبيد فعد على ذلك بقوله، فرأي ابن عباس والأوزاعي أن الناسخ من الآيتين هذه التي في المائدة، أبو عبيد الاستثناء المصرح به في قول ابن عباس نسخا، وفي ذلك دلالة على اعتماده مفهوم السلف للنسخ. 3ـ في باب الطلاق قال أبو عبيد :أما الطلاق فإنا لا نعلم فيه ناسخا ولا منسوخا إلا في موضعين: في دية الخلع، وعدة الوفاة، ث م ذكر أن ابن عباس. قال ﴿ :ے ¥ ¤ ¦ § ﴾ ]البقرة، [229 :قال :ث م استثنى فقال﴾ ̄ ¬ « ̈ ﴿ : ]البقرة. [229 :ولا شك أن قول ابن عباس صريح في الدلالة على الاستثناء أن )إلا( أخرجت المستثنى الذي بعدها من دخوله في التحريم المنصوص عليه بأول الآية... لكن جريا على سمى أبو عبيد هذا نسخا.طريقة السلف 4ـ في باب الشهادة قال أبو عبيد :قوله ﴿ : 8 `_^]\[ ] ﴾ المائدة، «[33 :ث م قال بعد ذلك ﴾ ̈ § ﴿ :فليس يختلف المسلمون أن هذا الاستثناء ناسخ للآية من أولها، وأن التوبة لهؤلاء جميعا بمنزلة واحدة)... (2كذلك نلاحظها أن أبا عبيد جريا على طريقة السلف اعتبر الاستثناء نسخا. ) (1باب الصيام، ص. 29 ) (2باب الشهادات، ص. 154 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية112 5ـ في باب اليتامى :قال أبو عبيد :والذي دار عليه المعنى من هذا أن االله لما أوجب النار لآكل أموال اليتامى في قوله تعالى] \ [ ﴿ : ^_ ` ] ﴾ النساء [10 :أحجم الساعون عن كل شيء من أمرهم حتى مخالطتهم كراهية الحرج فيها، فنسخ االله8ذلك بالإذن في المخالطة، والإذن في الإصابة من أموالهم بالمعروف، وذلك في الإصابة من أموالهم بالمعروف، وذلك في قوله تعالى: ﴿ ] ﴾ 0 /. -, + * ) (' & %البقرة. [6 :إذا كان الوالي لتلك الأموال الحاجة إليها.. فاعتبر أبو عبيد إزالة الحرج الواقع في نفوس الصحابة من مخالطة اليتامى نسخا).(1 والخلاصة :إنه أصح من اليسر القول إن آيات كثيرة حكم عليها أبو عبيد بالنسخ جريا على تضمنت التصريح بالنسخآثارا عدة مفهوم الصحابة والسلف لمصطلح الناسخ والمنسوخ، كما نجد مما لا مجال للتعارض فيه، بل الجمع ممكن، يسير وبسهولة.. لهذا سوف يكون من الخطأ الحكم على واحد من علماء الأمة الأجلاء بأنه كان مسرفا في القول بالنسخ قبل الكشف عن مراده بقوله: هذا النص أو الحكم منسوخ. ``` إن فتح باب الادعاء النسخ بغير دليل إلا التعارض في الذهن، أو قلة الإدراك أحيانا لإدارة الحكم مع علته، أو فهمه في حدود مقاصده قد أدى إلى إلغاء عمل أحاديث كثيرة من دون برهان، وإلى تضخم في عدد ادعاءات النسخ في القرآن في كتب التفسير حتى رتب الآيات »المنسوخة« على كل آية تخالف قول أصحابنا فإنها تحمل على النسخ بالرأي المجرد،المئات، وحتى قيل» :الأصل أن ولو كان لدفع سمة في مناظرة فقهية مذهبية، وقد حاول بعض العلماء المجتهدين الحد من عدد الآيات التي أدعي فيها النسخ. فالسيوطي ـ في الإتقان ـ قد حصر حالات النسخ في القرآن في نحو عشرين حالة، بعضها آيات نسخت بأكثر من آية، وبعضها آيات ن سخت أحاديث نبوية ـ على صاحبها الصلاة والسلام ـ،ورأى عدد من العلماء المعاصرين، مثل الشيخ محمد الخضري والدكتور مصطفى زيد) (2والشيخ حسب االله، والشيخ محمد أبو زهرة ـ أن النسخ على عدد أقل من الآيات حددها السيوطي).(3التي ) (1باب اليتامى، ص. 240 ) (2أصول الفقه، محمد الخضري. النسخ في القرآن الكريم، د. مصطفى زيد.47/2، ) (3الآيات المنسوخة عند السيوطي) :البقرة)، (284، 240، 217، 187، 183، 180، 142، 115، النساء.(15، 8 : 113حسان موسى أ. سلام :كتابه :الناسخ والمنسوخ أبو عبيد القاسم بن حدت من دعاوى ورغم أن هذه الأبحاث القيمة ـ وبحث الدكتور مصطفى زيد خاصة ـ قد النسخ من دون برهان، فإنها من الناحية المنهجية تبنت منهج الاستدلال على النسخ نفسه لمجرد حل التعارض الظاهري بين الآيات من دون دليل صريح، لذا أرى: سندا ومتنا يرد حديث وصل إلى درجة الصحةأ ولا :أن مناهج الترجيح أيا كانت لا ينبغي أن – بمجرد التعارض الظاهري؛ لأننا نعلم أن هذا التعارض دفع بسبب ما قصرت أذهاننا عن فهمه، وليس تناقضا في الأمر نفسه، والجمع أولى. ثانيا :منهج الجمع يمكنه أن يستفيد من نظرية تعدد الأبعاد، وذلك بالنظر إلى تكامل المتعارضين في بعد منطقي غير البعد الذي حدث فيه التعارض. – – ثالثا :نسخ آيات القرآن ـ التي بين أيدينا ـ وبالتالي إلغاء الأحكام الشرعية التي تترتب عليها، لم يثبت، وإنما ثبت أن هناك ناسخات ـ وليس منسوخات ـ ألغت بعض الشرائع أو الأعراف السابقة عن الإسلام. رابعا :لزم الصحابة @ اتباع الأحداث، فالأحداث من أمر رسول االله ژ حال ملازمتهم له؛ لأ ن الأمر الأحدث كان هو الأنسب للحظة والظرف. إلا أن هذا الاتباع لم يستلزم منهم ـ – ينص على ذلك صراحة.ولا يستلزم منا إلغاء الأمر الأول نهائيا ما لم خامسا :تسمية التدرج في تطبيق الأحكام »نسخا« فيه إشكالان :إشكال نظري مفاده تسمية مراحل التطبيق »أحكام شرعية«، وهي تسمية غير دقيقة؛ لأن الحكم في هذه المسائل واحد، – وإشكال عملي مفاده عدم جواز إعمال مراحل التطبيق بحال، وهو ما أثبت استقراء الروايات عن رسول االله ژ خلافه في حق المسلمين الجدد وأصحاب الضرورات. سادسا :هناك ثلاث حالات يصح فيها القول بالنسخ بمعنى الإلغاء المؤيد للحكم.– – أن ينص الشارع على التغيير والتأييد لهذا التغيير كذلك. – وأن يلغي الحكم الشرعي عرفا جاهليا ثبتت منافاته للشريعة. – وأن يلغي الحكم الشرعي حكما من شرع من قبلنا. واالله من وراء القصد وهو يهدي السبيل. 115 »’ ¬ » »’ ’ ..... )أستاذ قانون المرافعات، وعميد كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية بجمهورية مصر( :’ « `` 1 شاءت إرادة االله4أن يجعل من الإنسان في الأرض خليفة، وأن يمن عليه بميزة العقل ونعمة رسلا وأنبياء مبشرين ومنذرين، واقتضت حكمته أن الوحي المنزل على رسولهالدين، فبعث منهم يحتاج إلى الاجتهاد لفهم الأحكام منه، فأتاح الفرصة للرسول ژ لأن يجتهد، فاجتهد في مختلف وعملا، وليكونوا مستعدينالأمور الدنيوية والدينية، وأذن لأصحابه به ليكون قد علمهم إياه قو لا لممارسته بعده من غير إحساس بالحرج، وليسير المسلمون في حياتهم الاجتماعية على ضوء شريعة االله الخالدة). (1فاجتهد المسلمون في مختلف العصور، وسيظل الاجتهاد هو الطريق للكشف عن أحكام االله في أفعال العباد، أو هو الوسيلة لتجديد وتطوير الأحكام الشرعية باختلاف العصور، فالحوادث لا تنقطع بل هي متجددة بمرور الأزمان، وفيها ما هو منصوص على حكمها في الكتاب والسنة وليس فيها إجماع، وهي بحاجة إلى بيان الحكم الشرعي لها، فالعمل بالاجتهاد دليل على أن الشريعة صالحة لكل زمان، وأنها غير جامدة. إن العمل بالاجتهاد يجعل للعقل ارتباطا وثيقا بالنقل، بحيث يمكن بواسطته استنباط الحكم في ما لا نص فيه، ورفع الحرج عن الناس، كما أنه دليل على تكريم االله لأمة الاسلام، فهو لم يهمل عقولها، بل دفعها إلى إعمال الذهن والنظر، ولم يرتض لها الجمود والكسل). (2فازدهار الأمة يرتبط بالاجتهاد، وازدهار الاجتهاد يؤدي إلى تقدم الأمة وقوتها، بينما ضعف الأمة، ) (1سيد محمود موسى )الأفغانستاني(، توانا، رسالة دكتوراه )الاجتهاد ومدى حاجتنا إليه في هذا العصر(، جامعة الأزهر،1973، دار الكتب، ص. 575 ) (2عبد الباسط ثابت محمد علي :الاجتهاد وإمكانه في العصر الحاضر على المستوى الفردي والجماعي وحاجة الأمة إليه، دار النهضة العربية، 2004، ص. 11 - 10 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية116 وتخلفها يرجع إلى تخلف الاجتهاد وضعفه، فالاجتهاد مناط القوة والتقدم للأمة الاسلامية؛ لأنه لا ينصرف فقط إلى استنباط الأحكام العملية، وإنما ينصرف إلى كل مجالات الحياة المختلفة).(1 والاجتهاد مأخوذ لغة :من المشقة والجهد، وبذل أقصى ما يمكن في تحقيق أو تحصيل أمر من الأمور. وهو يعبر اصطلاحا :عن بذل الفقيه غاية جهده في طلب الظن بحكم شرعي، أو حكم علمي). (2فالاجتهاد الفقهي عملية عقلية وفق ضوابط خاصة تتوخى استنباط الأحكام الشرعية العملية والسنة، أو يستهدي بروحمن أدلتها التفصيلية، فالفقيه المجتهد ينظر في الأدلة النصية كالقرآن الشريعة ومقاصدها )حفظ الدين والعقل والمال والنفس والنسل(، ويبذل جهده في سبيل التعرف على حكم شرعي).(3 :’ `` 2 الاجتهاد باعتبار انه استفراغ للجهد في درك )إدراك( الأحكام الشرعية، أو بذل الوسع لنيل حكم شرعي عملي بطريقة الاستنباط، إنما يقتصر على الأحكام الظنية، فلا اجتهاد في الأحكام القطعية. فلا يجوز الاجتهاد في الأحكام المعلومة من الدين بالضرورة )أي البداهة( أو التي تثبت بدليل قطعي الثبوت قطعي الدلالة، مثل وجوب الصلوات الخمس والصيام والزكاة والحج والشهادتين وتحريم جرائم الزنا والسرقة وشرب الخمر والقتل وتحديد عقوبتها المقدرة لها مما هو معروف بالقرآن محلا للاجتهاد فيها؛ لأن المخطئوالسنة القطعية، وأيضا كل العقوبات، فهذه الأحكام ونحوها ليست فيها يعد آثما، والمسائل الاجتهادية لا يعد المخطئ فيها باجتهاده آثما. فآيات القرآن المحتوية على تأويلا يجب تطبيقها على الوقائعأحكام مفسرة، أي تدل على المراد منها دلالة واضحة، ولا تحتمل التي تطبق عليها، ولا مجال للاجتهاد فيها، وكذلك السنة المتواترة المفسرة، تعد كالآيات القرآنية لا منهما قطعي الثبوت لنقله بالتواتر، وقطعي الدلالة؛المفسرة، ولا مجال للاجتهاد فيها؛ لأن ك لا)، (4وهي على أي الأحوال محدودة، فهيلأ ن المفسر واضح في دلالته على المراد ولا يحتمل تأوي لا تتعدى232آية من آيات القرآن الكريم من إجمال عدد آيات القرآن6232آية، كما أن الأحاديث جدا. قطعية الثبوت )المتواترة( وقطعية الدلالة محدودة ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد في الشريعة الإسلامية، كلية الشريعة، جامعة قطر، 1987، دار نشر الدوحة، ص. 9 ) (2يقصر معظم الفقهاء الاجتهاد على بذل الفقيه وسعه في تحصيل حكم شرعي، من دون الأحكام اللغوية والعقلية والحسية، اجتهادا، وإن كان يعتبر كذلك عند المتكلمين )محمد الدسوقي :الاجتهادكذلك لا يعتبرون بذل الوسع في تحصيل حكم علمي والتقليد، ص. (19 ) (3انظر محمد الدسوقي :ص.19وانظر سيد محمد موسى )الأفغانستاني(، توانا، الاجتهاد، ص98وما بعدها. وأيضا انظر: الشيخ محمد حسين الأصفهاني، الاجتهاد والتقليد، 1957، دار الكتب الإسلامية، اليمن، ص2وبعدها. ) (4عبد الباسط ثابت علي :الاجتهاد، 2004، ص.111 - 110ونضيف إلى ذلك الإجماع الصريح المنقول إلينا بالتواتر. 117أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ظني الثبوت والدلالة، مثل حديث» :لا صلاة إلانص إذا هو حيث يوجد فمجال الاجتهاد ظني ظني الثبوت؛ لأنه لم ينقل إلينا بطريق التواتر، كما أنه بفاتحة الكتاب«، فهو نص الدلالة؛ لأنه يحتمل معنيين :لا صلاة صحيحة إلا بفاتحة الكتاب، والمعنى الآخر :لا صلاة ظني الثبوت قطعي الدلالة، مثل :حديث فينص كاملة إلا بفاتحة الكتاب. وكذلك حيث يوجد ظني الثبوت؛ لأنه لم ينقل إلينا عن طريق التواتر، وقطعي الدلالةكل خمس شاه، فهذا النص ظني الدلالة، مثللأنه لا يعبر إلا على معنى واحد. وثالثا حيث يكون النص قطعي الثبوت قوله تعالى] ﴾ ﴿ :البقرة، (1)[228 :فهو نص قطعي الثبوت؛ ظني الدلالة؛ لأ ن لفظ القرء يحتمل أن يكون معناه الحيض أو التطهر.لأنه من عند االله تعالى، ورابعا :يسوغ الاجتهاد حيث يكون هناك دليل له معنى معقول يقاس غيره عليه، فيعمل المجتهد رأيه ويبذل وسعه في تحقيق المعنى الذي ارتبط به حكم الأصل، ويتحقق من وجوده محل الحادثة التي يبحث لها عن حكم، ث م ينقل حكم الأصل إلى الفرع بطريق القياس.في وخامسا :حيث يوجد دليل له صفة القاعدة العامة المأخوذة من أصول مفسرة في الكتاب والسنة ينظر المجتهد في تلك القواعد، ويبذل وسعه في تطبيقها على الحوادث الجزئية التي يرد فيها نص خاص بها، ولا إجماع ولا يتحقق فيها قياس على أصل خاص، وهو ما يشمللم المصالح المرسلة والاستحسان وسد الذرائع وغيرها مما يجلب مصلحة أو يدفع مضرة، مثل: عقد الاستصناع ومثل جمع القرآن) (2وغيرهما. وإذا كان مجال الاجتهاد هو النصوص ظنية الثبوت وظنية الدلالة، فإن مجاله الفسيح هو نص فيه أصلا، فيتم الاجتهاد فيه بناء على القياس والمصالح المرسلة والاستحسان وسدما لا يتجدد ويتن وع باختلاف العصر والمصر، ومن هنا كاننص فيه من الأحكامالذرائع، إذ إن ما لا الاجتهاد مستمرا إلى يوم الدين، وإن تفاوت عبر العصور قوة وضعفا واستقلا لا وانتسابا. أي أن النص، وما مجال الاجتهاد يشمل النصوص غير القطعية، والاجتهاد في هذه الدائرة يتناول تفسير يؤدي إليه من الأحكام وما يطبق منه من الوقائع، والمجتهد في هذا يسترشد في اجتهاده بالقواعد أصلا، وهذهالأصولية اللغوية ومقاصد الشارع ومبادئه العامة. كما يشمل الاجتهاد ما لا نص فيه دائرة أوسع مجالا للاجتهاد؛ لتجدد الحوادث وتنوعها بتنوع البيئات، واختلاف الأزمان، والمجتهد هنا يعول على طرق الاجتهاد من قياس ونحوه في إطار الروح العامة للتشريع).(3 ) (1وانظر محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص78وما بعدها. ) (2انظر بتفصيل أكثر :عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، 2004، ص.114 - 110وانظر كذلك :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، 1987، ص82وبعدها. ) (3محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. 85 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية118 وعلى المجتهد، إذا أراد معرفة حكم مسألة من المسائل، أو لا :أن ينظر في نصوص الكتاب قدمه على غيره، فإن لم يجده أخذ بالظواهر منهما وما يستفادوالسنة، فإن وجد فيهما شيئا النبي ژ ث م في تقريراته لبعض أمته، ث م في الإجماع، ث مبمنطوقهما، فإن لم يجد نظر في أفعال كلا أو بعضا).(1في القياس على ما يقتضيه اجتهاده من العمل بمسالك العلة  :¬ ’ `` 3 للاجتهاد ركنان أساسيان :المجتهد، والمجتهد فيه )الأحكام الشرعية الظنية من دون القطعية، فلا اجتهاد مع نص قطعي في ثبوته ودلالته(، وأضاف البعض إلى ذلك ركنين آخرين: بذل الجهد )الجهد المبذول لاستنباط الحكم(، والأدلة )فيجب على المجتهد أن يعتمد على أدلة شرعية في اجتهاده(، أي النصوص قرآنا أو سنة وما يحمل عليها من طرق الاجتهاد؛ لأ ن المجتهد لا ينشئ حكما وإنما يكشف عنه، فالتشريع كله الله، وما يصل إليه المجتهد من أحكام لا يعتد بها إلا إذا أقام عليها الدليل الشرعي من نص أو نحوه كالقياس أو مراعاة الأعراف، فمن دون الأدلة لا يعتد بالاجتهاد، ويكون لونا من القول بالهوى).(2 ومن أهم أركان الاجتهاد :المجتهد، وهو كل من اتصف بصفة الاجتهاد، أو المستفرغ لوسعه لتحصيل ظن بحكم شرعي، ويشترط فيه عدة شروط؛ عاقلا قد ثبتت له ملكة يقتدر بها على استخراجأولها :البلوغ والعقل، فيجب أن يكون بالغا يصح نظره لعدم اكتمال قواه العقلية. ولا يقصد بذلك بلوغهالأحكام من مآخذها، فغير البالغ لا سن الرشد ) 21سنة في القانون المصري(، وإنما يقصد به أن يكون مكلفا، متمكنا من استنباط مميزا بين النافع والضار)، (3ولا تشترط الذكورة في المجتهد).(4الأحكام، ثانيا :أن يكون المجتهد مؤمنا باالله)، (5ومصدقا بالرسول ژ،وعالما بنصوص القرآن وبالس نة، على أنه لا يشترط أن يكون عارفا بجميع الكتاب، بل الواجب عليه أن يعرف منه ) (1عبد الباسط ثابت، ص.116، 115ويشير إلى ترتيب الشافعي لمسلك المجتهد. ) (2محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص20وبعدها. وكذلك انظر :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء حول قضية الاجتهاد في الشريعة الإسلامية، 1984، ص21وبعدها. وأيضا عبد الباسط ثابت، 3، ص21وبعدها. ) (3انظر بالتفصيل سيد محمد موسى، الأفغانستاني :الاجتهاد، رسالته، الأزهر،1973س 160وبعدها. وكذلك :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص. 33، 32 ) (4الأفغانستاني، ص. 162 ) (5اشتراط الإيمان، والإسلام، في المجتهد أمر لا غنى عنه، حيث إنه يجتهد في الأحكام الشرعية، فلا يسوغ لغير المؤمن أن يجتهد وينظر في الشريعة وهو عدو لها، ولا يجوز للمسلمين تقليده فلا يقبل اجتهاده، كما أن غير المؤمن ليس من الأمة الإسلامية )السيد عبد اللطيف كساب، ص.(33 - 32وقارن سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص. 167، 164 119أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ما يتعلق بالأحكام. ولا يشترط أن يحفظه المجتهد آيات الأحكام ـ التي اشترط معرفتها ـ بل يكفي أن يكون عالما بمواقعها بحيث يطلب الآية المحتاج إليها في وقت الحاجة؛ لأ ن المقصود من الاجتهاد إثبات الحكم بدليله، وهذا يحصل بمعرفة مواقع آيات الأحكام من مكانها. واشترط البعض أن يعرف المجتهد من آيات الأحكام خمسمائة آية على الأقل، ولكن هذا التقدير غير معتبر. أما الإلمام بالسنة؛ فيجب أن يعرف المجتهد الأحاديث النبوية المتعلقة بالأحكام، واشترط البعض معرفة500حديث من أحاديث الأحكام )الغزالي(، و300حديث )ابن العربي(، و1200حديث )الإمام أحمد( والصحيح لا يشترط تحديد عدد معين)، (1ولا يشترط أن يحفظها، بل يكفي أن يكون عنده أصل مصحح لجميع أحاديث الأحكام لصحيح البخاري وجامع مسلم وغيرهما من كتب السنن، ويكفيه أن يعرف موقع كل باب فيراجعه وقت الحاجة إلى الفتوى. ولا يشترط معرفته بما يتعلق من الأحاديث بالمواعظ وأحكام الآخرة وغيرها ويقتضي أن تكون لديه القدرة على التمييز بين الحديث الصحيح والحسن والضعيف، ومتمكنا بالبحث في كتب والسنة، بحيث لا يخفى عليهالجرح والتعديل. بالإضافة إلى علمه بالناسخ والمنسوخ من الكتاب )(2 شيء من ذلك، ضمانة أن يفتي بالحكم المنسوخ فيبطل؛ لأنه إثبات للنفي ونفي للمثبت، وكذلك معرفة أسباب النزول).(3 لا )حفظ الدين والعقل والنفس والنسلثالثا :معرفة مقاصد الشريعة جملة وتفصي والمال( ومراعاة مصالح العباد؛ لأ ن مهمة نصوص الشريعة وتطبيقها على الحوادث يتوقف على ما تقصده الشريعة. كما يجب أن يلم المجتهد بمدارك الأحكام الشرعية، أي طرقها التي تدرك فيها ويتوصل بها إليها، وهي الأدلة الشرعية المتفق عليها والمختلف فيها). (4ولا يغني عن هذا والسنة معرفة جزئيات أدلتهما، بينماوبالسنة؛ لأنه يراد بمعرفة الكتابالشرط العلم بالقرآن والسنة يراد بمعرفة مقاصد الشريعة معرفتها ككليات مدونة بعد أخذها من نصوص الكتاب بالاستقراء منفصلة عنهما).(5 رابعا :أن يكون المجتهد عارفا بمواضع الإجماع ومواضع الاختلاف، وذلك حتى لا يفتي بخلاف ما وقع عليه الإجماع، ولا يشترط حفظ تلك المسائل المجمع عليها، بل عليه أن يعرف أن ما أفتى به ليس مخالفا للإجماع، إما أن يعلم بأنه موافق لمذهب من مذاهب العلماء، أو يعلم أن ) (1انظر :عبد الباسط ثابت، الاجتهاد، ص. 25 ) (2عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، ص23وبعدها. وكذلك السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص.34، 33وأيضا :سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص179وبعدها. ) (3انظر :سيد محمد موسى، ص. 182 ) (4عبد الباسط ثابت محمد علي، ص،22والسيد عبد اللطيف كساب، ص.36وأيضا :سيد محمد موسى، ص188وبعدها. ) (5سيد محمد موسى، الأفغانستاني، ص. 189 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية120 هذه واقعة متولدة في العصر؛ لم يكن لأهل الإجماع فيها خوض). (1أما معرفة مواضع الاختلاف؛ ففيها مران على فهم النصوص واستخراج الأحكام، ومنها يعرف المجتهد اتجاهات الفقهاء في آرائهم ومذاهبهم، فيمكنه أن يوازن بين الآراء المختلفة، ويدرك الصحيح منها وغير الصحيح، أو الراجح منها والمرجوح، فتكون له بذلك ملكة فقهية قديرة على الترجيح والموازنة والنقد والفحص والقبول والرد).(2 خامسا :أن يكون المجتهد عارفا بالقياس، ويعلم بأصول الفقه، فيجب أن يلم المجتهد بالقياس وشروطه وأركانه وعلل الأحكام وأنواعها، وطرق معرفتها ومبطلاتها، ليميز ما هو صحيح عما هو فاسد؛ لأ ن القياس قاعدة الاجتهاد، إذ يعتمد عليه في كثير من إثبات الأحكام الشرعية في الوقائع التي لم يرد فيها نص من الشارع؛ ولأنه دليل من الأدلة الشرعية المتفق عليها، ومصدر من مصادر التشريع، ومناط الاجتهاد وأصل الرأي، ومنه يتشعب الفقه وأساليب الشريعة، بل إنه من أهم الأسباب التي أدت إلى تأليف علم أصول الفقه). (3ولا يكفي العلم بالقياس، وإنما يجب أن يعلم المجتهد بعلم أصول الفقه لاشتماله على ما يحتاج إليه المجتهد، فهذا العلم هو عماد الاجتهاد وأساسه الذي يقوم عليه أركان بنائه. لذلك كان علم أصول الفقه فرضا على الفقهاء)، (4ويدخل في هذا الشرط معرفة المجتهد بالقواعد الكلية، مثل :الضرر لا يزال بالضرر، والمشقة تجلب التيسير، واليقين لا يزول بالشك).(5 سادسا :أن يكون المجتهد عالما باللغة والنحو؛ لأ ن الأدلة الشرعية من الكتاب والسنة عربية، إفرادا وتركيبا، ومعرفة ما فيه من عمومولا يمكن استنباط الأحكام من أدلتها إلا بفهم كلام العرب وخصوص، وحقيقة ومجاز، وإطلاق وتقييد، وغير ذلك مما لا يعرف إلا بواسطة فهم اللغة العربية، ويكفي المجتهد معرفة القدر من اللغة الذي يفهم به خطاب العرب وعاداتهم في الاستعمال للحد الذي يميز به بين صريح الكلام وظاهره، ومجمله ومفسره، ومترادفه ومتباينه من دون اشتراط التعمق في اللغة)، (6فلا يشترط أن تكون جزئيات اللغة العربية حاضرة في ذهنه، ولا أن يصل إلى ) (1السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص. 34 ) (2وروي عن أبي حنيفة أنه ذهب إلى أن أعلم الناس هو أعلمهم باختلاف الناس، وأشار الشاطبي في الموافقات إلى أن المجتهد جديرا بأن يتبين له الحق في كل نازلة تعرض بصيرا بمواضع الاختلاف، إذ بهذا يصبح لا يبلغ درجة الاجتهاد إلا إذا كان له )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص70وبعدها(. ويشير إلى أن قتادة قال :إن من لم يعرف الاختلاف لم يشم أنفه الفقه، وأن ابن عطاء قال :لا ينبغي لأحد أن يفتي الناس حتى يكون عالما باختلاف الناس. ) (3عبد الباسط ثابت، ص،30وكذلك السيد عبد اللطيف كساب، ص. 34 ) (4انظر :السيد عبد اللطيف، ص،36، 35وعبد الباسط ثابت، ص. 34، 33 ) (5انظر :السيد عبد اللطيف، ص،38والأفغانستاني، ص191وبعدها. ) (6انظر :السيد عبد اللطيف، ص،35، 34عبد الباسط ثابت، ص. 32، 31 121أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي والسنة، سواء كانت معرفتهدرجة الخليل وسيبويه إنما المهم معرفة ما يحتاج إليه في فهم الكتاب باللغة العربية بالسليقة، كما إذا ولد في بيئة عربية خالصة، ونشأ فيها من غير أن يتأثر بمؤثرات تحول بينه وبين تعلم اللغة، سليمة من اللحن والتغيير، وإما بالتلقي من أهل اللغة بالتعليم وقراءة المؤلفات)، (1أي يستوي أن يكون علمه باللغة العربية؛ لأنه ينتمي إلى بلاد العرب أم لا ينتمي، فالرسول ژ يقول» :ليست العربية لأحدكم بأب أو أم، ولكن العربية اللسان«. والملاحظ أن كثيرا من هذه الشروط متداخل، وأنها جميعا متطلبة في المجتهد، مع مراعاة أن للاجتهاد مراتب، فهناك الاجتهاد المطلق :وهو ما بين الأصول والمدارك التي جعلها الشارع مصادر وأدلة من دون التقيد بأصول أو قواعد مذهب معين. والاجتهاد المقيد :وهو ما بني على اجتهادا للمجتهد في أصول وقواعد مذهب معين من المذاهب، وأن الاجتهاد المقيد إما أن يكون مذهب إمامه )المجتهد المقلد( أو مجتهد غير مقلد لإمامه في الحكم والدليل، وهناك مجتهد الترجيح، الذي لم يبلغ رتبة أئمة المذاهب أصحاب الوجوه والطرق، غير أنه فقيه حافظ لمذهب الأئمة. كذلك هناك مجتهد الفتيا، أو الحافظ للمذهب،إمامه، عارف بأدلته ولكنه قصر عن درجة وهو الذي يقوم بحفظ أكثر المذهب ونقله وفهمه، وهو يعتمد في فتواه ونقله على ما تحكيه من مسطورات مذهبه، ومن نصوص إمامه وتفريعات أصحابه المجتهدين في مذهبه وتخريجاتهم. وهناك المجتهد في نوع العلم، كالذي يعرف القياس وشروطه، والمجتهد في مسائل أو مسألة).(2 :’ `` 4 لقد اجتهد الرسول ژ في مختلف الأمور الدنيوية والدينية، كما أذن لأصحابه بالاجتهاد في زمنه، وبعد أن لحق بالرفيق الأعلى، وكان الرسول ژ يقرهم على اجتهادهم الصحيح، فأصبحوا قدوة اقتدى بها علماء الأمة، وفقهاء الملة من التابعين وغيرهم، وظهرت الاتجاهات المتمايزة وفرعت الفروع، ووحدت المذاهب، ث م بدأ الاعتماد على الغير ممن مضوا وممن هم على قيد الحياة، حتى منع العلماء من إظهار آرائهم الشخصية في منتصف القرن السابع الهجري).(3 أ( ففي عصر البعثة )بدء الاجتهاد(: وهو عصر البناء والتأسيس للتشريع، عصر نزول الوحي، حيث نزل القرآن منجما، فإنه نزل السنة النبوية ـ وهي في غالبا من دون تفصيل لأحكامه، فقد جاءت هذه الأحكام مجملة، وتولت هذا وحي يوحى ـ تبيين ما يحتاج من الآيات الكريمة إلى بيان، وبخاصة ما يتعلق فيها بالعبادات ) (1انظر :سيد محمد موسى، الاجتهاد، ص168وبعدها. ) (2انظر :السيد عبد اللطيف كساب، أضواء، ص.41، 39وانظر بالتفصيل :سيد محمد موسى :الاجتهاد، ص356وبعدها. ) (3انظر :سيد محمد موسى، الاجتهاد، رسالة الأزهر، ص. 576، 575 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية122 فقد بينتها السنة أتم بيان وأكمله، ولهذا كانت علاقة السنة بالقرآن أشبه ما تكون بالمذكرة التفسيرية بالنسبة للقانون. وكان الرسول ژ إذا سئل في أمر فإنه كان يجيب أحيانا برأيه، وأحيانا ينتظر الوحي، وكان الوحي ينزل أحيانا بغير ما رأى أو حكم في بعض القضايا. وكان اجتهاد الرسول ژ على نوعين، اجتهاد يتعلق ببيان الحلال والحرام، واجتهاد الرسول في هذا واجب الاتباع، ولا يقره االله تعالى على خطأ، فإذا قرر حكما من دون أن ينبهه االله إلى موضع الخطأ فيه أصبح حكما شرعيا يجب العمل به، وعدم الخروج عليه. أما اجتهاد الرسول ژ في الأمور الدنيوية التي لا تتعلق بحل أو حرمة، فليس بواجب أن يقتدى به، وليس الخطأ بمستحيل عليه فيه). (1كما حدث في قضية أسارى بدر، وفي تأبير النخل. كما اجتهد الصحابة في عصر البعثة، والوحي ينزل من السماء، وكان يقرهم الرسول عليه، وإن كان في نطاق محدود، وكان اجتهاد الصحابة يرجع إلى السنة )إقرار الرسول لهم(، فالرسول أراد أن يعلم الناس الاجتهاد والاستنباط، ويبين لهم كيفية إقرار الأحكام من الأدلة، لذلك اجتهد وشجع صحابته على الاجتهاد).(2 ب( أما في عصر الصحابة )استمرار الاجتهاد( اجتهاد عملي لا افتراضي: جدت في حياة المسلمين مشكلات ونوازل لم تكن موجودة منوبعد وفاة الرسول ژ،وبعد أن قبل، بعد انتشار الإسلام في بلاد مختلفة العادات والتقاليد، كان على الفقهاء من الصحابة أن يجتهدوا لبيان حكم االله في ما جد من وقائع، وكان الصحابة يلجأون إلى كتاب االله تعالى أو لا، ث م إلى السنة يتعرفون فيها على الحكم الشرعي. وإذا لم يجدوا نصا فيها اجتهدوا آراءهم، وساعدهم على الاجتهاد أنهم كانوا أرحب أفقا، وأعمق فهما في اجتهاداتهم وآرائهم؛ لقرب عهدهم بعصر البعثة. وكان الاجتهاد يتم من خلال التشاور والمحاورة والجدال بالتي هي أحسن، وينتهي غالبا إلى اتفاق أو إجماع، وفي بعض الوقائع يقوم على مراعاة المصلحة، كما قد يقوم في وقائع أخرى على تطبيق القياس. ولذلك احتل الاجتهاد في عصر الصحابة مكانا أعظم من ذي قبل، واتسع كثيرا من القضايا الخاصة والعامة والسياسية والإدارية والدولية. ومن هنا أصبح نطاقه، فشمل والسنة، وكان الصحابة يحرصون على الاجتهاد في المسائل العملية منالأصل الثالث بعد القرآن دون المسائل الافتراضية، وكان كل صاحب رأي يحترم رأي غيره ما دام الأمر فيه مجال الرأي الشخصي، مع تورعهم عن الفتيا، ويود كل واحد منهم أن يكفيه إياها غيره، ولم يكونوا يعتمدون في اجتهادهم على قواعد أصولية مقررة مدونة، فقد كانت هذه القواعد جبلة أو ملكة فطرية لقرب ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص138وبعدها. وانظر كذلك :السيد عبد اللطيف، أضواء، ص.75، 73وانظر تفصيل أكثر، عبد اللطيف ثابت، ص274وبعدها. وأيضا :سيد محمد موسى ـ الاجتهاد، ص.383، 278وكذلك انظر :رمضان الشرنباصي :المدخل في دراسة الفقه الإسلامى، 2012، ص. 63، 62 ) (2انظر :رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص. 63، 62 123أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي فضلا عن أن وضع الحديث لم يكن معروفا بينهم.عهدهم بالرسول، وسلامة لسانهم من اللحن، فكان فقه الصحابة فقها عمليا واقعيا، وكان الخلاف الفقهي بينهم قلي لا).(1 ج( وفي عصر التابعين )من سنة41إلى سنة 100هـ( ظهور المدارس الفقهية، وتدوين السنة، وتطور الاجتهاد )بين النقل والعقل( في العصر الأموي: يمثل هذا العصر الجيل الذي تتلمذ على الصحابة وحمل علمهم، واتبعوهم وسلكوا منهجهم في كل شيء عن نظر واجتهاد لا عن تقليد، فقد ساروا سيرتهم في تعرف علل الأحكام التشريعية، وفي رعاية مقاصد الشريعة والمصالح التي تهدف إليها، وفي عدم الوقوف عند النصوص والجمود عليها، ولذا كانت مصادر الاجتهاد في عصر التابعين هي بعينها مصادر الصحابة في ما عدا الإجماع)، (2ويضاف إليها أقوال الصحابة. ولقد شهد هذا العصر تطور الحياة الفقهية، وذلك بسبب انتشار الإسلام، وتفرق الصحابة في الأمصار، وشيوع رواة الحديث، مع ظهور الوضع في السنة، ونشأة الصراع بين الفقهاء وبعض حكام بني أمية؛ فهذا العصر عرف كثرة الفقهاء وكثرة الآراء الاجتهادية، فظهر علم الفقه، وظهرت بوادر المذهبية في الفقه، وانتشرت المدارس الفقهية، وسادها خطان أساسيان في الاجتهاد والبحث الفقهي :خط غلب عليه الاجتهاد بالرأي )ويمثله مدرسة الكوفة( التي اعتمدت في الاجتهاد على الرأي أكثر من اعتمادها على الحديث لأنها كانت تهاب رواية الحديث وتشترط شروطا معينة في قبوله لأسباب كثيرة، حيث كانت الاحداث والمشاكل كثيرة والنصوص محدودة. وظهر الاجتهاد الافتراضي، حيث كان الفقهاء يفترضون المسائل ويستنتجون لكل فرض حكمة حتى عرفوا بالأرأيتيين)..أرأيت لو كان كذا، (..والخط الثاني هو خط الوقوف عند الأثر، وتمثله مدرسة المدينة التي كانت تعتمد في اجتهادها على الآثار من الأحاديث النبوية وأقوال الصحابة، حيث كانت الأحداث قليلة أو محدودة، وكانت لديها ثروة من سنن الرسول وأقوال الصحابة اتخذتها والس نة، عمادا لاجتهادها، فكان الفقهاء يرجعون في كل ما يواجهونه من مشكلات إلى الكتاب ) (1انظر بالتفصيل :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.154، 146عبد الباسط ثابت :الاجتهاد، ص310وبعدها، سيد محمد موسى :الاجتهاد، ص299وبعدها. ورمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص66وبعدها. أميرا للمؤمنين ) (2فالتابعون لم يعرفوا الإجماع بسبب تفرق كلمة الأمة بعد قضية التحكيم )بين علي ومعاوية( حول من يكون )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص،(156، 154حيث انقسمت الأمة إلى ثلاث طوائف خوارج )من خرج عن الإمام علي بعد التحكيم( وشيعة )من ترى الخلافة حقا لعلي وآل بيته( فقد ناصروا الإمام عليا واجتمعوا على حبه وعلى أحقيته للإمامة، وأنكروا الخلافة لبني أمية، وانعكس اختلاف الطوائف الثلاث في الإمامة على اجتهاد كل طائفة، فالخوارج ما كانوا يأخذون أخذا بالأحاديث من الأحاديث إلا بما رواه رجالاتهم ]وهذا كذب وافتراء عليهم وإنما يأخذون من كل الفرق وهم أوسع الناس السنة فكانوا يعتمدون الأحاديث التي ثبتت صحتها مهما يكن فيمن غيرهم )المراجع([ وكذلك فعل الشيعة، أما جمهور أهل أسانيدها من رجال الفرق الأخرى متى كانوا ثقة وعدو لا ]وهذا القول أيضا فيه نظر؛ وغير مسلم به مطلقا فانتبه )المراجع([ )أحمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (157، 154 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية124 فإن وجدت أحاديث مختلفة فاضلوا بينها بالراوي، فإذا لم يكن حديث نظروا في آثار الصحابة، فإذا لم يجدوا فيها أعملوا الرأي، أو توقفوا عن الاجتهاد، وكانوا يكرهون الفقه الافتراضي، أو السؤال عما لم يقع، حتى لا يلجأ أحدهم إلى الرأي، أو يتوقف عن الاجتهاد.. وكان الأخذ بالرأي في المسائل الجديدة قليلا. أي أن الاختلاف بين المدرستين لم يكن في الواقع اختلافا في مصادر التشريع، بقدر ما كان اختلافا في التل قي وتنوعا في الأساتذة وتباينا في البيئة). (1وتميز هذا العصر بأن الاختلاف بين فقهاء التابعين كان أكثر اتساعا مما كان بين فقهاء الصحابة، ورغم ازدهار الفقه فيه إلا أنه كان غير مدون، ومهد هذا العصر لنشأة المذاهب الفقهية. د( الاجتهاد في عصر نشأة المذاهب )من بداية القرن الثاني الهجري حتى منتصف الرابع( )عصر النهضة الإسلامي( عصر الازدهار والتدوين والاجتهاد، ووضع علم الأصول: في هذا العصر نشأت المذاهب الفقهية الكبرى التي اندثر بعضها ولم يكتب له الانتشار والبقاء )مثل :مذهب الإمام الاوزاعي بالشام، والليث بن سعد في مصر(، وعاش بعضها الآخر حتى الأئمة الأربعة المعروفة )الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة(؛ ومذهبالآن، مثل مذاهب الإباضية؛ ومذهبي الزيدية والإمامية من الشيعة، وفيه د ون الفقه ودونت السنة النيوبة تدوينا علميا يقوم على أسس دقيقة، وأصول منهجية لم تعرف من قبل في تدوين نص مقدس. وازدهر الاجتهاد الفقهي، وذلك لظروف سياسية وفكرية واجتماعية، وهو الإطاحة بالدولة الأموية وقيام الدولة العباسية، حيث اهتم الخلفاء العباسيون بالفقهاء، وحضروا مجالسهم العلمية، وطلبوا منهم والسنة لتسير الدولة عليها في معظم شؤونها، وخاصة ما يتعلقوضع القوانين المستمدة من الكتاب عصرا ذهبيا، فعرفت الأحاديث التي لم تكنبالحياة الاقتصادية. وكان هذا العصر بالنسبة للسنة معروفة من قبل، وأصبحت أدلة الأحكام من السنة ميسورة لكل الفقهاء، ونشطت حركة الترجمة، وتولاها الخلفاء بالتشجيع، وذخرت اللغة العربية بكثير من الأفكار اليونانية من خلال الموالي اليونان والفرس والسريان. حيث التفتت عناصر مختلفة من الأقوام والأجناس ما بين عرب وروم وفرس وهنود ونبط في ظل دين سمح، يقوم على النظر والعقل، ويجعل الحكمة ضالة المؤمن أينما وجدها فهو أحق بها، مما أدى إلى توسع عقل الفقيه، وتفتق ذهنه إلى استخراج المسائل، ووضع ضوابط عامة للفروع الفقهية المتباينة).(2 ) (1مع مراعاة أن عصر التابعين عرف مدارس أخرى، غير مدرستي الكوفة والمدينة، كمدرسة مكة والشام ومصر واليمن، وتباينت هذه المدارس من الجنوح إلى الرأي أو الوقف عند النص )انظر :محمد الدسوقي :ص162وبعدها(. وانظر :سيد محمد موسى، توانا، ص42وبعدها. ) (2كما ساهم في هذه النهضة الفكرية والعلمية ما ورثه هذا العصر من اجتهادات الصحابة والتابعين، فهذا التراث الفقهي دفع بحركة الاجتهاد الفقهي في هذا العصر إلى التطوير والنماء والقوة والازدهار )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص170وبعدها. وأيضا :سيد محمد موسى، توانا، ص46وبعدها(. 125أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي وفي هذا العصر عاش الاجتهاد الفقهي أخصب أيامه وأزهى عصوره، وأثمر من الآراء في كل سنوات الحياة الإنسانية ما لم يصل إليه الفكر الإسلامي إلى طرق منه إلا في العصر الحديث، وترك لنا الفقهاء تراثا ضخما في شتى مجالات البحث، مما أثر على الاجتهاد الإسلامي من ناحية دائرته، حيث اتسع إلى مشاكل لا حصر لها، وشاع الاجتهاد في المسائل الافتراضية، ومن ناحية والسنة، خاصة لدى فقهاء العراق، وقام الفقهاءمصادره زاد الميل إلى الرأي، بجانب الكتاب المسلمون بوضع علم الأصول، الذي يعد المنهج العلمي للاجتهاد، وبذلك سبقوا كل فقهاء القانون في العالم. لذلك تفرد الاجتهاد في هذا العصر بعدة خصائص وسمات أهمها :كثرة مصادره وتجدد مفاهيمها، حيث ظهر القول بالاستحسان وسد الذرائع والمصالح المرسلة، وعمل والسنة والقياس والإجماع، كما شمل الاجتهادالسنة، وفتوى الصحابي إلى جانب القول بالقرآنأهل كل أبواب الفقه من عبادات ومعاملات، كما اهتم الاجتهاد بالفقه النظري أو الافتراضي، مما أدى إلى تضخم الفقه وبعده عن الحاجة العملية في كثير من الآراء، والتجأ بعض الفقهاء إلى وضع مسائل الحيل، يعلم بها الناس كيف لا ينفذون الأحكام الشرعية من دون أن يقعوا تحت طائلة العقاب). (1كما ضاقت الفروق بين أهل الرأي وأهل الحديث حيث انتفع كل مجتهد بما لدى غيره من آثار وآراء، فتقاربت المذاهب وضاقت دائرة الاختلاف).(2 هـ( عصر التقليد والجمود :من منتصف القرن الرابع حتى القرن الرابع عشر الهجري: بحلول القرن الرابع الهجري ضعف مركز الاجتهاد، ولم يسمع صوت قوي كأصوات الأئمة الأربعة، ومن هم في درجتهم في الأوساط العلمية، وكأن الناس اتفقوا على انسداد باب الاجتهاد المطلق بعد وفاة المجتهد المطلق المستقل كمحمد بن جرير الطبري عام310هجري. وشكا بعضهم من زوال سلطان العلم، وسيطرة الجهل على العقول. وكأن أهل القرن الرابع متفقون على التقليد الحرفي، وإن كان بعضهم )محدثون( يتمسكون بالأحاديث والآثار، أو يأخذون بأقوال متظاهرة لجمهور الصحابة والتابعين، فإذا لم يجدوا منهم ما تطمئن به قلوبهم للتعارض، وعدم وضوح الترجيح رجعوا إلى بعض الفقهاء السابقين، واختاروا الأوثق من أقوالهم، من أي بلد كان القائل، وبعض هؤلاء المحدثين كان ينسبون إلى بعض المذاهب لكثرة مؤلفاته في ذلك المذهب، كالنسائي ) (1الحيلة من الأمور الظاهرة في فقه أبي حنيفة، وليس معناها في الاصل التهرب من الأحكام الشرعية، ولكن بعض الفقهاء سلك نحو الحيل مسلكا غير سديد). محمد الدسوقي، ص176وبعدها(. طويلا، حيث كان ) (2مع مراعاة أنه اظهرت نزعة القول بظاهرية الشريعة، كرد فعل لنشاط أهل الرأي وإن لم يكتب لها البقاء المنادون بها يصرون على الأخذ بحرفية النصوص حتى كانوا يجورون بشدة تمسكهم بالمنطوق الحرفي الضيق على مفهوم اللغة نفسها )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(180، 178وكذلك أيضا :سيد محمد موسى، ص.43وأيضا: رمضان الشرنباصي :المدخل، ص.96، 87وانظر بالتفصيل :سيد محمد موسى، ص57وبعدها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية126 والبيهقي، حيث ينسبان إلى مذهب الإمام الشافعي). (1ولعل السبب في ذلك التقليد والبعد عن الأئمة الاجتهاد، ضعف الدولة العباسية، وانقسام العالم الإسلامي إلى دول متناحرة، وجهود تلاميذ الأئمة في قلوب العامة، وأصبح من الصعب بعدفي دراسة وإذاعة آراء ائمتهم، فتأصلت الثقة بهؤلاء ذلك أن يقوم قائم بمذهب جديد يدعو الناس إلى اتباعه، كما أصبح من الصعب كذلك أن يلي القضاء فقيه لا يتبع مذهبا معروفا، وهو ما جعل الفقهاء لا يخرجون على المذاهب المشهورة ويدورون في فلكها. كما ساعد على هذا الجمود تدوين الفقه ووجود الموسوعات الفقهية بد لا من أن تكون حامية للاجتهاد، فقد وجدوا في هذه الموسوعات حلو لا لكثير مما يواجههم من مشكلات، إذا يعنون أنفسهم بالاجتهاد. بالإضافة إلى أن كثيرين دخلوا ميدان الاجتهاد من دون أنفلماذا أهلا له، مما نجم عنه صدور آراء وفتاوى متعارضة في المسألة الواحدة، مما دفع بعض أهليكونوا العلم والبصر بالفقه في أواخر القرن الرابع أن يحكموا بغلق باب الاجتهاد، حتى لا يلج ساحته الدخلاء والأعداء، وفي آراء المجتهدين السابقين غنية وكفاية).(2 ونتيجة لذلك، وفي هذا العصر بنيت مدارس لتدريس المذاهب الأربعة، وأغدقت الأموال على معتنقيها من العلماء، مما صرف أنظار طلاب العلم عن غيرها وأمات فيهم ملكة الاجتهاد، وكانت أوامر بعض الخلفاء )المستعصم عام 654هـ( إلى أساتذة المدرسة المستنصرية ببغداد ألا يتعدوا كلام المشايخ السابقين، ويمتنعوا عن ذكر شيء من مصنفاتهم. فاقتصر عمل الفقهاء على الترجيح لأئمة المذاهب).(3بين الآراء في المذهب الواحد، مع التعصب وبسقوط بغداد سنة 656هـ،وحتى ظهور مجلة الأحكام العدلية سنة )1293هـ1876/م(، جاءت الأئمة الأربعة، مرحلة ذات طابع تقليدي خاص، فقد منع جميع العلماء من اتباع مذهب غير واتجه جهد الفقهاء إلى تصنيف المختصرات والشروح ووضع الحواشي والتقريرات، وسمي الفقهاء نظرا لتمزق العالم الإسلامي وضعفه، واستبداد حكامه وشطحاتهم من أجل النقودبالمتأخرين، والسلطان، بالإضافة إلى ضعف اللغة العربية لدى الفقهاء، وإهمال دراسة الفقه للعلوم العربية والتاريخية والأدبية، رغم وجود بعض الأقلام في هذه المرحلة الذين دعوا إلى الاجتهاد، وحذروا من التقليد وتركوا تراثا فقهيا يدل على استقلال فكرهم، كابن تيمية وابن القيم والنووي وأبي ) (1سيد محمد موسى، توانا، الأفغانستاني، الاجتهاد، ص. 92 - 91 ) (2محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد.182 - 181، ) (3وهو ما أدى إلى تنظيم وترتيب الفقه المذهبي، فقد كان من أثر الدفاع عن المذاهب والدعاية لها في الفقه وتأليف الكتب التي تجمع شتات المسائل في المذهب مع تعليلها وتخريجها على أصول معتبرة مأخوذ منها، وكان نشاط الفقهاء في هذا المجال لونا من السباق العلمي الذي خدم الفقه ورتب أبوابه وفصوله، وفي الوقت نفسه كان من الأسباب التي حفظت لنا تراث الأئمة المجتهدين وعملت على تنميته )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(184 - 182وانظر كذلك :سيد محمد موسى :الأفغانستاني، الاجتهاد، ص. 91 127أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي شامة والعز بن عبد السلام، لكن ظل تيار التقليد أقوى، ولم تستطع جهود هؤلاء الأعلام أن تعوق مسيرته أو اندفاعه). (1وبحلول القرن العاشر الهجري لم يبق سلطان غير سلطان التقليد، ولم يبق من الاجتهاد إلا اسمه، واقتصرت وظيفة العلماء في اختصار الكتب وشرحها والتعليق عليها، ورغم ظهور علماء أمثال الإمام السيوطي والإمام الشوكاني وغيرهما ادعوا الاجتهاد المطلق، ولكنهم لم يمنعوا استحكام التقليد، وقصر التدريس على مذهب معين، خاصة مع تحاسد العلماء وتزاحمهم في الفتوى، والإفراط في اختصار الكتب وفساد نظم التقليد، وشغف الناس بالمادة وفقدان الثقة بالنفس).(2 و( عصر الصحوة والتحرر من التقليد مع تدوين الفقه: مع مجيء القرن الرابع عشر الهجري )نهاية القرن التاسع عشر الميلادي( بدأت الدعوة إلى نبذ التقليد والعودة إلى الاجتهاد، وساعد على نجاحها التطور الزمني ونمو المعارف البشرية، والاحتكاك بين الحضارات الإنسانية، وتيسر سبل الاتصال بين الأمم، وانتشار التعليم، وقيام الجامعات، وظهور الصحافة والمجلات، فبدأت حركة تقنين الفقه الإسلامي، وتم التخلص من الكتب القديمة التي ألفت في عصر الجمود، إذ كانت تتسم بالتعقيد والالتواء وغموض الأسلوب، والسنة(، وأخذ الأحكام الشرعية من منابعهاكما كانت الدعوة إلى مصادر الفقه الأول )الكتاب الأصلية، ومحاربة التقليد، وعدم التمسك بمذاهب أو كتب معينة، بالإضافة إلى عدم التفرقة بين المذاهب الإسلامية المختلفة، وانتهت الدعوة إلى ضرورة الاهتمام بدراسة المذاهب الكبرى، والآراء الفقهية المعتبرة على قدم المساواة من غير تفضيل مذهب على مذهب، بالإضافة إلى الاهتمام بالدراسة الموضوعية المفيدة، حيث أبقت على جوهر الفقه، مع التخلص من التعقيدات العلمية العقيمة القائمة على النظر الجدلي، مع العناية بدراسة الفقه المقارن).(3 وشهد هذا العصر تقنين الفقه الإسلامي، أي جمع أحكام المسائل في كل باب وصياغتها في واحدا من بين الآراء المتعددة، ويكون هذامواد متتابعة مرقمة، بحيث تختار في حكم مسألة رأيا الحكم هو المختار بين سائر المتقاضين، وذلك لتوحيد الأحكام في المسائل المتشابهة، ولتيسير مراجعة الأحكام الفقهية على القضاة وغيرهم). (4وقد بدأ هذا التقنين مذهبيا، إلا أنه كان يتخذ ) (1وكان من أثر اتجاه الاجتهاد نحو التقليدي المحض أن كثرت المؤلفات الفقهية إلا أنها افتقدت عنصر الابتكار والإبداع والتجديد؛ لأنها عاشت في دائرة المذاهب الطبقية، ولهذا بعدت الثقة من الحياة )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (186، 184 ) (2سيد محمد موسى، توانا، ص. 93 ) (3انظر :بالتفصيل رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص114وبعدها. ) (4رمضان الشرنباصي :المدخل إلى الفقه الإسلامي، 2012، ص. 118 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية128 من الآراء ما هو أصلح وأنفع للناس، وإن كان مرجوحا، ومن ث م كانت حركة علمية تسعى لمواكبة الزمن والعصر، وتحاول أن تيسر التراث الفقهي للتطبيق. وتعد مجلة الأحكام العدلية التي صدرت في تركيا في أواخر القرن الثالث عشر الهجري )1293هـ1816/م( والتي وضعتها لجنة من هيئة كبار العلماء المختصين، برئاسة أحمد جودت باشا، وصدرت الأوامر بالعمل بما جاء فيها في تركيا وسائر البلاد التابعة لها )ولم يكن لمصر نصيب في العمل بتلك المجلة؛ لأنها كانت قد استقلت عن تركيا قبل ذلك بعامين، ورفض الخديوي إسماعيل تطبيقها رغبة منه في عدم التبعية للدولة العثمانية، وكان مولعا بأوروبا وثقافتها فاتجه إلى قانون نابليون، في صورة قانون مدني مصري، فنقله إلى اللغة العربية، واستحسن ذلك الشيخ مخلوف المنياوي، وأوضح أن القانون الفرنسي اعتمد على مذهب الإمام مالك، وأن في قانون نابليون موافقة لمذهب مالك().(1 وتحتوى مجلة الأحكام العدلية على1851مادة، منتقاة من قسم المعاملات في المذهب الحنفي الذي عليه عمل الدولة، وإذا تعددت الأقوال عند الإمام أبي حنيفة وأصحابه، اختارت المجلة القول الذي رأته موافقا لحاجات العصر والمصلحة العامة، وفصلت المجلة الأحكام بمواد ذات أرقام مسلسلة، كالقوانين الحديثة ليسهل الرجوع إليها والإحالة عليها. وحوت المجلة أحكاما والتصرفات، منها البيوع والإجارات والشركات والوكالة والصلح والإبراء والقضاءكثيرة من العقود والشفعة والكفالة والرهن والهبة والغصب وما إلى ذلك. وعقب ظهور المجلة العدلية )1326هـ1900/م( ظهر في تركيا قانون العائلات، كان ينظم شؤون الزواج والفرقة، ولم تقتصر أحكامه على المذهب الحنفي، بل عدته إلى غيره من المذاهب الإسلامية الأخرى ومن هنا انتهت فكرة التقيد بمذهب معين).(2 مقصورا على مذهب واحد وبعد ذلك اتسع نطاق التقنين في جميع البلاد الإسلامية، ولم يعد أو على المشهور من المذاهب، وإنما عول على التراث الفقهي كله، كما أنه تجاوز قضايا المعاملات والزواج إلى القوانين الجنائية والإدارية، وكان هذا التقنين في بعض البلاد يعدل على فترات مختلفة مراعاة لما هو أرفق بالناس وأكثر ملاءمة لمصالحهم، وإذا كان التقنين يمثل اتجاها جديدا في الدراسة الفقهية الحديثة إلا أنه لون من الاجتهاد؛ لأنه يقوم على كل الآراء، ويتولاه كبار الفقهاء وأهل البحث والنظر، وإن كان الاجتهاد الحديث تجاوز التقنين إلى مجالات أخرى، ) (1وحينما لم يتقبل الرأي العام في مصر ذلك قام قدري باشا بوضع مجموعة تشمل أحكام المعاملات وأحكام الوقف والأحوال الشخصية، فوضع في المعاملات كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان على هيئة1049مادة، بدأت بكتاب الأحوال وختمه بكتاب الصلح وكان يشير في الهامش إلى مصدر كثير من المواد. وفي أحكام الموقف وضع لها كتاب )قانون العدل والإنصاف للقضاء على مشكلات الأوقاف على هيئة646مادة(. وفي الأحوال الشخصية وضع كتاب )الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية( يحتوي على647مادة )محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص188وبعدها(. ) (2رمضان الشرنباصي :المدخل، 2012، ص. 120 129أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي يتعرض لها المسلمون في الشؤونكالتأليف الفقهي والموسوعات الفقهية، ومعالجة المشكلات التي الاجتماعية والاقتصادية والسياسية والتربوية بروح علمية لا تعرف التعصب المذهبي، ولا تجمد على الموروث من الآراء، ولا تنفصل عن ظروف العصر ومشكلات الحياة الواقعية).(1 :¬ ’ ≈ `` 5 بناء على هذا العرض التاريخي للاجتهاد والتقليد، يمكن القول إن الاجتهاد قد رافقه التقليد منذ وجوده، بل إن التقليد) (2في حياة الأفراد هو الأصل، يوجد بعده الاجتهاد؛ لأ ن غالبية الأمة لا تستطيع القيام بهذا العبء الثقيل، ولن تسمح طبيعة الحياة لجميع المسلمين بالاشتغال بالعلوم التي تمكنهم من الاجتهاد، لا سيما بعد أن طالت المسافة بين رجل الشرع وبين نصوص الشارع الحكيم، بين ما يتعلمه الإنسان من البيئة وبين ما يقرأه في كتاب االله وسنة رسوله الكريم. ولقد هبت رياح التقليد منذ ظهور لوازمه من التعلق بشخص أو بأشخاص بحسن الظن بهم، ويعتمد عليهم من دون غيرهم من العلماء).(3 لا شك أن مختلف العصور الإسلامية شهدت صراعا بين النقل والعقل، بين التقليد والاجتهاد، فغلب الأول في عصر النبوة والخلفاء الراشدين، وازدهر الثاني في بداية الدولة سائدا في العصور الأولى، هو الأولى، اقتداءالعباسية، وارتبط في الأذهان أن التقليد الذي كان بالرسول وصحابته، بينما في الاجتهاد بعد عن سنة الرسول ژ وصحبه. بينما الحقيقة التي موجودا في عصر الرسول ژ،للرسول وللصحابة، كماعرضناها في تطور الاجتهاد، أنه كان كان قائما في عهد الخلفاء الراشدين، ومبرر ضيق مجاله هو وجود الرسول الذي كان ينقل الوحي إلى الصحابة، وكان الرسول يفسر الوحي، فالسنة كانت بمثابة المذكرة التفسيرية للقرآن، وكانت الأحداث محدودة، فشيوع النقل حينئذ لم يكن يرجع لرفض مبدأ الاجتهاد. بالإضافة إلى تمسك البعض بظاهر النصوص، من أن كل بدعة ضلالة وأن كل ضلالة في النار، فلا يعقل أن كل اجتهاد يؤدي إلى بدعة، وأننا يجب أن نتمسك بما كان عليه السلف حرفيا من دون إضافة أو تعديل أو تطوير. لا شك أنه لا يمكن الاكتفاء بالنقل من دون العقل، أو بالتقليد ونبذ الاجتهاد، إذ إن لكل واحد مجاله، فكلاهما مطلوب :فالنقل والتقليد لا خلاف على ضرورته في جميع الأحكام القطعية ) (1محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص194وبعدها. ) (2التقليد :هو الرجوع إلى قول لا حجة لقائله عليه، أو أن تقول بقول من تقلده وأنت لا تعرف وجه القول ولا معناه، وهو يقترب من الاتباع )إن تتبع القائل على ما بان لك من فضل قوله وصحة مذهبه( )انظر :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (205، 203 ) (3سيد محمد موسى، توانا، الأفغانستاني، ص. 90 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية130 )قطعية الثبوت وقطعية الدلالة(، بينما الاجتهاد مطلوب في الأحكام الظنية. مع مراعاة أن الأحكام جدا، فإذا كان القرآن كله )بالإضافة إلى السنة المتواترة( قطعيقطعية الثبوت والدلالة محدودة الثبوت، إلا أن معظم أحكامه ظنية الدلالة )يمكن تفسيرها على أكثر من وجه(؛ فالآيات التي تتضمن أحكاما قطعية الدلالة لا يتجاوز عددها232آية، بينما باقي آيات القرآن ) 6000آية( ظنية حمال أوجه«. ولما كان معظم أحكام القرآن ظنية الدلالة،الدلالة، ومن هنا جاء القول بأن »القرآن وهو أمر مقصود كي تناسب مختلف العصور والأمصار؛ لأنها تمثل شريعة عامة خالدة، كما أن غالب السنة كذلك، بالإضافة إلى أن مجال الاجتهاد ـ ليس فقط الأحكام الظنية ـ وإنما ما لا نص عليه وهو الأوسع، فإن مجال الاجتهاد يكون فسيحا رحبا).(1 من ناحية أخرى :فإ ن للفقهاء الاجتهاد فيما لا يخالف الأحكام الشرعية الثابتة، قطعية الثبوت وقطعية الدلالة، فلا يمكن لأحد أن يقول بما يخالف هذه الأحكام فلا اجتهاد مع النص، ولكنها أمورا لا نص فيها، ويمكن للفقهاء الاجتهاد فيما اجتهد فيه السابقون،أحكام محدودة. كما أن هناك ذلك أن اجتهاد السلف من الفقهاء الكبار، وإن كان ثروة كبيرة لا يجب التفريط فيها، بل يجب الاستفادة منها، إلا أننا لا يجب أن نقف أسرى لها. فيمكن تطويرها بما يلائم مستجدات العصر ويحقق مصالح الناس. ورغم أهمية المذاهب الأربعة، وغيرها من آراء الفقهاء المجتهدين، إلا أن دور فقهاء العصر لا يمكن أن يقف عند حد تقليدهم ونقل ما قالوه، ذلك أنه لا حجة لأحد من ويرد عليه إلا الرسول ژ.وهو ما يستتبع ضرورةدون الرسول ژ،كما أن كل واحد يؤخذ منه والسنة، فهو يستند إلى القياسالاجتهاد من الفقهاء، طالما أن المجتهد يستمد أحكامه من القرآن والاستحسان والمصالح المرسلة وغيرها من وسائل استنباط الأحكام الشرعية. ويجب على المجتهد أن يعتمد على ذلك ولا يفتي بالهوى، أو بناء على مبادئ عامة، مثل مراعاة العدل والمساواة والمصلحة العامة من غير نظر إلى تفاصيل الشريعة، والبحث عن مغزى هذه القاعد، وكيفية تطبيقها على الجزئيات. من ناحية ثالثة :يجب أن يتصدى للاجتهاد أصحابه ممن تتوافر فيهم شروط المجتهد التي أوضحناها، فما أساء إلى الإسلام، وإلى الاجتهاد، وأدى إلى غلق بابه بعد عصر النهضة الإسلامية، أنه تصدى للاجتهاد أشخاص لا تتوافر فيهم شروط المجتهد، فأضل بعضهم الناس، وركن البعض الآخر إلى التقليد المحض، واختفى الابتكار والإبداع والتجديد، وجمدت الأحكام الشرعية عند قرون ماضية، كما تم التلاعب بالأحكام الشرعية وتسخيرها للرغبات والأهواء. ) (1انظر في ذلك :الجابري :بين العقل والنقل، وانظر كذلك :سامر إسلامبولي، تحرير العقل من النقل، وقراءة نقدية لمجموعة من أحاديث البخاري ومسلم. 131أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي إن المجتهد ليس من يقلد غيره أو من يردد ما سبق أن قاله السابقون، وليس بالمتبع أو من يؤيد أو يرجح رأيا قال به غيره، أو من يبرع في استخدام الحيل أو يقوم بالتلفيق). (1فأي من هؤلاء ليس مجتهدا ولا فقيها ولا مفتيا، إنما المجتهد هو العالم بأصول دينه ومقاصد شريعته ولغته، والمتمكن من الفقه، من يقرأ ويفرغ غاية مجهوده في التفكير والمقارنة والتحليل، وينتهي إلى استخلاص رأي في الأحكام الظنية، فهو يبذل غاية جهده في طلب الظن بحكم شرعي. إن مقولة اتبعوا ولا تبتدعوا هي خاصة بالأحكام القطعية )قطعية الثبوت وقطعية الدلالة(، وأكثرها يكون في العبادات، أما الأحكام الظنية، وهي معظم الأحكام، وحيث لا نص فيجب أن يسود مبدأ ابتدعوا ولا تتبعوا في جميع العلوم ـ الدينية والدنيوية ـ أي أن يكون جل عمل المجتهد التفكير والابتكار في طلب العلم ـ الشرعي وغيره ـ مع الاستنارة بالثروة الفقهية للسلف. لا شك في أن الاجتهاد هو أمر مطلوب في العصر الحالي، فازدهار الأمة يرتبط بالاجتهاد، يتعدى ضرره إلى الأمة الإسلامية وإلىفهو السبيل لتقدم الأمة الإسلامية، وغلق باب الاجتهاد الفكر الإسلامي نفسه، فهو حكم على ذلك الفكر بالجمود، حيث تضيق الشريعة عن شمول الأحداث والحوادث المتجددة، وإيجاد الحكم المناسب لها، وهذا مخالف لما أجمع عليه المسلمون من أن الشريعة الإسلامية عامة وخالدة وخاتمة للشرائع، وأنها صالحة لكل زمان ومكان لعمومها وخلودها، فلا بد أن تشمل مصالح الناس في كل عصر ومصر، ولا يكون ذلك إلا بفتح باب الاجتهاد).(2 لا شك في حرمة الربا والزنا والقتل وغيرها مما حرمه االله بنصوص قطعية الثبوت والدلالة، تنظمها أحكام أمورا عديدة مستجدات لم يكن لها وجود في عصر الرسول ژ،ولا إلا أن هناك قطعية، بل أحكام ظنية وكثير منها لا نص فيه، وتحتاج لاجتهاد علماء الأمة الإسلامية من أمور لا حصر لها من أعمال البورصة وأسواق رأس المال والتأمين، وعمليات البنوك الحديثة وغيرها. فهناك أفكار عديدة وتصورات لم تعرف من قبل، تحتاج للاجتهاد الواعي بمصالح الأمة، والمنطلق ) (1التلفيق في الاجتهاد :هو أن من يجتهد في بعض المواقع التي تكلم فيها أكثر من مجتهد وقبله، وكان لهم فيه أكثر من قول، فيؤدي اجتهاده إلى الأخذ ببعض ما أخذ به بعض المجتهدين السابقين وإلى الأخذ ببعض ما أخذ به البعض الآخر منهم. )انظر سيد محمد موسى، الأفغاني، الاجتهاد، ص548وبعدها(. والتلفيق حيث الآيتان بكيفية، لا يقول بها مجتهد، وذلك بأن يلفق، أي يجمع في قضية واحدة بين قولين أو أكثر يتولد حقيقة مركبة لا يقول بها أحد، كمن توضأ فمسح بعض رأس شعره مقلدا أبي حنيفة فإن وضوءه على هذه الهيئة حقيقة مركبة لم يقل بها كلا مقلدا الشافعي وبعد الوضوء مس امرأة أجنبية باطلا لنقضه باللمس، كما أن ابا حنيفة لا يجيزه لعدم مسح ربع الرأس. وهذه يعتبره الشافعي فإن به صلى فإذا الإمامين. هي صورة التلفيق في إجزاء الحكم الواحد، ويعد تتبع الرخص لونا من التلفيق، كما أن الأخذ من أكثر من مذهب في موضوع واحد، كنظام الأسرة أو النظام الاقتصادي بلغهم تلفيق؛ لأن فيه خلط عدة آراء ترتد إلى بعض المذاهب أو الأئمة). انظر محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص. (229 ) (2انظر :عبد الباسط ثابت محمد علي، الاجتهاد، ص. 334 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية132 من كتاب االله وسنة رسوله. كذلك يمكن الاجتهاد في ما اجتهد فيه السابقون باجتهاد سابق، لاختلاف العصر، فالمذاهب الأربعة ليست هي نهاية المطاف في الاجتهاد الإسلامي، إذ هي عمل بشري يحتمل الصواب والخطأ).(1 وقد يبدو من الملائم الآن، التنظيم الاجتماعي الجماعي تنظيما علميا دقيقا، باجتماع علماء الأمة الإسلامية الثقات، في مؤتمر سنوي، لبحث مختلف الأمور، والإدلاء بالرأي فيها، وأن يكون لما يصدر عنه من اجتهاد صفة الإلزام لكل الشعوب الإسلامية، وأن ينعقد هذا المؤتمر سنويا، لمتابعة مختلف الأحداث والتصدي للمستجدات، ولضمان تطوير الاجتهاد، وأن تقوم على ذلك هيئة تنفيذية تتابع هذه المؤتمرات. كما أن من الأجدى ألا يتصدى أي شخص للفتوى والاجتهاد)،(2 حيث شاعت الفتاوى المتضاربة وممن لا ثقل لهم، فيحسن أن يعهد بتنظيم الإفتاء إلى هيئة من علماء الإسلام في كل أمة حتى لا تتضارب الفتاوى، ويضطرب المجتمع. ويمكن في مصر أن ينظم ذلك الأزهر، بعد فك تبعيته عن الدولة وبعد إصلاحه. إننا نعتقد بأن من المفيد قيام هيئة من علماء المسلمين، من مختلف الدول الإسلامية، بعقد هذا المؤتمر السنوي لإعداد مشروع قانون نموذجي، مستمد من الشريعة الإسلامية، ويستلهم أحكامها، تقتدي به الدول الإسلامية المختلفة، في مدى زمني معقول، وأن يستمر انعقاد المؤتمر سنويا لإنجاز هذه المهمة :وضع نموذج لمختلف القوانين، المدني، الجنائي، التجاري، الإداري، الإجرائي، المالي... مع مراعاة ظروف كل دولة، وينعقد المؤتمر كذلك لتطوير ما قام بوضعه، وهذا يقتضي التقريب بين المذاهب الإسلامية المختلفة، وإلى حين إنجاز هذه المهمة الثقيلة، تقوم كل دولة بتنقية القوانين المطبقة لديها مما يخالف الشريعة الإسلامية. :»’ ’ `` 6 لما كانت القوانين على نوعين :موضوعي وإجرائي، القانون الموضوعي هو القانون الذي ينظم حقوق الناس وحرياتهم وعلاقتهم ببعضهم البعض وبالحاكم )مثل القانون المدني والقانون التجاري وقانون العقوبات. (...أما القانون الإجرائي، فهو الذي ينظم الإجراءات واجبة الاتباع أمام المحاكم للحصول على الحقوق )مثل قانون المرافعات وقانون الإجراءات الجنائية.(... ) (1انظر :في نقض الاجتهاد بالاجتهاد ومدى جواز ذلك :سيد محمد موسى، توانا، الاجتهاد، ص.424 - 421وكذلك :عبد الباسط ثابت، ص47وبعدها. ومحمد الدسوقي، ص.103، 97وانظر نقض الاجتهاد بغير الاجتهاد، سيد محمد موسى، ص 449، 435 )إذا خالف الاجتهاد نصا قطعيا(. ) (2لا يختلف الإفتاء عن الاجتهاد إلا من حيث إنه يكون في ما هو واقع من القضية، أما الاجتهاد فيمكن أن يكون في ما لم يقع، فكل إفتاء هو اجتهاد وليس كل اجتهاد إفتاء وشروط الإفتاء هي شروط الاجتهاد )انظر بالتفصيل :محمد الدسوقي :الاجتهاد والتقليد، ص.(111 - 104وانظر في الإلهام والاجتهاد الصوفي :سيد محمد موسى، ص481وبعدها. 133أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي ويصدق ما سبق قوله ـ بصدد الاجتهاد وتطوره ـ على القانون الموضوعي، فالأحكام التي والسنة تنظم علاقات الناس ببعضهم وبربهم، نظمتها الشريعة الإسلامية ممثلة في القرآن والاجتهاد، والمبني على القياس والمصالح المرسلة وسد الذرائع. أما الإجراءات الواجبة الاتباع أمام المحاكم، فإنها في معظمها تبنى على الاجتهاد؛ لأنها من قبيل وسيلة حماية الحقوق، التي اجتهد الفقهاء في تنظيمها، على ألا تتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية القطعية، أو مع المبادئ التي أرساها الشرع الإسلامي. ويصدق على الفقه الإجرائي لدى الفقهاء المسلمين، ما سبق عرضه بصدد اجتهاد الفقه الإسلامي في الأحكام الشرعية. فالفقه الإجرائي ازدهر في فترات ازدهار الاجتهاد، وتعرض للجمود في عصور التخلف والتقليد. فالفقهاء المسلمون الذين اجتهدوا في عصر الرسول والخلفاء الراشدين، وزاد اجتهادهم في عصر الدولة الأموية، وازدهر وبلغ أوجه في عصر العباسيين، اجتهدوا أيضا بنفس الدرجة إجرائيا في تلك العصور المختلفة. كما أصابهم الجمود في عصر التقليد من منتصف القرن الرابع الهجري. وتصدوا للمسائل الإجرائية، تنظيم ففي عصر النهضة وازدهار الاجتهاد نهض فقهاء المسلمين الإجراءات الواجبة الاتباع لحصول صاحب الحق على حقه من القضاء أو الحاكم. فنجد ابن فرحون مجلدا من جزأين المالكي )شمس الدين أبي عبد االله محمد بن فرحون البصري المالكي( يضع تحت عنوان )تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام(، قسمه تقسيما عصريا، إلى ثلاثة قسمه إلى خمسة أبواب، البابأقسام، القسم الأول :هو قسم المقدمات التي تبنى عليها الأحكام، الأول :عالج فيه حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته، وفي الباب الثاني من هذا القسم :خصصه لفضل ولاية القضاء والترغيب في القيام فيها بالعدل، وحكم السعي في طلب القضاء، وما يجب من ذلك ويباح ويستحب ويكره ويحرم. أما الباب الثالث :فخصصه لما يستفاد بولاية القضاء من النظر في الأحكام وما ليس للقاضي النظر فيه، وذكر مراتب الولايات. أما الباب الرابع :فعالج فيه الألفاظ التي تنعقد بها الولايات والشروط المفسرة لها، بينما خصص الباب الخامس من هذا القسم الأول لأركان القضاء وهي ستة :القاضي والمقضي به والمقضي له والمقضي فيه والمقضي عليه وكيفية القضاء. وهو تقسيم يقترب من التقسيم الحديث في الفقه الإجرائي، ويعالج نفس الأحكام التي يعالجها الفقه الحديث. ولقد عالجها ابن فرحون بعمق وتحليل ينمان عن فهم عميق وأئمة المذاهب. والسنة وعمل الرسول والصحابة وكبار الفقهاء لها، ومستوحيا إياها من القرآن أفكارا إجرائية مهمة لا تختلف عما هو بالفقه الإجرائي الحديث، عالج ابن فرحون في هذا القسم لدى الغرب، حيث تكلم في المقضي فيه ومجلس القاضي وعزل القاضي واستخلافه، والمقضي به وحكم القاضي ونقض حكمه، وأنواع الأحكام وألفاظ الحكم وثبوته، وتنفيذ حكم القاضي وتسجيله، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية134 كما عالج الدعاوى وأقسامها، وكيفية تصحيح الدعوى والوكالة في الدعوى وحلف اليمين، وشهادة الشهود بالإضافة إلى التحكيم. أما القسم الثاني من كتاب تبصرة الأحكام فقد خصصه لأنواع البينات، وما يقوم مقامها مما تفصل به الأحكام )وهو يشبه حاليا قانون الإثبات أمام المحاكم(، وفيه عرض لأدلة الإثبات )البينات(، وعالج كل نوع بالتفصيل والتحليل، وقسم هذا القسم إلى سبعين بابا، أفرد أكثره لشهادة الشهود، وعرض لفروض عديدة وطرق كثيرة لأدائها، وقيمة مختلف أنواع الشهادة في الإثبات، وكيفية أدائها، وسلطة القاضي في تقديرها، ومدى حجية كل نوع منها ـ في ما يزيد على أربعين بابا ـ ث م عرض لقيمة كتاب القاضي إلى القاضي في الإثبات، وإلى أمينه وكتاب أمين القاضي إليه، دليلا، ث م القضاء بالشهادة المكتوبة، وعالج الإقراروعالج علم القاضي ونفوذ قبوله ودور اعتباره واجتهاد الحاكم كأدلة في الإثبات، والقضاء بالأشبه من قول الخصمين، وللقضاء بالعرف والعادة، وللقضاء بقول أهل المعرفة، والقضاء بشهادة الرهن بمبلغ الحق، وبشهادة الوثيقة والرهن على استيفاء الحق )وهو ما يماثل الدليل الجنائي حاليا(، ث م القضاء بشهادة الحيازة على الملك، والقضاء بالقرعة والقضاء بالقافة، ث م للقضاء بقرائن الأحوال والإمارات، وهو ما يماثل أدلة الإثبات العصرية. أما في القسم الثالث من تبصرة الحكام، فقد خصصه ابن فرحون للقضاء بالسياسة الشرعية، فصلا، الفصل الأول:وهذا القسم ركز فيه على الجرائم والعقوبات، فقد قسمه إلى ثلاثة عشر والسنة، ث م لما يجوز تعاطيه خصصه للأدلة على مشروعية القضاء بالسياسة الشرعية من الكتاب من السياسة، والفصل الثالث :للدعاوى بالتهم وأقسام المتهمين وعقوبتهم، والرابع :للدعاوى على أهل الغصب والتعدي والفساد، بينما خصص الفصل الثامن) (1للكشف عن الفاسق واللص والبحث عنهما، أما الفصل التاسع :فخصصه لمسائل السياسة والزواج الشرعية مرتبا على أبواب الفقه، وعالج في الفصل العاشر الجنايات الموجبة للعقوبة، بينما في الفصل الحادي عشر عالج التعزيرات والعقوبة بالحبس ومدته وأنواعه، وخصص الفصل الثاني عشر :للقضاء بتضمين الصناع وغيرهم، والفصل الأخير :جعله للقضاء بدفع الضرر وسد الذرائع. من ذلك نجد أن الفقه الإجرائي الإسلامي عالج أهم الأفكار التي تحكم عملية حصول صاحب الحق على حقه من القضاء، ونظم كيفية التقاضي وسلطات القاضي وشروطه وكيفية فصله في النزاع، كما عالج الدعوى والحكم والطعن والتنفيذ، وأرسى المبادئ الإجرائية المهمة، مثل مبدأ ) (1أما الفصل الخامس فخصصه لما يلحق بالغصب من بيع المضغوط وأيمان الإكراه، والسادس :لأدب من وجد مع امرأة أو رجلا أو وجد في بيته سارقا فليقاتلهما. صبي،... الفصل السابع :في حكم من وجد مع امرأته 135أ. د. أحمد هنديالاجتهاد الإجرائي في الفقه الإسلامي المساواة أمام القضاء، وكفالة حق الدفاع ومبدأ المواجهة، ومدى حكم القاضي بعلمه الشخصي. كما نظم حجية الحكم القضائي وتسجيله وتنفيذه، بالإضافة إلى التحكيم. ولم يكتف بتنظيم هذه الأفكار وإجراءات التقاضي، وإنما عالج كذلك عملية الإثبات أمام القضاء بجانب معالجته للجرائم، أو العقوبة والسياسة الشرعية. رصيدا مهما للفقه الإجرائي هذا التراث الإجرائي المهم الذي تركه الفقهاء المسلمون يعتبر الحديث، فقد استفاد منه الفقه الغربي، واستعان به واضعو تقنين نابليون، فنقلوا عن المسلمين هذه الأفكار الإجرائية المهمة، ونقلوا عنهم كذلك نظرية الظروف الطارئة ونظرية التعسف في استعمال الحق، حيث تأثر واضعو القانون الفرنسي بالمذهب المالكي. وللفقه الإجرائي الحديث أن يستفيد من هذه الثروة المهمة التي تركها الفقهاء المسلمون، ويضيف إليها، ويجدد فيها على ضوء مبادئ الأمة الإسلامية، وبما لا يخالف الثوابت من الشريعة الإسلامية. ولعل ما يزيد من أهمية الفقه الإسلامي الحديث ـ والفقه القانوني ـ أن مجال الاجتهاد في المسائل الإجرائية واسع؛ لأ ن معظم الأحكام الإجرائية ظنية، وأمور عديدة لا نص فيها، وأن أكثر اجتهادات الفقه الحديث ـ حتى الوضعي ـ لا تخالف هذه الثوابت في شيء. تم بحمد االله تعالى.. 137 »’ ¬ » »«. )مدير دار الحديث الحسنية بالمملكة المغربية( ``` الموضوع المقترح بهذا العنوان يبدو صعب المنال، فالمفهوم النسبي للمساواة، وتنوع المجالات المعنية بها والمصدر الفردي للفقه المنتج عبر قرون، وفي أقاليم شاسعة ومتباعدة من المعمور، كل ذلك يشي بتعذر بناء تصور جمعي تشكل عناصره نظرية بالدلالة الاصطلاحية لهذه الكلمة. المجالات التي تثار فيها المساواة لا حصر لها: مساواة بين الأفراد في التقرير واختيار وسائل بناء المجتمع، وفي الاستفادة من المرافق العامة وخدماتها، وفي تحمل التكاليف وتبعات التضامن بين فئات المجتمع ومناطق الوطن. – – مساواة بين الجنسين في بناء الأسرة وتوجيهها، وفي الحياة الاجتماعية. – مساواة بين المواطنين المختلفين في العقيدة الدينية، أو اللون أو العرق، أو الانتماء الطبقي... – مساواة بين المجتمعات والدول كبيرها وصغيرها، القوي منها والضعيف. – وأخيرا مساواة في الحقوق المدنية والسياسية والاجتماعية والاقتصادية التي تتمدد قوائمها كل يوم. والمساواة في كل ذلك لا تعني القسمة الرياضية، ولا إلغاء ما يفرضه العدل في توزيع الحقوق والالتزامات وربط ذلك بشروط عامة، أبواب تحقيقها مفتوحة للجميع. وهذا ما يجعلها لا تتوافق دائما مع العدل، ويثير الجدل الذي لا ينتهي حول تطبيق المساواة في كثير من وقائع الحياة وجزئياتها، ويتشعب النقاش أكثر عندما يضاف مصطلح ثالث هو »حقوق الإنسان«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية138 وإذا انتقلنا إلى الشق الثاني من العنوان وهو» :في الفقه الإسلامي« تجلت ظلال كثيفة يصعب تجميع العناصر الضرورية لتشكل نظرية المساواة، وذلك لعدة أسباب من أهمها: • مفهوم المساواة يتغير بتطور الظروف المعرفية والاجتماعية، والفقه في مجمله كما سنرى لا يساير هذا التطور. • إنتاج الفقه فردي المصدر، ونهائي التقرير، ويترتب عنه تعدد الآراء إلى حد التناقض، واستمرار الحكم وإن تغيرت الظروف والملابسات. • جهة التقرير يبدو فيها اضطراب عميق. إضافة إلى ذلك حدثت أوضاع مكنت غير الفقيه بدلالته الاصطلاحية من المشاركة في تحديد معنى المساواة وفي تقريرها. وبناء على ذلك نعرض الموضوع في فقرتين وخلاصة. الفقرة الأولى :صعوبة استخلاص نظرية للمساواة من الفقه. الفقرة الثانية :الوضع القائم اليوم في تحديد مفهوم المساواة وفي تقريرها. خلاصة :تتضمن وجهة نظر شخصية في الموضوع. ٭٭٭ :¬ :≈’ ما يبرز هذه الصعوبة: تأثر مفهوم المساواة بتغير ملابسات الحياة المعيشة. التقرير الفردي لمعنى المساواة. – الاضطراب في جهات التقرير. – – ’: : المساواة شعور يتكيف بوقائع الحياة المألوفة، وهي لذلك تساير السائد من أفكار المجتمع حول التعايش وتنظيم العلاقات الأسرية والعامة. ويكفي لإثبات ذلك الرجوع إلى الواقع الذي كانت تعيشه المجتمعات الإسلامية قبل منتصف القرن الماضي، وما طرأ عليه من تنظيمات تمس وضعية المرأة الأسرية والاجتماعية، ومركز الفرد المواطن في البناء الاجتماعي والسياسي. 139د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي قاصرا على المجتمعات العربية والإسلامية، بل هو سنة االله الحاكمة للإنسانية عامة.وليس هذا فالغرب عندما انتقل من الحكم الاستبدادي والإقطاعي إلى ما سماه النظام الديمقراطي الذي من عناصره الجوهرية المساواة، قصر هذه المساواة في تدبير الشأن العام على الأغنياء والمتوفرين على مستوى ثقافي معين، وبرر ذلك بأن الأغنياء هم الذين يدفعون الضرائب، ومن يدفع له حق التقرير والرقابة، فلا يستوي معه الفقير الذي لا يسهم في الأداء. كما أن النظام البرلماني أنشئ للسهر على حسن تطبيق الدستور، وهو ما يفرض في المنتخب الأمي ومن في حكمه من العاجزينالقدرة على فهم بنوده وتقييم تطبيقها، الأمر الذي يتع ذر على عن فهم الدستور، وإدراك الغايات التي وضعت لها مواده. مثلا عندما انتصرت ثورتها عام1789كان شعارها الحرية والمساواة والإخاء،وفي فرنسا وحاولت إعطاء مفهوم جديد للمساواة بنص دستورها الصادر عام1793على إلغاء ش رطي :الغني، والمستوى الثقافي؛ لممارسة حقي التصويت والتر شح، وإن حالت ثقافة المجتمع وأعرافه دون تطبيقه، إلى أن صدر الدستور الثاني عام.(1) 1848مع قصر ذلك على الرجل من دون المرأة التي لم يعترف بمساواتها للرجل في ممارسة الحق الانتخابي إلا بعد حوالى قرن من الزمن وبالضبط في عام،1944ولم تتول القضاء إلا في سنة. 1946 وبعد تساوي جميع الرجال المواطنين في حق الانتخاب، ثم كل النساء المواطنات امتدت المساواة في حق الانتخاب إلى الأجانب المتوفرين على الإقامة القانونية، كما ألغيت كل وتدبيرا وإنهاء، وفي تولي الوظائفالفوارق التي كانت بين المرأة والرجل إزاء الأسرة إنشاء العامة بكل مستوياتها. هذا التطور المستمر الذي يخضع له تفسير مصطلح المساواة في التطبيق ينجزه المجتمع عن طريق مؤسسات الدولة التي تمثله وفق إجراءات متوافق عليها ويخضع لها الجميع. وإذا رجعنا إلى الفقه، نلاحظ: عشرات الآيات والأحاديث التي ترسخ مبدأ المساواة وتنبذ التفاضل في علاقات التعايش بسبب الجنس أو العرق أو اللون، حتى المخالف في العقيدة، ما لم يبدأ هو بالعدوان. – ) (1تعطيل تطبيق المساواة وفق ما نص عليه دستور،1793يؤكد مدى تأثير ثقافة المجتمع وتقاليده على تطبيق المساواة، وعلى تطبيق النصوص المكتوبة بصورة عامة أكانت قانونا أو فقها أو غيرهما. والتأثير يتم بتعطيل التطبيق مباشرة أو بالتعسف في التفسير والنصوص التطبيقية. فالمشرع الفرنسي في القانون المدني الصادر عام1804تناسى مبدأ المساواة الوارد في إعلان حقوق الإنسان والمواطن الذي أصدرته الثورة فحرم المرأة المتزوجة من الأهلية المدنية حيث قرر مث لا في م 217 - 215. من ذلك القانون منعها من الترافع أمام القضاء ومن ممارسة أية مهنة، ومن إبرام عقد تفويت أو رهن، ومن تملك مال بعوض أو من دونه إلا بحضور زوجها أو بحصولها مسبقا على الإذن لها بذلك. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية140 عند تدوين الفقه روعي مبدأ المساواة في حدود عدم الإخلال بالعدل، وعدم تجاوز النصوص التي ثبتت لمصدر الأحكام الفقهية، وبالتفسير الذي ترجح لديه بملابسات الواقع الذي – يعيش فيه. الفقه أنتج في مرحلة كانت خلالها حضارة الإنسان وثقافته تؤمنان بطبقتي الأحرار والعبيد، وبتفوق الرجل ودناءة المرأة)، (1وبأن الحكم السياسي قوة وغلبة، وليس تكليفا ومحاسبة – وتداو لا). (2وهذه التصورات تنتج بالتأكيد مساواة ملائمة لها، فإذا تغيرت، ظهرت حتما معايير أخرى للمساواة بين الأفراد وبين الجنسين، وفي الحقوق الاجتماعية والسياسية والاقتصادية عموما. نظريا الأحكام الاجتهادية/الفقهية المرتبطة بالمساواة ـ مثل غيرها ـ قابلة للتعديل والتغيير متى أصبحت ـ بسبب تغير الواقع ـ مخلة بتحقيق الهدف الذي شرعت من أجله، هذا ما تؤكده مبادئ دوران الحكم مع علته، ووجوب مراعاة المآل في الأحكام، وحيثما وجدت المصلحة فثم شرع االله... ويؤكده كذلك الاتجاه الذي يرى أن مصالح الدنيا تدرك بالعقل).(3 ) (1ما قيل في الموضوع لا حصر له قديما وحديثا شرقا وغربا، واكتفي بمثلين من الحضارة اليونانية، ومن مساهم بارز في الفكر الإسلامي الذي لقب بفخر الدين، وبالإمام، وبشيخ الإسلام وهو الفخر الرازي. قال فيثاغوراس» :هناك مبدأ خير انبثق عنه النظام، والخير، والرجل، ومبدأ شر خلق الفوضى، والظلمة، والمرأة«. أما الفخر الرازي فقال في تفسير الآية21من سورة الروم ` _ ^ ] \ [ ﴿ : ». ﴾ قوله ﴿ \ ] ﴾ دليل على أن النساء خلقن كخلق الدواب والنبات وغير ذلك من المنافع، كما قال تعالى ﴾  ﴿ :وهو يقتضي ألا تكون مخلوقة للعبادة والتكليف فنقول :خلق النساء من النعم علينا، وخلقهن لنا، وتكليفهن لإتمام النعمة علينا لا لتوجيه التكليف نحوهن مثل توجيهه إلينا، وذلك من حيث النقل، والحكم والمعنى. أما النقل فهذا وغيره، وأما الحكم فلأن المرأة لم تكلف بتكاليف كثيرة كما كلف الرجل بها، واما المعنى فلأن الصبي لم يكلف، فكان يناسب ألا تؤهل المرأة للتكليف، لكن النعمة المرأة ضعيفة الخلق سخيفة، فشابهت الصبي، ولكن علينا ما كانت تتم إلا بتكليفهن لتخاف كل واحدة منهن العذاب فتنقاد للزوج وتمتنع عن المحرم، ولولا ذلك لظهر الفساد«. التفسير الكبير ومفاتيح الغيب.111/25، مؤكدا في جميع الحضارات والإمبراطوريات السابقة على الإسلام في كل الدائرة الواسعة المحيطة بمهبط الوحي) (2هذا ما كان التي دخلت شعوبها في الإسلام من دون أن تتخلى عن شيء من ثقافتها حول سياسة الحكم وعلاقة »الحاكم« بـ »الرعية«. وقد إذا من روج لعدة أحاديث، وفي مقدمتها الحديث الذي ينهى عن خلع اليد من طاعة الحاكم ولو جلد الظهر وأخذ المال. هذه الملابسات المرافقة لتدوين الفقه، والتي كان لها تأثيرها على مفهوم المساواة وصياغة أحكامها. ) (3وفي ذلك يقول ابن عبد السلام في قواعد الأحكام )» :(8/1وأما مصالح الدنيا وأسبابها ومفاسدها فمعروفة بالضرورات والتجارب والعادات المعتبرات، فإن خفي شيء من ذلك طلب أدلته، ومن أراد أن يعرف المتناسبات والمصالح والمفاسد راجحهما ومرجوحهما فليعرض ذلك على عقله بتقدير ان الشرع لم يرد به ثم يبني عليه الأحكام، فلا يكاد حكم منها يخرج عن ذلك إلا ما تعبد االله به عباده ولم يقفهم على مصلحته أو مفسدته، وبذلك تعرف حسن الأفعال وقبحها«. وعلى النقيض من ذلك يقول الشاطبي» :إن كون المصلحة مصلحة تقصد بالحكم والمفسدة مفسدة كذلك مما يختص بالشارع لا مجال للعقل فيه بناء على عقلا ألا قاعدة نفي التحسين والتقبيح، فإذا كان الشارع قد شرع الحكم لمصلحة ما، فهو الواضع لها مصلحة، وإلا فكان يمكن تكون كذلك، إذ الأشياء كلها بالنسبة إلى وضعها الأول متساوية لا قضاء فيها للعقل بحسن ولا قبح... فالمصالح من حيث هي = 141د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي لكن عمليا لا وجود لوسيلة »إلغاء« حكم فقهي وإحلال حكم آخر محله. فحتى إذا ظهر رأي مخالف أضيف إلى الرأي أو الآراء السابقة، ومع مرور الزمن تخضع كل الآراء للتصنيف المعروف في كل مذهب :الراجح، المشهور، ما جرى به العمل، أو ما به الفتوى... إذا كان الرأي قديما، اما الآراء المعاصرة فلا مكان لتصنيفها ضمن آراء »الفقههذا ندعي: الإسلامي«، لذلك يمكن التأكيد على غياب أي تطوير لمفهوم »المساواة«، والسند لما مضمون التكوين في مؤسسات التعليم، والتوجه العام للكتابات الحديثة في الموضوع. فمن الموضوعات الأساسية التي يثار فيها مبدأ المساواة: التصويت والترشح للمؤسسات المنتخبة والمكلفة بتدبير الشؤون العامة محليا وجهويا ووطنيا، وتنفيذا. تشريعا – تولي الوظائف العمومية وممارسة الحقوق المدنية. مركز الزوجين في إنشاء الأسرة ورعاية شؤونها وإنهائها. – – تقدم في هذه الموضوعات جميعها »الفقه« الذي نقل عن المذاهب المؤسسةمؤسسات التكوين في القرنين الثاني والثالث وهو ما يتعلق بأهل الحل والعقد الذين يذكرون بشروطهم السلوكية أو بكونهم وجوه القوم وأمراء الجند والعلماء وكبار التجار... الخ. ثم طرق تولية الخليفة، من البيعة والتعيين والتغلب عند من يجيزه، وعدد الأفراد الذين تنعقد بهم البيعة التي يجب بعدها وبانتصاب الإمام »على كافة الأمة تفويض الأمور العامة إليه من غير افتئات عليه ولا معارضة له؛ ليقوم بما وكل إليه من وجوه المصالح، وتدبير الأعمال« كما يقول الماوردي).(1 وتسرد نبذ عن »الخطط الشرعية« التي يدير بها الخليفة أمور الرعية، والتي يرجع إليه التعيين فيها والإعفاء منها... وبالنسبة للمرأة تقدم الأحكام المعروفة في كل مذهب عن الولاية ومفهوم الطاعة والقوامة والنشوز والتأديب، وإنهاء الزواج بالطلاق. هذا داخل الأسرة أما خارجها فيتلى كذلك ما قيل حول شروط تعليمها، ومنعها من تولي القضاء كليا أو جزئيا وعدم قبول شهادتها... = مصالح قد آل النظر فيها إلى أنها تعبديات، وما انبنى على التعبدي لا يكون إلا تعبديا«. الموافقات. 315/2، علما بأن الشاطبي هو نفسه يقول» :كل دليل شرعي ثبت في الكتاب مطلقا غير مقيد، ولم يجعل له قانون ولا ضابط مخصوص، فهو راجع إلى معنى معقول وكل إلى نظر المكلف، وهذا القسم أكثر ما تجده في الأمور العادية التي هي معقولة المعنى :كالعدل، والإحسان، والعفو، والصبر، والشكر في المأمورات والظلم، والفحشاء، والمنكر، والبغي، ونقض العهد في المنهيات«. الموافقات. 46/3، كما يحدد المؤهلين لفهم مثل هذه الكليات بقوله» :وأما المعاني مجردة فالعقلاء مشتركون في فهمها«. الموافقات.136/4، ) (1الأحكام السلطانية، ص. 15 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية142 والخلاصة :إنه لا إثارة لموضوع المساواة بين الأفراد أو بين الجنسين، ولا لمناقشة ما إذا كانت كثيرا الأحكام الفقهية المنقولة تحقق المساواة المرغوب فيها وفقا لظروف الزمان والمكان، علما بأن من الأحكام المحكية عوضت عمليا بأحكام أخرى، تطبيقا للمساواة في الحقوق المدنية والسياسية. وبالنسبة للتوجه الذي تسير عليه أكثر الكتابات المعاصرة نشير إلى نماذج محددة، مراعاة للحيز المخصص لهذا التدخل، وتتعلق بالمجالات التي يثار فيها اليوم مبدأ المساواة. أعني المساواة في الحقوق السياسية والمدنية بين الأفراد وبين الجنسين، ووضعية المرأة في مؤسسة الأسرة. يقول أبو الأعلى المودودي» :ومن أحكام الإسلام في ما يتعلق بأمر النساء ان المرأة تساوي الرجل في الكرامة والشرف والاحترام، كما لا فرق بينهما باعتبار الأصل الخلقي ولا باعتبار الأجر والمثوبة في الآخرة، ولكن ليس لنشاطهما دائرة واحدة فالسياسة وإدارة الحكومة والخدمات العسكرية وما إليها من الأعمال لا علاقة لها إلا بالرجل.(1)«... »إن الطوائف غير المسلمة ستتمتع في الدولة الإسلامية بكل ما يتمتع به المسلمون فيها من الحقوق المدنية )، ( ولكنها لا تساوي المسلمين في الحقوق السياسية ) (وذلك أن المسلمين عليهم وحدهم تبعة تسيير نظام الدولة في الإسلام.(2)«... »المناصب الرئيسة في الدولة ـ رئاسة كانت أو وزارة أو عضوية مجلس الشورى أو إدارة مختلف مصالح الحكومة ـ لا تفوض إلى النساء، وبناء على ذلك مما يخالف النصوص الصريحة أن تنزل النساء تلك المنزلة في الدولة الإسلامية أو أن يترك فيه مجال لذلك«).(3 مؤكدا أن »الأصل الأصيلوتعرض الطاهر بن عاشور في مقاصد الشريعة الإسلامية، للمساواة وهو أن الإسلام دين الفطرة، فكل ما شهدت الفطرة بالتساوي فيه بين المسلمين فالتشريع يفرض فيه التساوي بينهم، وكل ما شهدت الفطرة بتفاوت البشرية فيه فالتشريع بمعزل عن فرض أحكام متساوية فيه.(4)«... »فالمساواة في التشريع أصل لا يتخلف إلا عند وجود مانع. فلا يحتاج إثبات التساوي في التشريع بين الأفراد أو الأصناف إلى البحث عن موجب المساواة، بل يكتفى بعدم وجود مانع من اعتبار التساوي«).(5 ) (1كتابه :الإسلام في مواجهة التحديات المعاصرة، ص. 263 ) (2المرجع السابق، ص. 267 ) (3كتابه :تدوين الدستور الإسلامي، ص. 164 ) (4المرجع السابق، طبعة مكتبة الإسكندرية، ص. 164 ) (5المرجع السابق، ص. 165 143د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي »معرفة عدم مساواة غير المسلمين من أهل ذمة الإسلام للمسلمين في بعض الحقوق مثل ولاية المناصب الدينية ترجع إلى المعنى؛ لأن صلاح الاعتقاد من أصول الإسلام، فيكون اختلال اعتقاد غير المسلم موجبا انحطاطه في نظر الشريعة عن الكفاءة لولاية أمور المسلمين... ولذلك اتفق العلماء على منع ولاية غير المسلم في كثير من الولايات واختلفوا في بعضها مثل الكتابة والحسابة. وأما معرفة عدم مساواة غير المسلم للمسلم في بعض الأحكام في المعاملات فترجع إلى قواعد التقنين من فروع الشريعة، وهي من نظر الفقيه في الدين وذلك مثل... منع مساواة غير المسلم للمسلم في القصاص له من المسلم، وفي قبول الشهادة على اختلاف بين العلماء في ذلك«).(1 وقسم الموانع من المساواة إلى :جبلية، وشرعية واجتماعية، وسياسية. وأضاف أن من الموانع الجبلية الدائمة من المساواة» :منع مساواة المرأة للرجل فيما تقصر فيه عنه بموجب أصل الخلقة، مثل :إمارة الجيش والخلافة عند جميع العلماء، ومثل القضاء في قول جمهور من علماء الإسلام، وكمنع مساواة الرجل للمرأة في حق كفالة الأبناء الصغار. ويلحق بالجبلي :ما هو من آثار الجبلة، كمنع مساواة الرجل للمرأة في أن زوجه تنفق عليه لما تقرر في العوائد من كون الرجل هو الكاسب للعائلة«).(2 »فحقيق بالفقهاء وولاة الأمور أن يراعوا هذه الموانع ومقاديرها وتأصلها فيعملوا آثارها في المساواة بعد تحقق ثبوتها«. »وأما الموانع الشرعية ]من المساواة[ فهي ما كان تأثيرها بتعيين الشارع الحق، إذ التشريع مستندا إلى حكمة وعلة معتبرة... فالشريعة هي القدوة في تحديد هذه الموانع،الحق لا يكون إلا وتحديد ما ينشأ عن مراعاة أصول تشريعية تعتبر إجراءها أرجح من إجراء المساواة. وتعرف هذه الأصول إما بالقواعد... مثل :قاعدة إزالة الضرر؛ فإنها منعت مساواة المرأة الشريفة لغيرها من الأزواج في إلزامها بإرضاع الولد عند مالك)، (3وأما أن تعرف هذه الأصول بتتبع الجزئيات المنتشرة في الشريعة، مثل اعتبار شهادة المرأتين في خصوص الأموال... وأما الموانع السياسية فهي الأحوال التي تؤثر في سياسة الأمة، فتقتضي إبطال حكم المساواة بين أصناف أو أشخاص أو في أحوال خاصة، كل ذلك لمصلحة من مصالح دولة الأمة، وهذا النوع من الموانع يكثر فيه اعتبار التوقيت. فمثال الدائم منه اختصاص قريش بإمامة الأمة.(4)«... ) (1تدوين الدستور الإسلامي، ص. 166 ) (2المرجع السابق، ص. 168 قسمت المسلمات إلى »شريفات« و»غير شريفات«؟ وبأية معايير؟ وأين ألزمت الأخيرات بالإرضاع من ) (3هل الشريعة هي التي دون »الشريفات«؟. ) (4المرجع السابق، ص. 170 - 168 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية144 ويقول في تفسير التحرير والتنوير شرحا لآية ﴿ : ] ﴾ البقرة :[228 :إن المماثلة في الحقوق والالتزامات »تؤخذ من تفاصيل أحكام الشريعة، ومرجعها إلى نفي الإضرار وإلى حفظ مقاصد الشريعة من الأمة. وقد أومأ إليها قوله تعالى: ﴿ ﴾ ؛ أي لهن حق متلبسا بالمعروف، غير المنكر، من مقتضى الفطرة، والآداب، والمصالح، ونفي الإضرار، ومتابعة الشرع، وكلها مجال أنظار المجتهدين... والعرب تطلق المعروف على ما قابل المنكر، أي وللنساء من الحقوق مثل الذي عليهن ملابسا ذلك دائما للوجه غير المنكر وعقلا وتحت هذا تفاصيل كثيرة تؤخذ من الشريعة، وهي مجال لأنظار المجتهدين في مختلفشرعا العصور والأقطار. فقول من يرى أن البنت البكر يجبرها أبوها على النكاح قد سلبها حق المماثلة للابن، فدخل ذلك تحت الدرجة، وقول من منع جبرها وقال :لا تزوج إلا برضاها، قد أثبت لها حق المماثلة للذكر، وقول من منع المرأة من التبرع بما زاد على ثلثها إلا بإذن زوجها، قد سلبها حق المماثلة للرجل، وقول من جعلها كالرجل في تبرعها بمالها قد أثبت لها حق المماثلة للرجل، وقول من جعل للمرأة حق الخيار في فراق زوجها إذا كانت به عاهة، قد جعل لها حق المماثلة، وقول من لم يجعل لها ذلك قد سلبها هذا الحق من حقوق الصنفين. وما اختلفوا فيه من تسوية بين الرجل والمرأة، أو من تفرقة، كل ذلك منظور فيه إلى تحقيق قوله تعالى.﴾... ﴿ : ثم أضاف الشيخ ابن عاشور :أنه »يؤخذ من الآية حكم الرجال غير الأزواج بلحن الخطاب؛ لمساواتهم للأزواج في صفة الرجولة التي كانت هي العلة في ابتزازهم حقوق النساء في الجاهلية، فلما أسست الآية حكم المساواة والتفضيل بين الرجال والنساء الأزواج إبطا لا لعمل الجاهلية، أخذنا منها حكم ذلك بالنسبة للرجال غير الأزواج على النساء كالجهاد، وذلك مما اقتضته القوة الجسدية، وكبعض الولايات المختلف في صحة إسنادها إلى المرأة، والتفضيل في باب العدالة، وولاية النكاح، والرعاية، وذلك مما اقتضته القوة الفكرية، وضعفها في المرأة وسرعة تأثرها.(1)«... ونموذج آخر من الكتابات لا يخص »المساواة« وحدها بعدم المساس بما قاله السابقون بشأنها، وإنما يعمم ذلك في كل أنظمة المجتمع. من ذلك قول عبد القادر عودة» :القانون من صنع البشر، أما الشريعة فمن عند االله، وكلا الشريعة والقانون يتمثل فيه بجلاء صفات صانعه. فالقانون من ). 402 - 399/2 (1أطلنا النقل عن الشيخ ابن عاشور؛ لأنه نموذج لغالبية من كتبوا في الموضوع، وهو تفصيل مفهوم المساواة على مقاس ما قاله السابقون مع إغفال الجواب عن أسئلة بدهية. منها :إذا كان المعروف هو مقتضى الفطرة، والآداب، والمصالح، ونفي الإضرار؛ وأن العرب تطلقه على ما قابل المنكر، فما هو المبرر لقصر تحديده على المجتهدين أو الفقهاء؟ وأكثر من ذلك كيف يكون الشيء وضده :فطرة، ومصلحة، ومعروفا، كما في أمثلة الإجبار على الزواج وتبرع الزوج وكل الحالات الخلافية وما أكثرها؟!. 145د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي صنع البشر، ويتمثل فيه نقص البشر وعجزهم وضعفهم وقلة حيلتهم، ومن ثم كان القانون عرضة للتغيير والتبديل، أو ما نسميه التطور كما تطورت الجماعة إلى درجة لم تكن متوقعة، أو وجدت حالات لم تكن منتظرة... أما الشريعة فصانعها هو االله، وتتمثل فيها قدرة الخالق وكماله وعظمته وإحاطته بما كان، وما هو كائن، ومن ثم صاغها العليم الخبير بحيث تحيط بكل شيء في الحال والاستقبال حيث أحاط علمه بكل شيء، وأمر جل شأنه ألا تغير ولا تبدل، حيث قال: 9 ﴿ : ; < ﴾ ]يونس[64 :؛ لأنها ليست في حاجة للتغيير والتبديل مهما تغيرت الأوطان والأزمان، وتطور الإنسان«).(1 والخلاصة التي يمكن الوصول إليها من النماذج التي أشرنا إليها هي احتفاظ الفقه بمفهوم المساواة وفق ما صيغت به في بدايات التدوين الفقهي ونشأة مذاهبه. وهو ما يجعلها متناقضة مع الواقع المعيش على الأقل في غالب الدول الإسلامية بالنسبة للانتخاب والترشح، وتقلد الوظائف فعلا العامة وممارسة المرأة للقضاء، وقبول شهادتها وغير ذلك كثير... إضافة إلى ما يعيشه المخالفون في العقيدة الدينية. عدم الانسجام هذا بين الآراء المعبر عنها في الفقه وبين الواقع، يتع ذر معه اعتبار تلك الآراء مشكلة لنظرية المساواة في الإسلام. : ≈... : « السبب الثاني لصعوبة استخلاص نظرية عامة للمساواة من الفقه يتجلى في ما يتميز به هذا الفقه من التقرير الفردي لأحكامه، الأمر الذي يترتب عليه حتما التعارض في كثير من الأحكام الخاصة بالمساواة، مثل ما يسمح بممارسته لغير المسلمين من الحرف والوظائف العامة، وتطبيق القصاص، وشهادة المرأة، وتوليها وظيفة القضاء... خصوصا أن هذا الاختلاف لا يؤسس على مبادئ نظرية عامة، وإنما يتم ذلك أحيانا باقتناع يصعب تعليله. من ذلك :قبول المرأة الواحدة في رواية الحديث دون الشهادة، وعند التعدد قبول شهادتها في الأموال دون غيرها. واحدا مثلا قال في الرسالة» :أقبل في الحديث الواحد والمرأة، ولا أقبلفالإمام الشافعي منهما وحده في الشهادة«).(2 ) (1كتابه :التشريع الجنائي الإسلامي. 17/1، وهو يقول هذا في مجال التشريع الجنائي الذي قد لا تتجاوز الجرائم المنصوص عليها منه أصابع اليد الواحدة، والفقه نفسه يوكل إلى اجتهاد الإمام التعزير في كل ما عدا ذلك. ) (2الرسالة، ص. 373 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية146 والحال أن الشهادة تؤدى أمام القاضي وبحضور المشهود عليه، وهو ما يتأتى معه مراجعة الشاهد ومواجهته بالأسئلة وبالوقائع والقرائن المتوفرة في الدعوى كل ذلك يساعد كثيرا على معرفة مدى ما في الشهادة من صدق أو تلفيق، بينما لا شيء من هذا في رواية الحديث. ومن ناحية ثانية :الشهادة يقتصر أثرها على مصالح شخصية للمشهود عليه، أما رواية الحديث، فيلزم بها الآلاف بل الملايين وعلى امتداد الزمن. والمثل على ذلك إحداد المتوفى عنها زوجها؛ فقد أثبته الشافعي في »الأم« بناء على روايته من امرأة واحدة هي :زينب بنت أبي سلمة).(1 بهذه الرواية عن امرأة واحدة ألزمت ملايين المتوفى عنهن بالإحداد، وعلى مدى القرون السابقة واللاحقة، رغم أن عبارة القرآن واحدة ﴿ ] ﴾ البقرة [228 :بالنسبة للمطلقات ﴿] ﴾ البقرة [228 :والمتوفى عنهن ﴿ ! " $ # ] ﴾ ' & %البقرة، [228 :وبالرغم من وجود روايات أخرى تنفي الحداد، ومنها روايتان عن ابن عباس وعن أسماء بنت عميس زوجة جعفر بن عبد المطلب، ذكرهما الطبري في تفسيره).(2 إن البراءة هي الأصل، سواء في التكاليف أو في حقوق الناس، فكيف تقبل رواية امرأة واحدة لإلزام ملايين الأفراد بتكاليف ثقيلة، وعلى مدى الأجيال والقرون، وترفض شهادتها بحق بسيط لا يمس إلا مصالح شخص واحد، حتى لو تأكد القاضي من صدقها في ما أدلت به أمامه: يبيح أن يقبل ما تحملاوعلمه بصدق غير العدل لا ومثل ذلك قصر قبول شهادة المرأة عند التعدد على الأموال، وتحديد قيمتها الإثباتية بنصف قيمة شهادة الرجل. فمن ناحية، الآية281من سورة البقرة التي وردت فيها الإشارة إلى رجل وامرأتين، تتعلق بتوثيق الكتابة بالشهادة)، (3وهي شهادة لا يجمعها مع الشهادة كوسيلة إثبات أمام القضاء إلا الاشتراك اللفظي، ويؤكد ذلك أن الشهود/الموثقين المشار إليهم في الآية281يؤدون »شهادتهم« مجتمعين بالدائن والمدين وليس أمام القاضي؛ وهم مع الطرفين يذكر بعضهم بعضا ﴿ ) (1الأم.230/5، ) (2جامع البيان.512/2، ) (3فقد كانت الكتابة في بدايات استعمالها، والشكل الواحد يعبر عن حرفين إلى أربعة حروف، ولم يكن التمييز بينها بالتنقيط قد أحدث، إضافة إلى قابلية نفس الشكل لأكثر من قراءة مثل كلمتي سبعة وتسعة اللتين كانت لهما نفس الهيئة، ومن دون تنقيط الباء والتاء، فكان تعدد الشهود للاحتياط، واقتصر التعدد على المرأة؛ لأن المجتمع إذ ذاك لم يكن يسوغ مساواتها للرجل في معظم شؤون الحياة العامة. 147د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي ، ﴾ ولا يؤدون شهادتهم لدى القاضي، إذ من القواعد الأساسية لأداء الشهادة أمام القضاء قديما وحديثا شرقا وغربا :الاستماع إلى الشهود فرادى، ولا يسمح للشاهد بالاستعانة بشاهد آخر في أداء شهادته. إذا كانت في مرحلة من مراحل تطور الكتابة وتوثيقا لها،»الشهادة« الواردة في الآية 281 وتؤدى جماعيا عند طلب ذلك من المتعاقدين، وليس من القاضي، ولم يبق لها وجود؛ لأن الكتابة تطورت وأصبحت أكثر ثقة، وانعكس الحكم بتوثيق الشهادة بها وليس العكس. وإضافة إلى ذلك لم ترد آية ولا حديث يمنع المرأة من الشهادة في غير الأموال أو يصرح بقصر ذلك على الرجل، بل الفقه ذاته لم يتفق على ما يمنع على المرأة الشهادة فيه مفردة أو متعددة. إن التقرير الفردي للأحكام، ومن خلال ذلك تطبيق المساواة أو استبعادها لا يقتصر أثره على غياب متانة التعليل، وإنما يؤدي كذلك إلى تعدد الآراء وتعارضها، ومن أمثلة ذلك شهادة المرأة في الأموال وفي غيرها، وفي ما لا يطلع عليه إلا النساء وتوليها القضاء بين الإجازة المطلقة والمنع المطلق، والإجازة المحدودة، والأمر أكثر وضوحا في وضعها داخل الأسرة زوجة أو بنتا. إن كثرة الآراء وتعارضها مع غياب بناء تعليل منطقي مطرد، يتع ذر معه استخلاص نظرية عامة لمفهوم المساواة في التعامل مع المرأة ومثل ذلك بين مطلق الأفراد. : » ’ : يمكن أن يضاف إلى الأسباب التي تصعب تشخيص نظرية للمساواة :الاضطراب الملاحظ في جهات التقرير للأحكام، فجميع مجالات العلاقات الاجتماعية/المعاملات يمكن أن يثار فيها مبدأ المساواة. ونجد ثلاثة مصطلحات أطلقت على من أسندت إليهم صلاحية التقرير في تلك المجالات :أهل الحل والعقد، الخليفة، المجتهد. أهل الحل والعقد قد يقتصر الحديث عنهم على بيعة الخليفة، وقد تضاف إليهم اختصاصات واسعة نظريا على الأقل).(1 ) (1يرى الأستاذ محمد رشيد رضا في تفسير المنار» :إن أهل الحل والعقد هم أولو الأمر الذين كانوا في الصدر الأول معروفين في كل قوم وكل بلد وكل قبيلة يثق بهم الناس في أمور دينهم ومصالح دنياهم، وكانوا يحتاجون إليهم في مبايعة الإمام )الخليفة( وفي الشورى وفي السياسة، والإدارة، والقضاء... كان الخلفاء الراشدون وقضاتهم العادلون يعرفون رؤساء الناس وأهل العلم والرأي والدين، ويعرفون أنهم أولو الأمر فيدعونهم عند الحاجة 195/5) «...و. (197ووفقا لهذا كان لأهل الحل والعقد دور بارز في الشورى، وفي السياسة وفي الإدارة، وكل هذه المجالات تسهم في صياغة مبدأ المساواة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية148 الخليفة تصل صلاحياته إلى اعتبار رأيه رافعا للخلاف بين المجتهدين، وهو مستقل بالتقرير في مجال »السياسة الشرعية«، وفي ذات الوقت ملزم بالاستشارة مع الاختلاف فيمن يستشير)،(1 وفي آثار الاستشارة. أهل الحل والعقد والخليفة حلت محلهما الآن ما نسميه :مؤسسات الدولة التشريعية والتنفيذية التي تكون منتخبة أو غير منتخبة، وتقرر عمليا في كل المجالات التي تهم مبدأ المساواة. والمجتهد لا يكاد الحديث عنه ينتهي إلى نتيجة. فمن ناحية لا وجود لوسيلة متعارف عليها للاعتراف بصفة »مجتهد«، مع الالتزام بآثار ذلك الاعتراف. ولحد الآن يتشكل الفقه مما روي عن المؤسسين للمذاهب، وكل ما أضيف إليه أو تفرع اجتهادا بمفهومه الأصيل في أصول الفقه.عنه داخل كل مذهب يبقى منسوبا إلى المذهب، وليس ومن ناحية ثانية ونتيجة لغياب وجود المجتهد والاعتراف به عوض المصطلح في الخطاب التداولي بألفاظ أخرى :العالم، المفتي، الفقيه. وبقدر ما عز ادعاء الاجتهاد والاعتراف به، اتسعت المصطلحات الثلاثة بشكل لم يسبق له مثيل مع الاختصاص المطلق لتقرير »حكم الشرع« في كل شيء من شؤونه الفرد والجماعة)، (2وفي هذا الوضع تتعدد الآراء قطعا إلى حد التناقض، إضافة إلى ما تصدره مؤسسات الدولة من أحكام وفقا للنظام الدستوري الجاري العمل به في كل دولة إسلامية. إن التقرير في تحديد مفهوم المساواة وتطبيقه موزع اليوم بين :مؤسسات الدولة التي لها شرعيتها باعتبارها وريثة »الخليفة«، و»أهل الحل والعقد« الذين يؤكد الاجتهاد الفقهي ذاته اختصاصهم بالتقرير في طائفة من مصالح الأمة، وإن لم تكن معينة بدقة).(3 ) (1هل العلماء وحدهم كما يقول ابن عطية» :وصفة المستشار في الأحكام أن يكون عالما دينا«. المحرر الوجيز )(281/4؟ ونقل عنه القرطبي في تفسيره )» :(249/4من لا يستشير أهل العلم والدين فعزله واجب«. أم أهل الحل والعقد وأولو الأمر مع غياب التحديد الدقيق لهؤلاء؟ أم تكون الاستشارة بحسب التخصص؟ نقل القرطبي عن ابن خويز منداد قوله» :واجب على الولاة مشاورة العلماء في ما لا يعلمون، وفي ما أشكل من أمور الدين، ووجوه الجيش في ما يتعلق بالحرب، ووجوه الناس في ما يتعلق بالمصالح، ووجوه الكتاب والوزراء والعمال في ما يتعلق بمصالح البلاد وعمارتها«. الجامع لأحكام القرآن. 250/4، وهو ما أشار إليه السيد محمد رشيد رضا بقوله» :إن العالمين بما ذكروه من شروط المجتهد لا يعرفون مصالح الأمة والدولة في الأمور العامة كمسائل الأمن والخوف والسلم والحرب والأموال، والإدارة، والسياسة بل لا يوثق بعلمهم الذي اشترطوه في أحكام القضاء في هذا العصر الذي تجدد للناس فيه من طرق المعاملات ما لم يكن له نظير في العصور الأولى فيقيسوه به«. تفسير المنار.205/5، ) (2جاء في البيان الختامي للمؤتمر العالمي للفتوى وضوابطها الذي عقده المجمع الفقهي لرابطة العالم الإسلامي بمكة في 20 - 17يناير » :2010المفتي هو المخبر بحكم االله عن دليل لمن سأله عنه. مجالات الفتوى :تشمل الفتوى جميع تصرفات العباد، لا يخرج عنها اعتقاد، أو قول، أو عمل. وهذا يشمل علاقة المكلف بربه، وبنفسه، وبغيره، وبالدولة التي يعيش فيها، وعلاقة الدولة بغيرها من الدول في زمن السلم والحرب. أي أن الفتوى تتصل بمختلف المجالات :العقيدة، والعبادة، والمعاملة، والمال، والاقتصاد، والأسرة، والسياسة، والحكم، والقضاء، وغير ذلك«. ) (3فأحكام »السياسة الشرعية« موكولة إلى الإمام أو ولي الأمر باتفاق الفقه، وتحقيق المصالح العامة، وعمارة البلاد، يستشار فيها وجوه الناس والسياسيين الممارسين كما يقول ابن خويز منداد ـ المشار إليه سابقا ـ وهي الوظيفة الأساسية لولي الأمر. وهذان المجالان :السياسة الشرعية والمصالح العامة هي أهم العناصر المتدخلة في تحديد مفهوم المساواة. 149د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي والعلماء أو المفتون الذين يتعذر حصرهم أو لا، وبالبداهة تختلف آراؤهم ثانيا. في هذا الوضع ألا يبدو شبه مستحيل استخلاص نظرية فقهية للمساواة؟ هذه أهم الأسباب التي نعتقد أنها تصعب صياغة نظرية المساواة في الفقه الإسلامي. ٭٭٭ : « :« يتميز الواقع الذي نعيش فيه بتعدد المساهمين في الحديث عن مفهوم المساواة وفي تقريرها، من المنظمات الدولية والإقليمية)، (1والقوانين الداخلية التي تصدرها المؤسسات الدستورية في كل دولة، وأفكار الأفراد ومقترحات »المجتمع المدني« بجمعياته ومنظماته المختلفة، وذلك إلى جانب الخطاب الفقهي الذي لم يتغير في مجمله. وإذا وجد توافق على مفهوم المساواة في كثير من المجالات، وتقارب في جزء منها، فإن التباعد في التكييف يبدو واضحا في قسم ثالث. وهو الذي يهمنا، ونتناول منه المساواة: بين المختلفين في العقيدة الدينية. في المشاركة في إدارة الشؤون العامة. – في تكوين الأسرة وتسييرها وإنهائها. – – :(2)« « » « « `` 1 في الاتفاقيات الدولية الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة :الذي يدين بدين مخالف، مثلا والذي لا يؤمن بأي دين يستويان مع غيرهما في جميع الحقوق المقررة للفرد. هذا ما تؤكده المادة2من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، والمادة2من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية، وم2و3من الإعلان الخاص بالقضاء على جميع أشكال التعصب والتمييز القائمين على أساس الدين أو المعتقد ).(3)(1981 ) (1توجد عدة منظمات ومؤسسات إقليمية تعنى بموضوع المساواة في كل القارات الخمس، وتسهم بشكل أو بآخر في تحديد وتطبيق المساواة، ولكن التزاما بعنوان التدخل نقتصر على الإشارة إلى :إعلان القاهرة حول حقوق الإنسان في الإسلام ) (1990الذي وافق عليه مجلس وزراء خارجية منظمة مؤتمر العالم الإسلامي، والميثاق العربي لحقوق الإنسان الصادر عن مجلس جامعة الدول العربية بالقرار رقم270تاريخ2004/5/23الذي صادقت عليه لحد الآن ) (11دولة عربية. ) (2يثار نقاش واسع في موضوع تغيير الدين أو الخروج منه إلى الإلحاد، غير أن هذا لا يتعلق بمفهوم المساواة، وإنما بمضمون الحقوق المعترف للفرد بممارستها. ) (3وهذا نص المادتين الواردتين في الإعلان) :م (1 - 2. لا يجوز تعريض أحد للتمييز من قبل أية دولة أو مؤسسة أو مجموعة =أشخاص أو شخص على أساس الدين أو غيره من المعتقدات. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية150 وإعلان القاهرة الصادر باسم منظمة مؤتمر العالم الإسلامي اكتفى بالصياغة الآتية لمادته الأولى: » أ ـ البشر جميعا أسرة واحدة جمعت بينهم العبودية الله والنبوة لآدم، وجميع الناس متساوون في أصل الكرامة الإنسانية، وفي أصل التكليف والمسؤولية دون تمييز بينهم بسبب العرق أو اللون أو اللغة أو الجنس أو المعتقد الديني، أو الانتماء السياسي، أو الوضع الاجتماعي، أو غير ذلك من الاعتبارات. وإن العقيدة الصحيحة هي الضمان لنمو هذه الكرامة على طريق تكامل الإنسان. ب ـ إن الخلق كلهم عيال االله وإن أح بهم إلى االله أنفعهم لعياله، وإنه لا فضل لأحد منهم على الآخر إلا بالتقوى والعمل الصالح«).(1 وفي التشريعات المكتوبة ينص الدستور المغربي في التصدير /الديباجة على »حظر ومكافحة كل أشكال التمييز بسبب الجنس أو اللون أو المعتقد أو الثقافة أو الانتماء الاجتماعي أو الجهوي أو اللغة أو الإعاقة، أو أي وضع شخصي مهما كان. جعل الاتفاقيات الدولية، كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور، وقوانين المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة، تسمو، فور نشرها على التشريعات الوطنية، والعمل – على ملاءمة هذه التشريعات، مع ما تتطلبه تلك المصادقة«. أما الكتابات الفقهية في الموضوع فمعظمها لا يتجاوز ما قيل في الموضوع منذ قرون مع التمسك بمصطلح »أهل الذمة« الذي يوحي بكثير من الأحكام الخاصة بالمخالف في العقيدة. وفي عاشر يناير2012صدر »بيان الأزهر والمثقفين عن منظومة الحريات الأساسية. مما جاء فيه بخصوص المساواة وعدم التمييز بسبب العقيدة: =(2في مصطلح هذا الإعلان تعني عبارة »التعصب والتمييز القائمان على أساس الدين أو المعتقد« أي تمييز أو استثناء أو تقييد أو تفضيل يقوم على أساس الدين أو المعتقد ويكون غرضه أو أثره تعطيل أو انتقاص الاعتراف بحقوق الإنسان والحريات الاساسية أو التمتع بها أو ممارستها على أساس من المساواة«. وإنكارا لمبادئ ميثاق الأمم المتحدة، »م :3. يشكل التمييز بين البشر على أساس الدين أو المعتقد إهانة للكرامة الإنسانية، ويجب أن يشجب بوصفه انتهاكا لحقوق الإنسان والحريات الأساسية التي نادى بها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، والواردة بالتفصيل في العهدين الدوليين الخاصين بحقوق الإنسان، وبوصفه عقبة في وجه قيام علاقات ودية وسلمية بين الأمم«. ) (1وجاء في م 3. من الميثاق العربي لحقوق الإنسان 1» :ـ تتعهد كل دولة طرف في هذا الميثاق بأن تكفل لكل شخص خاضع لولايتها حق التمتع بالحقوق والحريات المنصوص عليها في هذا الميثاق، دون تمييز بسبب العرق أو اللون أو الجنس أو اللغة أو المعتقد الديني، أو الرأي أو الفكر، أو الأصل الوطني أو الاجتماعي أو الثروة، أو الميلاد، أو الإعاقة البدنية أو العقلية. (2تتخذ الدول الأطراف في هذا الميثاق التدابير اللازمة لتأمين المساواة الفعلية في التمتع بكافة الحقوق والحريات المنصوص عليها في هذا الميثاق، بما يكفل الحماية من جميع أشكال التمييز بأي سبب من الأسباب المبينة في الفقرة السابقة.«... 151د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي »تعتبر حرية العقيدة، وما يرتبط بها من حق المواطنة الكاملة للجميع، القائم على المساواة التامة في الحقوق والواجبات حجر الزاوية في البناء المجتمعي الحديث، وهي مكفولة بثوابت النصوص الدينية القطعية، وصريح الأصول الدستورية والقانونية... ويترتب على ذلك تجريم أي مظهر للإكراه في الدين، أو الاضطهاد، أو التمييز بسببه«. : » » `` 2 المساواة هنا تكون بين المواطنين بصرف النظر عن الجنس كما يجب أن تتحقق كذلك بين الرجال والنساء، أما موضوعها فيشمل أمرين اثنين :الانتخاب والترشح، وتقلد الوظائف العمومية. ومن النصوص الدولية الواردة في الموضوع: م25من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية التي تقول» :يكون لكل مواطن، دون أي وجه من وجوه التمييز المذكورة في المادة،2الحقوق التالية: أ ـ أن يشارك في إدارة الشؤون العامة إما مباشرة وإما بواسطة ممثلين يختارون في حرية. ب ـ أن ينتخب وينتخب، في انتخابات نزيهة تجري دوريا بالاقتراع العام وعلى قدم المساواة بين الناخبين وبالتصويت السري تضمن التعبير الحر عن إرادة الناخبين. ج ـ أن تتاح له على قدم المساواة عموما مع سواه فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده«. م 1. و2و3من الاتفاقية الصادرة بشأن الحقوق السياسية للمرأة ) (1952التي جاء فيها: »م :1. للنساء حق التصويت في جميع الانتخابات بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«. »م :2. للنساء الأهلية في أن ينتخبن لجميع الهيئات المنتخبة بالاقتراع العام، المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«. »م :3. للنساء أهلية تقلد المناصب العامة، وممارسة جميع الوظائف العامة المنشأة بمقتضى التشريع الوطني، بشروط تساوي بينهن وبين الرجال دون أي تمييز«).(1 ) (1وإعلان القاهرة لم يثر الموضوع ما عدا ما ورد في م» :6. أ ـ المرأة مساوية للرجل في الكرامة الإنسانية، ولها من الحق مثل ما عليها من الواجبات. «...والميثاق العربي لحقوق الإنسان نص في م 3. ف3على» :الرجل والمرأة متساويان في الكرامة الإنسانية والحقوق والواجبات في ظل التمييز الإيجابي الذي أقرته الشريعة الإسلامية، والشرائع السماوية الأخرى، والتشريعات والمواثيق النافذة لصالح المرأة. وتتعهد تبعا لذلك كل دولة طرف باتخاذ كافة التدابير اللازمة لتأمين تكافؤ الفرص، والمساواة الفعلية بين النساء والرجال في التمتع بجميع الحقوق الواردة في هذا الميثاق«. كما تضمنت م 24. حق كل مواطن في »المشاركة في إدارة الشؤون العامة إما مباشرة، أو بواسطة ممثلين يختارون بحرية. ترشيح نفسه أو اختيار من = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية152 والمساواة في المشاركة في إدارة الشؤون العامة بشقيها السابقين موجودة في دساتير وقوانين محدودا).(1 جل الدول الإسلامية، لكن النص على المساواة في ذلك بين الرجل والمرأة لا يزال وتفصيلا باعتباره والكتابات الفقهية المعاصرة لا تزال تتجاهل تقريبا النظام الانتخابي جملة مستوردا)(2؛ فبالأحرى أن تتعرض للمساواة فيها بين المواطنين أو بين الجنسين. : «« ’ » `` 3 يمكن القول إن موضوع المساواة بين الرجل والمرأة/الزوجين في إنشاء الأسرة وتسييرها جدا بين الفقه وبين الاتفاقيات الدولية.وإنهائها، عولج بطريقين متباعدين فبقدر ما يتمسك فيه الفقه بشدة بالآراء المدونة في المراجع المذهبية، وإن أنتجت في واقع اجتماعي مغاير ـ بقدر ما بالغت هذه في تفاصيل المساواة التي تدعو إليها بين الجنسين أولا، ثم بين الزوجين ثانيا. فالأولى :تصل إلى المناهج الدراسية والامتحانات ومستويات مؤهلات المدرسين، بل حتى »في نوعية المرافق والمعدات الدراسية«)، (3إضافة إلى تغيير الأنماط الاجتماعية والثقافية لسلوك الرجل والمرأة بهدف تحقيق القضاء على التحيزات والعادات العرفية، وكل الممارسات الأخرى القائمة على الاعتقاد بكون أي من الجنسين أدنى أو أعلى من الآخر، أو على أدوار نمطية للرجل والمرأة« )م.(5. والثانية :تتجاوز سلوك الزوجين وتعاملهما إلى حق كل منهما »في اختيار اسم الأسرة« )م.(4)(16. = يمثله بطريقة حرة ونزيهة، وعلى قدم المساواة بين جميع المواطنين بحيث تضمن التعبير الحر عن إرادة المواطن. أن تتاح له على قدم المساواة مع الجميع فرصة تقلد الوظائف العامة في بلده على أساس تكافؤ الفرص«. ) (1من ذلك نص م 19. من الدستور المغربي على أنه» :يتمتع الرجل والمرأة على قدم المساواة بالحقوق والحريات المدنية، والسياسية، والاقتصادية، والاجتماعية، والثقافية والبيئية الواردة في هذا الباب من الدستور، وفي مقتضياته الأخرى، وكذا في الاتفاقيات والمواثيق الدولية كما صادق عليها المغرب، وكل ذلك في نطاق أحكام الدستور وثوابت المملكة وقوانينها. تسعى الدولة إلى تحقيق مبدأ المناصفة بين الرجال والنساء. وتحدث لهذه الغاية، هيئة للمناصفة ومكافحة كل أشكال التمييز«. وأضافت م» :30. لكل مواطنة ومواطن، الحق في التصويت، وفي الترشح للانتخابات شرط بلوغ سن الرشد القانونية والتمتع بالحقوق المدنية والسياسية.«... ) (2ستأتي الإشارة إلى بيان الأزهر الذي أكد فيه أن الانتخاب الحر المباشر هو الصيغة العصرية لتحقيق مبادئ الشورى الإسلامية. ) (3م 10. من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة ).(1979 ) (4ولا ندري ما هو مفهوم »الأسرة« بعد هذا الاختيار؟ وما هو مصير »النسب« الذي يحرص الإنسان على المحافظة عليه لعدد من فصائل الحيوانات؟ 153د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي ولعل أصدق ما يلخص الروح التي صيغت بها هذه الاتفاقية، أنها في المقدمة والمواد الست عشرة المخصصة لموضوع الاتفاقية، استعملت كلمة »الحق« ) (55مرة، و»المساواة« ) (41مرة، و»المسؤولية« ) (5مرات. ومهما يكن من أمر، فليس المهم الجزئيات الواردة في الاتفاقيات الدولية؛ لأننا لا نعتقد بوجود دولة واحدة تنفذ فيها كل هذه الجزئيات، وإنما الذي يعنينا هو أن الدول الإسلامية تشارك في إعدادها، وبعد المصادقة عليها تكون ملزمة بتنفيذ أحكامها الأساسية التي لم تتحفظ عليها)،(1 لا سيما مع نص في قوانين بعض الدول على سمو الاتفاقيات الدولية المصادق عليها على القانون الوطني عند التعارض).(2 وبذلك يكون مفهوم المساواة في الواقع المعيش يسهم في تحديده كل من التنظير الفقهي، والتشريعات الصادرة وفق النظام الدستوري لكل دولة والاتفاقيات الدولية المصادق عليها. : تأكدت من الفقرة الأولى من هذا التدخل صعوبة صياغة نظرية فقهية للمساواة بسبب تمسك التنظير الفقهي بما قيل به من اجتهادات تغيرت دواعيها الفكرية والواقعية، إضافة إلى استقلال كل فرد )مجتهد، أو مف ت، أو عالم( بالتكييف الذي يقتنع به للمساواة، مع الاعتراف في ذات الوقت لجهات أخرى بمشاركة مبهمة في التقرير في مجالات يحكمها كذلك مبدأ المساواة. وأبرزت الفقرة الثانية الوضع الشاذ للمساواة ـ ولغيرها من القيم وأحكام التعايش ـ التي تختلف معاييرها بين التنظير الفقهي، والتطبيق التشريعي)، (3وهو ما يؤدي إلى التناقض في كثير من أحكام الجزئيات؛ فهل من مخرج؟ يبدو أن المخرج هو التمييز: بين »الفقه« باعتباره فهما شخصيا لتفسير النصوص ظنية الدلالة، ولتنزيل الكليات على مفرداتها في وقائع الحياة، وهو بهذه الصفة، وبحكم التعدد الحتمي ليست له صفة الإلزام في التطبيق. ) (1مما صادق عليه المغرب مث لا :ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية في13ماي. 1979 ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية في3ماي. 1979 ـ الاتفاقية الدولية حول القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة في. 1993/06/21 مؤخرا جزء منها. وذلك مع تحفظات على بعض المواد رفع ) (2هذا ما نصت عليه ديباجة الدستور المغربي. ) (3الاتفاقيات الدولية داخلة في التشريع؛ لأنه هو الذي يأذن بتطبيقها. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية154 وبين التقرير الملزم للأحكام الذي يرجع إلى الأمة عن طريق الشورى التي أمرها بها القرآن. في مارس2000نظم في الجزائر ملتقى في موضوع» :الشورى في الإسلام« قدمت فيه عرضا: أشرت فيه إلى الخلط بين »الشورى« و»الاستشارة« في الكتابات الفقهية، وبالأخص عند الحديث عن النظام السياسي ومؤسسات التقرير في الدولة، وأدى الخلط بين الكلمتين إلى تجريد »الشورى« من دلالتها، وبالتالي اختفائها عن توجيه الفكر السياسي وتطويره، وإلى الاقتصار على تداول كلمة »الاستشارة« ومشتقاتها، فانحصر الحديث في من يستشير؟ ومن يستشار؟ وفي ماذا تنبغي أو تجب الاستشارة؟ وهل نتيجة الاستشارة ملزمة أم لا؟ وكل الأجوبة عن هذه الأسئلة، وإن اختلفت وتعددت لم تفد الفكر السياسي في شيء، ولم تقدم له مادة تثير فضول العقل، وتؤسس قواعد للتحليل والبناء... آية الشورى »تفيد أن التداول والتقرير في الشؤون العامة للأمة حق مشترك بين جميع أفرادها يمارس بالطريقة الملائمة لملابسات الزمن والمكان، وهي لذلك تلتقي مع الديمقراطية المنبثقة عن فكرة العقد الاجتماعي التي لا تبدو في جوهرها مختلفة عن مفهوم الشورى«. وقد أوضحت الموضوع جامعة الأزهر في البيان الذي أصدرته مع نخبة من المثقفين حول مستقبل مصر بتاريخ19يونيو،2011ومن المبادئ التي تضمنها: »أولا :دعم تأسيس الدولة الوطنية الدستورية الديمقراطية الحديثة التي تعتمد على دستور ترتضيه الأمة، يفصل بين سلطات الدولة ومؤسساتها القانونية الحاكمة... ثانيا :اعتماد النظام الديمقراطي، القائم على الانتخاب الحر المباشر، الذي هو الصيغة العصرية لتحقيق مبادئ الشورى الإسلامية، بما يضمنه من تعددية، ومن تداول سلمي للسلطة، ومن تحديد للاختصاصات، ومراقبة للأداء، ومحاسبة للمسؤولين أمام ممثلي الشعب، وتوخي منافع الناس ومصالحهم العامة في جميع التشريعات والقرارات، وإدارة شؤون الدولة بالقانون ـ وبالقانون وحده ـ).«...(1 نتحدث عنها في علاقات التعايش وممارسة الحقوق المدنية والسياسيةوالمساواة التي والاجتماعية جزء من منافع الناس ومصالحهم، ولذلك لا مناص من أن يكون الفصل فيها للشورى الذي أسنده القرآن للأمة):(2 ) (1ومن خصائص القانون :التغير والتطور مسايرة لسنة تجدد ظروف الحياة وملابساتها. ) (2القصد :الدولة التي يوحدها نظام سياسي رغبة في الربط بين التنظير والتطبيق. فحكم الواقعة الواحدة مما يثار فيه موضوع المساواة ـ وغيرها ـ يمكن أن يختلف من دولة إلى أخرى وإن تجاورت جغرافيا، وجمع بينها كثير من عناصر الحياة المشتركة. مثلا :الولاية على المرأة في عقد زواجها :ـ في المغرب يحق للرشيدة أن تعقد زواجها، ولها أن تفوض ذلك = 155د. أحمد الخمليشينظرية المساواة في الفقه الإسلامي عن طريق الاستفتاء العام كما هو الشأن بالنسبة للحقوق والحريات الأساسية التي ينص عليها في الدستور. – أو عن طريق المؤسسات التمثيلية التي يساهم في انتخابها كل المواطنين، مع بقاء ما يقرره قابلا للتعديل والتغيير تطبيقا لمبدأ :مراعاة المآل.الاستفتاء العام أو المؤسسات التمثيلية – وفي هذه الحالة يندمج التنظير الفقهي للمساواة في إعداد مشاريع النصوص، وفي مداولات المؤسسات التمثيلية، حيث يكون لآراء المتخصصين دور متميز ومؤثر لما تبنى عليه من المبررات وحجج الإقناع. ومن دون ذلك يستمر الوضع القائم الذي لا ينحصر في التكييف المتباين لمفهوم المساواة، وإنما يتعدى ذلك إلى وصف كل ما تصدره المؤسسات الدستورية بـ »القانون الوضعي« )= غير شرعي( وما يصدر عن المفتين ـ وإن كان متناقضا في معظم الحالات ـ هو »إخبار عن االله بدليل« تعلق الأمر بتنزيل الكليات، أو بتفسير نص خاص ظني الدلالة، مع ما يترتب عن ذلك من رمي المجتمع بالكفر والمروق من الدين)، (1وآثاره المدمرة التي نشاهدها في كل المجتمعات الإسلامية لا تخفى على أحد. واالله نسأل الهداية إلى سواء السبيل. عقدا = إلى أبيها أو أحد أقاربها )م 25. من مدونة الأسرة(، وفي عام2009كان عدد عقود الزواج ) (208003منها )(64125 أبرمها الزوجان من دون حضور ولي للزوجة. ـ في الجزائر :الولي شرط في عقد الزواج )م 19. مكرر من قانون الأسرة(، ولكن دوره يقتصر على الحضور مع المتزوجة التي تتولى هي عقد زواجها )م.(11. ـ وفي موريتانيا :الولي ركن في الزواج )م 5. من مدونة الأحوال الشخصية(، والزواج الذي لا يعقده الولي فاسد يفسخ قبل الدخول وبعده )م 49. و.(50 كل حكم من الأحكام الثلاثة يوجد من ينتقده من وجهة نظر من يراها صوابا، ولكن لا أحد يملك تقرير مخالفة أي منها لشريعة الإسلام. ) (1تصريحا من الفرق التي توصف بالمتشددة، وضمنا من الذين يقابلون بين »التشريع« وبين »القانون الوضعي«؛ لأنه يتعذر وتفصيلا في تنظيم المجتمع، وعلاقات التعايش بين أفراده. الجمع بين الإيمان بشريعة مع نبذها جملة 157 »« »’ ˆ. )أستاذ القانون المدني، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية( ``` ليس من السهل الحديث عن القانون الطبيعي وقواعد العدالة من منظور إسلامي، فمن ناحية لم يستعمل رجال الفقه الإسلامي لفظ القانون) (1بمعناه الاصطلاحي الحديث كمجموعة قواعد عامة مجردة، لها صفة الإلزام والإجبار، وصادرة من سلطة عامة تختص بالتشريع في الدولة، وطبقا للعالم الكبير الشيخ مصطفى الزرقا، فإن أول من استخدم لفظ »القانون« بمعناه السياسي المعاصر هو ابن القيم في »إعلام الموقعين«)، (2ومعنى ذلك :أنه في فترة التأسيس وفترة الازدهار والاجتهاد، وبدايات فترة التقليد التي استمرت حتى بزوغ شمس القرن التاسع عشر، ليس لدينا بحوث أو دراسات إسلامية استخدم فيها اصطلاح القانون بمعناه الحالي، ) (1كلمة »القانون« ليست كلمة عربية، وإنما هي معربة. ويقرر المعجم الوسيط الذي أصدره مجمع اللغة العربية، القاهرة ، 1961الجزء الثاني، باب »قن« أنها »رومية وقيل فارسية« ويبدو أنها معربة عن الأصل اليونانيالذي يعني »العصا مجازا للتعبير عن القاعدة والقدوة والمبدأ. مع ملاحظة أن »التركيز في الاصطلاح اليوناني ليسالمستقيمة« والذي يستخدم على مفهوم العصا وإنما على دلالة الاستقامة«. ومما تجدر ملاحظته أيضا أن اللغات اللاتينية والجرمانية تعبر »عن القانون بلفظ »المستقيم« » بالفرنسية، بالإيطالية، بالإسبانيةبالألمانية وفي اللاتينية،وهذه منأي المستقيم« انظر مقال :الدكتور ثروت أنيس الأسيوطي، المنهج القانوني بين الرأسمالية والاشتراكية مجلة مصر المعاصرة، عدد يوليو،1968ص.660وغالبا ما تضاف صفة »الوضعي« إلى لفظ القانون فيقال :القانون الوضعي المصري فعلا في مصر في لحظة معينة، وهذا هو أوسع معاني القانون. وقد يقصدللدلالة على مجموعة القواعد القانونية المطبقة باصطلاح القانون بمعناه الضيق :النصوص المكتوبة عن السلطة التشريعية في بلد ما. كما قد يطلق لفظ القانون :على فرع من فروع القانون بمعناه الواسع كالقانون التجاري أو قانون العمل أو قانون البنوك مث لا. ) (2مصطفى أحمد الزرقا، الفقه الإسلامي ومدارسه، دار القلم، دمشق،1995ص 107؛ ويشير إلى إعلام الموقعين.543/3، والطرق الحكمية. 15 - 12، ويضيف العالم الكبير أن ابن جزي المالكي استعمل كلمة القوانين على كتابه المسمى» :القوانين الفقهية« بمعنى الفقه الشرعي لا بمعناها الاصطلاحي في عرف النظم الوضعية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية158 وبالتالي كان طبيعيا ألا يستخدم اصطلاح القانون الطبيعي في الكتابات الإسلامية القديمة، ومعنى ذلك أننا يجب أن نبحث عن اصطلاح آخر يكون قد استخدمه مفكرو الإسلام، سواء كانوا فقهاء أم متكلمين، أو فلاسفة يعبرون به عن مضمون القانون الطبيعي. وقد وجدنا أن اصطلاح »العدل« حظي بدراسة واسعة من المتكلمين، سواء كانوا معتزلة أم أشاعرة أو ماتريدية أو فلاسفة، سواء تعلق الأمر بالكندي أو الفارابي أو ابن سينا أو ابن رشد، أو غيرهم من فقهاء، أو أخلاقيين كمسكويه والغزالي والطوسي، وبالتالي قررنا أن نعتبر لفظ »العدل« بداية الخيط لهذه الدراسة. وقد وجدنا أن خير تعريف لكلمة »العدل« قد لخصتها رسالة سعيد بن جبير إلى الخليفة )(1 عبد الملك )ت 86هـ705/م( جوابا عن سؤاله عن معنى كلمة العدل، وقد أورده د. مجيد خدوري حيث يقول التعريف» :إن العدل على أربعة أنحاء: أ ولا :العدل في الحكم. قال االله تعالى] ﴾ 1̧ ́ 3 2 ﴿ :النساء.[58 : ثانيا :العدل في القول؛ قال تعالى] ﴾ : 9 8 ﴿ :الأنعام.[152 : ثالثا :والعدل الفدية. قال االله تعالى ﴿ : ] ﴾ البقرة.[123 : رابعا :العدل بمعنى الشرك؛ قال االله تعالى] ﴾/. - , + ﴿ :الأنعام [1 :أي يشركون. »وأما قوله تعالى] ﴾ ﴿ :النساء، [129 :قال عبيد الحب والجماع«، وهكذا وفلان يعدلالسلماني والض حاك» :القصد من عدم القدرة على العدل في فلانا أي يساويه، ويقال :ما يعدلك عندنا شيء، أي ما يقع عندنا شيء موقعك. »وعدل الموازين والمكاييل :سواها وعدل الشيء يعدله عد لا وعادله :وازنه، وعادلت بين الشيئين، وعدلت فلانا بفلان إذا ساويت بينهما. وتعديل الشيء تقويمه. وقيل :العدل تقويمك مثلا. والعدل والعديل سواء، أي النظير والمثيل«.الشيء بالشيء من غير جنسه حتى تجعله له ويضيف مجيد خدوري )ص » :(23وعلى هذا يكون المعنى الحرفي لـ )عدل( في العربية الفصيحة مزيجا من القيم الأخلاقية والاجتماعية، وهو يعني :الإنصاف، الميزان، الاعتدال، مركب من كل هذه القيم والفضائل. ولا شك أن معنى من هذاالاستقامة. أما منطقيا فالعدل الإلهي مشيرا إلى ابن منظور في لسان العرب،458/13، ) (1انظر :مفهوم العدل في الإسلام، دار الحصاد، دمشق، ص، 23 - 22 وستكون الإشارة إلى مفهوم العدل في الإسلام :بخدوري والصفحة. 159د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي النوع المجرد هو الذي غدا موضع الجدل بين المتكلمين والفقهاء والفلاسفة« :لذا ستكون دراستنا لمفهوم القانون الطبيعي، وقواعد العدالة من منظور إسلامي دراسة في الواقع من خلال تتبع نظرية الأوروبي. العدل في الإسلام ومقارنتها بتطور فكرة القانون الطبيعي في الفكر ولا نخفي شعورنا أننا نسبح هنا في بحر لا نعرف حدوده، ولكننا نأخذ المخاطرة آملين أن يتصدى لمحاولتنا في ما بعد شباب الأمة ويعمقوها، فنحن هنا لا نفعل سوى رسم خطة طريق نتمنى أن يعبده باحثون متعمقون في الفقه والقانون والفلسفة وعلم الكلام. وأقول هذا، وقد أثبت العمل أنه حتى بالنسبة لفلسفة القانون والتي تعتبر نظرية القانون الطبيعي أهم موضوعاتها، توجد فجوة بين أساتذة القانون وأساتذة الفلسفة في النظرة إليها. فللفلاسفة نظرة مختلفة لفلسفة القانون عن نظرة القانونيين لفلسفة القانون. ويكفي أن نشير إلى تجربة كانط في كتاباته عن القانون من دون الخوض فيها. وأقول هذا؛ لأننا سنحاول من جانبنا كقانوني مصري اعتاد ـ كما يفعل أساتذة القانون في الأوروبية. ومحاولتنا هنا في هذه مصر ـ على عرض تاريخ فكرة القانون الطبيعي من وجهة النظر الورقة أن نعرض لذات الموضوع من وجهة النظر الإسلامية. وقد وقر في عقيدتنا أن المفكرين الأوروبية، ابتداء من العصر كبيرا على مسار فكرة القانون الطبيعي تأثيرا المسلمين قد أثروا الوسيط، رغم أنهم لم يستخدموا اصطلاح القانون الطبيعي. وقد رأينا أن خير طريقة لعرض الموضوع أن نعرض أفكار المفكرين المسلمين متكلمين وفلاسفة وأخلاقيين وفقهاء، من خلال ربطهم الأوروبي، أو ما نعتقد أنهم قد تأثروا في بما نعتقد أنهم أصحاب أفكار شبيهة من رجال الفكر أفكارهم بالأفكار الإسلامية، رغم ما قد يبدونه من جحد وإنكار! وبما أن أصحاب الأفكار الإسلامية الأوروبيين، فمن هنا كان حدسنا أنه لا يستبعد أن يكون هناك تأثيرسبقوا في التاريخ أمثالهم من إسلامي على تكوين نظرية القانون الطبيعي، كما تدرس في كليات الحقوق في فرنسا وفي مصر. : سنبدأ بعد أن نعرض لوضعية القانون الطبيعي في النظام القانون المصري بدراسة المتكلمين من معتزلة وأشاعرة وماتريدية. ث م نتبع ذلك بدراسة الفلاسفة، ونبدأ بدراسة الفارابي موفقا بين أفلاطون وأرسطو. ثم بدراسة ابن رشد معلقا على أرسطو وملهما للقديس توما الأكويني. ونتبع ذلك بدراسة الرازي، وعلمنة القانون الطبيعي على يد غروسيوس. وأخيرا ابن سينا ونظرية العقد الاجتماعي، ومقارنتها بنظريات هوبز ولوك وروسو. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية160 وقبل أن نبدأ في عرض هذه الخطة، نود ملاحظة :أن هذه الورقة مقدمة للمناقشة أمام كبار المتخصصين، ورأينا أنه لا داعي للتعريف بالفلاسفة أو المتكلمين الذين وجدنا لهم إسهامات في موضوع العدل. كما وجدنا أنه ـ لاعتبارات عملية ـ ألا نكثر من المراجع الأجنبية، وأرجأنا الإشارة عددا لا بأس به م ما كتب عنإليها إلى حين نقرر نشر هذا الموضوع. ويكفي أن نقول :إننا راجعنا الأوروبية، وخاصة، المتكلمين والفلاسفة الذين أشرنا إليهم هنا في الدوريات كثيرا من بعض هذه الدراسات. في إعدادودائرة المعارف الإسلامية )الطبعة الثانية(، كما استفدنا هذه الورقة البحثية التي ليست سوى مسودة مبدئية. كان من حسن حظنا أن عثرنا على كتابة د. مجيد خدوري عن مفهوم العدل في الإسلام، وهو أشمل كتاب تعرض للموضوع من جنباته المتعددة، ولم نقنع منه بالقليل، بل أكثرنا من الإشارة إليه. وقد كنا قد عرفنا مدى دقة الرجل في دراساته السابقة عن الرسالة للشافعي، وعن كتاب السير للشيباني، وغيرها من الدراسات الجيدة. كذلك لا بد أن نشير إلى كتاب أستاذنا المرحوم الشيخ محمد أبو زهرة في أصول الفقه)، (1وكذلك كتابه تاريخ المذاهب الإسلامية، كما أشير أيضا إلى موسوعة الفلسفة، الرحمن بدوي، بالإضافة إلى كتابه بالفرنسية عن ابن رشد،ٰوكتاب مذاهب الإسلاميين للدكتور عبد وكان فصله من كتابه عن الفلسفة الإسلامية. ومن الدراسات التي فتحت بعض الآفاق لي إسهام الدكتور محسن مهدي، وأنا أعرف مدى علمه ودقته منذ أن ذكرني أستاذي برنشفيك، حين كنت أحضر تحت إشرافه على رسالتي الثانية بالسوربون عن الفكر الاقتصادي عند ابن خلدون سنة،1964من ضرورة الرجوع إلى ما كتبه محسن مهدي عن الموضوع، وأرجو أن يسمح لي ألا أذكر أسماء العلماء والباحثين الأحياء الذين استفدت من كتاباتهم، ومناقشاتي مع الكثيرين منهم. بعد هذا التمهيد أبدأ بعرض وضعية القانون الطبيعي، وقواعد العدالة في النظام القانوني المصري. ’:... » » »« « : 1ـ التعريف بالقانون الطبيعي في القانون المدني المصري وجدنا أن تعريف القانون الطبيعي الذي أوردناه في كتابنا أساسيات القانون الوضعي، مدخل إلى الدراسات القانونية، الذي أصدرته لنا دار المعارف سنة،1968قد يكون مناسبا للتعريف بالفكرة، كما أنه قد يعبر عن تطورات قد صادفت تفكيرنا بعد ما يزيد على أربعين سنة. ) (1والذي صدرت الطبعة الأولى من الكتاب حين كنت أدرس أصول الفقه عليه، وأنا طالب في السنة الرابعة بكلية الحقوق، جامعة القاهرة، سنة. 1957 161د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي هذا ما جاء في صفحة77 - 76من الكتاب: »يدل تعبير القانون الطبيعي على مجموعة القواعد التي يستخلصها العقل البشري من طبيعة العلاقات الاجتماعية، والتي ترنو في مجموعها إلى تحقيق فكرة العدل. وتختلط هذه القواعد بقواعد العدالة التي يمكن تعريفها بأنها مراعاة الظروف الخاصة عند تطبيق فكرة العدل على وقائع الحياة المحسوسة«. كبيرا في تطور القانون الحديث لا يمكن إنكاره، دورا وأضفنا» :وقد لعب فقه القانون الطبيعي إلا أنه من الصعب تحديد مضمونه، م ما يؤدي إلى أن يكون التحدث عنه مجرد تأملات لا عقلانية لم يعد لها محل في وقتنا هذا. 2ـ دور مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: »لا يلجأ القاضي المصري إلى استقراء مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة إلا حين لا يجد حلا للنزاع المعروض عليه، لا في التشريع ولا في العرف ولا في الشريعة الإسلامية؛ فإذا وجد في أحد هذه المصادر قاعدة تنطبق على موضوع النزاع، فيجب على القاضي أن يأخذ بحكمها مهما كان في الاخذ بها من ظلم«. نصت على ذلك المادة الأولى من القانون المدني المصري الصادر في،1948النافذوقد نصت الفقرة الأولى منها على أن »تسري النصوصابتداء من15أكتوبر.1949فبعد أن نصتالتشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها«، الفقرة الثانية على الآتي» :فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه، حكم القاضي بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد فمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية، فإن لم توجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة«. ويرى فريق من الفقه المصري أن إحالة القاضي على مبادئ القانون الطبيعي، وقواعد العدالة مصدرا رسميا للقاعدة القانونية بالمعنى الاصطلاحي الدقيق. أي أن هذه الاحالةلا يجعل منها لا يقصد بها سوى السماح للقاضي أن يجتهد رأيه. فإذا لم تسعفه المصادر السابقة بحكم النزاع المعروض عليه، وجب عليه أن يفصل في النزاع مستنبطا القاعدة التي يراها أقرب إلى تحقيق العدالة«. هذا ما قلناه في،1968ويمكن أن نضيف عبارة واحدة هي :أن المشرع بإحالته إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة إنما يحيل في الواقع إلى المبادئ القانونية العامة التي بدأت تتكون وتتفاعل في ضمير رجال القانون في مصر على ضوء التطبيقات القضائية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية162 3ـ كيف ومتى دخل مصر تعبير مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: استخدم هذا التعبير أول ما استخدم في المادة11من التقنين المدني المختلط، الصادر استعدادا لبدء العمل في المحاكم المختلطة في بداية،1876وظل النص كما هوفي، 1875 حتى وقعت معاهدة مونتريه في1937عقب التوقيع على معاهدة،1936وتقرر إلغاء المحاكم المختلطة، بعد12سنة أي في15أكتوبر.1949ولتنظيم العمل خلال الفترة الانتقالية صدر مرسوم بقانون رقم89لسنة،1937الخاص بالتشريع الذي تطبقه المحاكم المختلطة في تلك الفترة، ونقل نص المادة11من القانون المدني المختلط إلى المادة،52من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة كالآتي» :إذا لم يوجد في القانون نص ينطبق على الحالة قاصرا أو غامضا يتبع القاضي مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدلالمعروضة، أو كان النص والإنصاف«. تضمنت لائحة ترتيب المحاكم الأهلية مادة مقابلة هي المادة،29وجاء نصها كالآتي:كما »إذا لم يوجد نص صريح بالقانون يحكم بمقتضى قواعد العدل، ويحكم في المواد التجارية بمقتضى تلك القواعد أيضا، وبموجب العادات التجارية«، وهذا النص لم يكن له مقابل في القانون المدني الأهلي الصادر في،1883أي بعد عام من الاحتلال الإنكليزي لمصر. وفي أثناء الإعداد للقانون المدني الحالي الذي سبق أن قلنا إنه بدئ العمل به في15أكتوبر،1949تقرر بعد مناقشة طويلة الإبقاء على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة كما أشرنا في2سابقا).(1 ورغم أن القانون المدني الأهلي لم ترد به الإشارة إلى القانون الطبيعي، وقواعد العدالة على خلاف القانون المدني المختلط، إلا أ ن المحاكم المصرية مختلطة كانت أو أهلية قد رجعت في ينظم حالات عديدة إلى تطبيق مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة عندما لم يكن هناك نص المسألة المعروضة على القضاء، أهليا كان أو مختلطا. وهو ما سهل الاحتفاظ بالنص على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة كمصدر رسمي احتياطي في القانون المدني الحالي. ومن التطبيقات القضائية في ظل القانون المدني القديم ـ تأكيد حماية الحق في الملكية الأدبية والفنية والصناعية، وتطبيق مبدأ التعسف في استعمال الحق، ومبدأ تحمل التبعة، ونظرية الحوادث الطارئة، وقاعدة الغش يبطل التصرفات)، الغش يفسد كل شيء( ومسؤولية عديم التمييز، والتزامات صاحب نظمت في إطار القانون المدني الجديد، أو في قوانين خاصة مستهديةالعمل. ومعظم هذه المسائل بسابق أحكام المحاكم المختلطة والمحاكم الأهلية).(2 ) (1انظر القانون المدني، مجموعة الاعمال التحضيرية، الجزء الأول، تحت المادة الأولى، ص. 112 ) (2انظر :سليمان مرقص :المدخل، ص. 476 - 474 163د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي « «« í : « ما هو المعيار الذي سنطبقه لكي نقول إن طائفة من المتكلمين يمكن وصفهم بأنهم تعرضوا لشيء شبيه بفكرة القانون الطبيعي وقواعد العدالة؟ هذا المعيار نراه في القول باستخدام العقل في استخلاص الحكم، أي بعبارة معاصرة القدرة على استخلاص القاعدة القانونية بواسطة العقل، من دون انتظار أن يكون هناك وحي نزل بحكم الشرع).(1 ولهذا الأمر أهمية كبيرة في حالة ما إذا تصورنا ـ فرضا ـ اختلاف ما توصل إليه العقل وما إذا معركة العقل والنقل.نزل به الشرع، فهي ونعرض على التوالي باختصار موقف المعتزلة والأشاعرة والماتريدية. 1ـ المعتزلة: مبدأ الحسن والقبح العقليين هو الذي يعتبر في نظرنا خير تطبيق لنظرية القانون الطبيعي والعدالة من منظور إسلامي. وقد ارتبط المبدأ بالمعتزلة، بالإضافة إلى المبادئ الخمسة المتمثلة في :مبدأ العدل والتوحيد، ومبدأ الوعد والوعيد، ومبدأ المنزلة بين المنزلتين، ومبدأ الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وهي المباحث التي عبر عنها القاضي عبد الجبار )415هـ1025/م( في كتابه شرح الأصول الخمسة).(2 وفي هذا الكتاب يفتتح القاضي عبد الجبار مناقشة العدل) (3بتعريف الأفعال العادلة والأفعال الظالمة. فالفعل العادل في رأيه فعل يؤديه الإنسان لا لمصلحته، بل لمصلحة شخص غيره، أو أشخاص يؤ دى الفعل من أجلهم! ولهذا لا يقال في الكلام وفي الأكل والشرب، وفي أداء واجب ديني أنها أفعال عادلة؛ لأن المنتفع بهذه الأفعال ليس سوى الشخص الذي يؤديها وليس غيره. فيمكن تعريف أفعال العدل على العموم بأنها الأفعال التي تعود بالخير على الآخرين، ويوصف من يؤديها بالعدل. ) (1يشرح أستاذنا الشيخ محمد أبو زهرة المسألة بالطريقة الآتية :هل للعقل موضع من الأحكام الشرعية، وهل المكلف مأخوذ بما يقضي به العقل؟ »لقد قال الشيعة من العلماء المسلمين :إن العقل مصدر فقهي في ما لم يرد به كتاب أو سنة على مصدرا من مصادر الفقه الإسلامي عند الإمامية على أساس من الشرع، فبإذنالسنة بمعنى أوسع، ولكن اعتباره أنهم يعرفون منه جعل لهم الحق في الأخذ بما يشير إليه العقل، وإن جمهور الفقهاء لا يجعلون العقل حاكما، بل يرون ما لا نص فيه إلى ما فيه نص بالطرق المختلفة، إما بطريق القياس أو الاستحسان أو الرد إلى المصالح المعتبرة شرعا، وإن لم يشهد لها دليل خاص. أصول الفقه، ص. 66 ) (2ينظر :تحقيق :حسين عثمان، القاهرة.1965، ) (3ويسمي المعتزلة أنفسهم :أهل العدل. والظاهر أنهم تأثروا بأفكار الفرق التي يطلق عليها بالخوارج. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية164 وقد ذهب المعتزلة مع غيرهم من المتكلمين إلى أن العدل المثالي هو العدل الإلهي، لكنهم قالوا أيضا :إن الإنسان بالإضافة إلى عدل الشريعة يستطيع إدراك مفهوم العدل بالعقل، وهذان المفهومان عن العدل مرتبطان أحدهما بالآخر. فالعدل العقلي يقصد به أن يهدى المرء إلى فعل الخير وفق عدل الوحي. وهذا يفترض وجود معيارين للعدل في مذهب المعتزلة :عدل إلهي )جزائي( يوزن بميزان يوضع عقلي يوزن بميزان يوضع لسلوك المرء علىوفق الشريعة »الثواب والعقاب يوم الحساب«، وعدل الأرض«)، (1والمعتزلة يرون أن العدل الإلهي تعبير عن ذات االله، وأن الإنسان لا يمكن أن يفعل إلا ما هو الأصلح للإنسان، ويرون أ ن الإنسان يسعى »دائما لتحقيق العدل الإلهي في الحياة الدنيا، ولكنه لا يستطيع ذلك إلا بفضل العقل«، وهذه درجة من العدل قريبة من العدل الإلهي، وانعكاس له، وتترجم إلى أفعال إنسانية بإرادة ح رة )الاختيار(. ويطلق خدوري )ص(62على هذا الصنف من العدل اسم :العدل العقلي الذي يمكن أن يتطابق مع العدل الطبيعي، والذي يتألف من مبادئ ومسلمات عامة للعدل، ويحددها العقل إلا أنه عدل توحيدي لا يدركه إلا المؤمنون باالله الواحد. تجسيدا لمفهوم القانون الطبيعي والعدل الطبيعي الذي يشير إليه خدوري هو ما نعتبره والعدالة. ونحن نعتقد بأن المعتزلة بقولهم بقدرة العقل على تحديد العدل، وتوضيح ذلك بمبدأ الحسن والقبح، يعتبرون الممثلين الأساسيين لمدرسة القانون الطبيعي، والعدالة من منظور إسلامي. ولكن ليس معنى ذلك أنهم يأخذون بالفكر اليوناني الإلحادي، بل هم مؤمنون صادقون قبلوا بصحة المصادر النصية كشيء مفروغ منه، وكما فعل خصومهم وقالوا بوضوح» :إن العقل أبدا فيه يتفقان دائما. فالأول يوجه الإنسان وفق مبادئ العدل العامة،والوحي الذي لم يشكوا كبيرا في الشؤون دورا والثاني يوجهه في الأفعال المختلفة«، ولكن لأن المعتزلة أعطوا العقل تأويلا يتفق مع العقل إذا تناقض الوحي والعقل، وكنتيجةالإنسانية قالوا بوجود تأويل الوحي لنظرتهم في العدل أن قرروا مبدأ الاختيار ومبدأ المسؤولية كنتيجة حتمية لمبدأ العقلانية. فإذا كان العقل هو الذي يحدد العدل، وأن أفعال الإنسان وليدة لاختياره وأفعاله الحرة، فإن الإنسان لا بد أن يثاب أو يعاقب على اختباره. ومن هنا رفض المعتزلة قول الجبريين الذين قالوا بالجبر، وأن االله خلق الإنسان وأفعاله، كما رفضوا قول الحسن البصري المتمثل في أن »الخير من االله والشر من الإنسان«، وهو الرأي الوسط الذي جاء به الحسن البصري بين رأي الجبريين والقدريين القائلين بأن الإنسان خلق أفعاله، وهو وحده المسؤول عنها. ويلخص الشيخ محمد أبو زهرة الموضوع فيقول» :وبهذا يتحرر أن المعتزلة يرون أن الأشياء أقسام ثلاثة :أشياء حسنة في ذاتها لا يجوز إلا أن يأمر االله بها، وأشياء قبيحة في ذاتها، وهذه ) (1خدوري، ص،68وهامش،19حيث يشير بالنسبة لميل الإنسان بطبعه إلى فعل الخير والمراجع التي يشير إليها. 165د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي لا يجوز أن يأمر االله بها، وأشياء مترددة بين الأمرين القبيح والحسن، وهذا القسم يجوز الأمر به والنهي عنه، فإن أمر به فهو حسن للأمر، وإن نهي عنه فهو قبيح للنهي).«(1 فمقتضي مذهب المعتزلة هو فرضه الحسن الذاتي والقبح الذاتي، وأن الحسن لذاته يكلف الشخص القيام به وإن لم يعلم الشرع، والقبح لذاته يكلف الشخص أن يجتنبه ولو كان لا يعلم ومؤدى ذلك ترتيب النتائج التالية:نهي الشارع عنه، 1ـ إن أهل الفطرة ومن يكونون في المجاهيل مكلفون أن يفعلوا ما هو حسن لذاته، وأن يمتنعوا عما هو قبيح في ذاته، فلا يحل لهم أن يكذبوا، ويجب عليهم أن يعدلوا في ما بينهم وهم محاسبون على ظلمهم مجزيون على عدلهم. 2ـ إنه إذا لم يكن نص يكونون مكلفين بما يقضي به العقل في الحكم على الأشياء، من حسن ذاتي أو قبح ذاتي، فما يقضي به العقل في موضع لا نص فيه فهم محاسبون عليه. 3ـ أن االله تعالى لا يأمر بأمر قبيح قبحا ذاتيا، ولا ينهى عن شيء فيه حسن ذاتي).(2 من كل هذا يبين أن المعتزلة أنصار العقل والعدل، وهم ما يمكن أن نعتبرهم ممثلين لما يمكن أن نطلق عليه القانون الطبيعي، وقواعد العدالة من منظور إسلامي. 2ـ الأشاعرة: يرى الأشاعرة ـ وهو ما عليه جمهور الأصوليين ـ أنه »لا وجود لحسن ذاتي أو قبح ذاتي، ولا تكليف إلا من الشارع، فهم يرون أن الأشياء ليس لها حسن ذاتي ولا قبح ذاتي، وأن الامور كلها إضافية، وأن إرادة االله تعالى في الشرع مطلقة لا يقيدها شيء، فهو خالق الأشياء وهو خالق الحسن والقبح، فأوامره هي التي تحسن وتقبح، ولا تكليف بالعقل، وإنما التكليف بأوامر الشارع دليلا حيث ) (1ويشير أستاذنا أبو زهرة، ص67 - 66من أصول الفقه إلى الخلاف بين الشيعة وجمهور المسلمين في اعتبار العقل دليلا، أساسه هو الخلاف في مسألة التحسين العقلي والتقبيح العقلي، فالشيعة الإمامية؛ لأنهم ينهجون لا نص وعدم اعتباره النص، وجمهور الفقهاء حيث لا ينهجون منهج المعتزلة لممصدرا عند الافتقاد إلى منهج المعتزلة في العقائد اعتبروا العقل أصلا. يعتبروه وأقوالا لا يسع أعمالا ) (2استدل المعتزلة على قولهم بثلاثة أدلة يراها الشيخ محمد أبو زهرة كالآتي» :الدليل الأول :أن هناك العاقل الا أن يفعلها ومن شأنها أن فاعلها لا يذم بل يمدح، وهذه أفعال حسنة في ذاتها، وإن هناك أعمالا لا يجوز لعاقل أن يفعلها إما لأن العقل يوجب ألا تفعل، وإما لأنها تجلب مذمة الناس وعدم مدحهم، وهذه قبيحة لذاتها، وعلى هذا فالصدق حسن في ذاته والكذب قبيح لذاته، ولا يجوز لأحد أن يفعله فالعقل لو خير بين الصدق والكذب لاختار الصدق وما كذب لذمه الناس. والدليل الثاني :أن الحسن والقبح أمران يدركان بالعقل، وأن العلم بالحسن والقبح ضروري فقد علم الناس ضارا، وقد تطابق الناس بضرورة العقل أن الظلم قبيح والعدل حسن، وأن الكذب قبيح ولو كان نافعا والصدق حسن ولو كان على ذلك لا فرق بين متدين وغير متدين«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية166 ونواهيه، ولا ثواب ولا عقاب إلا بمخالفة أوامر الشارع، ولا عبرة بأوامر العقل، إنما العبرة دائما بأوامر الشارع الحكيم«).(1 رغم أن أبا الحسن الأشعري هو الذي سميت حركة الأشاعرة على اسمه، إلا أن أبا بكر الباقلاني )403هـ1012/م( هو الذي وضع أسس المذهب الأشعري، ومهد الطريق لأبي حامد الغزالي السنة والجماعة. قبل الباقلاني منهج العقل والنقل المزدوج)504هـ1111/م( ليبني عقيدة أهل فوافق الأشعري بشأن العلاقة بين الشريعة والعدل المشتقين كلاهما من الوحي. وكان الباقلاني يرى أن على الإنسان عند اللجوء إلى العقل أن يستخدم منهج الاستدلال الذي يكتسب به المرء المعرفة عن المجهول من المعلوم )استدلال الغائب من الشاهد( وذلك بتمييزه بين المعرفة الإلهية والمعرفة الإنسانية. فالمعرفة الإنسانية عند الباقلاني مشتقه من النقل والعقل معا، بينما تعتمد المعرفة الإلهية بالضرورة على النقل، وذلك أن العقل ليس الوسيلة المناسبة لفهم المعرفة الإلهية).(2 الرحمن بدوي) (3حجج إمام الحرمين أبي المعالي الجويني ضد فكرة الحسنٰوقد أورد د. عبد والقبح وحصرها في الآتي: 1ـ اختلاف الناس في ما هو حسن وقبيح، فحين يدعي المعتزلة أن الحسن والقبح يدركان إذا ادعاء الفروق فيكثيرا من الناس تنكره. فلا يصح بالضرورة والبداهة، نجد أن مثلا يعتقدون قبح ذبح البهائم وإيلامها وتعريضها للتعب، بينماإدراكه؛ فالبراهمة المعتزلة لا يرون ذلك. 2ـ يرد الجويني على المعتزلة في ما يتعلق بقولهم» :إن الحسن لو لم يعقل قبل ورود الشرع مثلا قبل ظهور المعجزات أن من تأتيلما فهم أيضا عند وروده بأن ذلك باطل؛ لأننا نعلم على يديه يكون نبيا، فإذا أتت على يديه أدركناها وحكمنا أنه نبي«. 3ـ يتساءل الجويني :هل يكون القبيح قبيحا بنفسه أو إلى صفة نفسه؟ ويقول» :إن قلتم هذا حد ا وقصاصا، ومع ذلك فالأول قبيح والثاني حسنفهو باطل؛ لأن القتل ظلما يماثل القتل وعادل، كذلك نجد بعض الأفعال لو صدر من غير مكلف فإنه لا يتصف بكونه قبيحا، ولو صدر من بالغ لكان قبيحا. فليس الفعل في ذاته هو الذي يتصف بالقبح أو بالحسن«).(4 ) (1أبو زهرة :أصول الفقه، ص. 70 ) (2خدوري، ص.83ويشير إلى أبي ريدة :التمهيد للباقلاني، القاهرة،1986ص.56 - 241وإلى كتاب التمهيد، تحقيق :مكارثي، بيروت. 1956، وكتاب الإنصاف، تحقيق :الكوثري، القاهرة.1963، ) (3في :مذاهب الإسلاميين، عن المعتزلة والأشاعرة، 743/1، دار العلم للملايين، بيروت.1971، يتعرض الجويني لمسألة الصلاح والأصلح الرحمن بدوي هذه الحجج يقول )ص » :(745وبهذه المناسبة ٰ) (4وبعد أن يورد د. عبد فينتقد المعتزلة لقولهم بأنه حتم على االله فعل الأصلح للعباد في دينهم ودنياهم، وأن عليه فعل أقصى ما يقدر عليه في = 167د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي ويظهر بكل وضوح أن الأشاعرة غير المعتزلة، وأن موقفهم لا يمكن أن يكون موقفا مشجعا لما يمكن أن يطلق عليه مبادئ القانون الطبيعي، ولع ل ذلك هو ما أوقف نمو ازدهار الفكرة في بلاد الإسلام. الأوروبي، ابتداء من القديس توماوعلى العكس من ذلك ازدهرت الفكرة في بلاد الغرب الأكويني الذي تأثر بكتابات الفلاسفة المسلمين، وخاصة ابن رشد في موضوع العدل الإلهي والعدل الطبيعي والعدل الوضعي، كما سنرى. 3ـ الماتريدية نسبة إلى أبي منصور الماتريدي )، (944/333وهو حنفي المذهب، وقرر في شرحه »للفقه الأكبر« المنسوب إلى أبي حنيفة الحاجة إلى العقل لتأويل الوحي، وهو بذلك وقف موقفا وسطا بين الأشاعرة والمعتزلة).(1 فكما رأينا يقول المعتزلة بحسن الأفعال وقبحها لذاتها. وإلزاميتها قبل ورود الشرع، وكما رأينا أيضا قول الأشاعرة بأنه لا حسن ولا قبح في الأفعال لذاتها، ولا حكم قبل الشرع. فتوسط الماتريدي وقال بحسن الأفعال وقبحها، وأن الأحكام تابعة لذلك الحسن أو القبح، وحيث إ ن الشارع حكيم فإنه لا يوجب غير الحسن ولا يجري غير القبيح).(2 وقد تناول أستاذنا الشيخ محمد أبو زهرة) (3قول الماتريدية، وذكر أنه نقله عن أبي حنيفة، والحنفية ينهجون منهاجه »وهؤلاء يقولون إن للأشياء حسنا ذاتيا، وأن االله تعالى لا يأمر بما هو قبيح في ذاته، ولا ينهى عن أمر هو حسن في ذاته، وهم يقسمون الأشياء إلى حسن لذاته وقبيح لذاته، وما هو بينهما تابع لأمر االله تعالى ونهيه، وهو ذات التقسيم الذي قرره الجبائي المعتزلي«).(4 = استصلاح عباده. وهو يستعين في ذلك بالحجج المشهورة التي ساقها الأشعري ضد أستاذه أبي علي الجبائي في مسألة الإخوة الثلاثة. ويظهر أن هذا الاحتجاج قد صار تقليديا لدى الأشاعرة من بعده. غير أن الجويني زاد فيه إيضاحات؛ ويشير إلى الإرشاد، ص،299 - 287وقد أورد بدوي، ص285قصة الإخوة الثلاثة كما رواها ابن خلكان، ج3ص.398وفيها انقطع الجبائي بعد أن قال الجبائي للأشعري :إنك مجنون. ورد عليه تلميذه :لا بل وقف حمار الشيخ في العقبة. ) (1كما يرى أن الإنسان يفعل أفعاله الخاصة بقدرة وضعها االله فيه وعباراته هي أن »الخلق من فعل االله يتم بمنح المرء القدرة مجازا«، شرح الفقه الأكبر الطبعة الثانية، حيدر أباد لكن لدى استخدام القدرة المخلوقة يصبح الخلق فعل الإنسان حقيقة لا ،1946ص10مشار إليه في خدوري، ص. 116 يرد بها على المعتزلة والقرامطة، وله كتاب التوحيد وكتاب تأويلات القرآن، ويقال إنه كتاب لا يوازيه ) (2للماتريدي مؤلفات عدة في التفسير كتاب، بل لا يدانيه شيء، من تصانيف من سبقه، المرجع السابق الإشارة إليه، ص. 116 ) (3انظر :أصول الفقه، ص. 69 ) (4وفي هذا القدر يتفق الماتريدية والحنفية مع المعتزلة، ولكنهم يختلفون بعد ذلك عنهم، فالحنفية يرون أنه لا تكليف ولا ثواب بحكم العقل المجرد، بل إن الأمر في التكليف والثواب والعقاب إلى النص والحمل عليه فليس للعقل المجرد أن = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية168 وهذا الموقف للماتريدي والأحناف يجعلهم يعترفون بالقانون الطبيعي والعدل العقلي من دون استخدام الاصطلاح، كما فعل بعدهم بثلاثة قرون القديس توما الأكويني حين ميز بين أنواع ثلاثة من القوانين :قانون إلهي أزلي، قانون طبيعي مشتق من القانون الإلهي يستخلصه الإنسان بعقله، أخيرا القانون الوضعي الذي يجب أن يتسق مع القانون الطبيعي. وسنعرض ذلك مرة أخرىوهناك حين نعرض مدى تأثر القديس توما الأكويني بكتابات ابن رشد في فصل المقال، ومناهج الأدلة وشرح جمهورية أفلاطون وأخلاق نيقوماخوس، وهي الكتب التي عالج فيها ابن رشد موضوعات القانون الطبيعي من دون أن يستخدم الاصطلاح. »« : حين يذكر القانون الطبيعي أمام القانونيين تخرج على السطح شخصيتان رئيسيتان: أرسطو والقديس توما الأكويني. الأول :هو فيلسوف اليونان وأستاذ الإسكندر الأكبر، والذي كانت له زيارات لمصر القديمة في فترة قريبة من نفس الفترة التي يعتقد أن أفلاطون قد زار مصر خلالها، وتأثر الاثنان بحكمة الكهنة المصريين، وتعرفوا على آلهة العدل معات )،(1 مشرع اليونان الأول الذي زار مصر أيضا( قد أخذاوربما يكون الأستاذ وتلميذه )تماما مثل سولون الكثير من أفكار المصريين القدماء. ويكفي المرء أن يطلع على المطبوعة الكاملة الصادرة في مجلد واحد لأعمال أفلاطون التي صدرت في العام الماضي، ليعرف عدد المرات التي يذكر فيها أفلاطون القانون المصري في الجزء الخاص بالقوانين ليتحقق من مدى تأثره بما يمكن أن يعتبر الفلسفة القانونية الفرعونية. وإذا كان أرسطو أكثر من أفلاطون هو ما يرتبط اسمه لدى القانونيين بفكرة القانون الطبيعي مع القديس توما الأكويني، فإن الدراسة المقارنة لكتابات أرسطو والقديس توما تثبت اختلاف فمثلا خصص أرسطو الكتاب الخامس من أخلاقنظرة كل منهما بخصوص القانون الطبيعي. نيقوماخوس إلى عرض موضوع العدل والعدالة، كما تعلمه أرسطو من أستاذه أفلاطون في، حين أشار أفلاطون إلى احترام سقراط للقانون، وقبل أن يموت راضيا ورافضا الهروب من حكم القانون. ومن هنا كانت معظم كتابات أرسطو عن العدل القانوني الذي سماه العدل الاتفاقي، ولم تحظ فكرة العدل الطبيعي بنفس الأهمية. = ينفرد بتقرير الأحكام في غير موضع النص، بل لا بد أن يرجع إلى النص أو يحمل عليه بأي طريق من طرق الحمل بالقياس أو المصلحة المعتبرة المشابهة لما جاء بالنص، وهذا هو الاستحسان. وفي الجملة لا بد من الرجوع إلى النص فليس للعقل المجرد قدرة على التكليف والحكم على الأشياء، بل لا بد من الاستعانة بالشرع. , , ' ' , , , 2010.)(1 169د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي كثيرا م ما كتبه عن أنواع القوانين، وهنا وعلى عكس أرسطو نجد أن القديس توما قد خصص ومنها القانون الطبيعي الذي كتب عنه بغزارة بعد ذكره للقانون الإلهي).(1 وقد قام الأستاذ بيير كيزر بحصر الفروق بين القطبين الكبيرين في مقالة عن القانون الطبيعي، طبقا لأرسطو والقديس توما الأكويني)، (2في مجلة قانونية حديثة نسبيا تصدر عن كلية الحقوق بجامعة إكس مارسيليا). (3ومن بين هذه الفروق أن أخلاق أرسطو أخلاق علمانية، بينما أخلاق القديس توما أخلاق ربانية. وأن إله أرسطو إله أسطوري )وثني( بعيد عن مشكلات العالم وآلام البشرية، وعلى العكس من ذلك، فإن إله القديس توما هو الرب سبب وغاية الإنسان«. بين هذين الإلهين يبرز الكاتب دور إله الرواقيين ) (4)(الذي هو محرك العالم).(5 انظر :ترجمة فرنسية جديدة للجزء الذي خصصه القديس توما الأكويني للقوانين في الخلاصة اللاهوتية. )(1 ', , , , , ,. , , , 2003. فالقديس توما الأكويني مستلهما إضافات ابن رشد رغم عدم تصريحه بذلك أعاد صياغة نظرية القانون الطبيعي، وفرق بين القانون الإلهي وهو الأزلي والقانون الطبيعي والقانون الإنساني، والأول أي القانون الإلهي يعبر عن مشيئة االله تصل إلينا عن طريق الرسل والوحي والشعور ويؤمن بها المؤمنون، ولا يستطيع العقل إدراكها على حقيقتها. والثاني القانون الطبيعي هو غاية ما يستطيع العقل من القانون الإلهي الأزلي. والثالث :القانون الإنساني الذي هو من صنع الإنسان ويجب أن يستلهم قواعد القانون الطبيعي، وأن يطابق مبادئه التي تشمل جميع القواعد القانونية التي تتفق مع طبيعة الخليقة. انظر» :سليمان مرقص: الوافي في شرح القانون المدني، ود. حبيب إبراهيم الخليلي، 1987، ص،455الجزء الاول، المدخل للعلوم القانونية، وشرح الباب التمهيدي للتقنين المدني، ص.455الذي أضاف في هامش167في نفس الصفحة :أن القديس توما الأكويني رتب على خضوع القانون الوضعي للقانون الطبيعي »أنه إذا خالف الأول الثاني فإنه لا يكون قانونا واجب الاحترام من حيث الذمة والضمير؛ لأن القانون إنما يستمد قوته من إقرار الضمير بوجوبه. ولكنه )أي القديس توما( يستدرك فيقول :إنه قد يكون من الخير التسليم باحترام قانون وضعي غير عادل؛ لأن أرقى قواعد القانون الطبيعي تقضي بأن يضحى أحيانا بالمصلحة الخاصة من أجل المصلحة العامة، فيضحى مث لا بحق الفرد من أجل سيادة الأمن والنظام وسلطان القانون. وفي هذه الأحوال لا يكون الاحترام واجبا للقانون غير العادل في ذاته، بل لذلك المبدأ الأسمى من القانون الطبيعي الذي يفرض التضحية الخاصة من أجل المصلحة العامة«. , ', , )(2 69 (22 , 69 , -. ـ، ()، 1947 - 2. اختصارا ) (مجلة البحث القانوني. القانون المستقبلي ـ سنة1997ـ العدد الثاني، ص.451وانظر :أيضا ) (3ويشار إليها لنفس الأستاذ مقا لا في نفس المجلة سنة،1998العدد الثاني، ص،431 - 387تحت عنوان: , ' '. ) (4حينما انتقلت الرواقية إلى روما تأثر بها شيشرو ن،ونجده يقول بوجود قانون ثابت موافق للطبيعة وللعقل القديم ينطبق على الناس كافة، ولا يتغير في الزمان ولا المكان، وهو قانون أعلى من النظم والقوانين الوضعية، وأنه من النظام الإلهي الذي لا يمكن التصدي لنسخه أو الخروج عليه. انظر :حسن كيره، ص124والمراجع التي يشير إليها. ) (5وفقهاء القانون في فرنسا وفي مصر يشيرون إلى قول »سوفوكليس« في مسرحية »أنتيغون« بنت أوديب المشهور حين حلت اللعنات على أسرتها، وكان من بين هذه اللعنات اقتتال أخويها، وقتل كل منهما الأخ الآخر، وصدور الأمر بعدم دفن أو إقامة الشعائر الجنائزية على الأخ الذي اعتبر أنه خائن للمدينة، وأن يترك في العراء لتأكله الحيوانات والطيور الجارحة. تقول في المسرحية أنتيغون محدثة أختها، ومتهمة عمها »كريون« الذي خلف أباها في رئاسة المدينة» :ما أرى = النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية170 وتمر فكرة القانون الطبيعي بمراحل متعددة ويصيبها ما يصيب الفلسفة والسياسة من محن وانتصارات. فتتعرض لهجوم جون دانس سكوت وغليوم دوكام باسم الاسمية، وتتعرض الفكرة للعلمنة على يد غروسيوس واتباع لوثر وكالفن )وتظهر إسهامات سبينوزا وهوبز ولوك وروسو وليبنيتز )رغم ظهور تيار الجزويت في إسبانيا، ومدرسة سالمنك، وخاصة على يد سوارس الذي عمق أفكار وأخيرا تأتي الثورة الفرنسية في البداية لتعترف بالقانون الطبيعي في أولالقديس توما الأكويني(، دستور لفرنسا، وفي أول مشروع للقانون المدني الذي سيعرف في ما بعد بقانون نابليون، وتحصل الردة بعد ثلاث سنوات فتلغي الإشارة في الدستور الثاني، وكذلك من النسخة النهائية للقانون الذي سيعرف في ما بعد بقانون نابليون).(1 وعموما سيكون القرن التاسع عشر قرن انحسار لفكرة القانون الطبيعي إلى أن تظهر بشائر القرن العشرين، وتبدأ في الظهور علامات نهضة جديدة، وخاصة تلك التي تبناها فقيه ألماني باسم ستاملر تحت اسم »القانون الطبيعي ذو الحدود المتغيرة«، وفي النصف الثاني بدأت تظهر إلى الوجود مدرسة تومية تسعى إلى إحياء نظريات القديس توما الأكويني الكاثوليكي، كما بدأت تظهر دراسات عن القانون الطبيعي عند البروتستانت، والقانون الطبيعي في اليهودية، كل ذلك في إطار فلسفة القانون. لكن بقي الأصل في الدراسات القانونية هو القانون الوضعي، حتى ولو كانت له جذور دينية أيا كانت الأديان. ونعرض على التوالي ومن دون أن نأخذ في الاعتبار التتابع التاريخي للفلاسفة المسلمين؛ فنبدأ وأخيرا ابن سينا. بابن رشد، ث م الفارابي، فالرازي فالكندي 1ـ ابن رشد موفقا بين أرسطو وملهما القديس توما الأكويني أرسطو والقديس توما الأكويني قطبا فكرة القانون الطبيعي في العالم القديم والعالم الوسيط، بل وفي العصر الحاضر. وبين الاثنين ظهر ابن رشد الحفيد، ورغم الخلاف الكبير بين الثلاثة فإنهم ساروا في طريق العدل والعدالة، وما جرت تسميته بالقانون الطبيعي. = أن أمورك قد بلغت من القوة بحيث تجعل القوانين التي تصدر عن رجل أحق بالطاعة والإذعان من القوانين التي تصدر عن الآلهة الخالدين، تلك القوانين التي لم تكتب والتي ليس إلى محوها من سبيل. لم توجد هذه القوانين منذ اليوم ولا منذ أمس هي خالدة أبدية، وليس من يستطيع أن يعلم متى وجدت. «...انظر :د. حسن كيرة، أصول القانون، دار المعارف، 1960/1909، الطبعة الثانية، ص123هامش )، (1ويشير إلى طه حسين، من الأدب التمثيلي اليوناني، سوفوكليس، 1939، ص،188ص. 198 ) (1مشروع القانون المدني الذي أصبح تقنين نابليون كان ينص على أنه »يوجد قانون عالمي ثابت هو مصدر كل القوانين الوضعية، ليس هو العقل الطبيعي من حيث إنه يحكم كل شعوب الأرض«.، , 1789 - 1795 - 1802, , ,. 171د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي عرض أرسطو للموضوع في كتابه علم الأخلاق إلى نيقوماخوس، وكتاب السياسة وعرضه القديس توما الأكويني في الخلاصة اللاهوتية )، ( وعرض ابن رشد للموضوع في أربعة كتب هي فصل المقال، ومناهج الأدلة، وشرح جمهورية أفلاطون، وشرح أخلاق أرسطو).(1 الواقع أن الربط بين القمم الثلاث قد يبدو غريبا، ولكن المتأمل في الأمر يجد أنه لا مفر من أن نعترف بالعلاقة الحميمة بينهم. فابن رشد المعلق الأكبر على كتابات أرسطو استفاد منها القديس توما الأكويني، رغم أنه ألف كتابا ينتقد فيه أفكار ابن رشد في أمور لا تخص موضوعنا المؤكد، هو أنه عن طريق ترجمات أرسطو العربية بتعليقات ابن رشد عليها تكونت عقلية القديس توما، وأساتذته في جامعة باريس في القرن الثالث عشر وخاصة ألبير الكبير. حاول ابن رشد التوفيق بين العقل والنقل، أي التوفيق بين الحكمة والشريعة، وحاول القديس توما بنجاح تنصير فكرة القانون الطبيعي والعدل الأرسطوطاليسية، والواقع أن القديس توما الكويني قد نجح في كثلكة القانون الطبيعي لدرجة أن هناك انطباعا عاما في وقتنا الحاضر أنه لا يؤمن بفكرة القانون الطبيعي إلا المفكرون الكاثوليك، فهم فقط الذين يكثرون من الكتابة الآن عن مفهوم القانون الطبيعي).(2 وفي محاولة ابن رشد التوفيق بين الوحي والعقل، وبالتالي تطبيق العقل على المسائل الدينية، اختلف مع الأشاعرة القائلين بأن أداة التمييز بين ما هو عادل وما هو ظالم من الأفعال هو الرجوع إلى الشريعة تحت قواعد المباحات والمحظورات، أي الحلال والحرام، وأن الأفعال المحظورة هي أفعال ظالمة، وأن كل ما غير ذلك أفعال عادلة حيث إ ن العدل في النهاية عند الأشاعرة هو تجلي إرادة االله تعالى. مناف للعقل »لأنه م ما يخالف العقلويرفض ابن رشد هذا التوجه، ويقرر أن مذهب الأشاعرة والشرع معا، القول بأن العدل لا يمكن معرفته من الخير الكامن فيه، وبالتالي فهو في شرحه ) (1وما يهمنا من هذه الكتب هو ابن رشد الذي كتب منها اثنين أكثر شهرة هما :فصل المقال، ومناهج الأدلة، واثنين آخرين كانا أقل حظا حيث فقدت نصوصهما العربية الأصلية، وهما خاصان بشرح ابن رشد لجمهورية أفلاطون، والثاني شرح ابن رشد لأخلاق أرسطو. الأول :ظهر في ترجمتين إنكليزيتين، والثاني :نجح قبل أن يتوفاه االله في 1988 أن يتم ترجمته تحت عنوان :الشرح الوسيط لأخلاق أرسطو. انظر :مجيد جدوري :مفهوم العدل في الإسلام، السابق الإشارة إليه، ص،119هامش.39أما معلومة وفاة لورانس برمان في،1988وبخاصة في إتمام ترجمته لأخلاق أرسطو قبل وفاته. انظر :غوغل تحت. وبعد الانتهاء من كتابة هذه الورقة وقع بين أيدينا كتابان كنا نود أن يكونا معنا وقت الإعداد لها، الأول :تلخيص السياسة لأفلاطون لابن رشد، نقله إلى العربية د. حسن مجيد العبيدي، دار الفرقد.2011، والثاني :المعتزلة والأحكام العقلية ومبادئ القانون الطبيعي للقاضي الدكتور أحمد الحريثي، الوراق.2011، ) , ' , , 1998. 2, (2 . 387 - 431. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية172 جمهورية أفلاطون ينتقد المتكلمين لقولهم :إنه ليس في طبيعة الأشياء ما يميز الفعل الحسن من القبيح، أو العادل من الظالم سوى ما جاءت به الشريعة، على أساس أن الإنسان لا يملك إرادة منفصلة عن إرادة االله الذي خلق الإنسان وأفعاله. بينما يرى ابن رشد أن االله يعدل؛ لأن العدل يفيض من كماله لا لأنه يحقق كماله بالعدل. عدل االله بهذه الصورة يختلف عن عدل البشر، ويرى مجيد خدوري )ص(147أن ابن رشد اختار عرض مفهومه عن العدل في صورة شرح لجمهورية أفلاطون، وأخلاق أرسطو. ولكن نظريته في العدل ليست صورة طبق الأصل للأفكار اليونانية. ورغم ذلك فقد كانت نظرته في هذين الشرحين عن العدل محل هجوم إذ رأى البعض أنها ليست سوى نشر لأفكار مستمدة من المصادر اليونانية الوثنية، بينما رأى صاحبها أنها توفيقية بين المصادر اليونانية التي تمثل )العقل(، والمصادر الإسلامية )التي تمثل الوحي(. كما يرى خدوري )ص(129والذي نعترف بفضله الكبير في تحقيق مفهوم العدل في الإسلام أن التمييز بين الجوانب الكلامية )الدينية(، والجوانب الفلسفية لمسألة ما ليس واضحا لدى أحد مثل وضوحه في نظرية ابن رشد في العدل. فقد بين بتمييزه بين العدل الإلهي والعدل الإنساني الذي يصل إليه المرء بالعقل هو عدل غير كامل، في حين أن العدل الإلهي الذي نعرفه عن طريق الوحي هو تعبير عن كمال االله. وهذان المستويان من العدل ليسا سوى المظهر المثالي والمظهر العملي لمفهوم العدل، ولكن ما هي نتائج اختلاف هذين المستويين. يرى مجيد خدوري )ص(129أن ابن رشد يقول» :إن العدل الإنساني غير كامل، وعليه فهو بالضرورة مختلف عن العدل الإلهي، والحقيقة النهائية ليست واحدة، ذلك أن معيار العدل في كل من المظهرين مستمد من مصدر مختلف تماما. لكن يمكن التوفيق بين الاثنين كما أثبت ابن رشد بغض النظر عن إمكان وجود فرق بينهما«. ومن جانبنا لدينا شعور عميق أن نظرية ابن رشد في العدل هي المصدر التاريخي لنظرية القديس توما الأكويني في القانون الطبيعي). (1وإذا كان القديس توما قد أصدر كتابا ضد الرشدية، فإن ذلك لم يكن يتعلق بنظرية ابن رشد في العدل. ومن جانبه يرى مجيد خدوري )ص(128أن القديس توما الأكويني يبدو أنه قبل ضمنا بمذهب الحقيقة المزدوجة بالرغم من مخالفته بعض أفكار ابن رشد، وذلك بتمييزه بين الحقيقة التي نبلغها بالفلسفة، والحقيقة التي نصل إليها عن طريق الدين. وأن على المرء أن يكون فيلسوفا يعالج المسائل الفلسفية وعالما دينيا؛ ليتناول قسم القديس توما الأكويني القانون إلى درجات ثلاث بعضها فوق بعض :فأعلاها هو )القانون الإلهي( أو) (1كما سبق أن قلنا القانون الأزلي الذي يحمل مشيئة االله، وهي مسألة إيمان واعتقاد لا مسألة عقل واستدلال، فلا يدركه إلا الراسخون في الإيمان الذين أضاء االله بصيرتهم بنوره. ومن تحته »القانون الطبيعي« الذي هو منتهى ما يدركه العقل من أصول القانون الإلهي. وأسفل من ذلك يوجد القانون الوضعي وهو ما يستخرج من قواعد القانون الطبيعي. انظر :حسن كيرة، ص. 126 173د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي المسائل الدينية، ومن هنا يمكن اعتبار أفكار ابن رشد تمثل ما يمكن أن نطلق عليه القانون الطبيعي من المنظور الإسلامي. ويقول خدوري )ص(129إن فلسفة ابن رشد حول التوفيق بين العقل والوحي انتقلت إلى أوروبا بوساطة تلاميذه اليهود »الذين شكلوا حلقة وصل بين المفكرين المسلمين والمسيحيين. وكما ترجم العلماء المسيحيون الذين كانوا يجيدون اللغة العربية، أعمال الفلاسفة اليونان إلى اللغة العربية في العصر العباسي الأول، نقل علماء اليهود، الذين كانوا يعيشون في إسبانيا في ظل الحكم العربي إلى اللاتينية أعمال الفلاسفة المسلمين وشروحاتهم على أفلاطون وأرسطو. ور بما كان موسى بن تأثيرا في هذه العملية. وقد ولد في إسبانيا سنة )530هـ1135/م(، ونشأ علىميمون أكثر هؤلاء الثقافتين اليهودية والإسلامية، وعاش في الغرب فترة قصيرة من الزمن قبل أن يستقر نهائيا في مصر، وتوفي سنة )601هـ1204/م(. ودرس أولا أعمال الفارابي دراسة موسعة ومستفيضة، ولم يصبح من أتباع ابن رشد وشارحيه إلا بعد انتقاله إلى مصر. كان فيلسوفا بمعنى الكلمة، وكتب رسالة في القانون اليهودي تحت عنوان» :دلالة الحائرين«. قدم فيها فلسفته في القانون المبنية على التوفيق بين العقل والوحي. وقد وصف الشريعة الإلهية بالنظام العقلاني، وبالتالي بالقانون الكامل، أما القوانين الأخرى فهي كلها إنتاج الخبرة الإنسانية، ولذلك فهي غير كاملة... وقد لا تقل عن ذلك أهمية شروحات ابن ميمون للفلاسفة المسلمين )لا سيما شرحه فلسفة ابن رشد(، ونقل مؤلفاتهم إلى أوروبا، م ما أدى إلى تأسيس المدرسة الرشدية التي كان موضوعها المركزي التوفيق بين العقل والوحي )الحكمة والشريعة(، وتناولت العدل كمفهوم أخلاقي بالدرجة الأولى، الأوروبيين، نبذوا فلسفته لكن المفكرين المسلمين، على الرغم من شهرة ابن رشد بين المفكرين وأهملوا مفاهيمه، سواء عن العدل أم غيره، حتى العصر الحديث، وكاد مفهومه عن العدل يهمل تقريبا مع مفاهيمه الأخرى قبل أن تصبح مفاهيمه العقلانية مناسبة للمجتمع الإسلامي المعاصر تحت تأثير تيارات الفكر الحديثة. 2ـ الفارابي )339هـ950/م( موفقا بين أفلاطون وأرسطو كما هو معروف عاش المعلم الثاني في كنف سيف الدولة، مؤسس الفرع الشيعي العربي للدولة الحمدانية في سورية. من بين الكتب التي ألفها الفارابي وتهم موضوعنا كتاب )السياسة المدنية()،(1 وكتاب )آراء أهل المدنية الفاضلة()، (2و)الفصول المدني()، (3وذلك طبقا لخدوري الذي يقرر أنه يظهر من هذه الكتابات، تأثر الفارابي بكتاب الجمهورية وكتاب النواميس لأفلاطون، وبكتاب ) (1تحقيق :ف.م نجار، بيروت.1964، ) (2تحقيق :البير نصري نادر، بيروت.1959، ) (3تحقيق وترجمة :د.م دنلوب، كمبردج.1961، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية174 الأخلاق لنيقوماخوس لأرسطو. ويرى خدوري أيضا أن الفارابي تجاوز آراء أفلاطون وأرسطو، وقدم نظرية في العدل تقوم على أساس التوفيق بين العقل والدين، وترتبط ارتباطا وثيقا بنظرياته في السياسة المدنية. في البداية يتفق الفارابي مع أفلاطون وأرسطو في أن أي نظام سياسي لا يمكن أن يستمر إلا إذا قام على الكمال والامتياز والعدل، ولكنه يتجاوزهما. فبينما كان أفلاطون وأرسطو يريان أن المجتمع الكامل لا يقوم إلا في المدينة يقرر الفارابي أن الإنسان يمكن أن يبلغ الكمال في ثلاثة أنماط من التجمعات السياسية :المجتمع الكبير :مفترضا دولة عالمية تتكون من المناطق المأهولة من الأرض. والمجتمع الوسط :ويتكون من شعب واحد أو من أمة واحدة. والمجتمع الصغير :ويقتصر على المدينة كما كان يراها فلاسفة اليونان. الحد الأدنى من التجمع البشري لتحقيق الكمالوقد عرض الفارابي للمدينة الفاضلة باعتبارها الإنساني. ويكون ذلك عن طريق تحقيق العدل الذي يعتبر في نظر الفارابي اسمى الفضائل. ولا يتحقق ذلك إلا من خلال حاكم يتمتع بحس العدل يمكنه من إدارة النظام العام وفق قواعد العدل المستمدة من الشريعة).(1 ويشير الفارابي إلى أن أحسن الحكام هو الذي يجمع بين صفات الفيلسوف وصفات النبي، وهو ما يشبه ما أطلق أفلاطون عليه في الجمهورية الملك ـ الفيلسوف. تحقيق العدل عند الفارابي يظهر في عدة أمور )أو لا :توزيع الخيرات التي يشترك فيها سكان المدينة توزيعا عاد لا بينهم جميعا، ث م ثانيا بالمحافظة على ما تم توزيعه عليهم(، والخيرات التي تكون العدل هي الأمن والثروة والشرف والكرامة، وكل الأشياء الأخرى التي يمكن أن يتشارك وكل زيادة أو نقصان في حصة الفرد جور.حصة بحسب استحقاقه، لكل منهم قسط أو الناس فيها، وكل زيادة فوق الحصة العادلة ظلم لأهل المدينة، ويجب أن تعاد الزيادة إلى الجهة التي تعود إليها )الفرد أو الشعب(، وبعبارة أخرى، لكل حقه؛ لأن أي تعد على حقوق الآخرين من شأنه أن يؤدي إلى الظلم).(2 والعدل العقلي عند الفارابي مرتبط في نهاية الأمر بمصير الإنسان. ومن يفهم العدل في المدينة الفاضلة تحقق نفسه العدل الإلهي في الحياة الآخرة. فمن يعيشون في المدينة الفاضلة ويفهمون العدل ويقبلون به فإن نفوسهم سوف تعيش في سعادة أبدية في الحياة الآخرة، في مملكة الحق حيث يسود العدل الإلهي. ويرى خدوري أن الفارابي كان يرى العدل العقلي مثا لا أعلى يساوي العدل الإلهي. وكان يرى مثل أفلاطون أن هذا الشكل من العدل لا يمكن أن يوجد إلا في جمهورية ) (1الفارابي :المدينة الفاضلة، ص.104 - 99والسياسة المدنية، ص،80 - 79مشار إليه في خدوري، ص. 110 ) (2المدينة الفاضلة، الفصل،29خدوري، ص. 111 175د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي متأثرا بأخلاق نيقوماخوس حيثمثالية، مدينة الفارابي الفاضلة. والواقع أننا نرى هنا الفارابي فرق أرسطو بين نوعين من العدل :العدل التوزيعي، والعدل التعويضي).(1 ويقول ماجد فخري في مساهمته تحت عنوان )فلسفة الفارابي الخلقية وصلتها بالأخلاق النيقوماخية()، (2إن الفارابي في عرضه لقضية العدل يعكس المذهب الأرسطوطاليسي :فهو يقسم العدل على غرار أرسطو في الكتاب الخامس من )الأخلاق( إلى ما يمت إلى قسمة الخيرات المشتركة التي لأهل المدينة على جميعهم»، وهي العدالة التي يدعوها أرسطو )بالتوزيعية(، وإلى ما يمت إلى حفظهما أو إعادتها، ويدعوها أرسطو بالتصحيحية«. أما الخيرات التي يشترك فيها أهل المدينة فهي السلامة والأموال والكرامة والمراتب، وقسمة هذه الخيرات تكون بحسب الاستئهال، جورا. وهدف العدالة التصحيحية هو إقرارفإذا نقصت عن ذلك أو زادت لم تكن عد لا، بل باتت كلالعدالة أو حفظها من جهة، أو تصحيح الخارجين عليها من جهة ثانية. وهذا الخروج، كما يقول من الفارابي وأرسطو، قد يكون بإرادة المرء كالهبة والبيع والقرض، وقد يكون بغير إرادته، كالسرقة والاغتصاب، وعندها تقضي العدالة إعادة المساوي لما خرج عن يد المرء من نوعه أو جورا. غير نوعه بنسبة عادلة، فإذا زيد في مقدار ذلك أو نقص كان ذلك وقد انتبه الفارابي إلى معنى آخر من معاني العدالة عند أرسطو، هو المعنى الذي يرقى آخر الأمر إلى أفلاطون، والذي يعتبر أرسطو العدالة بحسبه مرادفة للفضيلة التامة؛ لأن صاحبها يستطيع تكلفها »لا في نفسه وحسب، بل في علاقته مع جيرانه«. وهذه النظرة إلى العدل لدى الفارابي تبين صدق ما قاله د. حسن حنفي في الذكرى الألفية لوفاة الفارابي سنة 950م)، (3من أن الفارابي لم يكن فقط شارحا لأرسطو، بل هو أيضا »حكيم مثل ومستبعدا مكملا ما نقص،أرسطو بعيد النظر ويكشف عن الحقائق، سواء اتفق مع أرسطو أم اختلف«، ما زاد محولا أقواله إلى نظرية خالصة في العقل، وهو بحث اجتهادي، قد يخطئ وقد يصيب«. ) (1يعرض القانونيون التفرقة بين العدل التوزيعي والعدل التعويضي كأهم مسألة في القانون الطبيعي وقواعد العدالة، ولكنهم يطلقون على العدل التعويضي »العدل التبادلي« والعدل التوزيعي خاص بتوزيع الثروات والمزايا المعنوية، وكل المزايا المتاحة على أفراد المجتمع. والمساواة التي تحكم العدل التوزيعي ليست هي المساواة الحسابية، ولكنها مساواة تناسبية أو جبرية. ويترتب على ذلك أن العدل التوزيعي يكون قد تحقق رغم وجود فروق بين الأفراد في المجتمع. واستمرار العدل التوزيعي في المستقبل يقتضي وجود ما يسمى العدل التبادلي أو التعويضي. وهو العدل الذي يحكم العلاقات بين الناس سواء كانت هذه العلاقات إرادية كالعقد أو غير إرادية كالعمل غير المشروع». والخلاصة أن العدل التوزيعي يحكم توزيع الثروات والمزايا على المواطنين ويقوم على أساس مساواة نسبية لا حسابية، أما العدل التبادلي فإنه يحكم المعاملات والعلاقات بين أفراد المجتمع سواء كانت إرادية أو غير إرادية، ويقوم على أساس مساواة حسابية مطلقة«. انظر :حسن كيره، ص. 143 - 141 ) (2في كتاب »أبو نصر الفارابي في الذكرى الألفية لوفاته 950م«، نشرت الهيئة المصرية العامة للكتاب1983 - 1403، م، ص،192وما بعدها. ) (3أبو نصر الفارابي، ص. 67 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية176 3ـ الرازي وعلمنة القانون الطبيعي عند غروسيوس ومدرسته بظهور المدرسة الاسمية بجهود دانس سكوت وغليوم دوكام مع ظهور القرن الرابع عشر، والذي انتشر كالنار في الهشيم على أنقاض معركة خسرها منطق أرسطو، وخسرتها الكنيسة الكاثوليكية أمام السلطات الإمبراطورية وظهور بوادر حركة الإصلاح البروتستانتي. كان المسرح مهيأ لعلمنة فكرة القانون الطبيعي، وفصل الفكرة عن سلطان الرب. بدأت المعركة الفكرية بالدفاع عن الفلسفة الاسمية، والخلاف حول من يملك الأموال المكدسة في الكنائس، والأديرة التي يسيطر عليها الفرنسيسكان). (1وقد أثرت المدرسة الاسمية في كثير من المفكرين الفرنسيسكان ابتداء من روجر الأوروبية. بيكون، ومن جاؤوا بعده من مفكري النهضة وقد تمت علمنة فكرة القانون الطبيعي في القرنين السابع عشر والثامن عشر على يد مدرسة القانون الطبيعي، وقانون الشعوب ) ( ابتداء من غروسيوس )(2 ) ( 1583 - 1645وما تبعه من دراسات قدمها كبار أعضاء هذه المدرسة،وقد جرد غروسيوس فكرة القانون الطبيعي من طابعها الديني، وتم ربط الفكرة بالعقل الإنساني. وعند كتاب هذه المدرسة أصبح القانون الطبيعي مج رد »قواعد عقلية مستخرجة من طبيعة الأشياء. هو ذلك القانون الذي يفرضه ويستخلصه العقل القويم من طبيعة الإنسان مبينا العدل من الظلم. وهو باعتباره وليد العقل ووليد الطبيعة، يكسب منها صفة الوحدة والثبات والخلود، فلا يتغير بتغير المكان ولا بتغير الزمان، واالله نفسه لا يملك بذلك تغييره؛ لأنه ليس بالذي يغير المعقول أو الطبيعي«. سبعة قرون سابقة على غروسيوس ظهر الكندي والرازي صاحب الطب الروحاني. وكان أبو بكر الرازي )313هـ924/م( أكثر جرأة من الكندي الذي كان قد فتح الباب أمام المتفلسفين العرب للمعرفة العقلية. ولا شك أن الرازي قد دخل من باب الكندي ولكنه بالرغم »من إيمانه باالله« ومذهب »الإله العادل« ذهب إلى أن بلوغ الفضائل الإلهية لا تكون إلا بالعقل، ولم يعترف بالحاجة إلى الوحي، ويبدو في نظر خدوري أنه قد وضع كتابا في النبوة صرح فيه بأن العقل أرفع رتبة من الوحي النبوي. ولهذا السبب شجبت آراء الرازي الأخلاقية، ولم تحظ بالتقدير الكبير سوى كتاباته في العلم والطب، وبالقول بأن العقل أرفع رتبة من الوحي الإلهي، فهو سبق غروسيوس في ما قاله بأن االله لا يستطيع تغيير القانون، وبالطبع يعتبر الرازي أحد أقطاب القانون الطبيعي من منظور إسلامي، ونفس الأمر يمكن أن ينطبق على الكندي فيلسوف العرب الأول. ) (1انظر هنا :مقدمة علم قواعد المعاملات، النظرية المسماة بنظرية الحق، الإسكندرية، منشأة المعارف1967، م. ) (2أهمم. (1632 - 1694) :انظر -, , , , : . 177د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي الكندي الذي ولد حوالى )185هـ801/م( عالج العدل على مستويين :مستوى إلهي يتفق العقل فيه والوحي، ومستوي آخر من العدل الطبيعي ينتج عن العقل، وهو العدل العقلاني. ويرى مجيد خدوري أ ن الكندي كفيلسوف كان يهمه في الدرجة الأولى العدل العقلاني، وكان »يفصح عن نزعة طبيعية أرسطوطالية«، ويعتبر الكندي العدل في مقدمة الفضائل كالحكمة والشجاعة والاعتدال وغيرها؛ لا لأنه فضيلة نبيلة، بل لأنه والحكمة أنبل الفضائل والعدل يفضلها دليلا على »خلق االله«، فبفضل وجود االلهيعد جميعا. ويقرر الكندي أن العدل الذي هو نتاج العقل )(1 ظهر العقل إلى الوجود، ومن خلال العقل أدركنا أننا خلقنا«. 4ـ ابن سينا ونظرية العقد الاجتماعي، وهل كان ملهما لهوبز ولوك وروسو؟ نظرية العقد الاجتماعي في إطار فكرة القانون الطبيعي ظهرت في غضون القرنين السابع عشر والثامن عشر في مرحلة متأخرة من تطور الفكرة واصطباغها بعلمانية غروسيوس. وهناك ثلاثة مفكرين نشروا الفكرة، وإن اختلفت الأسس التي بنوا عليها نظرية العقد الاجتماعي، فهناك هوبز ) (1679/1588ونظرته إلى الإنسان على أنه شرير إذا ترك إلى أنانيته. وهناك لوك )(1704/1631 را بطبعه، وفي النهاية هناك روسو ) (1778/1712الذي اقترنت باسمهعلى العكس يرى الإنسان خي نظرية العقد الاجتماعي حيث يقوم أفراد المجتمع بالتنازل عن بعض حقوقهم. بواسطة عقد اجتماعي مؤشرا لقيام الثورة لتنظيم المجتمع بطريقة تحقق العدل والأمان. وكانت فكرة العقد الاجتماعي الفرنسية، ورفع لواء القانون الطبيعي. أين ابن سينا من هذا التطور؟ وهو الذي عاش ومات في بداية القرن الحادي عشر، وعلى وجه التحديد في )428هـ1037/م( في فترة لم يكن القديس توما الأكويني قد ولد بعد، وكانت أوروبا لم تعرف بعد كتابات فلاسفة الإسلام. ما الذي جعلنا نربط بين ابن سينا وهوبز ولوك وروسو؟ وهم مفكرون من رجال القرن 17م تبنوا فكرة العقد الاجتماعي على أسس مختلفة. السبب هو أن ابن سينا هو الوحيد الذي أشار إلى وجود عقد اجتماعي ضمني يربط أفراد الجماعة بما سماه »المدينة العادلة«. وكان ذلك بطريقة صريحة بخلاف الفارابي الذي لم يشر إلى فكرة العقد الاجتماعي إلا بطريقة غير مباشرة. ويرى مجيد خدوري في أنه »لم يسبق لأي فيلسوف مسلم قبل ابن سينا أن قال بوضوح إنه تم الاتفاق بصورة رسمية بين الحاكم وشعبه على قيام نظام سياسي على أساس عقد أصيل«. وقد اعتمد ابن سينا، في صياغة نظريته على التراث الإسلامي، وتراث الفلسفة اليونانية. ويرى خدوري أن مفهوم ابن سينا لاختيار الحاكم مستوحاه من سابقة الخليفة عمر بن الخط اب، وهي ) (1خدوري، ص. 103 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية178 قائمة على فكرة الكمال والامتياز لا على الشرعية. وكان هذا على عكس العدل السياسي السني السائد وقتئذ. كما أن مفهوم الشرعية القائم على مبدأي التعيين والكمال لدى ابن سينا يتفق مع مذهب الإمامة الشيعي، رغم أن ابن سينا كان والده سنيا بعكس الفارابي الذي نشأ في أسرة شيعية. فيبدو طبقا لخدوري أن تأكيد ابن سينا مبدأي الكمال والتعيين يقوم على أساس عقلي لا على أساس ديني).(1 قائلا :إنه يتكون من شروط محددة اتفق عليهاويصف ابن سينا في المدينة العادلة شكل العقد مؤسسو المدينة لتحقيق معيار للعدل على الأطراف المعنية، وعلى أولئك الذين يفدون إليها لاحقا أن يقبلوا بنظامها السياسي على أساس العقد الضمني. ووفق هذا النظام يمنح كل إنسان وظيفة ورتبة تتناسب مع مقدرته الطبيعية التي اكتسبها كعضو في المجتمع. وتحدد وظيفة كل إنسان ورتبته وفق أهداف نظام المدينة السياسي). (2ويقرر أن ابن سينا يقول :إ ن مدينة تقوم على مثل هذا العقد يجب أن تسمى مدينة عادلة لا مدينة فاضلة وحسب. ويحدد ابن سينا العدل هدفا لمدينة بشكل أوضح م ما يبدو في المدينة الفاضلة مدينة الفارابي، وهو ما يؤكد مصلحة المواطنين المشتركة وأمنهم وحفظ النظام العام. ويرى ابن سينا ضرورة تطبيق الشريعة بدقة للحفاظ على وحدة العائلة، ويجب على الحاكم لدى تطبيق الشريعة معاملة جميع الناس على قدم المساواة، ومعاقبة جميع الذين يخالفون الشريعة، ويجب أن تتناسب العقوبات مع درجة انتهاك الشريعة والأخلاق. وعلى الحاكم اعتماده على عدل قائم على مبدأ الاعتدال، ويرى ابن سينا أن الهدف من مبدأي الاعتدال والوسط تمكين المواطنين من تنمية اسمي الفضائل الضرورية، لتحقيق العدل وهذا النوع من العدل هو العدل بالمعنى العملي في رأي ابن سينا. وتتحقق السعادة النهائية إذا ما اجتمع العدل العملي والعدل النظري الذي يفترض أنه العدل الإلهي). (3ويقارن خدوري بين ابن سينا والفارابي والكندي، ويقرر عملي تحدده المبادئ أن مفهوم الفارابي عن العدل كان مفهوما طوبائيا بينما مفهوم ابن سينا خط واحد مع العدل العقلانيالدينية والأخلاقية الإسلامية، وينطوي على عناصر طبيعية تضعه على  لدى الكندي، والذي يحتاج إلى دراسة خاصة. ) (1خدوري، ص،116هامش. 34 ) (2خدوري، ص،113ويشير إلى ابن سينا »كتاب الشفاء الإلهيات«، ص،2تحقيق :موسى ودنيا وزايد، القاهرة1380، هـ1960/م، ص. 441 ) (3ابن سينا، كتاب الشفاء، ص،455مشار إليه في خدوري، ص. 117 179د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي «’ : سنكتفي هنا بالإشارة إلى مسكويه والغزالي: 1ـ مسكويه: قد يكون من المناسب هنا أن نشير إلى مسكويه في كتابه تهذيب الأخلاق، الذي صنف فيه ثلاثة أصناف من العدل :العدل الطبيعي، والعدل العرفي، والعدل الإلهي، وهو التصنيف الذي قال به أرسطو. ولكن مسكويه حاول إعادة بناء أصناف أرسطو في إطار إسلامي، رغبة منه في إقامة انسجام بين الفلسفة اليونانية والدين، فطبقا لمسكويه يوجد العدل الإلهي في الأشياء الأبدية والميتافيزيقية. وما يميز العدل الإلهي عن العدل الطبيعي هو أن العدل الإلهي يوجد في شيء ما غير المادة بينما العدل الطبيعي لا يوجد إلا في المادة. ويقرر ذلك خدوري بالقول بأن العدل الإلهي علاقة روحية بين الإنسان واالله تعالى، ويصيغ الفكرة بلغة إسلامية بأنها »أداء الإنسان واجباته الدينية والشرعية نحو االله«، ويشير إلى تهذيب الأخلاق )ص(39والإنسان يجب ألا رد أفضال االله بما يجب أن يبعد عن الإنسان تهمة الظلم والعجز عن أداء ما يقتضيهيتقاعس عن العدل )ص.(40 - 39ويضيف خدوري )ص(138 - 137أن مسكويه قد قبل أفكار أرسطو في الواجبات الإلهية كما وصلت إليه من ترجمة الأخلاق النيقوماخية، وعبر عنها بقيم أخلاقية ودينية إسلامية، وأكد مسكويه على أنه لكي يكون الإنسان عاد لا حقا يجب أن يحقق جميع أهداف العدل الأخلاقي الذي ينسجم تماما مع التعاليم الإسلامية. ويدخل العدل الأخلاقي عند مسكويه في صنف العدل العرفي كتعبير عن الفضائل، »والفضائل الإنسانية نوعان :يمكن تسمية النوع الأول :الفضائل الخاصة، والنوع الثاني :الفضائل العامة«، والفضائل العامة :هي ما يتفق جميع الناس عليها، كالتعامل بالذهب الذي استعمله الناس مقياسا لتحديد قيم العمل والخدمات، والعدل العرفي الاتفاقي الذي هو ثمرة الخبرة الإنسانية، إما أن يقوم على الاتفاق أو العرف، ويدعى هذا النوع من العدل »العدل التعاقدي« بحسب تعبير أرسطو).(1 2ـ الغزالي: جمع الغزالي في تحديده للعدل أفكار الفلاسفة والمتكلمين في العدل، في محاولة لتحديد صراط العدل القويم. ولعل المنقذ من الضلال خير شاهد على سيرته وحيرته. وقد قام الغزالي ) (1خدوري، ص. 145 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية180 باستيعاب الأفكار اليونانية والفارسية والأجنبية الأخرى التي حصل عليها أثناء اعتكافه وقدم مفهوما متأثرا بأستاذه أبي المعالي الجويني )478هـ1085/م().(1وسطيا للعدل، وكان في ذلك ويري خدوري )ص(140أن الغزالي »لم يضع نظرية جديدة في العدل، ولم يشغل العدل، حيزا مهما في مؤلفاته«، فكل ما فعله هو تناول العدل من وجهة نظر أخلاقية بالدرجةكمفهوم الأولي. وأنه يمكن أن يعتبر مفهوم العدل لدى الغزالي مزيجا من أفكار الوحي والعقل؛ لأنه درس العدل على مستويين :إلهي وبشري، مثلما فعل المعتزلة والفلاسفة، فالمرء لدى الغزالي يهتدي في سلوكه بالعدل الإلهي، وهو تعبير عن إرادة االله، وبالعدل العقلي، وهو تعبير عن إرادة الإنسان الحرة التي منحه االله إياها)، (2وأن الشريعة إذا كانت تحكم أفعال الإنسان الخارجية عن طريق الوحي الإلهي فإن العقل يحكم أفعال المرء من الداخل، وكلاهما أي الوحي والعقل يهدي الإنسان في سعيه إلى الخير والعدل، فبينما تحدد الشريعة المؤلفة من أوامر االله ونواهيه ما هو خير وعدل، يبين العقل لماذا تكون بعض القرارات عادلة، ولماذا يكون بعضها ظالما؛ لأن الشريعة تبين نوع الواجبات، فبعضها يكون ملزما شرعا، والبعض الآخر يكون مندوبا، أي مستحسنا ملزما أخلاقيا).(3 ويتألف معيار العدل الأخلاقي كما وضعه الغزالي من أربع فضائل، هي :الحكمة، وهي ميزة تهورا، عقلية يميز بها الإنسان بين الخير والشر، و :الشجاعة، وهي ميزة القوة، ولكنها ليست: وليست جبنا، و :العفة، وهي ميزة الاعتدال بأن يكون الإنسان وسطا بين الشره المفرط والنفور، ث م :العدل»، وهو ليس طبيعة واحدة، بل »الفضائل مجتمعة« هو كمال الفضائل الثلاث، ويتألف من حالة »الاتزان والاعتدال« في السلوك، وفي إدارة الشؤون العامة والخاصة. وهو قبل كل شيء يحث الإنسان على اتباع ما يمكن القول إنه صراع العدل. وصراع العدل هواستعداد للإنصاف الصراط المستقيم. وصراط الشريعة الذي ينال الإنسان بفضله السعادة في الدنيا والآخرة)،(4 ويقول الغزالي إ ن نقيض العدل الجور الذي يمكن اعتباره ضربا من الرذيلة«. وإذا كان المرء يحار في وصف فلسفة الغزالي المتعددة الجوانب والآراء المتضاربة التي تغيرت عبر سنوات عمره، فإننا نجد أنفسنا متجهين إلى القول بأن الغزالي قد يكون أثر في القديس توما الأكويني الذي عرضنا توجهاته في السابق. ومن هنا فيمكن أن نقرر أن صاحب المنقذ من الضلال قد أسهم في تكوين فكرة القانون الأوروبي من دون أن يستخدم هذا الاصطلاح.الطبيعي في العصر الوسيط ) (1انظر :خدوري، ص. 139 ) (2ويشير خدوري هنا إلى :الاقتصاد في الاعتقاد للغزالي، ص. 44 - 43 ) (3ويشير إلى :المستصفى من علم الأصول، القاهرة، 1937، ص. 35 - 7، 2 - 1 ) (4ويشير هنا إلى :ميزان العمل، ص. 294 181د. برهام محمد عطا االلهالقانون الطبيعي وقواعد العدالة من المنظور الإسلامي « هكذا تنتهي زيارتنا في أعماق التاريخ، تلك التي قمنا بها في هذه الدراسة المبدئية، والتي تفرض علينا فرض إحساس بالتواضع. وفي الوقت نفسه تحثنا على الاستمرار، في استجلاء موضوع مفصلي، يعتبر أهم موضوع في فلسفة القانون، بل في الفلسفة والقانون على العموم. إن النتيجة الأولية لهذه الدراسة هو إظهار التشابك والتداخل بين علوم طال فصل بعضها عن البعض الآخر. يكفي شعورنا بالتداخل الكبير بين علم أصول الفقه وعلم أصول الدين. يكفي أن نتيقن من وجود التداخل العظيم بين المذاهب الفقهية ومدارس المتكلمين. يظهر من هذه الدراسة بجلاء التأثيرات والخيارات المتعددة التي أدت إلى انحياز مذهب معين مثلا كيف أن المذهب الحنفي ارتبطإلى مدرسة معينة وليس إلى أخرى. يظهر لنا بجلاء بالماتريدية أكثر من ارتباطه بالأشعري، وكيف استطاع من خلال أدواته الفقهية أن يعظم من استخداماته للاستحسان، كما نرى كيف أن الماتريدية رغم ارتباطهم بالأشاعرة أكثر من ارتباطهم بالمعتزلة قد استطاعوا من خلال اعتقادهم في مبدأ الحسن والقبح العقليين تعظيم استخدام طرق الأدلة التي برع فيها أهل الرأي. تفسيرا لاتجاه المالكية إلى الاستصلاح أو الصالح العام، أو كذلك يمكن أن نجد من خلالها المصلحة في تحقيق المقاصد الإسلامية، كما صاغها الشاطبي بعد فترة بعيدة من تكوين مذهب مالك في المدينة، وانتشاره في شمال أفريقيا والأندلس. يجب ألا ننسى معارك الحنابلة ومحنة أحمد بن حنبل التي كانت وبا لا على المعتزلة حين فقدوا تعاطف الناس، حين استخدمت السلطة السياسية )رغم ما يقال إنها كانت مستنيرة( آراء المعتزلة لإجبار العامة على الإيمان بخلق القرآن. والدرس الذي نستخلصه من هذه المحنة هو أنه يجب أن نحرص على أن نتحرى عن أي معركة قد تفرض علينا، أو نساق إليها، وقد يراد بها هدم القواعد الأصيلة للفكر الإسلامي، وتمزيق النسيج الإسلامي. وفي النهاية أتمنى أن تكون هذه الدراسة مشجعة لبعض الباحثين بالاستمرار في تعميقها وإثرائها، وتجاوز حدودها لتشمل بعض الجوانب التي رأينا عدم الخوض فيها في هذه المرحلة. 183 « ’ » « .. )أستاذ بكلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، جمهورية مصر( ``«` لا نعدو الحقيقة إذا قلنا :إ ن التدرج من أكثر المفاهيم ـ على الساحتين الفقهية والفكرية ـ التباسا، لقد جرى التعامل معه ـ حديثا ـ في سياق تداولي لم يفصل بدقة بين التدرج، والنسخ، والتغيير والتأجيل، ولم يفصل بدقة أيضا بين التدرج بقصد التفهيم والتعليم، والتدرج في إطار أخيرا »المأسسة« والتنظيم، ولا التدرج من أجل الإعلام، والتدرج القائم على الإلزام، ولم يفصل بين التدرج في الخطاب والتدرج في التطبيق والتنزيل، وهو ما أ طلق عليه التدرج في التشريع. إن التدرج في الخطاب الإلهي لم يكن قاعدة عامة في عصر الرسالة، فإذا كانت التشريعات المتعلقة بتحريم الخمر، وتقسيم الميراث، وفرضية الجهاد والقتال جاءت متدرجة لتهيئ النفوس وتجتاز عقبة الأعراف والعادات، فإن تشريعات أخرى تتعلق بقيم الجماعة العليا جاء التحريم فيها قاطعا من أول وهلة، كما في القتل والسرقة والزنا وأكل أموال الناس بالباطل. صحيح أن آيات التهذيب والتوحيد جاءت في التشريع المكي، وغالب آيات الأحكام الجزئية جاءت في التشريع المدني، إلا أنه ينبغي ـ كما يقول صبحي الصالح بحق ـ أن نفرق بين تأخير البيان لوقت الحاجة وبين تدرج التشريع، فقد أخر االله بيان أحكام كثيرة من حرام وحلال، وأوامر ونواه، ولكنه حين أراد بيانها أمضى حكمه فيها مرة واحدة، ولم يدع فيها للتدريج مجالا، فالتدرج والقطع كلاهما من جل في والسنة النبوية في الخطاب، وكلاهما من رحمة االله بعباده الذي يقول منهج القرآن الكريم علاه ﴿ §̈ ] ﴾̄ ¬ « البقرة، [185 :وقد ارتبط التدرج في مرحلة الوحي بفكرة النسخ، ومعظمه وقع في المدينة لمقاصد أشار إليها الإمام »الشاطبي«، بقوله: »وتأمل كيف تجد معظم النسخ إنما هو لما كان فيه تأنيس أولا للقريب العهد بالإسلام واستئلاف النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية184 لهم، مثل كون الصلاة كانت صلاتين ثم صارت خمسا، وكون إنفاق المال مطلقا بحسب الخيرة في مقدرا، وأن القبلة كانت بالمدينة بيت المقدس ثم صارت الكعبة... وأنمحدودا الجملة ثم صار الطلاق كان إلى غير نهاية على قول طائفة، ثم صار ثلاثا،... إلى غير ذلك مما كان أصل الحكم فيه باقيا على حاله قبل الإسلام ثم أزيل، أو كان أصل مشروعيته قريبا خفيفا ثم أحكم«. وقبل »الشاطبي« ربط الإمام »الشافعي« في »الرسالة« مقاصد النسخ بالرحمة والتخفيف، والتوسعة، ومن هنا تنبثق عدة ضوابط للعملية الاجتهادية في تنزيل الأحكام الشرعية وفق مقاصدها، فالنسخ علم كاشف عن كثير من أسرار الشريعة من حيث سريان مقتضياتها على المكلفين، ومن هذه الأسرار التدرج في التعامل مع المخاطبين بالتكليف، وهذا لا يخل بكون الخطاب القرآني وإن نزل منجما، وعلى أسباب خاصة في بعض الأحيان إلا أنه لم يقتصر على الواقعة التكليفية الأولى، وإنما كانت الواقعة نموذجا أظهر فيه القرآن الكريم المقصد منه؛ كي يعم هذا الحكم مهما توفرت تلك العلة وتحقق ذلك المقصد، لذلك جرت الأحكام الشرعية على عموم المكلفين في كل الأزمنة والأمكنة والأحوال؛ إذا لم يدل دليل على التخصيص وهو قليل، ومن هنا قال »الشاطبي« :إن كل خصه الدليل. دليل شرعي يمكن أخذه كليا، وسواء علينا أكان جزئيا أو كليا إلا ما وعقلا، نقلا وأصل العموم في التشريع ثابت بأدلة كثيرة فهو من المعاني المقطوع بها وهذا التعميم المجرد يرتبط فيه ـ عند التنزيل ـ الحكم التكليفي بالحكم الوضعي في ظل مبدأ التيسير الذي اعتمد في عصر الرسول ژ وعصر الصحابة، وأصبح منهجا في الفتوى منذ القرن الثاني الهجري في المذاهب الإسلامية المتعددة، فلم يكن التشدد غاية، ولا العسر طريقا في فهم التشريع وتطبيقه. يروي »الدرجيني« في »طبقاته« عن الفقيه الإباضي »وائل بن أيوب الحضرمي«، وهو من فقهاء القرن الثاني الهجري ـ عاش بالبصرة وعاصر »الربيع بن حبيب« ـ يروي عنه قوله» :إن الفقيه هو الذي يعلم للناس ما يسع فيه ما يسألونه عنه، وأما من يضيق عليهم، فكل من شاء أخذ بالاحتياط«. وسوف تعالج هذه الورقة الموجزة نظرية التدرج في مبحثين: المبحث الأول :التدرج ومفاهيمه. المبحث الثاني :التدرج المشروع. ٭٭٭ 185أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية ¬«` ` :’ قلنا :إن التدرج في مجال الخطاب الإلهي لم يكن قاعدة عامة، فالقيم العليا جاء الخطاب فيها حاسما من أول مرة، وما كان البلاغ فيه بحاجة إلى تمهيد النفوس حتى تستقبل، وترويض الحياة الاجتماعية حتى تتفاعل، كانت المرحلية من مزايا الخطاب، تحقيقا لحكمة واحدة في التدرج والقطع على السواء. :` ̈ `` 1 للتدرج معان كثيرة في معاجم اللغة وقواميس العربية، أقربها إلى مجال بحثنا ما قاله »الراغب الأصفهاني« في »مفرداته«» :سنستدرجهم ,معناه :نأخذهم درجة فدرجة، وذلك إدناؤهم من الشيء شيئا فشيئا، كالمراقي والمنازل في ارتقائها ونزولها«. فكأن »الراغب الأصفهاني« يشير إلى تهيئة نفسية واجتماعية للخروج بالقوم من حال إلى حال، وذلك معنى يصب في مدرك التدرج كما حاول فهمه والتعامل معه. ومن المعاني القريبة من هذا المعنى ما جاء في معظم المعاجم العربية في مادة »د رج«، فيقال درجه إلى كذا، واستدرجه بمعنى أدناه منه على التدريج فتدرج، واستدرجه :رقاه درجة درجة، قليلا. قليلا وأدناه على التدريج فتدرج هو، كد رجه إلى كذا تدريجا :عوده إياه، والتدرج أخذ الشيء :ì’ » `` 2 ليس للتدرج تعريف في فقه التراث؛ لأن القضية لم تطرح، فقد كانت الشريعة هي قانون الفرد والجماعة، وظلت مطبقة حتى القرن الثالث عشر الهجري، ورغم ما في الواقع من مد وجزر، وتطبيق حسن وتطبيق يحتاج إلى تصويب، إلا أن الشريعة كانت هي مرجعية الأمة، وهي مصدر أحكامها في كل المجالات، وكانت مبادئ التيسير ورفع الحرج ومنع الضرر تؤدي وظيفتها في فقه التنزيل على الوقائع، من خلال الحكام عند تخير الأحكام، وبواسطة منطوق حكم القاضي بعد تحقيق المناط، وفي إجابة المفتي على سؤال المستفتي، حيث تتعين النازلة في ظرفيتها المفردة لمعرفة مكانها في خريطة الأحكام المجردة. وقد استطاعت المصادر الأصولية النقلية والعقلية تغطية كل المساحات، واستيعاب جميع المجالات، في ظل إيمان حاسم بأن حكم االله قائم في كل مسألة، وعلى المجتهد اكتشافه وإعلانه وتحكيمه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية186 إلا أن انسلاخ المجتمع عن شريعته في أكثر المجتمعات الإسلامية، وغياب النص عن حكم العا لم الورع، وجودا اجتماعيا أشبه بـ »أهل الفترة« حيث يعز الفقيه المجتهد، ويندر الواقع، أفرز حذرا عند التطبيق. مغايرا في التفكير، وتدرجا وأصبحت العودة إلى الشريعة تستدعي منهجا وأصبح التدرج في هذا السياق مصطلحا يحتاج إلى نحت جديد، وضبط محكم، خاصة وأن دعاة التطور والتجديد من أنصار فصل الدين عن الدولة انحرفوا بمفهوم التدرج ليكون إسقاطا لآيات الأحكام، ونسخا للتكاليف الشرعية، باعتبار أن القيم نسبية، وأن التكاليف ترتبط بالوسع؛ وهو ما يعبر عنه »طه إبراهيم« ـ وهو من غلاتهم ـ إخلاصا منه لفكر أستاذه ـ »محمود محمد طه« زعيم الجمهوريين في السودان ـ يقول »طه إبراهيم«» :إن النسبية من أهم عناصر النظرية القرآنية للمعرفة البشرية، ولكن دعاة الصلاحية المؤبدة ظلوا يحجبون هذه المنطلقات العظيمة في الفكر القرآني فأضروا به، وأضروا بالعقل العربي المسلم«. إن آيات الاضطرار تعبر أبلغ تعبير عن نسبية القيم والتكاليف»، والاضطرار يأتي فقط إذا ظهر أن التكليف ليس في وسع المؤمن، ولهذا يجب دائما عند بحث أي تشريع، يواجه توترات أو مشاكل أو عقبات في التطبيق أن نفحص التشريع أو لا للتيقن أنه في وسع المكلفين، فإذا ظهر أنه ليس في وسعهم،... فإنه يجب إعلان سقوط التكليف وعدم إلزاميته، أما إذا ظهر أنه في وسع المكلفين فيجب الانتقال إلى البحث عما إذا كان تطبيقه يمكن أن يسبب حرجا أو ضيقا أو عنتا أو معاناة قد تضطر الناس إلى عدم تنفيذه، فإذا ظهرت دلائل من الواقع على ذلك، فإن الواجب إعلان إباحة ما كان يحظره التكليف«. إن مفهوم نسبية القيم لا معياريتها ـ وهو منهج غربي توسع فيه »ليفي بريل« ـ يجعل الأحكام ـ في مفهوم »طه إبراهيم« وشيعته ـ قيمة نسبية لأن الواقع ـ كما يقول ـ هو الذي يعكسها فيجعلها حلا لا أحيانا، ويجعلها حراما أحيانا أخرى، وبذلك يسقط معيار صلاحية النص للتطبيق هو وروده بسند ودلالة قطعية... إن التدرج عند »طه إبراهيم« يكشف للناس أن التكاليف ـ أي الأحكام الشرعية ـ ليست مطلقة. وإلا لما جاز إباحة أمر في البداية ثم تحريمه في النهاية، فالأمر المطلق أو القيمة المطلقة لا تقبل التجزئة أو التبعيض أو التساهل أو التسامح. وهذا مفهوم للتدرج ينسف الأحكام الشرعية من الأساس، ويعتبر الإطلاق الشرعي هو المطلق العقلي، وكأنه لم يأت تشريع ولم ينزل خطاب، وأهل الثقافة العلمانية كلهم ـ بل ومعهم بعض دعاة التجديد الإسلامي ـ يأخذون بهذا المفهوم للتدرج. إن التدرج عند الجادين من علماء الشريعة له أكثر من تعريف: 187أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية )أ( تعريف الدكتور محمد عبد السلام الشريف: التدرج هو الأخذ بالأحكام شيئا فشيئا، والبدء بالأيسر فالأيسر ثم ما يليه، حتى يسهل على الناس اتباع هذا الدين العظيم. )ب( تعريف الدكتور محمد الزحيلي: يفرق الدكتور الزحيلي بين التدرج في التشريع والتدرج في التطبيق: ويع رفه بقوله :هو نزول الأحكام الشرعية على المسلمين شيئا فشيئاالأول :التدرج في التشريع : طوال فترة البعثة النبوية، حتى انتهى بتمام الشريعة وكمال الإسلام. الثاني :التدرج في التطبيق :وهو تطبيق جزئي لبعض الأحكام الشرعية التي تهيأت الظروف المناسبة لها، ثم السعي لتهيئة المجال لتطبيق الجزء الثاني من الأحكام. الرحمن حسن حبنكة الميداني:ٰ)ج( تعريف الشيخ عبد محددا للتدرج، ولكنه يتكلم عن توقف التدرج في التشريع بعدلا يقدم الشيخ حسن تعريفا عصر الرسول، وعن عدم توقف سياسة التدرج في التطبيق إذا كان حال الناس يقتضي ذلك، في اجتهاد أهل العقل والرشد والحكمة. اعتمادا على منهجية في السنة ـ بفقه الأولويات. ولا يعتبر وهو يربط التدرج في التطبيق ـ تأجيل التطبيق بالنسبة إلى بعض الأحكام الشرعية، التي ترجو استقرار المجتمع، من خيانة الأمانة في الإمارة، أو رقة الدين أو الاستهانة به... ،بشرط العزم على التطبيق بعد توافر الشروط المواتية له في المجتمع. )د( تعريف د. أحمد محمد كنعان: كثيرا أمام التعريف؛ ولكنه يكاد يعني بالتدرج تطبيق الشريعةلم يتوقف د. أحمد كنعان الإسلامية، وفق خطة تدريجية، تستبدل خلالها الأحكام الوضعية التي جرى عليها الوضع الحالي لتحل محلها أحكام الشريعة الإسلامية. فالتدرج في التشريعفي معظم البلدان العربية والإسلامية، واجب في كل عصر، وهذا يعني أن التدرج بالتشريع ليس وقفا على تلك الفترة النبوية المباركة، وأنه لم يتوقف بانقطاع الوحي وانتقال النبي ژ إلى الرفيق الأعلى، كما هو الاعتقاد السائد حتى اليوم في علم الأصول، بل كان التدرج بالتشريع منهجا إلهيا مفتوحا على المستقبل لكي نتدرج بالتشريع بما يلائم تغير الأحوال في كل عصر. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية188 : » » `` 3 )أ( التدرج في الخطاب: لم تضبط التعريفات السابقة مضمون التدرج من داخل بنية علم الأصول، ولا من داخل مفهوم التشريع الذي يشمل الأحكام القطعية والأحكام الاجتهادية، والرأي عندي، أن التدرج في عصر الوحي كان تدرجا في الخطاب الإلهي، فهو تدرج في النزول بحسب علم االله المطلق بأحوال الإنسان والزمان والمكان. والتدرج في الخطاب انقطع زمانه؛ لأن رسولنا ژ هو خاتم الأنبياء ورسالته هي آخر الشرائع، وهو خطاب قائم على الاصطفاء من االله لحمله البلاغ من الرسل، فيوجد بوجودهم وينتهي بانتهائهم. )ب( التدرج في التشريع: التشريع في الإسلام نوعان :عبادات ومعاملات. وقابليته للتدرج تختلف باختلاف النوعين: النوع الأول :العبادات والتدرج: الأصل أن العبادات خطاب تكليف يحمله الفرد وهو من الواجبات التي لا تسقط إلا بالأداء، وهي في أدائها لا تقبل التدرج ولا تعرف التجزئة. ونحن في العبادات أمام احتمالين: • مجتمع إسلامي غافل عن أداء حقوق خالقه، والعبادات كلها لازمة وملزمة له، لا يتقيد الحكم التكليفي فيها إلا بالحكم الوضعي الذي يعني وجود الأسباب، وتوافر الشروط، وزوال الموانع. • مجتمع غير إسلامي :لا يؤمن بالإسلام، فهو أمة الدعوة حيث يتدرج الداعية من الإعلام بالإسلام إلى الإلزام بالتشريع. وهناك احتمال ثالث أشار إليه الإمام »الغزالي« في »المنخول« تحت عنوان »إن الشريعة هل يجوز فتورها؟«. قال» :وقد أجمعوا على تجويز ذلك في شريعة من قبلنا، سوى »الكعبي«، بناء على وجوب الأصلح على االله، وهو ينازع في هذه القاعدة«. ويرى الغزالي أن هذا الفتور ليس في العقل ما يحيله في شريعتنا، والواقع فإن الفتور هو الغالب، إذ ألهمم إلى التراجع مسيرة ثم إذا فترت ارتفع التكليف. والرأي عندي :أنه لا مكان »للفترة« في الدين الخاتم؛ لأنه دائم، وضعف الهمم على التدريج لا يعني العودة إلى الأحكام قبل ورود الشرع، وإنما العودة بالتدريج إلى الأحكام التي جاء بها الشرع. ولا منطق لمن يقول »بأنهم يكلفون الرجوع إلى محاسن العقول«. 189أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية النوع الثاني :المعاملات والتدرج: وهذا النوع من الأحكام منه ما يقبل التدرج كأحكام البيوع والعلاقات بين الدول، وكل ما يرتبط بيان إجماله إلى تفصيل يستدعيه تطور العلم، واكتشاف القوانين الاجتماعية والكونية. وما يستدعي تحقيق مناطه إلى واقع اجتماعي فيه من السيولة ما يجعل أحواله متغيرة، وصوره متطورة. ومنه ما لا يقبل التدرج من خلال طبيعته التي تتسم بالثبات والديمومة، فاستدعى منذ عصر خطاب الوحي بيانا تفصيليا ليس للبشر فيه سلطة تنحية أحكامه، أو تأجيل أوامره، أو تعطيل نواهيه، إلا من خلال وسائل أصولية متضمنة في الخطاب الإلهي ذاته تفرضها قواعد الضرورة، عامة وخاصة، وما يتعلق بها من رخص، وآليات تحقيق المناط التي لا تعني تدرجا في التطبيق، تحريرا للنزاع في تماثل الواقع المتعين، مع عناصر الواقعة في الخطاب المجرد، فإذا تموإنما التطابق بينهما أصبح تنزيل الحكم من التجريد إلى التحديد لا يقبل المماطلة أو التجاوز، ولا ينبغي فهم كل مرحلية في التطبيق بمعنى التدرج، فصلاة الخوف تتم على مرحلتين وليس هذا جل في علاه. تدرجا، بل هو التنفيذ الصحيح للتكليف كما جاء به الآمر خلاصة القول :إننا نعني بالتدرج في التشريع ما يلي: »سلطة ولي الأمر بعد عصر الرسول في التطبيق الجزئي لبعض أحكام المعاملات الشرعية في المجتمع الإسلامي بهدف الوصول إلى التطبيق الكامل«. وهذا يعني أن سلطة ولي الأمر في التطبيق الجزئي تنحصر في الإلزام به قضاء لا ديانة، ولا تمتد إلى الإعلام بأحكام الشريعة دعوة أو تعليما أو تربية؛ لأن الدعوة إلى الإسلام من الواجبات التي لا تقبل التوقف، والتعليم والتربية كذلك؛ لأنهما من ضرورات صناعة المجتمع على عين الشريعة حتى نصل إلى التطبيق الكامل لأحكامها. وهذا يعني أيضا أن المراحل في الخطاب القرآني الذي نزل منسجما ليست من التدرج في التشريع؛ بل هو تدرج في الخطاب يرتبط بعلم االله، وهو من أدلة مشروعية التدرج بعد عصر الرسول، فالمرحلية في الخطاب القرآني مشيئة إلهية، وسلطة ولي الأمر في التطبيق الجزئي للشريعة سياسة شرعية تقتضيها حراسة الدين وتفرضها سياسة الدنيا.. ولا تستوعب من الشريعة إلا بعض المعاملات، وتظل العبادات وأحكام الزواج والطلاق، ومسائل الوصايا والميراث، بمنأى عن التدرج في أصوله النظرية وميادينه العملية. ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية190 ́ `:» عندما ينتهي التدرج إلى إلغاء النصوص، ورفض الأحكام الجزئية باعتبارها جزءا من التاريخ وليست جزءا من الخطاب الإلهي، لا يصبح التدرج مشروعا بل ممنوعا، ولا يكون تدرجا بل نسخا جاء في غير زمانه ومن غير أهله، وفي الطريق إلى التدرج المشروع سوف نبذل جهدنا لعرض عدد من الأطروحات: ’:» : لعل محمد باقر الصدر أول من تحدث عن الفراغ التشريعي في سياق النظرة المتكاملة للمذهب الاقتصادي الإسلامي، وقد عرض للفكرة في أكثر من فصل في كتابه )اقتصادنا(، فهو يرى أن المذهب الاقتصادي في الإسلام يشتمل على جانبين: أحدهما :قد ملئ من ق بل الإسلام بصورة منجزة لا تقبل التغيير والتبديل. والآخر :يشكل منطقة الفراغ من المذهب، ترك الإسلام مهمة ملئها إلى الدولة أو »ولي الأمر« يملأها وفقا لمتطلبات الأهداف العامة للاقتصاد الإسلامي، ومقتضياتها في كل زمان. ونحن حين نقول »منطقة فراغ« فإنها تعني ذلك بالنسبة إلى الشريعة الإسلامية ونصوصها التشريعية، لا بالنسبة إلى الواقع التطبيقي للإسلام، الذي عاشته الأمة في عهد النبوة، فإن النبي الأعظم ژ قد ملأ الفراغ بما تتطلبه أهداف الشريعة في المجال الإسلامي في ضوء الظروف التي كان المجتمع الإسلامي يعيشها، غير أنه ژ حين قام بعملية ملء هذا الفراغ لم يملأه بوصفه نبيا مبلغا للشريعة الإلهية، الثابتة في كل زمان ومكان، ليكون هذا الملء الخاص من سيرة النبي ژ معبرا عن صيغ تشريعية ثابتة، وإنما ملأه بوصفه ولي الأمر المكلف من ق بل الشريعةلذلك الفراغ بملء منطقة الفراغ وفقا للظرف... والفكرة السياسية لمنطقة الفراغ، هذه تقوم على أساس أن الإسلام لا يقدم مبادئه التشريعية للحياة الاقتصادية بوصفها علاجا موقوتا، أو تنظيما مرحليا، يجتازه التاريخ بعد فترة من الزمن إلى شكل آخر من أشكال التنظيم، وإنما يقدمها باعتبارها الصورة النظرية الصالحة لجميع العصور، فكان لا بد لإعطاء الصورة هذا العموم والاستيعاب أن ينعكس تطور العصور فيها، ضمن عنصر متحرك، يمد الصورة بالقدرة على التكيف وفقا لظروف مختلفة. وهناك نوعان من العلاقات: علاقة الإنسان بالطبيعة، وسيطرته عليها. وعلاقة الإنسان بأخيه الإنسان. – – 191أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية التي تنعكس في الحقوق والامتيازات التي يحصل عليها هذا أو ذاك، والفارق بين هذين النوعين من العلاقات :أن الإنسان يمارس النوع الأول من العلاقات، سواء كان يعيش في جماعة أم كان منفصلا عنها، فهو يشتبك على أي حال مع الطبيعة في علاقات معينة يحددها مستوى معرفته وخبرته. وأما علاقة الإنسان بالإنسان، التي تحددها الحقوق والامتيازات والواجبات، فهي بطبيعتها تتوقف على وجود الإنسان في جماعة، وما لم يكن كذلك، لا يقدم على جعل حقوق له أو واجبات عليه. والإسلام ـ كما يتصوره »باقر الصدر« ـ يميز بين هذين النوعين من العلاقات، فهو يرى أن علاقات الإنسان بالطبيعة أو الثروة، تتطور عبر الزمن، تبعا للمشاكل المتجددة التي يواجهها الإنسان باستمرار وتتابع، خلال ممارسته للطبيعة، والحلول المتنوعة التي يتغلب بها على تلك المشاكل، وكلما تطورت علاقاتها بالطبيعة ازداد سيطرة عليها، وقوة في وسائله وأساليبه. أما علاقة الإنسان بأخيه الإنسان، فهي ليست متطورة بطبيعتها؛ لأنها تعالج مشاكل ثابتة جوهريا، مهما اختلف إطارها ومظهرها، ولأجل ذلك يرى الإسلام :أن الصورة التشريعية التي ينظم بها تلك العلاقات وفقا لتصوراته للعدالة قابلة للبقاء والثبات من الناحية النظرية؛ لأنها تعالج مشاكل ثابتة، ومن الطبيعي ـ على هذا الأساس ـ أن يقدم الإسلام مبادئه النظرية والتشريعية، بوصفها قادرة على تنظيم علاقات الإنسان بالإنسان في عصور مختلفة«. ولا تدل منطقة الفراغ على نقص في الصورة التشريعية أو إهمال من الشريعة لبعض الوقائع والأحداث، بل تعبر عن استيعاب الصورة، وقدرة الشريعة على مواكبة العصور المختلفة؛ لأن الشريعة لم تترك منطقة الفراغ بالشكل الذي يعني نقصا أو إهما لا، وإنما حددت للمنطقة أحكامها بمنح كل حادثة صفتها التشريعية الأصيلة، مع إعطاء ولي الأمر صلاحية منحها صفة تشريعية ثانوية، بحسب مثلا عملية مباحة تشريعيا بطبيعتها، ولولي الأمر حق المنع عنالظروف، فإحياء الفرد للأرض ممارستها، وفقا لمقتضيات الظروف. والدليل على إعطاء ولي الأمر صلاحيات كهذه، لملء منطقة الفراغ هو النص القرآنيÇ ﴿ : ] ﴾Ð Í Ì النساء.[59 : وحدود منطقة الفراغ التي تتسع لها صلاحيات ولي الأمر، تضم في ضوء هذا النص الكريم كل فعل مباح تشريعيا بطبيعته كأي نشاط وعمل لم يرد نص تشريعي بحرمته أو وجوبه... يسمح لولي الأمر بإعطائه صفة ثانوية، بالمنع عنه أو الأمر به، فإذا منع الإمام عن فعل مباح بطبيعته مثلا، أصبح حراما، وإذا أمر به أصبح واجبا، وأما الأفعال التي ثبت تحريمها بشكل عام، كالربا النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية192 فليس من حق ولي الأمر الأمر بها، كما أن الفعل الذي حكمت الشريعة بوجوبه، كإنفاق الزوج على زوجته، لا يمكن لولي الأمر المنع عنه؛ لأن طاعة أولي الأمر مفروضة في الحدود التي لا تتعارض مع طاعة االله، وأحكامه العامة، فألوان النشاط المباحة بطبيعتها في الحياة الاقتصادية هي التي تشكل منطقة الفراغ. العلامة محمد مهدي شمس الدين في كتابه )الاجتهاد والتقليد( نقدا لنظرية الفراغوجه وقد يحسن إيراد الجانب الأصولي منه يقول» :تداول الباحثون في الفقه الإسلامي ـ وفيهم فقهاء ـ مصطلح )منطقة الفراغ التشريعي(، ويعنون بذلك أن االله تعالى قد ترك في الإسلام منطقة فراغ تشريعي يتولى التشريع فيها ولي الأمر والفقهاء بما تقضي به حاجة الأمة في تطورها، وما يطرأ عليها من تبدلات وتغيرات... وهذه دعوى جديدة، إذ لم نقع في كلام قدماء الفقهاء ومن تقدم منهم في هذا العصر على ما يناسبها، ولذا فلا بد من البحث عن أصل المسألة... ،فنقول :هل في الإسلام »منطقة فراغ تشريعي«؟ بمعنى وجود موضوعات ليس فيها الله حكم عند نزول الشريعة وتبليغها من ق بل النبي ژ وأئمة آل البيت، ولولي الأمر التشريع فيها والحكم عليها بما يراه مناسبا لمصلحة المسلمين. إن هذه المسألة تارة تلحظ بناء على التصويب، وأخرى تلحظ بناء على التخطئة. أما على مبنى المصوبة على تقرير )الأشعري(، فالفراغ التشريعي أمر واقع، لاعتبارهم أن الحكم عند االله في ما لا نص فيه هو ما أدى إليه ظن المجتهد، وهذا لا فرق فيه بين الموضوعات والأفعال والتروك والعلاقات الموجودة بالفعل أو المقدرة الوجود أو المجهولات التي تظهر في مستقبل الزمان. أما على مبنى المخطئة ـ وعلى مبنى التصويب المعتزلي ـ فلا يمكن القول بوجود فراغ تشريعي لمخالفة ذلك للكلية المسلمة عند المخطئة، بل هي من أصولهم »إن الله في كل واقعة حكما يستوي العا لم والجاهل«. فيه والظاهر من المعتزلة بعد تسليمهم بهذه الكلية، ومقتضاها عدم وجود فراغ تشريعي من غير فرق بين متعلقات الأحكام الموجودة المعلومة والمقدرة المجهولة، لمنافاة الفراغ التشريعي لهذه الكلية، إلا إذا فسر بالقسم الأول والثاني الآتي، وسنعرف أنه ليس مما يصح عنها »منطقة فراغ تشريعي«؛ لأنها من موارد الحكم الثانوي الذي لا يكاد يخلو منه مورد من موارد التشريع بسبب العوارض والطوارئ على المكلف، وهو مشمول للمبادئ والقواعد العامة المثبتة للأحكام الثانوية من قبيل قواعد الضرر والضرار والاضطرار والعسر والحرج والميسور والمعسور، وشرط القدرة في الامتثال، ويسر الشريعة وسماحتها، ومن قبيل »ما من شيء حرمه االله إلا وقد أحله لمن اضطر 193أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية إليه«، إذ للفقيه ألا يقتصر فيه على خصوص مورد الحرمة، بل يشمل جميع الأحكام، فالواجب كذلك، والمباح بالمعنى الأعم يمكن أن يحرم أو يجب إذا حصلت الضرورة للفعل أو المنـع. وهذا لا يختص بآحاد المكلفين، بل يشمل المجتمع، ويشمل الأمة إذا دعت حاجتها وضرورتها والأمة من باب أ ولى، ويمكن الاستدلال عليه بما ورد في شأن حفظ بيضةذلك، بل شموله للمجتمع إذا أنه لا توجد منطقة فراغ تشريعي بالمعنى الذي ذكرناه سواء في ذلك علىالإسلام، فالتحقيق مبنى المخطئة، أو على مبنى الأشاعرة في التصويب«. والرأي عندي :أن منطقة الفراغ التشريعي بين القبول والرفض هي في مجال التغير وتحكمها قاعدة تغير الأحكام بتغير الأحوال والزمان والمكان والإنسان، وليست في مجال التدرج الذي يفترض منظومة أو حزمة ثابتة من الأحكام غابت عن التطبيق لأسباب اجتماعية وسياسية وفكرية، ويراد العودة إليها، هل يتم التطبيق الجديد كليا أم جزئيا؟ هذا هو السؤال. صحيح أن تدرج الإنسان في الأفكار والنظم والمنظومات يقتضي ـ حيث لا يوجد نص ـ تدخل أدلة التشريع العليا، وهي فوق أدلته المباشرة من المبادئ والقواعد العامة، وأدلة الأحكام الكلية التي هي مدار نظر واستنباط الفقيه في مجال اجتهاده المعروف، وأدلة التشريع العليا هي من قبيل :آيات التسخير، الأمر بالعدل والإحسان والنهي عن الفحشاء، آيات النهي عن الإسراف والتقتير، شرط القدرة في التكليف، آيات النهي عن الغلو والفساد في الأرض، آيات النهي عن تغيير خلق االله. جديدا ينطلق من قاعدة الأصل في الأشياء الإباحة،لكن هذا التدرج يصنع حكما ثانويا ولا يمثل عودة لحكم كان قائما وغالبا، وهو التدرج المشروع بالمعنى الذي نريده. :’ ≈ « : « تعبيرا عما يراه من صلاحية الشريعةوهي فكرة صاغها الباحث السوري محمود اللبابيدي لكل زمان ومكان، وخلاصتها أنه »يجوز للأمة أن تنسخ نصوص هذه الشريعة بعد وفاة الرسول ژ «، وهو يبرر هذا الرأي المخالف لإجماع الأمة بقوله» :إن الأصل في التشريع المدني والمعاملات أن يكون للأمة؛ لأنه يرجع إلى تأمين مصالح الأفراد ودرء المفاسد عنهم، والأمة أدرى بهذه المصالح والمفاسد كما قال عليه الصلاة والسلام» :أنتم أعلم بشؤون دنياكم«، ومن هذه المبادئ الصالحة إعادة السلطة التشريعية إلى الأمة بقوله تعالى﴾ ﴿ : ]الشورى[38 :؛ لأن هذه الإعادة هي النتيجة الحتمية لانقطاع الوحي بوفاته ژ،وحتى لو لم تكن هذه الآية منزلة على رسول االله، لكان علينا أن نقرر عودة السلطة التشريعية إلى الأمة، إما استنباطا النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية194 من آيات أ خر إذا أمكن الاستنباط، وإما بالبداهة جريا وراء الحاجة التي تستلزمها مصالح الأمة محافظة على الألفة العقلية التي تقتضيها الحياة السياسية... ولا ريب أن عودة السلطة التشريعية إلى الأمة، هي عودة كاملة ولا يمكن أن تكون ناقصة بوجه من الوجوه، لأن السلطات العامة لا تتجزأ«... ولا شك أن عودة السلطة التشريعية إلى الأمة تامة، تنحصر في أمور ثلاثة: الأمر الأول :حق التشريع العام والمباشر. الأمر الثاني :حق النسخ التام. الأمر الثالث :حق التعديل أو النسخ الجزئي. ... ومما يجب أن يعلم بالبداهة، أن نسخ النصوص أو تعديلها أو تبديلها ليس معناه خطأ المنسوخ أو غلطه، وإنما معناه أنه كان صالحا في وقته، فلم يعد يصلح لوقت آخر. وهذا الرأي الغريب عن فقه الإسلام، والمخالف لإجماع المسلمين يفتح الباب واسعا لنظرية في »التدرج« ترفض كل الأحكام الإسلامية بدعوى استمرار النسخ بعد عصر الرسول، وبالفعل فإن القول باستمرارية النسخ هو صلب نظرية التدرج عند الطاهر الحداد) (1في كتابه )امرأتنا في الشريعة والمجتمع(، وهو ما اعتمد عليه كثير من العلمانيين من أمثال عبد االله النعيم وطه إبراهيم، دعما لرأي محمود طه ـ زعيم الجمهوريين في السودان ـ الذي يرى أن النسخ كان في جوهره عملية منطقية وضرورية لتطبيق النصوص المناسبة، وتأجيل العمل بغيرها حتى تنشأ ظروف مواتية لتطبيق النصوص المؤجلة، وما يريده محمود طه ـ كما يقول النعيم ـ لا يعدو أن يكون عكسا لعملية النسخ بحيث يصبح بالإمكان الآن تطبيق أحكام كانت منسوخة في الماضي، اعتمادا على ما يسميه الرسالة الأولى، وهي الآياتونسخ النصوص التي كانت تطبقها الشريعة، المكية وهي باقية خالدة، والرسالة الثانية وهي الآيات المدنية وهي تاريخية جاءت ملائمة لمسلمي عصر الرسول. هذا مجمل ما يقوله هؤلاء، وهو من التدرج الممنوع. أما اللبابيدي) (2فقد نقض بنفسه ما غزلت يداه عندما يختم بحثه بقوله» :وطبيعي ألا يكون هذا النسخ :نسخ نصوص القرآن، أو نصوص السنة، سواء برأي الإجماع أو برأي الجمعيات التشريعية الذي ذهبنا إليه... من نوع نسخ القرآن بالقرآن، أو نسخ القرآن بالسنة على قول القائلين به، بل هو من قبيل تعليق النص، أو إيقافه متكاملا على هذه النظرية في الكتب الآتية:ردا ) (1راجع أ ـ محمد البشير النيفر :شمول الأحكام الشرعية لأول الكتب وآخرها. ب ـ محمد الصالح بن مراد :الحداد على امرأة الحداد. متكاملا على أطروحة اللبابيدي في كتاب محمد محمد المدني »السلطة التشريعية في الإسلام«؛ وكتاب د. محمدردا ) (2انظر يوسف موسى »البيوع«. 195أ. د. محمد كمال الدين إمامنظرية التدرج في الأحكام الشرعية لمسألة عارضة، في حين أن نسخ القرآن بالقرآن يرفع النص الأول تماما، ويحل محله المتأخر إطلاقا«.. أما نظرية التدرج عند محمد محمود طه فهي العودة إلى مصطلحات مطاطة كالعدل والمساواة، باعتبارها هي الخالدة فحسب، لرفض كل الأحكام التفصيلية في العبادات والمعاملات، فالصلاة عنده ليست هي الصلاة التي نعرفها وكذلك الزكاة والصوم، أما المعاملات فالأصل فيها أن تنسلخ عن كل تفصيل جاءت به الآيات المدنية التي هي تشريع لأهل ذلك الزمان البعيد. وهو ما ينتهي إليه أيضا عبد االله النعيم في كتابه الأخير )الإسلام وعلمانية الدولة( حيث يقول» :إن الإسلام أوسع بكثير من الشريعة، برغم أن معرفة الإسلام والالتزام بالشريعة هما الطريق لإدراك الإسلام كمبدأ توحيدي في الحياة اليومية للمسلمين... ،وأن أي مفهوم للشريعة هو دوما بالضرورة والسنة، ويعكس أكثر ما يعكس قصور فهم البشر وسعيهممستقى من التفسير البشري للقرآن المستمر للالتزام بتعاليم الدين ضمن قدراتهم الاستيعابية المحدودة بسياقاتهم التاريخية المعينة. من الواضح بالنسبة لي كمسلم أنه ليس بإمكان أي مفهوم للشريعة أن يكون مطلق الكمال، أو أن تعبيرا »لحكم الوقت« الذي أقام طه محمود طه تمثيلا أبديا للوصايا الإلهية«. وليس هذا إلا يكون عليه بناءه الرافض لأحكام الشريعة التفصيلية؛ لأن شريعة السلف ـ كما قال ـ إنما هي مرحلية، وليس الكلمة الأخيرة التي يريدها الدين، وكل الأحكام التفصيلية لها وقت حتى العبادات؛ فالصلاة الشرعية في مرحلة الإيمان فرض له أوقات يؤدى فيها، وله وقت يرتفع فيه حينما يصل الإنسان إلى مرتبة الإيقان. حيث يرتفع الأفراد من الشريعة الجماعية، إلى الشريعة الفردية. وهو ذات التوجه الذي يعكسه فكر طه إبراهيم في »نظرية الوسع« التي حاول بسطها في أكثر من كتاب. ومكمن الخطأ والخطر فيما يقوله طه محمود طه أنه شريعة جديدة وصل إليها بالتفكير المحض، الذي أخلى من مسالكه كل أحكام الشريعة، وكل قواعد القرآن في الفهم والتفسير والتأويل، ليقدم لنا مفاهيمه الذاتية، باعتبارها إسلاما ينبغي أن ندين االله به، وفهما نهائيا لشريعة الإسلام. في محاولة منه لإيجاد »ميتافيزيقا« فكرية هي من شطحات الفكر، وغلو العداء لأحكام الإسلام، فهل من دليل واحد عنده على أن الآيات المكية هي الأصل والآيات المدنية هي الفرع؟ وهل من دليل واحد عنده أو عند شيعته على أن النسخ يبقى بعد عصر الرسول؟ وهل من دليل واحد عنده أو عند شيعته على أن الإنسان هو الذي يصنع جميع الأحكام بحسب مصالحه وهواه؟ أسئلة كثيرة يفرضها العقل المسلم بل العقل السليم وليس لها من إجابات في منظومة التدرج الممنوع عند محمود طه أو غيره. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية196 إن التدرج الذي أعطته الشريعة صفة المشروعية هو ما أشار إليه المودودي في كتابه )تطبيق الشريعة الإسلامية( حيث يقول» :إذا كنا نريد حقا أن يحالفنا التوفيق في إلباس هذه الفكرة حلة العمل والتنفيذ لا ينبغي أن نغفل عن قاعدة للفطرة لا تقبل التغيير. هي أنه لا يحدث الانقلاب في تغييرا في كل الحياة الاجتماعية إلا بالتدرج... ،ولا بد لكل نظام راكز المبادئ والأصول أن يجري جهة من جهات الحياة، وناحية من نواحيها باتزان تام، حتى تساند كل ناحية منه نواحيها الأخرى«. وفي هذا السياق »ليس من حرج على المسلمين ـ كما يقول عبد المجيد النجار ـ في أن ترد خطة شرعية تطبق فيها بعض الأحكام وترجأ أخرى، فتجري الواقع على غير ما تقتضيه، إذا ما كان أجلا تتم فيه، وتبسط سلطانها علىذلك مندرجا ضمن تقدير زمني تتكامل فيه الشريعة لتبلغ الواقع كله، فذلك إجراء اجتهادي يقره الدين، وتقره المصلحة العملية. فهذه الخطة من باب أنه لبلوغ الكل لا بد من البدء بالجزء، فهي لا تؤمن ببعض الكتاب وتكفر ببعض، بل تؤمن بالإسلام كله، ولكنها تحاول أن تطبق منه ما تيسر، بدءا بما توافرت شروط تطبيقه، ثم تتدرج إلى ما سواه مما تتوافر شروطه تباعا، فيتم بذلك التدرج الزمني للشريعة كما يراد تطبيقها في الواقع الراهن للمسلمين، وهو عنصر من عناصر التكامل في بناء الشريعة كمنهج تقتضيه معطيات هذا الواقع لتطبيق الشريعة«. والحمد الله الذي بنعمته تتم الصالحات.. 197 « « ̈ « » ̈ قراءة ومراجعة«. : )أستاذ الدراسات الإسلامية بالجامعة اللبنانية( ’ ̈ » : الحد في أي شيء، حتى لو كان الفعل في أصله مباحا أوالب غ ي في أصله اللغوي :هو تجاوز وإشكالا» :قو م لهم شوك ة خالفوا المسلمينأقل التعاريف غموضا مشروعا . أما ال بغا ة فهم بحسب )(1 بلدة من البلاد، وكانوا في عسكر )أو في م نعة(«).(2في بعض الأحكام بالتأويل، وظهروا على وهكذا فإن لتسمية الفاعل السياسي بالباغي، وتسمية الجماعة بغاة، أربعة شروط :أن يكو ن واحدا أو اثنين أو ثلاثة؛ لأنهم يختلطون عندهاالثائرون أو الخارجون جماع ة مع ت برة، وليس العنف فرادى أو في مجموعاتالطرق، والذين يمارسون وقطاع بمفهوم المحاربين من اللصوص والسرقة من دون ادعاء أي شيء آخر.والشرط الثاني بحسب ابن الهمام )(3 صغيرة، تتعمد القتل الحنفي ) ـ 816هـ( :أن يخالفوا المسلمين في بعض الأحكام بالتأويل. ومصطلح التأويل يتردد في مصطلح في نو ع من أنواع تفسير القرآن الكريم، حيث يعني النظر للمفردكل تعاريف البغاة. وهو القرآني أو للجملة القرآنية من أجل الفهم بشك ل أفضل، بمعنيين :التماس المعنى الأول للمفرد، ) (1الجوهري :تاج اللغة وصحاح العربية. 2281/6، وتهذيب اللغة للأزهري. 213 - 209/8، ولسان العرب )بغى(. وتاج العروس، .39/10 / ) (2الكمال بن الهمام :فتح القدير شرح الهداية.408 4وقارن بآراء أ خرى للأحناف في :تحفة الترك للطرسوسي، تحقيق: رضوان السيد، نشرة،2011ص.133 - 130وانظر آراء الشافعية في الأم. 212/3، والمهذب للشيرازي. 115 - 114/2، وقتال البغاة )من الحاوي( للماوردي، ص.18 - 16والماوردي :الأحكام السلطانية، تحقيق :محمد جاسم الحديثي، بغداد، 2001 ص.193 - 184وآراء المالكية في المدونة الكبرى، 48/2، والشرح الكبير للدردير. 299/4، وآراء الحنابلة في المغني لابن قدامة. 525/8، وآراء الزيدية في شرح الأزهار. 456 - 455/4، وآراء الإباضية في شرح النيل. 425 - 424/7، ورأي ابن حزم في المحلى. 442/9 ) (3في المبسوط للسرخسي» :134/10، إذا لم يكن لأهل البغي منعة وإنما خرج رجل أو رجلان من أهل مصر على تأويل يقاتلان ثم يستأمنان أ خذا بجميع الأحكام لأنهما بمنزلة اللصوص«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية198 )(1 الع ذر أو النص وسياقاته.وقد استعير المفرد أو المصطلح هنا بمعنى المسوغ أو والتماس مآلات المطلب الذي يكون مشروعا أو فيه شبهة الشرعية). (2وما كان ابن الهمام دقيقا في قوله :إنهم لسبب مالي أوديني بل لسبب »خالفوا المسلمين في بعض الأحكام«؛ فهم في الغالب ما خرجوا إداري أو سياسي ـ وعلى السلطة السياسية، وليس على »جماعة المسلمين« إلا إذا كان التقدير أن الخروج عليه، يمثل جماعة المسلمين. ويعني الشرط الرابع، أي»إمام أهل العدل«) (3الذي جرى والمنعة والانفراد ببلد ة من البلاد، انفصالهم الإداري أو السياسي والعسكري، مما ي بيحالعسكر ج م ع العسكر لهم واحتمال قتالهم إن لجأوا للعنف، بعد التوجه إليهم بالنصيحة. أما إذا اكتفوا والتجمهر من أجل ذلك دونما منع ح ق، أو الخرو جـ قليلين أو كثيرين ـ بر فع الصوت بالمطالب، من المصر؛ فإن الفقهاء لا يعتبرون أنف سهم معنيين بمعالجة شأنهم، باعتبارهم معارضين عاديين )وهذا حقهم(، وما قتلوا نفسا، ولا أتلفوا ما لا، ولا انفردوا بعسك ر ولا موضع أو بلدة؛ فخرجوا بذلك هددوا السلطة والأمة بالانشقاق).(4عن الطاعة والجماعة أو آيات قرآني ة في موطنين:إن المستند في مسألة البغي أو واقعتها، أ ـ ﴿ ~} | { ے ¬ ❁ ̈ § ¦¥ ¤ ̄ ] ﴾ ̧ ́ 32 الحجرات.[10 - 9 : ب ـ ﴿ ❁ ~ } | ❁ ے̄ ❁ ¬ « ̈§ ¦ ¥ ¤  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ❁ ̧ ́ 3 2 ] ﴾ Ç سورة الشورى.[42 - 38 : إن القراءة المتفحصة للآيات في السورتين تظهرنا على نو ع من الافتراق بينها من جه ة، وبين تعريفات الفقهاء لجريمة البغي أو الجريمة السياسية. فالآيات تفترض إمكان حصول اقتتا ل بين مبغي عليها، ويكون علىجماعتين من »المؤمنين«، وتكون إحداهما ظالمة والأخرى مظلومة أو  المؤمنين أو سلطتهم الاتجاه للإصلاح بين الطرفين باعتبار إيمانهما وأن دعواهما واحدة، فإن أبى ) (1قارن بجمال الدين القاسمي :محاسن التأويل، نشرة 1341هـ،م. 118 - 116/1وانظر عباس أمير :المعنى القرآني بين التفسير والتأويل، بيروت :دار الانتشار العربي، 2008، ص. 105 - 87 ) (2قارن بمغني المحتاج. 123/4، وانظر خالد الجميلي :أحكام البغاة والمحاربين، بغداد،1977م.108 - 103 1 / يحب الأحناف هذا التعبير من دون الآخرين؛ قارن بالهداية للمرغيناني. 409/4، وتحفة الترك، مصدر سابق، ص. 132 - 130)(3 ) (4الطرسوسي :تحفة الترك، مصدر سابق، ص » :133إن الذين قالوا قد نزل بنا الظلم وخرجنا لإزالته ليسوا بغاة. «..وقارن بشرح النيل. 425/7، والمحلى لابن حزم.443/9، 199قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية أخيرا بالإصلاحيكون باغيا، ولا بد من ر ده عن بغيه ولو بالقتال لينتهي الأمرأحد الطرفين ذلك اتجاه أ وضح بين هاتين الفئتين المسلمتين باعتبار وحدة الدين والدعوة والانتماء. وفي آية الشورى لاستنكار الظلم، وطلب الإنكار على الظالم وأن االله سبحانه مع المظلوم. والفقهاء يتحدثون عن البغاة في افترا ق عن الآيات في ثلاث مسائل؛ أولاها :اعتبار مسألة محصورة بين السلطة والمعارضة، بينما هي في الآيات شاملة، وتحدث بين فئتين أو أكثر منالبغي المؤمنين. وإذا كان الأمر كذلك؛ فإن السلطة تكون طرفا مثل المعارضة، ويجري الاحتكام إلى فئة الش بهة لدى الفقهاء، والذيثالث ة أتصور أنها السلطة القضائية. وثانيتها :أن التأويل السائغ أو ذا الخاص من قد يدفع للثورة أحد ثلاثة أمور :الظلم الحاصل من السلطة، أو المطلب العام أو المعارضين، أو الانحراف في مسألة دينية والمخالفة في حكم من الأحكام. والواضح من الآيات ناجم عن الظلم أو عن البغي في مسائل غير دينية. وذلكيؤدي للاقتتالالقرآنية أن الخلاف الذي سمي المقتتلين أو المتغالبين مؤمنين. ولذا فما كان ينبغي إدخال الاختلاف الديني ضمنلأنه ي تأويلا البغي، بل الإحال ة فيه على الاجتهاد، وليس على السلطة السياسية التي ليس لها أن تنصر راج م ن عرفوا باسم الخوارج من المحكمة ـ من مسائلإخ على تأويل. ومن هذه الزاوية جرى خطأ وضمهم إلى أهل الانشقاق الديني، والوصول بهم أحيانا إلى الكفر أو التكفيروأحكامهم، البغاة )(1 سياسي، وقد تعلقشأن وهو ا واضحمنهمالمغالبينوغيرغالبينالم شأنكانوقد.ل المتباد محددة في البداية، ثم صار اعتراضا على النهج العام، وفي كلتا الحالتين كان الأمربمسائل بعض الفقهاء سياسيا وله علاق ة بمفاهيم العدل والظلم وليس بمفاهيم الإيمان والكفر، والتي مال المتأخرين إلى النظر إلى حركات المعارضة الاحتجاجية هذه في نطاقها. وثالثالمتقدمين وأكثر البغ ي بالفتنة، أي بالحرب الأهلية في الحالللبغاة، تلك المسائل :ربط بعض الفقهاء في تعاريفهم البغي بل في معارض أ خرى. أما فيوالآيات القرآني ة لا تتحدث عن الفتنة في معرض أو المآل).(2 أمور لا معنى لذكرآيات البغي فالحديث عن الظلم والعدل، وعن النصرة والعفو والإصلاح، وهي لكف استخدامها من جانب السلطات والفقهاء أو بعضهم اتهامات جرى الفتنة في سياقاتها. بل هي تجاوزها إلا بالاعتراض الحاسم.الناس عن المطالبة بحقهم سلما أو د فع م ظلم ة ما أمكن حجاب التاريخ،لقد حجب الفقهاء المسلمين عن المقاربة القرآنية لمسألة المعارضة السياسية وحجاب الخوف من الانشقاق الديني.وحجاب الخوف من العنف والفتنة، علي ومعارضيه كانت ديني ة )شرح فتح القدير،(408/4بينما يذهب ابن عابدين من) (1يذهب عدة فقهاء إلى أن المشكلة بين  / اجتهادا؛ قارن بحاشية رد المحتار له.262 4، متأخري الحنفية إلى أن التأويل من جانب المحكمة كان وأقوالا للفقهاء في ربط الخروج بالفتنة. آثارا ،66 - 60 م،1سابق،مرجعوالمحاربين،البغاة أحكامفي الجميليخالد) (2جمع انتقادا لهذه الرؤية في عبد الملك منصور حسن :البغي السياسي، دراسة للنزاع السياسي الداخلي المسلح من منظوروانظر إسلامي، صنعاء،2005ص. 25 - 15 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية200 :« ∑ : « البغاة ـ إنما أ خذت من فعله )أي فعل الإمام علي( معيقول الإمام الشافعي» :إن أحكامهم ـ أي علي تجاه الذين ثاروا عليهالشافعي ) ـ 204هـ( بذلك :سلوك من خالفه وخرج عليه«). (1ويعني بالبصرة مع عائشة أم المؤمنين وطلحة والزبير)، (2وسلوكه تجاه الذين اعتزلوا جيشه بعد التحكيم موا بالمحكمة وأهل حروراء، ونزع السياسيون ثم الفقهاء عن معارضتهمعام 38هـ،والذين س الشرعية )= شرعية البغي أو المعارضة السياسية( بتسميتهم بالخوارج). (3وتختلف المصادر في الح دثين. ففي حالة البصرة )36هـ(، تجمع معارضوه فيها بمطالبعلي مع تعامل أخبار وأشكال مختلفة، فبعضهم طالبه بتسليم قتلة عثمان، وبعضهم طالبه بإعادة الأمر شورى. ويذكر رواة الطبري أن عليا بعث مفاوضين إلى الزبير وعائشة، كما بعث مفاوضين إلى قبائل البصرة، إنما كان هناك مئات القتلى، ومن بينهمفأدى ذلك إلى المعركة الطاحنة التي سقط فيها فجأة، م ن أ نشب القتال طلحة والزبير. أما الآخرون )وبينهم عائشة( فإن عليا ما تعرض لهم ولا لممتلكاتهم. كما أنه نهى عن الملاحقة والتتبع، وعن النيل من الجرحى). (4وهذا في المصادر السنية)، (5أما المصادر الشيعية فتذكر أن عليا قال لجنوده :لكم العسكر وما حوى).(6 امتد على مدىأشد وأ وسع. إذ يبدو أن الخلاف والاختلاف في الروايات عن أهل حروراء ثمانية أشهر إلى عام كامل. فقد بدأ عشية التحكيم، ثم وصل بالتدريج إلى القتال والإبادة في جدالات بينه وبين معارضيالشهور الأولى من العام 39هـ. وفي المرحلة الأولى كانت هناك علي لمعارضيه» :لا نمنعكم مساجد االلهالتحكيم في المسجد الجامع، وفي المجالس. ويومها قال  أن تذكروا فيها اسم االله تعالى، ولا نمنعكم الفيء ما دامت أيديكم معنا، ولا نبدؤكم بقتال«)، (7وقد مناظرة فقهي ة من أجل عدولهم عن التمرد. والظاهر أنهعلي إلى المختلفين معه من يناظرهمبعث  ما أمكن حفظ هذه القاعدة أو هذه الحرية للمعارضة، فقرر هؤلاء الخروج إلى ظاهر الكوفة )= حروراء(. وفي حروراء أتى إليهم ابن عباس، ويقال :إن عليا أتاهم أيضا. وما نجحت المفاوضات ) (1الماوردي :قتال أهل البغي )من الحاوي(، ص.74وقارن بضوء النهار للجلال.2560/4، ) (2قارن بتاريخ الأمم والملوك للطبري، نشرة محمد أبو الفضل إبراهيم، القاهرة،1963م.654 - 613، 4 ) (3تاريخ الطبري، مصدر سابق، م.93 - 72، 63 - 48، 5 ) (4المصدر السابق، م.625 - 618، 5 ) (5في المبسوط للسرخسي» :133/10، ولا تسبى نساؤهم وذراريهم؛ لأنهم مسلمون، ولا تمتل ك أموالهم لبقاء العصمة فيها بكونها حرزة بدار الإسلام«. م السير؛ في :الجماعة والمجتمع والدولة. بيروت :داروكتاب ه في وثورته دعوتهالزكية،النفسمحمدالسيد: برضوان ) (6قارن الكتاب العربي، 1997، ص. 205 - 167 ) (7تاريخ الطبري. 690/5، وقارن بالأم للشافعي. 218/3، والمهذب للشيرازي. 221/2، والمغني لابن قدامة.529/8، 201قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية ولا هاجم الحروري ة الكوفة، وإنما نشب القتال ـ كما قيل ـ بسبب قتل الحرورية لعبد االله بن خ باب تعرف ذلك المصادرنصبه واليا عليهم، ولا)الذي تقول المصادر الفقهية السنية والشيعية إن عليا التاريخية(، ووصل الأمر إلى حدود الإبادة لهذه الفئة المعار ضة، دونما استخدام ظاه ر مسب ق للسلاح من جانبها. وقد سبق القول :إن الفقهاء تعاملوا مع هؤلاء باعتبارهم خارجين عن الدين ـ جاههم بخلاف ما سلك تجاه أهل البصرة!علي ت علي به ـ وبذلك عللوا سلوك يتهمهم  وهو ما لم المعارضون وانفردوا؛ فإنه لا يجوز وفي الخلاصة :فإن الفقهاء ذهبوا إلى أنه حتى إذا تجمع واجب، بدؤهم بالقتال). (1حتى إذا هاجموا المدن أو الجند الذين يقفون في مواجهتهم، فإن قتالهم لكنه يختلف عن قتال المشركين والكفار في الأسلوب )في استخدام الوسائل القتالية(، وفي النتائج )عدم السبي، عدم مصادرة الممتلكات، العفو عن الارتكابات أثناء القتال، عدم الأسر، إجراء المصالحات واستعادة الوحدة مع الطاعة بمجرد إلقاء السلاح().(2 ¥` ` : فـي المص نف لعبد الـرزاق الصنعاني ) 211 -هـ( أن سليمان بن هشام بن عبد الملك، سأل التعامل مع الثائرين بعد إخضاعهم فقال» :هاجت الفتن ةالزهري عن طرائقمحمد بن شهاب أحد، ولا يؤخذ مال استهلك على تأويلقاد أن لا ي وأصحاب رسول االله ژ متوافرون، فأ جمعوا على )(3 القرآن إلا ما وجد بعينه. «... لقد تركت الفتن ة الأولى )أي الأحداث التي بدأت بقتل عثمان عام 35هـ،واستمرت في أحداث آثارا عميق ة في وعي المسلمين ومشاعرهم. ولا أدل على ذلك منعلي لحين مقتله عام 40هـ( عهد  هت، وإذا أدبرت ب ينت). (4وتذكرالآثار الكثيرة المروية عن الفتنة وأهوالها، وأنها إذا أ قبلت ش ب علي بعد مقتل عثمان، ثم توقفوا ـ مع بعضالمصادر التاريخية أن جماع ة من الصحابة توقفوا في بيعة  الإدراك لهذا علي أو معاوية). (5وقد تطورموا بالقراء ـ عن المشاركة في القتال مع التابعين الذين س يحل بذلك قتالهم؛) (1قال الشافعي )= الأم » :(217/3ولو أن قوما أظهروا رأي الخوارج وتجنبوا جماعات الناس وكفروهم لم لأنهم على حرمة الإيمان لم يصيروا إلى الحال التي أمر االله8بقتالهم فيها«. ) (2ذكر الماوردي في الأحكام السلطانية، مرجع سابق، ص،190 - 187ثمانية فروق بين قتال البغاة وقتال أهل الحرب، أسبابا ونتائج. الرحمن الأعظمي، بيروت :المكتب الإسلامي، 1973، م. 224 - 223، 8وذكرٰ) (3عبد الرزاق الصنعاني :المصنف، تحقيق :حبيب القول الشوكاني في نيل الأوطار، 191/7، وقال :ذكره أحمد في رواية الأثرم عنه، وأخرجه البيهقي. العمانية، عدد، 21شتاء العام، 2008) (4قارن برضوان السيد :الفتنة وأخواتها في النص والوعي والتاريخ؛ بمجلة التسامح ص. 226 - 210 حماد :الفتن والملاحم، نشر دار الفكر ببيروت. 1999، ص.137 - 116وتاريخ الطبري، مصدر سابق، م،4) (5قارن بنعيم بن .207 - 205 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية202 الأمر إلى ظهور مبدأ الاعتزال في الفتنة بعد ثورة ابن الأشعث عام 82هـ على الحجاج والأمويين. مئات من التابعين )والقراء( في القتال إلى جانبوالمعروف أنه في وقائع الأعوام 84 - 82هـ شارك الحجاج بعد فشل الثورة،قتل منهم أو يعدمهابن الأشعث ـ باستثناء الحسن البصري ـ،ومن لم ي وانضم إلى الحسن البصري في موقفه الرافض لر فع السيف أو وضع السيف فيشديدا أ ظهر ندما الأ مة. وظهرت نتائج هذا التطور تماما في تمرد يزيد بن المهلب بالعراق وخراسان عام 102 - 101هـ على أثر وفاة عمر بن عبد العزيز؛ فإن أكثر العلماء ما رضوا بالمشاركة رغم ضغوط ابن المهلب إيجابي صاحب موق ف وسمى الحسن البصري راي ة ابن المهلب :راية الضلالة؛ رغم أنه ما كانعليهم، )(1 السنة حوالى منتصفمن الأمويين وخصومهم بعامة.وعندما ظهرت الأمائر الأولى لعقيدة أهل القرن الثاني الهجري، كان من ضمنها» :الطاعة للأئمة في المنشط والمكره، وأن لا ننازع الأمر كل أمي ر، ونصلي وراء ك ل إمام«). (2والمعروف أيضا أن الإمامأهله، وأن نعتزل الفتن، وأن نجاهد مع أحمد ) ـ 241هـ( الذي اختلف مع المأمون وأعقابه بشأن خلق القرآن، ظ ل من أنصار الطاعة والجماعة، وللإمام المتغلب أيضا). (3بيد أن هذا الموقف المتخلي عـن المعارضة تماما خوفا من وسفك الدم، ما صـار موقفا إجماعيا حتى لدى أهـل السنة إلا فـي القرن الثالث الهجـري.الفتنة إن لزمالسنة القدامى كانوا يقولون بالخروج بالسيف فالحافظ ابـن حجر ) ـ 852هـ( يقول :إن أهل الأمر، ثم أ عرضوا عن ذلك خوفا من الانقسام في الدين أولا، وخوفا من سفك الدم والدخول في )(4غمرات مثلا، الذي كان يلتقي بالخوارج فيالفتن ثانيا.وما كان ذلك الخوف حاكما لأبي حنيفة ظواهر الكوفة، كما أنه ساند ثورتي زيد بن علي )122هـ(، ومحمد النفس الزكية )145هـ(). (5وبالطبع ما كانت الطاعة المطلقة من مبادئ الإباضية، الذين أعرضوا عـن العنف منذ النصف الثاني من وعلنا. وجابـر بن زيد ) ـ 94هـ(، زميلسـرا المعارضة القرن الثاني الهجـري، لكنهم ما أ عرضوا عن منكرا ن رأى منكم»م الحسن البصري، وفقيه الإباضية الأول، هو من بين رواة الحديث الشهير : )(6 أضع ف الإيمان«.ونحن نعلم أنفليغيره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه؛ وذلك ) (1انظر :رضوان السيد :ثورة ابن الأشعث والقراء، بالألمانية، 1977، ص. 252 - 213 السنة والجماعة، دراسة في التكون العقدي والسياسي؛ في :الجماعة والمجتمع والدولة. مرجع سابق،) (2رضوان السيد :أهل ص. 268 - 231 ) (3ابن الجوزي :مناقب الإمام أحمد، بيروت :دار الكتب العلمية، 1986، ص.47 - 46وابن أبي يعلى :طبقات الحنابلة، تحقيق: محمد حامد الفقي1352، هـ. م.220 - 218، 1 ) (4ابن حجر العسقلاني :تهذيب التهذيب.288/2، ) (5أبو الفرج الأصفهاني :مقاتل الطالبيين، تحقيق :السيد أحمد صقر، النشرة الثانية، 1968، ص. 177 - 168 ) (6قارن برسالة أبي المؤثر الصلت بن خميس؛ في سيدة اسماعيل كاشف :السير والجوابات لعلماء وأئمة عمان، م، 1ص. 28 - 27 الرحمن السالمي وعمار الجلاصي،ٰوقارن بمايكل كوك :الأمـر بالمعروف والنهي عن المنكر، ترجمة :رضوان السيـد وعبد بيروت :الشبكة العربية، 2009، ص:601 - 575إباضية المشرق. 203قراءة ومراجعة :د. رضوان السيدنظرية البغي ومفاهيم البغاة والسياسة الشرعية الإباضية ما عانوا من تتبع السلطات فقط )والتي اضطرتهم للهجرة أو العودة إلى عمان وتأ سيس الدولة العادلة، وإلى المغرب للهدف نفسه(، بل عانوا أيضا من تتبع المتشددين والمتطرفين من يسمونهم بال ق عدة؛ لكنهم رغم ذلك أصروا على الصمود عند المعارضة في ماالمحكمة، الذين كانوا وم ث ل أبي بلا ل دون السيف. وما أفادهم ذلك شيئا كما سبق القول، لدى عبيد االله بن زياد والح جاج، مرداس بن أ دية وأخيه خير دلي ل على ذلك. فقد قاوما المتشددين من أهل الاستعراض، واستمرا في حضور صلوات الجمعة والجماعة مع ممثلي السلطات، كما أص را على نقد مظالم الولاة علنا، فقتل عبيد االله بن زياد عروة في بيته، وترك أبو بلا ل أخوه المدينة إلى الجبال معتز لا، فقاتلوه حتى قتلوه).(1 »الحد الأوسط« بينوهكذا فإن المسألة في أذهان أهل الورع والفقه، أنهم ما استطاعوا إيجاد حفظ المسافة من السلطة من جهة لممارسة النقد والدعوة للإصلاح سلما، واللجوء إلى السلاح لإنكار المنكر. ولأن الوحدة الاجتماعية والسياسية ظلت هما مقلقا لديهم، فقد اختاروا بعد لأ ي الطاعة والجماعة تجنبا للفتنة والانقسام. والمشكلة أنه ما كانت هناك سابقة لمعارضة سلمية استطاعت التغيير دونما عنف، منذ ـ قتل المعارضة المسلحة لعثمان بن عفان في منزله واجتياح علي للمحكمة المعتزلين، فإلى قتل معاوية وزياد لحجر بن عد ي وأصحابه)،(2المدينة، وإلى قتل فإلى مقتل معتدلة المحكمة )أبي بلال وأخيه(. وقد تت بع مايكل كوك في كتابه الشهير» :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في الفكر الإسلامي« حديث »المنازل الثلاثة« فوجده قد صار قاسما والمحدثين منذ القرن الثالث الهجري).(3مشتركا لدى الفقهاء المحدثين والفقهاء في ما بين القرنين الأول والثالث في مسألة المعارضةلقد تمثلت إنجازات الأخلاقية والسياسية بما يلي: العضوض.الملك أ ـ متابعة تغير طبيعة السلطة من الخلافة الراشدة إلى ب ـ الاعتراف للساخطين بالحق في المعارضة السلمية دونما حم ل للسلاح مهما بلغ الحال. وحريات ولو حملوا السلاح من طريق التفرقةج ـ محاولة حماية المعارضين نفسا وما لا وأعراضا المحاربين. القاطعة بينهم وبين د ـ الاستمرار منذ كتاب ا لأم للشافعي ) ـ 204هـ( وحتى العصر العثماني )إلى القرن الثامن عشر الميلادي /الثاني عشر الهجري( في عقد أبواب في كتبهم للبغاة وأحكامهم. وقد كان ذلك بنص القرآن، وإشعار السلطاتقائم لتحقيق أمرين :تعليم الناس أ ن حقهم في المعارضة ) (1قارن بتاريخ الطبري.471 - 470، 314 - 312/5، ) (2تاريخ الطبري.278 - 253/5، ) (3مايكل كوك :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، مرجع سابق، ص. 601 - 575 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية204 وسفك الدم، وإرهاق الرعية بضرورة الإصغاء للمطالب المحقة والمشروعة، تجنبا للعنف، والراعي والأمة. أردت من وراء هذه المداخلة السريعة لجدليات السلطة والمعارضة والتغيير إثارة النقاشلقد في ثلاثة أمور: والسنة وميراث الأمة تبيان أ ن ح ق الرقابة والمعارضة السياسية والأخلاقية قائمان في القرآن الديني والفقهي والسياسي، وتحت عنواني :الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، والبغي أو – المطلب السياسي. قراءة نقدي ة في ما يتعلق بالمعارضة، وكيف أنهما فشلتاقراءة التجربتين السياسية والفقهية مرنة في فهم المعارضين الأوائل واحتضانهم )كما طلب القرآن(، وتطوير آليات وممارسات – كل معارض ة خاص ة أو عام ة إلى انشقا ق ديني أو خرو ج مسلح.بحيث لا تتحول الانصراف إلى اجتراح نهوض فكري وفقهي ومفهومي لإخراج الدين من حمأة الصراع على السلطة باسم الدين، حماي ة للدين أولا وللدولة ثانيا. – 205 «’ » ̈ ¬ í « « « ... ≈«. )أستاذ بجامعة السلطان قابوس، سلطنة عمان( ``` الحمد الله الذي حرم البغي بمنه ورحمته وعدله، والصلاة والسلام على من رفع عن الأ مة كل منا ظلم البغي برحمة رسالته، عليه وعلى آله وصحبه، ومن اقتفى أثرهم إلى يوم قيام لقيامته وآخرته. فهذه ورقة علمية بعنوان» :ملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق«، اشتملت على مباحث خمسة هي: المبحث الأول :مفهوم البغي. المبحث الثاني :منهج التعامل مع البغاة. المبحث الثالث :ما يحل من البغاة وما لا يحل. المبحث الرابع :أحكام الضمان والولاية في محاربة الباغي. المبحث الخامس :التطبيق التاريخي في سيرة الإباضية في البغاة. خاتمة البحث. ومع أن موضوع البغي متشعب وشائك؛ إلا أنني حاولت في هذه الوريقة إبراز أهم جوانب وملامح هذا الموضوع من خلال هذه المدرسة الفقهية العظيمة؛ على أن البحث لا يخلو في بعض مواضعه من بعض المقارنات، وأرجو أن أكون وفقت في عرض أبرز القضايا في فقه البغي عند ولي التوفيق وهو المستعان. الإباضية، واالله ٭٭٭ النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية206 » ̈ :’ ’: ̈ » ̈ ≈ : وجنس من الفساد)،(1 تعددت معاني البغي؛ وقد نص ابن فارس أن لها أصلين :طلب الشيء، فبغى ب غيا :عدل عن الحق واستطال، الحد التعدي ومجاوزة يقال :أبغيه أي أطلبه، ويطلق على : والبغي :مجاوزة وإفراط لحد الشيء. ومن معانيه :الظلم، والكذب)، (2يقول الراغب» :والبغي على حزبين :أحدهما :محمود، وهو تجاوز العدل إلى الإحسان والفرض إلى التطوع. والثاني :مذموم، وهو تجاوز الحق إلى الباطل أو تجاوزه إلى الشبه«)، (3وقد أشار ابن الجوزي إلى أن أهل التفسير ذكروا ثلاثة أوجه للبغي في أن البغي في القرآن :الظلم كقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ النحل، [90 :والمعصية كقوله تعالى ﴿ : ] ﴾ يونس، [23 :والحسد كقوله تعالى﴾| { ﴿ : ]الشورى.(4)«[14 : :» ̈ »’ : « لا ريب أن المفهوم اللغوي للبغي يحضر في مفهوم البغي اصطلاحا، ولم يتخذ بيان مفهوم البغي من أول الأمر شكل التعريف الجامع المانع؛ بل وجد في عدد من المصادر الإشارة إلى المفهوم الاصطلاحي؛ فعند العلامة أبي ستة هو» :فساد، وبغى الوالي ظلم، وكل مجاوزة وإفراط حد الشيء فهو بغي«)، (5وعند العلامة الكندي في تفسيره »البغي :طلبعلى المقدار الذي هو )(6 التطاول بالظلم والكبر«،وهو صورة من صور العلو في الأرض بالفساد، فالعلو في قوله تعالى: ﴿ [ \ ﴾ هو »البغي والظلم، وغلبة المفسدين في الأ رض«).(7 وعند القطب اطفيش في الهميان :البغي» :الظلم يظلم بعض بعضا، أو التكبر والمعاصي والعلو«).(8 ) (1ر :أبا الحسين أحمد بن فارس بن زكريا، معجم مقاييس اللغة، مادة :بغي.271/1، ) (2ر :مادة :بغا، في :لسان العرب. 78/14، القاموس المحيط. 1631/1، مختار الصحاح.24/1، ) (3الأصفهاني، أبو القاسم الحسين بن محمد الراغب، المفردات في غريب القرآن، مادة :بغى.55/1، ) (4ابن الجوزي، نزهة الأعين النواظر في علم الوجوه والنظائر، مادة :بغى.193/1، ) (5أبو ستة، حاشية الترتيب.105/4، ) (6الكندي سعيد بن أحمد، التفسير الميسر، 192/2، تفسير سورة النحل، آية. 90 ) (7الكندي سعيد بن أحمد، التفسير الميسر.204/2، ) (8اطفيش، هميان الزاد. 266/13، تفسير سورة الشورى، آية. 26 207د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ونلاحظ في تفسير القطب التيسير تطور المفهوم بشكل تعريف، ففي التيسير :ف ال ب غي» :تطاول الإنسان بما ليس على غيره في بدنه أو ماله أو عرضه«).(1 وعند الإمام السالمي فالبغي» :مجاوزة العدل إلى الجور والح ق إلى الباطل، كالاستطالة على حد الشيء فهو بغي«).(2والتعدي على الحقوق، وكالإفراط ومجاوزة على المدار الذي هوالناس تعدى حدود االله، كان ذلك بظلم الغير، أو منع الحق، أويحد الباغي» :الذي وفي أجوبته وعنادا«).(3 مكابرة الإصرار على الباطل وعرف الشيخ سعيد بن حمد الراشدي بقوله في منظومته: على غير منهاج الهدى فعلاوهو استطالة بعض المسلمين على بعض فالبغي عنده كما يقول العلامة الرقيشي» :استطالة المسلمين على بعض بغير الحق«).(4 حد البغي »الاستطالة من العقلاء على طريقة الحق«).(5جيدا فقد ويمكن اعتبار تعريف الرقيشي يقول العلامة صالح بن علي الحارثي موضحا مفهوم البغي والباغي» :البغي الظلم والعلو على العباد والاستطالة والمحاددة بغير الحق، ولو قيل :المكابرة للشرع والمخالفة له والمحاددة على الباطل لكان حسنا، والباغي المباح دمه شرعا هو من عمل البغي، وأصر عليه وكابر وحادد ولا يرتدع إلا بقتله«).(6 :» » ̈ • : يؤكد الإمام السالمي والعلامة الرقيشي أن الباغي المتصف بالبغي لا يثبت عليه البغي شرعا إلا بتحقق أمور هي: خروج الباغي عن طاعة الإمام العادل بعد وجوب طاعته عليه. إبطال الإمام الحدود وتسلطه على الرعية وفعله فيهم بهوى نفسه. – رجلا لقتله أو لضربه، أو لأي وجه من الإيذاء، ومنها ليذله الحق، أوقصد شخص ما – لانتهاك حريمه أو حريم أهله. – ) (1اطفيش، تيسير التفسير. 63/8، تفسير سورة النحل، آية. 90 ) (2شرح الجامع الصحيح لنور الدين السالمي.517/3، ) (3السالمي، أجوبة الإمام السالمي.251/5، ) (4الرقيشي محمد بن سالم، النور الوقاد على علم الرشاد، ص. 7 ) (5المرجع السابق نفسه. ) (6المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية208 قصد ماله لأخذه؛ فهو باغ إن نزعه أو أراد ذلك، أو أنه حال بين مالك المال وبينه، أو أي وجه آخر من منع ذلك المال كحق أو قصد إفساده ـ أي المال ـ قالوا :ولو بتنفير – دابته أو طرد رقيقه. إن مفهوم البغي والباغي الذي توصلنا إليه ـ من خلال ما تقدم ـ مفهوم شامل مقارنة بتحديده عند مدارس فقهية أخرى التي مالت ـ في تقديري ـ إلى النظر إلى هذا المفهوم من زاوية الخارج عن طاعة الإمام فقط، في ما وقفت عليه من بيان لهذا المفهوم)، (1واالله أعلم. وهناك جانب آخر في بحث مفهوم البغي عند غير الإباضية هو الربط بين البغي ومصطلح الخوارج)، (2ومع ما في هذا ) (1فالتعريفات التي وقفت عليها عند بعض المدارس الفقهية هي على النحو الآتي :فالبغاة عند الحنفية» :كل فرقة لهم منعة، ويدعون الولاية«. ر :الفتاوى الهندية. 283/2، والبغي يتغلبون ويجتمعون، ويقاتلون أهل العدل بتأويل، ويقولون :الحق معنا، عند المالكية» :الامتناع من طاعة من ثبتت إمامته في غير معصية بمغالبة ولو تأو لا«. ر :مواهب الجليل. 366/8، والبغاة عند جائرا، بامتناعهم من أداء حق توجه عليهم، بتأويل فاسد لا يقطع الشافعية» :الخارجون عن الطاعة لإمام أهل العدل، ولو بفساده«. ر :أسنى المطالب.111/4والبغاة عند الحنابلة» :قوم من أهل الحق، يخرجون عن قبضة الإمام، ويرومون خلعه لتأويل سائغ، وفيهم منعة يحتاج في كفهم إلى جمع الجيش«. ر :المغني. 5/9، والبغاة عند الظاهرية :على قول ابن حزم: »فرقة خرجت على الإمام بتأويل مخطئ في الدين، أو أنهم خرجوا لطلب دنيا«. ر :المحلى. 334/11، والحقيقة أنني في هذا العرض لست في مقام دقة تحليل هذه التعريفات، أو استيعاب بيان وجه النقد إلى اختلافاتها، ولكن قصورها واضح في بيان حقيقة البغي الذي جاء به القرآن، وكذلك تأثرها بالتوجه السياسي لقبول طغاة بني أمية وإلباسهم لباس الخلفاء، بل إن بعض التعريفات عنيت بتحقق صفات لا بد تحققها في صفة البغي ـ بحسب رأي المعرف ـ كالمغالبة والمنعة، وبناء عليه اختلفوا في ما دون ذلك هل يسمون بغاة مع أن أعمالهم تشبه البغاة. وهذه بعض إشكالات تتجلى في هذه التعريفات وغيرها لا يتسع المقام بالوقوف عليها. ) (2المتتبع لذلك في المصادر الفقهية، وكذلك الدراسات المقارنة يجد تقسيم الخارجين عن سلطة ولي الأمر ـ عند هذه المذاهب ـ إلى أقسام ثلاثة: عنامتنعوا الطريق،ويخيفون ويقتلونهمالناس أموال يأخذونالأرضفيمفسدونوهؤلاء)المحاربون(:1ـ قطاع الطريق طاعة الإمام، وخرجوا عن قبضته بغير تأويل. 2ـ البغاة :وهم قوم يتصفون بالمنعة والشوكة، خرجوا على الإمام، ممتنعين عن طاعته طالبين خلعه، لتأويل سائغ. واختلفوا في العدد القليل الذين لا منعة لهم، كالواحد والاثنين والعشرة ونحوهم، ويكون لهم تأويل؛ فذهب الحنفية والشافعية وأكثر الحنابلة :أنهم قطاع طريق. وذهب المالكية وبعض الحنابلة :أنهم في حكم البغاة. ويعلق الباحث سامي بن خالد الحمود مرجحا قول الجمهور؛ وعلته أن إثبات حكم البغاة للعدد اليسير، ومن ثم سقوط ضمان ما أتلفوه، يفضي إلى فتح باب الفتن، وإتلاف أموال الناس بدعوى التأويل. وفي تقديري هذا أمر حله الإباضية في كتبهم، فالضمان مبني على التدين، فمن وقع بالبغي على وجه الانتهاك وجب عليه الضمان، وإن كان ديانة فلا ضمان. 3ـ الخوارج :وحدهم عندهم بالخارجين على ولي الأمر، مكفرين من خالفهم، ويكفرون مرتكب الكبيرة، ويستحلون دماء المسلمين وأموالهم إلا من خرج معهم. وفي تقديري :قد يكون هذا لا إشكال فيه لو حمل على مثل الخوارج الأزارقة مث لا لكونهم وقعوا في ذلك، لكن إن علمنا أنهم أدخلوا أهل النهروان وأصحابنا في هذا الحكم علمنا أن ذلك حكم لدهاليز السياسة والتعصب المذهبي أثر فيه. لمعرفة مزيد بيان ذلك انظر :سامي بن خالد الحمود، الأعمال الفدائية :صورها وأحكامها الفقهية، ص.354وكذلك انظر :فتح القدير. 99/6، مواهب الجليل. 314/6، مغني المحتاج. 401/5، المغني، .3/9حاشية ابن عابدين. 261/4، مغني المحتاج.399/5، 209د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق الإطلاق من مغالطة تاريخية في إطلاقه على أهل النهروان والمحكمة، وتبعا لذلك يطلقونه على الإباضية)، (1وظهور ازدواجية المعايير في تصويب معاوية وفريقه)، (2مع وجود نص ينص عليه بالبغي).(3 وما تقدم من شروط تحدد الباغي أو من يصدق عليه اسم البغي لم أجدها عند غيرنا، بل وجدت شروط حد البغي، وهي مرتبطة بما أسلفنا من تحديد المفهوم).(4 ̈ :» يقوم منهج التعامل مع البغاة على عدد من الخطوات: إقامة الحجة عليهم بإظهار وجه بغيهم، يقول العلامة أبو بكر الكندي» :ذكر الإمام أبو بكر الكندي5في معرض كلامه عن شرط الشهادة للخارجين إلى الجهاد، وقال :إنه – ما يقول به الإمام الخليل بن شاذان في العسكر الخارج للجهاد؟ قال :ولا تقاتلوا قوما إلا بعد الاحتجاج والإبلاغ في إقامة الحجة عليهم، إلا من قد قامت عليه الحجة فردها، أو كان ) (1أطلقوا على أهل النهروان وكل من انتسب إليهم أنهم خوارج بغيا لرفضهم التحكيم، وألصقوا بهم تهمة استحلال الدماء وتكفير غيرهم، وبنوا أحكامهم على ذلك، ولسنا هنا باستفاضة مناقشة هذا الأمر، ولكن لا بأس من إيراد ما يدفع شيئا منها، فشبهة الاستعراض بنيت على قتل الصحابي عبد االله بن خباب من قبل أهل النهروان، وطرقها المتصلة جاءت عن طريق أبي مخنف الرحمن :قال سمعت أبي يقول :أبو مخنف متروك ٰلوط بن يحيى، قال عنه يحيى بن معين :أبو مخنف ليس بثقة، وقال عبد الحديث، وقيل فيه :إخباري تالف لا يوثق به. ر :الجرح والتعديل، تر. 182/7، 1030لسان الميزان، تر.584/4، 6776/8 وهناك رواية أخرى في مصنف ابن أبي شيبة لكنها مرسلة من طريق أبي مجلز :على أن هناك ما يدل على براءة أهل النهروان، وأنه لا علاقة بينهم، ومن استعرض المسلمين، ويدل على ذلك رواية موثقة عند ابن أبي شيبة برقم. 317/15، 19760 :وأبي يعلى)، رقم(364/1، 473ما نصه» :فساروا حتى بلغوا النهروان فافترقت منهم فرقة فجعلوا يهدون الناس قتلا. قال أصحابهم: ويلكم ما على هذا فارقنا عليا«. وأما شبهة التكفير فإن كان ورد من ألفاظ، فمحمول على كفر المعصية أو النعمة، ومن يرد فضلا عما روي عن الصحابة من إطلاقهم كفر المعصية.والسنة يجد أمثلة كثيرة، لذلك إلى نصوص الكتاب ) (2الذين صوبوا معاوية اعتذروا له باعتباره صحابيا، ومع تحفظنا على ذلك تمنينا على هؤلاء إجراء هذا المقاس على الجميع بشكل موضوعي بمن فيهم أهل النهروان، ففيهم صحابة، ويكفينا شهادة ابن عباس لتدل على كثرة عدد الصحابة فيهم حين ناقشوه في التحكيم، فقالوا له :قال االله في كتابه كذا، وقال االله في كتابه كذا، ولأثر مناقشتهم قال الراوي» :حتى دخلني من ذلك«، ثم قال لابن عباس :ومن هم؟ فأجابه» :هم واالله السن الأول أصحاب محمد، هم واالله أصحاب البرانس والسواري«، وقد أخرج ذلك ابن أبي شيبة في مصنفه، وهذه الرواية ترد ما ورد عكس ذلك عن ابن عباس أيضا، وفيها أنه قال لأهل النهروان» :أتيتكم من عند أصحاب النبي ژ المهاجرين والأنصار، ومن عند ابن عم النبي ژ وصهره، وعليهم نزل القرآن، فهم أعلم بتأويله منكم، وليس فيكم منهم واحد.«.. ) (3يكفي في ذلك حديث» :ويح عمار تقتله الفئة الباغية«. ) (4تورد مصادر القوم شروطا بها يصدق وصف البغي هي: 2ـ أن يكون الخروج مغالبة 3. ـ أن يكون للبغاة إمام.1ـ أن يكون للخارجين منعة. وهذه الشروط ليس متفقا عليها عندهم. ر :الأحكام التي خالف فيها الظاهرية الأئمة الأربعة في الحدود)، دراسة مقارنة(، .8/1البغي وأحكامه في الشريعة الإسلامية.1028، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية210 منه حدث«)، (1ويؤكد العلامة الشقصي ذلك »وأما أهل البغي من أهل القبلة، فلا يحل لهم منهم إلا دماؤهم من بعد إبلاغ الدعوة وإقامة الحجة. ويدعون إلى حكم كتاب االله وسنة نبيه محمد ژ،وإلى الدخول فيما خرجوا منه من الحق، وأن يلقوا بأيديهم إلى المسلمين، وأن يعطوا الحق الذي وجب عليهم أنفسهم فامتنعوا به«).(2 تقديم النصيحة لهم بالعدول عن طريق البغي يقول العلامة أبو عمار مستد لا على نصحهم بالعودة» :لو كان الإمام علي قاتل قبل الدعاء إلى الصلح للزم منه أن يكون قتاله بغير بينة، – ولاستوى هو ومعاوية في احتمالية البغي على الآخر«).(3 قتال أهل البغي وفيه أكثر من جانب: حكم قتالهم؛ ولوجوب قتالهم أكد العلماء، يقول أبو سعيد الكدمي :صح أن الإجماع من – المسلمين وقع على محاربة أهل البغي من المحدثين).(4 – وجوب مقاتلة الباغي ودفع البغي حال تحقق وصف البغي، واستكمال شرائط القتال؛ وذلك وجوب يقرره الفقهاء قاطبة ويؤكدونه مستدلين عليه بعدد من الأدلة؛ والأصل أن هذا الدفع واجب بشكل – ش أ ووص ه م أ و ط ر ق ه م أ و أ سفار ه م ل طلب ع ي فإن وجد » قو م بمنا ز ل ه م أ و ف ح عام لكل صور البغي؛ م وأ ك ل أ موا ل ه م و إ خ راج ه م م ن أ و طا ن ه م ح ر م عل ي ه م اه م ب حا ل ه م م ر يد ب غي ه م و قتا ل ه م با ح آخ ر وأ ت ه و ال عل م بو جوب ذ ل ك،اق عل ي ه م ال عل م بت خ طئ ت ه، ول ز مه م د ف ع ه و قتال ف ك د م ه، و ض ال شك في س لا ح ه ل ع د و ه فقتل ه به«)، (5إن مسألةسه لقا ت ل ه و م ع ط س إن ت ر ك وه حتى قتله م ك م ست م ك ن ن ف و هلكوا الحجة عليهم حتى يفيئوا إلى أمرقتال البغاة أمر متحتم؛ ولا يمكن إلا »قتال أهل البغي بعد إقامة االله، وقتل المحاربين الممتنعين عن الحق حتى يأخذوا بما وجب عليهم أو ينفوا من الأرض«).(6 إن وجوب قتال الباغي لا يكاد مصدر إلا ويفصله، فها هو أبو الحواري يستشهد على قتال البغاة مبوبا باب تفسير ما أمر االله من قتال أهل البغي من المؤمنين بقوله تعالى ﴿ : ، ﴾ ويذكر أن الأوس والخزرج من الأنصار كان بينهم قتال على عهد النبي ژ بالسيف والقتال ونحوه، قال االله﴾ ﴿، ﴾ ﴿ : يعني :فلم ترجع إلى الصلح ﴾ [ ] ﴿. بالسيف وغيره ﴾ } | { ﴿، يعني :حتى ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.102/11، ) (2الشقصي، منهج الطالبين.59/7، / ) (3أبو عمار عبد الكافي، الموجز.256 2، ) (4ر :الاستقامة لأبي سعيد الكدمي 95/1 ) (5اطفيش محمد بن يوسف، شرح كتاب النيل وشفاء العليل480/14، ) (6ر :الجيطالي، عقيدة نفوسة 22؛ ]موتيلنسكي[، عقيدة الإباضية، ص. 532 211د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ترجع إلى أمر االله تعالى إلى الصلح الذي أمر به ﴿، ے ﴾ يعني :رجعت إلى الصلح ﴿، ] ﴾ ¥ ¤ الأعراف [33 :يعني :أعدلوا).(1 ويستشهد البسيوي بآية أخرى أيضا في ذلك ويقول» :ح رم االله قطع السبيل والفساد في الأرض مصر ولا فرقوالبغي، وذلك كبير من الذنوب، وجعل معه التوبة؛ فالتوبة لك ل تائب والعقوبة لك ل بين ذلك. وقال لنبيه ژ ^ ] \ [ ﴿ : _ ` ] «﴾ الحجرات، [9 :وفي موضع آخر يشير إلى حكم آية البغي فقد »ح رم االله البغي، وأمر بقتال الفئة الباغية حتى تفيء إلى أمر االله«).(2 إن ل م يك ن تل ف»ي ؤ ج ر ك ث يرا ولجهاد البغاة فضل عظيم؛ إذ إن مجاهدهم ومقاتلهم ومدافعهم ش أ و جو ع أ و ح ر أ و ب ر د أ و ن ح و ذ ل ك أ و ب ج ر ح ه لن ف س ه«).(3به دم أ و ح ر ق أ و غ ر ق أ و ع ط ولا ريب أنه مع عموم مفهوم البغي سيكون حكم قتال الباغي ودفعه وفق نوع بغيه؛ وقد فرق غي عليه أيلزمه قتال باغيهالعلماء بين البغي في المال أو النفس؛ وقد سئل الإمام السالمي :عن ال م ب عن نفسه وسلبه ولباسه، وكيف خي ر في الدفع عن ماله وما الفرق بينهما؟ وقد أفاد جوابه التفريق، فالمال مخ ير فيه؛ وذلك لأنه يفدى به النفس ويتقى به عن الدين إنقاذا لنفسه أو سلامة لدينه جاز له ذلك، وإن شاء دفعوالدنيا ويبذل للمنافع؛ فإن اختار تركه الخسف إلا جبان، ولا يقر علىالباغي عنه وقد جاز له، قال» :والدفع من شيم الرجال، ولا يسام الضيم إلا دنيء«، واستشهد بقول الشاعر):(4 شرارة منه إلا خالها أطماومن رأى الضيم عارا ما تمر به بشفرة الضيم لم يحسس لها ألماوذو الدناءة لو مزقت جلدته ولا الدن ي ة هان الأمر أو عظماإ ن المنية فاعلم عند ذي حسب مستشهدا وأ ما قتاله عن نفسه فلازم عليه؛ لأن االله تعالى أوجب عليه الدفاع عنها حال القدرة، بقوله تعالى، ﴾ = < ; : 9 87 6 5 4 3 2 1 0 / ﴿ :قال: »وهذا منه تعالى توبيخ للتاركين للقتال والدفاع، وقد عقب ذلك بقوله @ ? ﴿ : ] ﴾ آل عمران.(5)«[167 : ) (1أبو الحواري محمد بن الحواري، كتاب الدراية وكنز الغناية ومنتهى الغاية وبلوغ الكفاية في تفسير خمسمائة آية، ص. 293 ) (2البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.102/4، ) (3اطفيش، شرح النيل.495/14، ) (4ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي.205/5، ) (5المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية212 أسيرا فيوأما »القتال عن سلبه فمن جنس القتال عن نفسه؛ لأنه إذا ألقي إليهم السلب صار أيديهم كيف شاءوا فعلوا وهم غير مأمونين، فلا يمكن تسليم النفس إليهم«).(1 والقتال عن لباسه يفصل فيه فيجب الدفع والقتال عن نزع ما يؤدي إلى كشف عورته؛ إذ كشفها محجور شرعا وليس له أن يقر على ذلك حال القدرة على الدفاع).(2 وأما ما دون ذلك كالرداء والعمامة والقميص، فلا تفضي لكشف العورة فتكون من جملة المال المخير في الدفاع عنه وتركه؛ إلا إذا كان في موضع يفضي الحال به إن سلمها لهلاكه بالبرد الساتر حكم اللباسالساتر لهم فحكم لباسهنونحوه فيجب القتال عن سلبه، قال» :وأ ما النساء لعور ة الرجل، فيلزمهن الدفاع عنه إذا قدرن«).(3 ضرورية لتنفيذ أوامر االله، وإرساء العدلإن مقاتلة الباغي من أهم واجبات الإمام والإمامة )(4 محار ب ونوتوزيع الفيء، وإقامة الحدود وقتال أهل البغي،ومن غايات شرع الجهاد » ق مع ال ب غي، ف ال على نو ع ي ن :أ ه ل ش ر ك، وأ ه ل ب غ ي«).(5 محترزا من أحوال قد لا يقع بها البغي؛ إذ ي حلويفصل القطب اطفيش متى يحل دم الباغي س أ و س لا ح أ و دا ب ة أ و اع ه أ و إر ادة إم سا ك أو ن ز ع ل با باعتداء الباغي على غيره ب ع د ح ج ر قتال ه و د ف اك ب ه ب لا ت ع د وب لااك ذ ل ك على ح ج ر كل ذلك على وجه التعدي؛ إ ذ ق د يق ع الإ م س فين ة أ و إمس س لا »، فإ ن من ع ب ع د أ و ف ع ل صار ب غيا فل ه قتال ه على ذ ل ك، و د ف ع ه و ف صل ه عن ه، ولو يق عثمه م ل كي ل؛ ة انإه وت ب ه غ ي ر ال ب اغي،ان م ع ه غ ي ر با غ ف لا ي ف ع ل ب ه ما ي م إن ك فينت ه، إلا في ال ب ح ر و ي غ ر ق هو أ و هو وس ول ه تن جي ة ن ف س ه ب لا ق ص د لقت ل غ ي ر ال ب اغي بإ غ را ق أ و غ ي ر ه إذا ل م ي ج د إلا ذ ل ك، و إذا و ج د الن ج اة في ال ب ر أ و ال ب ح ر ب لا قت ل ف لا ي جوز ل ه القت ل واالله أ عل م«).(6 اه د ت ه، أ و بأ مناء يشهدون على الباغيولا يحكم بالبغي إلا بثبوته إما بإ ق رار الباغي أ و م ش ببغيه).(7 وهنا أمور ترتبط مباشرة بوجوب القتال لا بد من التنبيه عليها: ) (1ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي205/5، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق نفسه. البسام في رياضة الأحكام، طح1345)، هـ(، ص.152 - 151أطفيش :شرح كتاب النيل،ميني، الورد ) (4ر :عبد العزيز الث .313/14 ) (5ر :السالمي، تلقين الصبيان لنور الدين السالمي، ص. 77 ) (6ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب اطفيش.395/14، ) (7المرجع السابق.406/14، 213د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق وقوع الحدث الموجب لقتالهم وتحقق البينة لذلك :هذا ومما يلزم لإجراء القتال تحقق »البينة التي تبيح قتالهم) :حكم القتل دفاعا عن النفس، فعن أبي عبد االله :ومن أق ر أنه – قتل فلانا وادعى أنه بغى فعليه قيام البينة على دعواه البغي فإن أتى به وإلا قيد به«)،(1 يقول الإمام أبو سعيد الكدمي» :صح أن الإجماع من المسلمين وقع على محاربة أهل البغي من المحدثين«).(2 عدم مبادأتهم القتال :الأصل أنه لا يبادرون بالقتال إلا بعد قيام الح جة عليهم والنصح لهم، ومع تحقق بينة الحدث، فكل ذلك من حقوقهم كما تقدم؛ إذ »لا يستحل قتال قوم – جامدا في حالة من خرجدخلوا البلاد، حتى يكون منهم الحدث«)، (3ولكن الفقه لم يبق مبادرا المسلمين بالقتال؛ فهنا تباح الحرب؛ إذ ذلك من »الحرب الذي يجوز به ذلك وتقوم عليهم الح جة إن خرجت خارجة على المسلمين، وبدأوا بالقتال قبل الدعوة، وقبل أن أحدا من يمكن المسلمين دعوتهم، قوتلوا ولو رموا المسلمين بسهم واحد، فأصاب أحدا من المسلمين، إلا أنهم قد رموا وبدأوا بالقتال، قوتلوا قتالالمسلمين أو لم يصب أهل البغي، حتى يرجعوا عن بغيهم«).(4 وهكذا، فمسألة مبادرتهم يتنازعها أمران؛ قطع الح جة والعذر لهم وتطبيق ضوابط الشريعة المقتضية تقديم )فأصلحوا(، ومن ناحية أخرى مراعاة الحذر ومصلحة المسلمين حتى لا يستغلوا من خلال هذا المبدأ، وبين هذين الأمرين دارت اجتهادات العلماء؛ ولذلك »أجاز بعض ـ أي العلماء ـ قتل الجبابرة غيلة، ولم يجز ذلك بعض إ لا بعد الح جة. وبعض :أجاز بيات ويهدر عنهم ما كان من أحداثهم فيالعد و من أهل البغي إذا كانوا مستحلين لقتال المسلمين، وقت الحرب في الس ر والعلانية إذ هم مستحلون لذلك«).(5 التلصص، فلا يهدر عنهم إ لا ما كان فيفأ ما الذين يح رمون ذلك ويأتونه على وجه الوقعة، ويؤخذون بما سوى ذلك في الحكم. ومن أخذ غير طائع منهم؛ فالإمام فيهم بالخيار إن شاء قتلهم أو تركهم، إ لا من قد قتل منهم؛ فإ ن ه يقتل إذا كان إمامهم قائما).(6 ) (1الصحاري، الكوكب الدري.37/9، ) (2ر :الاستقامة لأبي سعيد الكدمي.95/1، ) (3الشقصي، منهج الطالبين.61/7، ) (4المرجع السابق نفسه. ) (5البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.171/4، ) (6المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية214 ’ ̈ : يرتبط بقتال البغاة بيان ما يحل وما لا يحل في قتال الباغي، وهذه أمور لا بد من إيضاحها على النحو الآتي: كثر التنبيه عند علمائنا على إباحة الدم حال المواجهة، فلا يحل شيء من المال أو السبي، جدا لا يخلو كتاب من ذلك؛ يورد العلامة أبو بكر الكندي من سيرة الإماموهناك نصوص كثيرة بوا لهم ذرية ولا عيا لا، قائلا» :وأن لا تغنموا لأهل القبلة ما لا، ولا ت س الخليل بن شاذان الدين والعمل بهمحظورا، وليكن قصدكم في إقامة محجورا، ولا تنتهكوا في مسيركمولا تركبوا الله رب العالمين«)، (1ويقول أبو حمزة المختار بن عوف» :فإن أظهرنا االله على عدونا وهزمهم لنا دارا، ولا نغنم ما لا، ولا نسبي عيا لا، ولا نتبع موليا، ولا نرد التوبة على أهلها«)،(2لم ننسف ويقول العلامة أبو بكر أيضا» :ومن سيرة المسلمين في قومهم أن لا يسبوا ذراريهم، ولا يغنموا أحدا منهم غيلة إلا أن يكونوا بحال المحارب الممتنعأموالهم ولا يحرقوا منازلهم، ولا يقتلوا بحدثه... ولا يسمونهم مشركين ولكنهم بغاة، وإنما يقاتلون على ما نقضوا من دين االله وامتنعوا به، فإذا استكملوه ح ر م ت دماؤهم«).(3 رادا على من استباح منهم ويناقش أبو عبد االله محمد بن محبوب قضية البغاة وما يحل منهم، غير الدم حال المواجهة وتحقق البغي؛ فيؤكد أن أهل الدعوة ـ الإباضية ـ يحلون منهم ما أحله القرآن من مجاهدتهم، واستحلال سفك دماء البغاة منهم حتى يفيئوا إلى أمر االله، ولا يستحلون من أهل القبلة سبي ذرياتهم ولا غنم أموالهم، ثم ذكر ابن محبوب أن االله ما حكم في أهل القبلة، ولا سار فيهم رسول االله ژ،ولا أبو بكر ولا عمر بن الخطاب، ولا من كان بعدهم من أهل قبلتهم بالذي سار به بعض المستبيحين من غير أهل الحق»، وإنما أحل االله القتال حتى يفيئوا إلى أمر االله، فقال االله تعالى] ﴾ } | { ﴿ :الحجرات، [9 :فما سمى أهل البغي بالشرك أحل منهم سبيا ولا غنيمة«، ولقد قال عمر بن الخطاب5وقد حضره المسلمون يبكون حوله،ولا وذلك عند حضور أجله فقال :ما يبكيكم؟ فقالوا :نخاف من بعدك الفرقة، فقال :إن ربكم واحد، ودينكم واحد، وكتابكم واحد، فمن أعطاكم بما في القرآن فاقبلوا منه، ومن خالف القرآن فاضربوا يسمي المخالفة للقرآن في الأحكام والتأويل بالشرك، ولا يحل منهم سبيأنفه بالسيف من غير أن ولا غنيمة«، ث م استشهد ابن محبوب بما وقع بين المسلمين يوم الدار والجمل وصفين وغيرها، فما ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.102/11، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق.103/11، 215د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق أطلقوا حكم الشرك، ولا استحلوا سبيا ولا غنيمة، قال الإمام أبو سعيد الكدمي :ونحن نقول بقول أبي عبد االله ـ أي ابن محبوب ـ وعلى ذلك جرى الكندي العلامة الكندي في بيان الشرع).(1 يقول السالمي» :فأما أهل القبلة فإن حاربوا حوربوا وضيقت عليهم المسالك حتى يفيئوا إلى أمر االله ولا تغنم أموالهم ولا تسبى ذراريهم لأنهم عصموها بالتوحيد وأحلت الدماء بالبغي لقوله تعالى] ﴾ } | { ﴿ :الحجرات.(2)[9 : يقول الإمام السالمي في جوهر النظام: )(3 وإن يكن قوم له استحلواومال أهل البغي لا يح ل وهذا الحذر من الوقوع في أي محذور عند مواجهة الباغي موجود لدى علماء المشارقة تحل أموالهم ولا سبي»تحل دماؤهم، ولا اوني في عقيدته يؤكد أنهحد سواء، فالجن والمغاربة على أطفالهم«).(4 وقطاع ويميز الجيطالي بين نوعين من أهل البغي والفساد وهما حالة المحاربين الأعداء الطريق، فهؤلاء ـ أي قطاع الطرق ـ تنطبق عليهم شريعة الحرب بلا هوادة، أما البغاة ففيها وكل ذلك يميزالد ية، ما أشرنا إليه من شروط سابقة وإقامة الحدود وذكره مفهوم القود ودفع بينهما، يقول الجيطالي» :فإن صدر البغي والفساد عنهم دعوا إلى ترك ذلك وإعطاء الحق ورد التباعات، وفي الأنفسوالإنصاف، فإن أجابوا إلى الحق أقيمت عليهم الحدود مع غرم المتلفات الرجوعالطرق التائبين قبل القدرة عليهم. وإن أبوا من وقطاع والد يات، بخلاف المحاربين القود والكف عن الفساد بعد الإعذار قوتلوا حتى يفيئوا إلى أمر االله؛ ولا يغنم لهم مالإلى أمر االله يحل الفرارولا يسبى لهم أهل ولا عيال؛ وإن انهزموا لم يتبع مدبرهم ولم يجهز على جريحهم؛ ولا زا إلى فئة«).(5متحرفا لقتال أو متحي منهم في حال حربهم إلا وما أكده الجيطالي بمنع الفرار في مواجهة البغاة نجد القطب اطفيش أيضا يؤكده بقوله: إن ت راء يا و كانوا م ثل ه أ و أ ك ث ر من ه، و جوز ال ف رار »حكم الفرار عن البغاة :و ح ر م عل ي هم ال ف رار من ه ون بها ل ه«).(6اعنوا و ما د ام ت له م قوة ي قف يل :ما ل م يت ط ما ل م يت ر اموا. و ق ) (1الكندي؛ محمد بن إبراهيم، بيان الشرع 289/3، وما بعدها. ) (2ر :جوابات الإمام السالمي.221/5، ) (3السالمي، جوهر النظام.103 11. 515 - 514/2، / الدرجيني :طبقات. 296/2، بيير كوبرلي، مدخل إلى دراسة الإباضية وعقيدتها، ص. 80) (4ر : ) (5ر :عقيدة نفوسة، ص.20 - 17موتيلنسكي، عقيدة الإباضية، ص.. 525 - 524 ) (6اطفيش، النيل..483/14، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية216 وتتطور العناية بهذا الجانب لنرى بعد ذلك أن علماء المذهب وضعوا قاعدة ضابطة لحد البغا ة قتالومستوى قتال البغاة حتى لا يتوسع في ذلك، يوردها العلامة أبو بكر الكندي وهي » :قتال ر ورة«)، (1ومعناها أن قتال البغاة من أهل القبلة غير قتال المشركين إنما هو قتال ضرورة بقدرض تقدر بقدرها؛ ولذلك نجد قو لا آخر في المشتهر خبرهما تندفع فتنتهم، ولا ريب أن الضرورة بالسلب والقتل وظلم الناس بغير الحق، فلا يشك في أمره إذا كان على هذا السبيل، ويحل دمه على ما شهر منه، من الظلم والبغي غير الحق والفساد في الأرض، وقتل بغير دعوة، ومع ذلك يقول العلامة الشقصي» :وإن أمكن الدعاء والح جة عليه فهو أحسن وأقطع للعذر«).(2 ـ حرمة الحرق أو التمثيل، أو قتل غير المقاتلين خلال قتال البغاة: لدينا في هذا الموضوع مسألتان :حرق منازل ومتاع البغاة، وحرق البغاة أنفسهم. ونبدأ ببيان المسألة الأولى، والأصل عدم جواز التحريق أو إتلاف أي شيء من ممتلكات البغاة؛ فبعد الإعذار إليهم يحل قتالهم ودماؤهم». ولا تحرق منازلهم، ولا تقطع أموالهم قبل المحاربة يحل منهم سبي ولا غنيمة«).(3ولا بعدها في أكثر القول. ولا على أنه إن كان الباغي إن وقع في أحداث وأحرق وقطع وأفسد؛ ذهبت طائفة من العلماء إلى معاقبته بنظير صنيعه؛ أي »إن أحرقوا ـ البغاة ـ منازل الناس، وقطعوا أموالهم، فجائز أن يعاقبوا بمثل ما عاقبوا«).(4 وقال الشيخ الشقصي أيضا» :وقد حفظنا عن بعض الفقهاء، فيمن يقطع نخل الناس على الخراج :أنه يقطع منه نخله مثل ما قطع، ويحتج بقول االله تعالى ́ 3 2 ﴿ : ̧﴾ 1فمن حرق بالنار أحرق بالنار«).(5 وأما المسألة الثانية :وهي حرق البغاة فالعمل عند الإباضية على منع ذلك؛ إذ هو في حكم »وز ع م قو منا أ ن أ با ب ك ر و خا ل د بن الو ل يد ف ع لا المثلة وتشديد المذهب في منعها؛ قال القطب اطفيش : الص ح يح ال من ع، وأ ماس، و يئا م ن ذ ل ك، و ف عل ه ابن أبي طا ل ب ع ل ي في ال م ر ت دين، وأ نك ر ه ابن ع با ش مل ت ك ق ب ل ت ح ري م ال م ثل ة، وأ يضا :س يل أ عي ن ه م فإ ن ما ذ ل ق ط ع ه ژ أ ي د ي ال ع ر نيين وأ ر جله م و ت س م الص د ق ة، ورو ي أنه م ق ط عوا أ ي د ي ال ر اعي ور جل ي ه وأ غ ر سوا ال شو كأ عينه م؛ لأنه م س ملوا أ عين ر عا ة إ ب ل ) (1الكندي أبو بكر، المصنف.110، 102، 99/11، ) (2الشقصي، منهج الطالبين.61/7، ) (3ر :الشقصي، منهج الطالبين.60/7، ) (4المرجع السابق نفسه. ) (5المرجع السابق نفسه. 217د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ش، ث م قا ل :ك ن ت أ م ر ت ك م أ نه ژ » :أ م ر ب ت ح ري ق ر ج ل ين م ن ق ر ي في ل سا ن ه و ع ين ي ه، و ق د رو ي أن الله ت عا لى، ف إ ن و ج د ت مو ه ما فا ق تلو ه ما««).(1 ت ح رقوا ف لانا وف لانا بال نار، و إ ن ال نا ر لا ي ع ذ ب ب ها إلا ا ويؤكد علماء الإباضية حرمة أخذ الرهون، وحرمة قتل النساء وقطع الشجر؛ فإنه »لا يجوز لأهل العدل أن يعطوا أهل البغي رهونا ويأخذوا رهائن منهم، إن ما على المسلمين قتال الفئة الباغية، كما قال االله.(2)«﴾ } | { ﴿ : ولا ريب في وجوب تطبيق باقي آداب الحرب في الإسلام؛ فأهل الحق والاستقامة يقولون» :ولا كبيرا، إ لا امرأة أعانت على القتال؛ وقد جاء الحديث أ ن رسول االلهنقتل صبيا ولا امرأة ولا شيخا »نهى عن قتل النساء والصبيان والشيخ الفاني، إ لا من قاتل من النساء«. وقد قيل» :إن ه نهى عن عمار أو يقطع ثمر««).(3يخرب أن حكم الاستعانة على قتال الباغي )وصفة من يستعان به(: يد ات باع با غ و قت ل ه أ ن ي ست عين عل ي هأجاز العلماء ل م ن »ي ر يجوز الاستعانة على قتال الباغي؛ فقد ان أ مينا«).(4 إن ك بغ ي ر ه، و لل م ست عا ن ب ه إعانت ه العدو على البغاة،ويتطور مفهوم مواجهة البغي حين يطرح في الفقه مسألة الاستعانة بسلاح لعدوهم وسلاح.فقد »أجاز بعض المسلمين أن يستعان على أهل البغي م ما كان من خيل وكراع قوم :لا ضمان عليهم فيما تلف في حالة الحرب.واختلفوا إن تلف شيء من ذلك في أيديهم؛ فقال آخرون :الضمان. فأ ما ما أتلفوا على العمد فلا نأمن الضمان«).(5وقال » » ’ : حكم الضمان في محاربة البغي: يترتب على المسألة السابقة مسألة أخرى، وهي إن وقع شيء من الأحداث في ممتلكات البغاة حال محاربتهم فقد نص بعض أهل العلم على تحمل المسؤولية؛ وعليه »إذا خرج الإمام بمن معه على أهل البغي، فبغى من بغى من عسكره فحرق وسلب، فخيانة الفاعل في نشبه إذا نكص وخالف ما أمر به«).(6 ) (1ر :الشقصي، منهج الطالبين.60/7، ) (2ر :اطفيش، شرح النيل.421/14، / ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.173 4، ) (4ر :اطفيش، النيل. 418/14 ) (5ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.173/4، ) (6ر :الصحاري، الكوكب الدري.23/3، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية218 ومثيل هذا لو اعتدوا بضرب أو قتل بغير وجه حق؛ فعن أبي عبد االله محمد بن محبوب» :إذا أحدا بغير حق، فمن مات ممن أكلوه في ثلاثة أيام فعليهم القود، وإن ماتخرجت سرية الإمام فضربوا بعد ثلاث فعليهم الدية، وإن ضربوه بما استحق برأي الإمام أو برأي القائد فالدية في مال االله«).(1 وأما حكم الضمان على الباغي نفسه فيما أحدث، فهذه المسألة يختلف حكمها بناء على نية مستحلا متدينا؛ فإن كان متدينا فلا ضمان عليه، وإن كان منتهكاالباغي؛ إن كان بغيه منتهكا أو يقر بحرمة ما فعله؛ فعليه الضمان في كل ما وقع من جرائر الدم أو المال أو غيره. لا يل ز م عن د ان مت د ينا ف الدم، إلا إن ك ان ال ما ل و ض م ز م ال ب اغ ي »ول يقول القطب اطفيش : اح دان على ك ل و ض م أ ص حابنا، قال أ ص ح ابنا :ما ت ل ف ب ين أ ه ل ال ب غ ي و ال ع د ل م ن ن ف س أ و ما ل ف لا م ن الف ريق ين«).(2 ويرى البسيوي أن لا شيء على أحد الفريقين المتحاربين حال البغي إذا تاب، وكذلك »ليس يتعدى ويأخذ جرحا منه باعتداء، إ لا في الوقت الذي فعل به وقاتله عليه بلا ح ق،للمبغي عليه أن  )(3 »ويهدر عنهم ما كان منفأ ما بعد ذلك فإنه يطلب حقه إلى المسلمين على وجه الحكم« ، أحداثهم في وقت الحرب في الس ر والعلانية، إذ هم مستحلون لذلك«).(4 التلصص،ويرى البسيوي أيضا في من يح رمون هذا البغي أو الاعتداء ثم يأتونه على وجه فالحكم ألا يهدر عنهم إ لا ما كان في الوقعة، ويؤخذون بما سوى ذلك في الحكم». ومن أخذ غير طائع منهم؛ فالإمام فيهم بالخيار إن شاء قتلهم أو تركهم، إ لا من قد قتل منهم؛ فإ ن ه يقتل إذا كان إمامهم قائما«).(5 حكم تتبع المدبر أو الجريح: إن تتبع المدبر في محاربة الباغي غير جائزة إلا في حالة أنه يولي ليجتمع مرة أخرى مع غيره مما يشكل بلاء على المسلمين في تركه؛ ففي هذه الحالة إن »كانوا منهزمين إلى فئة، يرجعون بها إلى حرب المسلمين، ويعودون إلى بغيهم وظلمهم، أتبعهم المسلمون وأخذوا، وأسروهم وحبسوهم، إلى أن يأمنوا منهم«).(6 ) (1ر :الصحاري، الكوكب الدري.23/3، ) (2ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب.393/14، ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي.115/4، ) (4المرجع السابق.171/4، ) (5المرجع السابق نفسه.171/4، ) (6ر :الشقصي، منهج الطالبين.71/7، 219د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق وكذلك لا يجهز على جريحهم الصريع الذي لا قتال فيه. وإنما يجاز على الجريح الذي يخاف منه القتال، يقول العلامة البسيوي» :وإذا قتل سيدهم لم يقتل موليهم، ولم يجهز على جريحهم. علي في يوم الجملآخرون :هذا فيه الأثر، وقد روي عن التكرم. وقال آخرون :هذا من جهةوقال قال» :لا يقتل مو ل، ولا يجاز على جريح، ولا سباء في أهل القبلة، ولا غنيمة في أموالهم«، فمن أتى متشحطا؛ فلا يقتل حتى يعلم أن ه قتل أحدا منعليه المسلمون صريعا مستسلما، أو جريحا المسلمين، فإن علم ذلك منه فإ ن ه يقتل، ولا يقتل إ لا برأي الإمام«).(1 حكم من خرج ولم يحدث: قد يخرج الخارج ولا يقع منه أي حدث، وقد أورد العلامة أبو عبد االله الكندي جوابا في جماعتين خرجتا إحداهما جماعة، منهم العلماء والضعفاء والفسقة، خرجوا قاصدين إماما حتى بلدا وخاف أهلها منهم، معانتهوا إليه، ولم يحدثوا حدثا أيحكم عليهم بالبغي؟ وجماعة قصدت كونهم معروفين بانتهاك المحارم والسلب، أيحكم عليهم بالبغي، وتجوز محاربتهم أم لا يحكم عليهم بذلك إلا بحدث يستحقون به ذلك؟ قائلا» :الذي عرفته أنه لا يحكم عليهم باسم البغي إلا بحدثوكان جواب أبي عبد االله يستحقون به اسمه، واالله أعلم«).(2 إن هذا الجواب من أبي عبد االله يصلح كقاعدة لتعامل الدول اليوم مع المسيرات والانتفاضات المطالبة بالحرية وتحقيق حقوق الإنسان، ولن يعدم الفقه الإباضي ما يستوعب به تطورات المجتمعات السياسية والاجتماعية المعاصرة، وهو يمثل أنضج تجربة فقه سياسية. حكم تولي المقتول على البغي: وهذه مسألة مرتبطة بنظرية الولاية والبراءة عند الإباضية من ناحية، وإعطاء رأي في أحداث الفتنة في صفين والجمل من ناحية أخرى، والذي يؤكده العلماء أن من قتل على البغي فليس بولي، ومن تاب من بغيه فإن االله يتوب عليه، و إن ما قاتله المسلمون بما ظهر من بغيه بحكم الظاهر، وفارقوه وبرئوا منه بحكم الظاهر»، وهذا حكم أنزله االله لن بيه ولمن أتى من بعده، وعلما جعله االله له ولمن أتى من بعده«).(3 االله، فأوجب مقاتلة الباغي حتىالعلامة البسيوي » :فقا تلوا ال تي ت ب غي حتى ت فيء إلى أ م ر يقول ) (1ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي169/4، ) (2ر :الكندي، بيان الشرع323/4، ) (3ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي80/1، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية220 يفيء إلى أمر االله إلى ال حق، وعلى ذلك قاتل المسلمون أهل البغي، وبه ساروا، وحرموا البغي وولاية أهل البغي، وفارقوا الشكاك على شكهم، ولم يتولوهم في تخلفهم عن قتال الفئة الباغية، ولم يصوبوا ـ أيضا ـ من تولى الفئة الباغية والمبغي عليها«).(1 تقاتل أهل البغي: الإمام على قهرهما لمفي حالة اختلاف مجموعات البغي واقتتال فريقين من أهل البغي»، فإن قدر أحدا منهما؛ لأن الفريقين على الخطأ. وإن لم يقدر على قهرهما ولم يأمن من اجتماعهما علىي عاو ن قتاله ض م نفسه إلى أقربهما للحق. فإن استويا في ذلك اجتهد رأيه في ضم أحدهما إلى نفسه«).(2 انقسام البغي بحسب محله: س »ي ث ب ت ال ب غ ي في ن ف يتنوع محل البغي وعليه ينقسم وفق محله؛ ولذلك ذهب العلماء إلى أنه أ و ما ل أ و ف ر ج«).(3 فالبغي في النفس يقع بما يؤدي للقتل، ك ض رب ب س لا ح، أو بكل ما يؤدي إلى فوت ال م ض روب ووفاته ود أو ر مح؛ سواء أدى إلى قتل أو جرح، أ و أدىأو إصابته، ولو عصا بها ح د يد، أو س يف أو بندقية أو بار ب ة أ و ح ج ر أ و ع ظم أ و فخا ر أو م ع أ و ال ب ص ر أ و ال ش م، أو ض رب ب ع ود أ و خ ش لت ف ويت ن فع كإ زال ة الس وف م ض موم أو بمثل قبضة اليد إنبض رب ب ط ر ف ثوب أ و ص يزا ن ح د يد و ما هو صل ب يؤث ر، وكذلك م اح ش ة، أ والج س د م طلقا، ومنها إن أ ر اد ب ه الف أدت إلى الألم ولو بسد النفس والخنق، أ و الاعتداء على س أ و ما ل أ و من ع ه ع ن ح ق د ين ي ك ص لا ة أ و دني و ي ك طلب غ ر يم ه أ و ل من زع ال ما ل أ و ت ع طيل ه ع ن تن جي ة ن ف الإهان ة كق ب ض ه م ن س ه بت ع د ي ة، وكذلك »مي ر د ذ ل ك ب ل أ ر اد ل عبا أ و ت غي يظه أ و إر اد ة إمسا ك ه أ و م س ل حي ت ه، أ و م س ه فيها، أ و في ف م ه أ و أذ ن ه أ و في ف رج ه، وكل ذلك يقع به وأمثاله البغي«).(4 و»ي ث ب ت في ال ما ل بن ز ع ه أ و إر اد ت ه أ و ب منع منه«).(5 وهناك البغي في المال توبة الباغي: يؤكد الإمام السالمي حكم الساعي بالفساد في كل زمان أنه عدو الله وللمسلمين، وعليه سخط مستشهدا بقوله تعالى @ ? ﴿ :االله وغضبه ) (1ر :البسيوي، جامع أبي الحسن البسيوي225/1، ) (2ر :الكندي أبو عبد االله، بيان الشرع. 428/69 ) (3ر :اطفيش، شرح كتاب النيل وشفاء العليل للقطب اطفيش.392/14، ) (4المرجع السابق. ) (5المرجع السابق. 221د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق ] \ [ ❁ @ ^ _ ❁] ﴾ البقرة.[206 - 204 : ووعيدا قامعا لمن كان في الفساد دليلا قاطعا ويقول معقبا على الآية» :فناهيك بهذه الآية طامعا، وللشيطان سامعا، فهو عند المسلمين في حكم البراءة، وإن أعجبك قوله وأشهد االله على ما في قلبه«. لكن الإمام السالمي يستدرك ذلك ببيان مجال التوبة، أنه :إن ظهرت منه علامات الندم، وبانت دلائل التوبة، ولاح على وجهه الأسف، وأقبل إلى االله بموجبات التوبة؛ فاالله تعالى يقبل بفضله التوبة من عباده ويعفو عن كثير. ثم يؤكد على متعلقات التوبة في ما كان فيه الضمان؛ فإنه إن شاء التوبة عليه التخلص من جميع ما أتلفه سعيه بالفساد من الأموال والأنفس إذا كان في ذلك منتهكا يدين بتحريم ما ارتكب، أما إن كان مستحلا يرى أن ما فعله حلال في دينه؛ ففي أكثر قولهم :إنه لا خلاص عليه في ما قتيلا أو أكثر وهو لا يدري من قتله إلا أنه في جملة المقاتلين،أتلفه بالاستحلال»، وإن كان قد قتل فإن كان هذا التائب قائد الجيش، فعليه الخلاص من ذلك، وإن كان من سائر الناس فهو شريك للقاتلين، وعليه نصيبه من الدية بعد أن تقسم على جميع الحاضرين من البغاة، وإن لم يعرف أولياء المقتول سأل عنهم وإن تعذرت معرفته فهو من جملة الأموال المجهولة، وإن كان معتز لا عن الصف حال القتال بحيث لا يراه المقتولون؛ فلا ضمان عليه. وإن كان بحيث يراه المقتولون فهو شريك القاتلين؛ لأنه كثر سوادهم وقوي أمرهم حيث جاء في زمرتهم، واالله أعلم«).(1 إمامة الغلبة والقهر بغي: مما يبحثه الإباضية في فقه البغي مسألة إمامة الغلبة والقهر وأنها بغي، والذي ذهب إليه الإباضية في هذه المسألة عدم انعقاد الإمامة بالقهر والغلبة، وعليه فإن المستولي عليها يعتبر باغيا يحكم عليه بأحكام أهل البغي)، (2وإلى هذا القول ذهب المعتزلة والخوارج وبعض الشافعية).(3 وقد ذهب الإباضية إلى جواز الخروج على الحاكم الباغي، ولكن لا بد من تحقق شروط لذلك الجواز، وهي: ) (1ر :السالمي، جوابات الإمام السالمي223/5، ) (2ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :السير298/2 : ) (3ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :القلقشندي :مآثر، 59/1 :وانظر أيضا :عثمان: رئاسة الدولة في الفقه الإسلامي :ص. 293 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية222 1ـ أن يرفض الإمام الجائر أو الفاسق قبول النصيحة من أهل الاختيار، ويصر على فسقه وجوره. 2ـ أن يقرر أهل الاختيار عزله، فلا يعتزل ويصر على الاحتفاظ بمنصبه. 3ـ أن تتوفر أسباب النجاح في الخروج، ويكون لدى المسلمين من القوة والعدة والعدد ما يغلب على ظنهم القدرة على إقصاء الإمام الجائر وكسر شوكته. 4ـ أن تكون المفسدة الحاصلة من بقاء الإمام أكبر من المفسدة المتوقعة من الخروج عليه).(1 أما الإمام العادل فلا يجوز الخروج عليه، يقول العلامة أبو عبد االله محمد بن إبراهيم الكندي: »وأما أهل الدعوة فإنهم وافقوا الأمة في تحريم عزل الأئمة ما عدلت، وخالفوهم فيها إذا جارت وبدلت، فقال من قال منهم :ليس للرعية أن تخلع إمامها، ولا للإمام أن يخلع نفسه، فإن ذلك بغي منهم، وذلك معنى إذا عدلت«).(2 واتفقت المذاهب الإسلامية على حرمة الخروج على الإمام العادل، وحكموا على الخارج عليه بالبغي).(3 ̈ » «’ « » » « : لم يكن فقه الإباضية بمعزل عن التطبيق التاريخي، ولقد شهد تاريخهم المشرق بعفتهم في »ال م س ل م م ن س ل م الدماء والأنفس والأموال والأعراض؛ كيف لا وهم يطبقون قول الحبيب المصطفى : اس على د ما ئ ه م وأ موا ل ه م«.المس لم ون م ن ل سانه و يده، و ال مؤمن م ن أ من ه الن مؤكدا بعض أحكام البغي في جوهره):(4يقول الإمام السالمي منه إلى ما يقتضى المشروعومن بغى فيطلب الرجوع وتقطع الأسباب والوسائلفإن أبى فإنه يقاتل تسبى ذراريه فكل حظلامن غير أن يغنم ماله ولا كذا الجرح ما عليه يجهركذاك لا يتبع منهم مدبر يمدهم أو لهم أعوانإلا إذا كان لهم سلطان ) (1ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر :السير228/2، ) (2ر :الكندي، ر :بيان الشرع135/4، ) (3ر :علي العبري، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، ص،70وانظر لمزيد التفصيل :الكندي :بيان الشرع.215/10، النووي :روضة الطالبين، 50/10، القرطبي :الجامع.273/1، ) (4ر :السالمي، جوهر النظام.515 - 514/2، 223د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق يجاز إذ بغيهم صريحفيتبع المدبر والجريح لم يتبع المدبر بل منه حظللذا علي كان في يوم الجمل في حرب صفين إذ الأمر انعكسولم يجز على جريح وعكس بالنار حيث أنه قد حجرهوقاتل الزبير يوما بشره مدبرهم وأمره متبعنادى مناديه بأن لا يتبع قام له قاتله وتابعهفأدبر الزبير قبل الواقعه وسنعرض صحائف مشرقة وشواهد من تاريخ الإباضية وفق قدمها التاريخي، تؤكد عفتهم، وسلامة دينهم وعدلهم: 1ـ شاهد من سيرة الإمام طالب الحق عبد االله بن يحيى الكندي: بويع الإمام طالب الحق في اليمن سنة 129هـ،وعندما دخل هذا العادل صنعاء إثر انتصاره على القاسم بن عمر الثقفي القائد الأموي، أحسن الإمام طالب الحق معاملته، فلم يقطع رأسه كما كان يفعل جورة بني أمية وولاتهم، ولم يؤذه بأي أذى، بل من عليه وأخرجه مع من معه سالمين من كل أذى).(1 وعثر الإمام طالب الحق على كمية كثيرة من الأموال التي جباها هذا العامل من الناس مكدسة في خزينته، ومع أن الإمام طالب الحق وأصحابه كانوا فقراء في أشد الحاجة إليها، لكنهم أعطوها مستحقيها؛ وقسم ما وجد من مال على فقراء صنعاء، قصد إليهم ابنيقول العلامة» :وخلص لعبد االله فقسمه عبد االله خيران وعبد االله بن مسعود وغيرهما من المسلمين، فأتوا من الخزانة إلى المسجد، على فقراء صنعاء، ولم يأخذ منه شيئا، ولم يستحل منه لأصحابه متاعا«).(2 مشيدا بذلك: يقول الإمام السالمي بجعلها في أهلها واحتشماوطالب الحق بصنعا حكما شيئا لنفسه ولا لقومهلم يأخذن عند مضيق يومه أكرم بهم من عصبة أكرم بهمتعففا منهم ومن كمثلهم )(3 من الهدى ما بدلوا أو غيرواكانوا يموتون على ما أبصروا ) (1انظر :تفاصيل القصة في أنساب الأشراف. 236/3، الأصفهاني، الأغاني.281/1، ) (2الشماخي، السير، ص. 99 ) (3السالمي، جوهر النظام لنور الدين السالمي.516/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية224 وفي حضرموت قام الإمام طالب الحق بمعاملة إبراهيم بن جبلة بن مخرمة الكندي، والي حضرموت من قبل بني أمية، نفس هذه المعاملة الحسنة، فسمح له بالخروج من حضرموت وخ يره، قائلا» :إما أن تقيم عندنا، وإما أن تشخص ولا عليك حرج في ذلك«، فاختار الخروج، فخرج إلى )(1 القاسم الثقفي في صنعاء. 2ـ موقف أبي حمزة المختار بن عوف السليمي: بطرا، أشرا ولا وكان من خبر أبي حمزة في قديد لما واجه جموع البغاة، بين لهم أنه ما قام بل لإظهار الحق وإقامة كتاب االله وسنة رسوله ژ،ولكنهم أبوا إلا مقاتلته، فقال أبو حمزة رجلا منلأصحابه» :لا تبدؤوهم بالقتال«، فلما رمى البغاة بسهامهم في جند أبي حمزة فأصابوا جنده، عندها قال لأصحابه» :دونكم الآن فقد حل قتالهم«).(2 ولم تورد أخبار وحسن سيرة الإمام طالب الحق وقائده أبي المختار بن عوف السليمي كتب الإباضية فقط بل وغير الإباضية).(3 3ـ مواقف الإمام أبي الخطاب عبد الأعلى بن السمح المعافري في طرابلس والقيروان: فقد بويع الإمام أبو الخطاب المعافري بالإمامة في بلاد المغرب بطرابلس، وانتصب للعدل والحق والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وكان موقفه مع عامل المنصور العباسي شبيها بموقف الإمام طالب الحق؛ فخير ذلك العامل بعد انتصاره عليه بين المقام معهم، فيكون له ما لهم وعليه ما عليهم، أو يخرج آمنا محفوظا عن أي سفك للدم، أو انتهاك العرض، أو أخذ المال، فاختار العامل الخروج، فخرج إلى المشرق آمنا مطمئنا. وعندما استصرخت هذا الإمام امرأة من أهل القيروان وشكت جور قبيلة ورفجومة الصفرية، وبعثت إليه رسالة تشكو الجور والخوف، لدرجة أنها كانت تخفي ابنتها في حفرة خوفا عليها أن تقع سبية بيد الخوارج الصفرية، فلما وصل كتابها الإمام أبي الخطاب تألم وبكى، وقال» :لبيك مجاهدا لتخليص القيروان من تلك القبيلة الظالمة، وحين بلغ القيروان حذريا أختاه«، وخرج مؤكدا أن أصحابه ونهاهم عن الوقوع في أي مظلمة، وأمرهم ألا ينتهكوا عرضا، ولا يأخذوا ما لا، من يقاتلون من أهل التوحيد لا يباح شيء من أموالهم قط أو سبيهم، فلا يباح لهم إلا سفك دمهم في المعركة بسبب بغيهم حتى يرجعوا للحق).(4 ) (1الشماخي، السير، ص. 99 ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3انظر :أخبارهما في :البلاذري، أنساب الأشراف. 236/3، الأصفهاني، الأغاني.281/1. ) (4انظر :ترجمة الإمام أبي الخطاب في طبقات الدرجيني. 29، 23، 19/1، وتاريخ أبي زكريا، ص. 37 225د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق يقول العلامة الدرجيني» :وحدث بعض أصحابنا أن شيخا من شيوخ القيروان بعث ابنا له يرتاد مزرعة كانت له بالقرب من منزل عسكر أبي الخطاب«، فقال» :يا بني، اذهب وانظر هل بقي في مزرعتنا شيء؟«. قال :فخرج الغلام إلى المزرعة فوجدها سالمة لم ينلها فساد، فرجع الغلام إلى أبيه فأخبره، فتعجب لذلك، وعجب الناس لعدل أبي الخطاب وسيرته وطاعة أصحابه له في ما يأمرهم به، وينهاهم عنه، وكان من مقالة الشيخ المذكور إذ ذاك لمن حضره من أهل القيروان: وفضلا؟ وأن سيرتهم كسيرته حسنا وعد لا؟ »أتظنون أن أبا الخطاب يشبه من ولي عليكم قبله دينا كلا واالله، أين مثل أبي الخطاب في سيرته وعدله وفضله؟«).(1 ثم يقول العلامة الدرجيني» :وبلغنا أن امرأتين قد خرجتا من القيروان حين فتحها االله لأبي الخطاب بعد هزيمة أهلها، فنظرت إحداهما إلى القتلى مزملين في ثيابهم كأنهم رقود، فقالت لصاحبتها» :انظري إليهم كأنهم رقود«؛ فسمي ذلك الموضع »رقادة« إلى اليوم«، ثم يقول بعد ذلك» :ولما دخل أبو الخطاب المدينة أمر أهل المدينة أن يخرجوا إلى قتلاهم ليدفنوهم«).(2 أحدا من جند ويكشف لنا الدرجيني عن موقف عظيم للإمام أبي الخطاب حين اكتشف أن عدوه القتلى قد نزع وأ خ ذ سلبه، فغضب من ذلك وضاقت الدنيا عليه بما رحبت لهذا التصرف واحدا قتيلا المخالف لدين االله، يقول الدرجيني» :وقد أمر أبو الخطاب من يتفقد القتلى، فوجد منهم مسلوبا، وأمر مناديا ينادي في عسكره» :من نزع عن أحد من القتلى شيئا فليردده«، فلم يرد أحد شيئا، فعلم أن سالبه عمل غير صالح، فلما آيس من رد سلب القتيل المذكور طوعا ومخافة من عقاب االله تعالى، دعا أبو الخطاب ربه8أن يفضحه ويظهره على أعين الناس، فأمر أبو الخطاب فرسانا من عسكره بأن يخرجوا ويجروا خيلهم بين يديه، وكان فيهم رجل فارس من سدراته، فلما أجريت الخيل انقطع حزام سرج السدراتي، فوجد كساء سفسارية تحت سرجه، فسقطت الكساء على أعين الناس، وقيل :بل كان جبة حرير«، ثم يقول بعد ذلك» :كل ذلك من الكرامات، فأخذه الإمام5وعزره حسب ما اقتضاه الاجتهاد«).(3 ثم يقول العلامة الدرجيني» :وبلغنا أن أبا الخطابلما هزمهم أحسن فيهم السيرة، وأمر مدبرا ولا يجهزوا على جريح، فقال رجل من لواتة من معسكر أبي الخطاب يقالأصحابه ألا يتبعوا له خالد» :نأكل من أموالهم كما يأكلون أموالنا، ويعتقدون أنها غنيمة أحلت لهم؟«، فقال أبو الخطاب » :5إن فعلنا كما فعلوا فحق على االله أن يرفضنا ويدخلنا معهم جهنم، فنكون كما ) (1الدرجيني أحمد بن سعيد، طبقات المشايخ بالمغرب.23 - 22/1، ) (2المرجع السابق نفسه. ) (3المرجع السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية226 قال االله تعالى= < ; : 9 8 7 6 5 43 2 1 0 / ﴿ : > ? @ ❁ ] ﴾ الأعراف.(1)[39 - 38 : 4ـ موقف للإمام سعيد بن عبد االله: وهو الإمام سعيد بن عبد االله بن محمد بن محبوب بن الرحيل القرشي، الذي بويع على الدفاع سنة 320هـ،بعد سنين طويلة من الحكم العباسي، وقد بايعه الشيخ الحواري بن عثمان، وعبد االله بن محمد بن أبي المؤثر وغيرهما. وسار في الرعية سيرة الحق والعدل حتى قال عنه الشيخ أبو محمد بن أبي المؤثر» :إنه لا يعلم أحد أفضل وأعدل في عمان من سعيد بن عبد االله إلا قتيلا بمعركة مناتي سنة 328هـ).(2أن يكون الجلندى بن مسعود. وقد توفي وقد كتب الإمام سعيد بن عبد االله كتابا إلى يوسف بن وجيه أحد قادة العباسيين يذكر فيه له حسن سيرة المسلمين في حربه، قال في بعضه...» :وحاربناك محاربة المسلمين لأهل البغي حتى دارا، ولا نعقر لك تفيء إلى أمر االله... لا نستحل منك ما لا، ولا نسبي لك عيا لا، ولا ننسف لك نخلا.(3)«... 5ـ موقف الإمام عزان بن قيس ألبوسعيدي: وقد حكى موقفه الإمام نور الدين السالمي» :أن الإمام العدل عزان بن قيسقام على طائفة باغية في أطراف بلاد عمان، فلما ذهب إليهم بجنده نزل في قرية، وتلك القرية كانت مشهورة بجودة الأنبا ـ أي شجر المانجو ـ فنزل أصحابه تحت ظلال تلك الأشجار، وكان ذلك وقت ثمرها، فتساقط الثمر في أوعيتهم وفرشهم، فما مد أحد منهم يده ليأخذ شيئا من هذه الثمار، إلا شديدا، وشدد عليه التقريع واللوم علىزجرا أحد الجند أخذ ثمرة واحدة فزجره الإمام عن ذلك ذلك وإن لم يعاقبه؛ فإنه ربما نظر إلى أن هذه الثمرة سقطت بنفسها ولم يمد يده ليأخذها، فمن أجل ذلك ترك عقوبته).(4 إن هذه الحادثة تكشف مدى عفافهم، فثمرة ساقطة في فرشهم لا يأخذونها؛ فكيف بما هو أكبر منها؛ فرحم االله تلك المهج الصالحة. ) (1الدرجيني أحمد بن سعيد، طبقات المشايخ بالمغرب.23 - 22/1، / ) (2انظر :ترجمته في :كشف الغمة. 478 - 477، الفتح المبين. 211، تحفة الأعيان. 195 - 192 1، اللمعة المرضية. 19، منهج الطالبين. 631/1، دليل أعلام عمان. 80، معجم أعلام الإباضية)، قسم المشرق( ترجمة رقم.513 : ) (3ر :تحفة الأعيان.290/1، ) (4المرجع السابق.260 - 259/2، 227د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق مثلا لكسر شوكتهم بحرق بعض ممتلكاتهم ومنازلهم؛ وقدولربما وجد مسوغ لمعاقبة البغاة حادا بين العلماء حدث مثل ذلك في عهد الإمام غسان مع منازل بني الجلندى، لكنه أجرى نقاشا بين مصوب ومخطئ؛ كل ذلك طلبا للحق، وللسلامة في السيرة، قال الشيخ خميس بن راشد العبري في مسألة هدم محل أهل البغي» :أن يكون موضعا يسكنه أهل البغي؛ فجائز هدمه، ولا يجوز تجديده في ذلك الحين، على ما قال أبو المؤثر في أهل البغي، ويكون هناك منازل قد تعود أهل المعاصي فيها انتهاك المعاصي، ولا سبيل على امتناعهم إلا بهدمها؛ فهذا جائز على ما قال أبو الحواري في منازل بني الجلندى، وهدمها الإمام غسان عند ذلك، واالله أعلم، إلا أن يكون ثم مخافة على أهل الإسلام والدين، ورأي الإمام في رأي العلماء الصالحين الإمساك عن شيء يوجبه نظر هؤلاء؛ فحينئذ حصل العذر وجاز النظر«).(1 ٭٭٭ : لا يفوتنا في ختام هذا البحث التأكيد على النتائج الآتية: تطور مصطلح البغي عبر الزمن وصو لا إلى التعريف الجامع عند العلامة الرقيشي، وأن البغي هو :الاستطالة من العقلاء على طريقة الحق. – – تميز مفهوم البغي عند الإباضية بالشمول والسعة، بينما انحصرت تعريفات غير الإباضية على جانب من جوانب البغي، إذ دارت جلها على صورة من صور البغي، وهو الخروج على إمام العدل. – دقة علماء الإباضية في توصيف حالة البغي؛ فالبغي لا يثبت شرعا إلا بتحقق أوصاف معينة يصح بها وصف المتصف بها بالبغي. – تجنب الفكر الإباضي الربط بين البغي ومصطلح الخوارج، بينما وقع غيرهم في ذلك، ولا شك أن في إطلاق مصطلح الخوارج على أهل النهروان والمحكمة مغالطة تاريخية تتجلى حال بعيدا عن الهوى والتعصب.الموضوعية في البحث يقوم منهج التعامل مع البغاة في الفقه الإباضي على الحكمة والتحرز في الدين؛ ومن ذلك إقامة الح جة عليهم بإظهار وجه بغيهم، وتقديم النصيحة لهم بالعدول عن طريق البغي، ثم – قتال أهل البغي وهو واجب، لكن حكم قتال الباغي ودفعه إنما يكون وفق نوع بغيه؛ فقد فرق العلماء بين البغي في المال أو النفس. ) (1خميس بن راشد بن سعيد العبري، شفاء القلوب من داء الكروب.45/2، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية228 إن مباشرة قتال الباغي يشترط له أمور تضمن سلامة المقاتل للباغي من الوقوع في البغي، وتحرزه الشديد عن الوقوعوحتى لا نعالج البغي ببغي آخر؛ وهذا يكشف عظمة الفقه الإباضي، – في البغي؛ ومن هذه الأمور :وقوع الحدث الموجب لقتالهم وتحقق البينة لذلك، وألا يبادروا بالقتال إلا بعد قيام الح جة عليهم والنصح لهم وغير ذلك. يؤكد الفقه الإباضي على وضوح وبيان ما يحل وما لا يحل في قتال الباغي؛ ليكون فقه ذلك جليا لمن يقاتل الباغي، ونجد التغليظ والتشديد وتحريم تجاوز ذلك، وتفصيل ذلك واضح – جلي في الفقه الإباضي. يبز الفقه الإباضي على أحكام الضمان والولاية في محاربة الباغي، وفي منهجية تضمن مقاتلا. السلامة من الوقوع في البغي، كما تضمن حقوق الباغي حتى ولو كان – عالج الفقه الإباضي مسألة إصلاح الباغي، ومنها توبته وتخلصه من تبعات البغي، وبما يؤكد منهجية متكاملة لمعالجة مشكلة البغي، وتطهير المجتمع المسلم من هذه الظاهرة. – عنى الفقه الإباضي بإمامة الغلبة والقهر، وأنها صورة من صور البغي، وبيان عدد من أحكامها في منهجية تتوخى العدل. – – يبرز التطبيق التاريخي لسيرة الإباضية في البغاة عن انسجام الفقه الإباضي بين التنظير والتطبيق، وأن المبادئ الشرعية ليست بمعزل عن التطبيق التاريخي، وقد شهد تاريخ الإباضية المشرق بعفتهم في الدماء والأنفس والأموال والأعراض. ٭٭٭ 229د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق الرحمن، نزهة الأعين النواظر في علم الوجوهٰ1ـ ابن الجوزي؛ جمال الدين أبو الفرج عبد والنظائر، تح :محمد عبد الكريم كاظم الراضي، ط،1مؤسسة الرسالة، بيروت، 1404هـ1984/م. 2ـ ابن حجر؛ أحمد بن علي بن حجر أبو الفضل العسقلاني الشافعي، لسان الميزان، تح: دائرة المعرف النظامية بالهند، ط،3مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، بيروت، 1406هـ.1986/ 3ـ ابن حزم؛ أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد )ت 456هـ(، المحلى، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، د.ت. 4ـ ابن رزيق؛ حميد بن محمد )1275هـ1858/م(، الفتح المبين في سيرة السادة البوسعيديين، تح :عبد المنعم عامر ومحمد مرسي عبد االله، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1397، هـ1977/م 5ـ ابن عابدين؛ حاشية رد المختار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار فقه أبو حنيفة. دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت1421، هـ2000/م. 6ـ ابن قدامة؛ عبد االله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني، ط،1دار الفكر ـ بيروت1405، هـ. 7ـ ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بيروت، ط،1د.ت. 8ـ أبو الحسين؛ أحمد بن فارس بن زكريا، معجم مقاييس اللغة، تح :عبد السلام محمد هارون، دار الفكر، ط 1399هـ1979/م. 9ـ أبو الحواري؛ محمد بن الحواري، كتاب الدراية وكنز الغناية ومنتهى الغاية وبلوغ الكفاية في تفسير خمسمائة آية، نشر وزارة التراث القومي بسلطنة عمان، د.ت. 10ـ أبو ستة؛ محمد بن عمر السدويكشي الجربي، حاشية الترتيب، تح :إبراهيم طلاي، مطابع دار البعث، قسنطينة، الجزائر، د.ت. الرحمن عميرة، دار الجيل، ٰ11ـ أبو عمار؛ عبد الكافي، الموجز، تخريج وتعليق :د. عبد بيروت، د.ت. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية230 12ـ اطفيش محمد بن يوسف )ت 1332هـ1914/م(، تيسير التفسير، تح :ابراهيم محمد طلاي، المطبعة العربية، غرداية، الجزائر1420، هـ1999/م. 13ـ اطفيش؛ محمد بن يوسف )ت 1332هـ1914/م(، هميان الزاد إلى دار المعاد، المطابع العالمية، روى، سلطنة عمان1412، هـ1991/م. 14ـ اطفيش؛ محمد بن يوسف المصعبي )1332هـ1914/م(، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، مطبعة أمون للتجليد والطباعة، القاهرة، مصر، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان1406، هـ1986/م. 15ـ الأزكوي؛ سرحان بن سعيد )ق 12هـ18/م( كشف الغمة الجامع لأخبار الأمة )مخ(، مكتبة السيد محمد بن أحمد بن سعود البوسعيدي برقم. 571 16ـ الأصفهاني؛ أبو القاسم الحسين بن محمد )ت 502هـ(، المفردات في غريب القرآن، تح :محمد سيد كيلاني، دار المعرفة، د.ت، لبنان. 17ـ الأصفهاني؛ أبو الفرج علي بن الحسين )356هـ966/م(، مقاتل الطالبيين، بيروت :دار المعرفة. 18ـ البسيوي؛ أبو الحسن علي بن محمد )ق 4هـ10/م(، جامع أبي الحسن، دار جريدة عمان للصحافة والنشر، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، مسقط، سلطنة عمان، 1404هـ1984/م. 19ـ البلاذري؛ أحمد بن يحيى بن جابر )ت 279هـ892/م(، أنساب الأشراف، تح :سهيل زكار، رياض زركلي، بيروت :دار الفكر، ط 1417، 1هـ1996/م. 20ـ التميمي؛ أبو يعلى أحمد بن علي بن المثنى )، (920/307مسند أبي يعلى، مراجعة حسين سليم أسد، ط،1دار المأمون للتراث، دمشق 1404هـ1984/م. 21ـ الثميني؛ ضياء الدين عبد العزيز بن إبراهيم بن عبد االله )1223هـ1808/م(، الورد البسام في رياضة الأحكام، ط ح1345)، هـ(. 22ـ الدرجيني؛ أبو العباس أحمد بن سعيد )670هـ1272/م(، طبقات المشايخ بالمغرب: تح :إبراهيم طلاي، مطبعة البعث :قسنطينة الجزائر)، د.ت.(. الرحمن بن أبي حاتم محمد بن إدريس أبو محمد الرازي التميمي، الجرحٰ23ـ الرازي؛ عبد والتعديل، دار إحياء التراث العربي، بيروت، ط 1271، 1هـ1952/م. 231د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق 24ـ الرازي؛ محمد بن أبي بكر، مختار الصحاح، تح :محمود خاطر، مكتبة لبنان ـ بيروت، ط 1415، 1هـ1995/م. 25ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، تحفة الأعيان بسيرة أهل اط ف ي ش؛ أبو إسحاق إبراهيم )1385هـ1965/م(، ط،2مطبعةعمان :تصحيح وتعليق : الشباب، القاهرة1250 :هـ. 26ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، جوابات الإمام نور الدين السالمي، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الدينية بسلطنة عمان، ط 1417، 1هـ1996/م. 27ـ السالمي؛ أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، شرح الجامع الصحيح مسند الإمام الربيع بن حبيب، تقديم عز الدين التنوخي، مكتبة الاستقامة، سلطنة عمان، د.ت. 28ـ السالمي؛ نور الدين أبو محمد عبد االله بن حميد )1332هـ1914/م(، اللمعة المرضية من أشعة الإباضية، مطابع سجل العرب، القاهرة، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان1983، م. 29ـ السالمي؛ نور الدين عبد االله بن حميد بن سلوم )1332هـ1914/م(، جوهر النظام، تصحيح :أبو إسحاق إبراهيم اطفيش، مطبعة النصر1394، هـ1974/م. 30ـ الشربيني؛ محمد الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، دار الفكر، مكان النشر بيروت، د.ت. 31ـ الشقصي؛ خميس بن سعيد بن علي )ق 11هـ17/م(، منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، تح :سالم بن حمد الحارثي، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان: .1979 32ـ الشماخي؛ أبو العباس أحمد بن سعيد بن عبد الواحد )928هـ1522/م(، كتاب السير، تح :أحمد بن سعود السيابي، نشر وزارة التراث القومي والثقافة، سلطنة عمان، 1407هـ1987/م. 33ـ العبري؛ علي بن هلال، الإمامة في الفقه الإسلامي )دراسة مقارنة(، رسالة ماجستير، كلية الشريعة، الجامعة الأردنية، مرقونة. 34ـ الفيروز آبادي، القاموس المحيط، مؤسسة الرسالة بيروت، ط،1د.ت. النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية232 35ـ الكندي؛ أبو بكر أحمد بن عبد االله بن موسى )557هـ1162/م(، المصنف، تح: عبد المنعم عامر، جاد االله أحمد، مطبعة عيسى البابي الحلبي وشركاه، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان، د.ت. 36ـ الكندي؛ أبو عبد االله محمد بن إبراهيم بن سليمان السمدي النزوي )508هـ1115/م(، بيان الشرع الجامع للأصل والفرع، المراجعة والتصحيح لسالم بن حمد الحارثي، مطبعة عمان ومكتبتها، مطرح، سلطنة عمان، نشر وزارة التراث القومي والثقافة بسلطنة عمان1404، هـ1984/م. 37ـ الكندي؛ سعيد بن أحمد بن سعيد )ت 1207هـ1792/م(، التفسير الميسر للقرآن الكريم، تح :مصطفى شريفي ومحمد بابا عمي، ط،1نشر مكتبة السيد محمد بن أحمد البوسعيدي1998، م. 38ـ الكوفي؛ عبد االله بن محمد بن أبي شيبة )235هـ850/م(، مصنف ابن أبي شيبة، تح: كمال يوسف الحوت، ط،1مكتبة الرشد، الرياض، السعودية1409، هـ. 39ـ النووي؛ محيي الدين يحيى بن شرف النووي )ت 676هـ( :روضة الطالبين وعمدة المفتين، تح :عادل أحمد عبد الموجود، علي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت، د.ت. 40ـ بيير كوبرلي، مدخل إلى دراسة الإباضية وعقيدتها، بحث مقارن في اللاهوت الإباضي عمار الجلاصي، صورة نسخة مرقونة بيدوعمان، ترجمة الأستاذ :في بلاد المغرب الباحث. 41ـ جمعية التراث، معجم أعلام الإباضية )قسم المغرب الإسلامي(، ط،2دار الغرب الإسلامي، نشر جمعية التراث بالقرارة، الجزائر1421، هـ2000/م. 42ـ حسن عبد االله عبد المقصود أبو زهو، الأحكام التي خالف فيها الظاهرية الأئمة الأربعة في الحدود )دراسة مقارنة(، رسالة ماجستير، جامعة الأزهر ـ كلية الشريعة والقانون بدمنهور :الدراسات العليا، قسم الفقه المقارن1427، هـ2006/م. 43ـ خميس بن راشد بن سعيد العبري، شفاء القلوب من داء الكروب، نشر مكتبة السيد محمد بن أحمد البوسعيدي، د.ت. 233د. أحمد بن يحيى بن أحمد الكنديملامح فقه البغي عند الإباضية بين التنظير والتطبيق 44ـ زكريا الأنصاري، أسنى المطالب في شرح روض الطالب، تح :د. محمد تامر، ط، 1 دار الكتب العلمية، بيروت1422، هـ 2000 /م. 45ـ سامي بن خالد الحمود، الأعمال الفدائية :صورها وأحكامها الفقهية، رسالة ماجستير مرقونة. الرحمن الطرابلسي المغربي الحطابٰ46ـ شمس الدين أبو عبد االله محمد بن محمد بن عبد الرعيني )ت 954هـ(، مواهب الجليل لشرح مختصر الخليل، تح :زكريا عميرات، دار عالم الكتب، طبعة خاصة 1423هـ2003/م. 47ـ مجموعة باحثين، دليل أعلام عمان، ط،1جامعة السلطان قابوس1412، هـ1991/م. 48ـ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوى الهندية في مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان، دار الفكر1411، هـ1991/م. 235 « « ’ » »« ».. )الأمين العام للاتحاد العالمي لعلماء المسلمين، ونائب رئيس المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث( ``` رب العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين محمد، وعلى إخوانهالحمد الله من الأنبياء والمرسلين، وعلى آله الطيبين، وصحبه الميامين... وبعد؛ عد من أهم عناصرفإ ن العقود في الأنظمة المالية هي العمود الفقري للنشاط التبادلي الذي ي النشاط الاقتصادي، لذلك أولى لها الإسلام عناية قصوى من حيث الضبط والشروط والقيود التي تجعلها محققة للعدالة والمساواة بين العاقدين، بحسب طبيعة كل عقد بذاته، كما وضع لكل عقد مقتضاه الخاص، وآثاره الأساسية والفرعية التي تترتب عليه، بحيث يكون تجاوز ذلك المقتضى موجبا لإلغاء العقد، أو تغييره. وجهه وبالإضافة إلى ما سبق فإن الشارع الحكيم قد وضع لكل عقد مقاصده الشرعية، حيث بالحك م حتى لا يكون إنشاؤه عبثا، أو مجرد صورة، أو وسيلةلتحقيق تلك الغايات والأهداف وربطه للتحايل إلى المحرم. تعد دراسة هذه المباحث من أهم القضايا التي ينبغي أن تبحث في عصرنا الحاضر،ولذلك حيث ترتب على عدم اعتبارها الأزمة المالية العالمية، وهي: 1ـ مقتضى العقد الأصلي والتبعي، أي آثاره الأصلية والتبعية. 2ـ مقاصد العقود بصورة عامة، ومقاصد كل عقد بصورة خاصة، وأثر ذلك على التنمية، ومنع الحيل والصورية والشكلية. 3ـ مقاصد المكلفين في كل عقد، ودور هذا القصد أو النية. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية236 4ـ خصائص العقود التي لا يجوز تجاوزها. 5ـ آثار العقود ومقتضياتها الأصلية والتبعية، ومدى جواز تجاوزها بالشروط. تلك المباحث الخمسة هي :المقصد الأسمى، والغاية القصوى في هذه الدراسة التأصيلية المقارنة، وأن الذي دفعني إلى هذه الدراسة هو وقوع بعض الباحثين ـ حتى المفتين، ولا سيما بعض أعضاء هيئات الفتوى والرقابة الشرعية ـ في أخطاء جسيمة بسبب نظرتهم الجزئية، واعتمادهم على أقوال بعض الفقهاء من دون رعاية المقاصد والخصائص لكل عقد، والمقتضى والآثار. فمثلا إن الوعد ـ على الرغم من أهميته ـ لا تهيئه أن يكون أقوى من العقد، وأن تبنى عليه منظومات عقدية، قد تترتب عليها آثار خطيرة، ومخالفات لمقاصد الشرعية ولما هو أقوى منه؛ لأنه مختلف في إلزاميته، وله خصوصيته، وكذلك عقد الوكالة ـ الذي هو عقد غير لازم، وعقد قائم على التبرع من حيث الأصل، وعقد ضعيف في مقابل قوة بقية العقود ـ فإذا جعلناه عقد استثمار؛ فلا يجوز في نظري أن نركب عليه آثار عقد المضاربة مع إبقاء بعض صفاته الخاصة بالوكالة، كما هو الحال في بعض العقود اليوم، حيث رتب على عقد الوكالة بالاستثمار على أساس المشاركة في الربح ـ كما هو الحال في المضاربة ـ ث م وضع فيه بعض صفات الوكالة، من حيث إن الوكيل إذا خالف الموكل يضمن ذلك، ومن هنا وصل البعض إلى نوع من الضمان من خلال اشتراط الموكل على الوكيل أن يلتزم باستثمار المال عن طريق المرابحة بنسبة لا تقل عن، %10 ومن هنا يضمن الوكيل رأس المال مع النسبة كلها، أو بعضها إذا خالف شرط الموكل. فهذه المسألة في نظري ـ بالإضافة إلى كونها تتضمن تلفيقا ـ فإن عقد الوكالة فيها قد فقد خصائصه، ولم تراع مقاصده، ومقتضياته ـ كما سيأتي ـ. ولذلك سيكون تركيزي في هذه الدراسة على هذه المسائل التي يبحث معظمها بصورة تأصيلية علمت. تفصيلية بحسب ما واالله تعالى أسأل أن يوفقني لتحقيق هذه الأهداف، وأن يجعل أعمالي كلها خالصة لوجهه الكريم، وأن يلهمنا الصواب، ويعصمنا من الزلل والخلل في العقيدة والقول والعمل، إنه حسبنا ومولانا، فنعم المولى ونعم الموفق والنصير. ٭٭٭ 237أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار : ’ « , , : النظرية لغة :مصدر منسوب إلى النظر، وهو لغة بمعنى :الرؤية، والبصر، والتدبر، والتأمل، والانتظار والتأخير، وبمعنى :المثل والشبه، والجدل، وهو :عبارة عن تقليب الحدقة نحو المرئي التماسا لرؤيته)، (1يقول أبو البقاء» :ولما كانت الرؤية من توابع النظر ولوازمه غالبا، أجرى لفظ النظر على الرؤية على سبيل إطلاق السبب على المسبب«).(2 يؤدي إلى استعلام ما ليس بمعلوم.والنظر عند علماء الكلام هو :ترتيب أمور معلومة على وجه وقيل هو :عبارة عن حركة القلب لطلب علم عن علم. والخلاصة :أن النظر هو الاستدلال العقلي للوصول إلى العلم بالشيء. لكنهم اختلفوا في طبيعة العلم الحاصل بعد النظر، فذهب أكثرهم إلى أنه يتحقق بطريق العقل مع إثبات القدرة الله كل شيء).(3 تعالى في وقد تكرر لفظ )نظر( ومشتقاته في القرآن الكريم حوالة مائة وتسع وعشرين مرة، بالمعاني اللغوية السابقة، منها الرؤية، والتأمل والتدبر والتفكر، والانتظار، ونحوها، يقول الراغب الأصفهاني» :النظر تقليب البصر والبصيرة، لإدراك الشيء ورؤيته، وقد يراد به التأمل والفحص، وقد يراد به المعرفة الحاصلة بعد الفحص، وهو الرؤية، وقوله تعالى\ [ ﴿ : ]] ﴾... يونس [101 :أي :تأملوا، واستعمال النظر في البصر أكثر عند العامة، وفي البصيرة أكثر عند الخاصة.(4)«... والنظرية :يقصد بها الآن :التصور المجرد الجامع للقواعد العامة الضابطة للأحكام الفرعية الجزئية)، (5فيقال :نظرية الالتزام أي التصور الجامع المحيط بجميع الجوانب الخاصة بالالتزام من حيث حقيقته، ومصادره، وانتهاؤه، ونقله وكل ما يتعلق به، وهكذا نظرية العقد، أي التصور الجامع لكل ما يتعلق بالعقد في دراسة واحدة. ) (1القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط، مادة) :نظر(. ) (2الكليات لأبي البقاء، ط، مؤسسة الرسالة، ص 906 - 904 ) (3الكليات لأبي البقاء، ص. 906 - 905 ) (4المفردات في غريب القرآن، ط، دار المعرفة ببيروت، ص. 498 - 497 ) (5د. جمال الدين عطية :التنظير الفقهي، ط. مطبعة المدينة، ص. 9 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية238 تتضمن حكما فقهيا ـ كما رأينا ـ على عكس القواعد الفقهية التي تتضمن أحكاماوالنظرية لا فقهية، سواء كانت أحكاما تكليفية، أم أحكاما وضعية. ومما هو شائع بين دارسي القانون وحتى لدى الباحثين الشرعيين أن الفقه الإسلامي لا يتضمن يتضمن مجموعة الأحكام الفرعية).(1النظريات الفقهية، وإنما وهذا التصور خاطئ؛ وذلك لأن الفقه الإسلامي وإن لم يوسع في دائرة النظريات العامة خوفا من الوقوع في التعارض مع الأدلة الفرعية، ولكنه توجد مجموعة من المسائل تنطبق عليها النظريات الفقهية مثل :الأهلية، والعرف، والمصالح، والمقاصد، وغيرها، حيث درسها الفقهاء وجمعوا حولها كل ما يتعلق بها، وإن لم يطلقوا عليها اسم النظريات. يتضمن مجموعة كبيرة من هذه النظريات التي ذكرناها آنفا، بل إنهبل إن علم أصول الفقه )(2 في حقيقته ـ كما يقول الأستاذ النشار وغيره ـ الفلسفة الإسلامية الدقيقة والمنهج الأصيل للاستنباط والاجتهاد. ولم تتوقف حركة التنظير الفقهي في علم أصول الفقه، بل اتسعت دائرتها لتشمل القواعد الفقهية الكلية، مثل )الأمور بمقاصدها( و )الخراج بالضمان() (3و )لا ضرر ولا ضرار() (4و )اليقين لا يزول بالشك( ونحوها، حيث تنظم كل قاعدة من هذه القواعد آلافا من المسائل والجزئيات).(5 وكذلك علم الفروق سواء كانت فروقا بين الأصول والمسائل الأصولية، أم بين المسائل الفرعية الجزئية).(6 وكذلك كتب الأشباه والنظائر)، (7وتخريج الفروع على الأصول) (8ونحوها. كل هذه العلوم تجد بين ثناياها مجموعة من النظريات، بل إنها هي نفسها قائمة على فكرة ) (1ذكر هذا الرأي د. جمال الدين عطية، ورد عليه :المرجع السابق، ص9وما بعدها. ) (2كتابه :مناهج البحث عند مفكري الإسلام، ص. 66 ) (3هذه القاعدة هي حديث صحيح رواه أحمد ). (327، 208، 49/6والترمذي )مع تحفة الاحوذي( ). (705/4والنسائي ).(223/7 وابن ماجه ). (754/2وابو داود ـ مع عون المعبود.(418، 417، 415/9)، /// ) (4هذه القاعدة أيضا حديث صحيح رواه مالك، الموطأ، ص.464وأحمد ). (327 5، 313 1وابن ماجه ).(784 2 ) (5يراجع في علم القواعد :الأشباه والنظائر للسبكي، ط، دار الكتب العلمية؛ والأشباه والنظائر للسيوطي، ط، دار الكتب العلمية، ببيروت؛ وقواعد الأحكام للعز بن عبد السلام، ط، دار الكتب العلمية، ببيروت؛ والقواعد الفقهية للدكتور علي الندوي وغيره من المعاصرين. ) (6الفروق للقرافي، ط، دار إحياء الكتب العربية، بمصر 1344هـ،وتهذيب الفروق بهامشه. ) (7يراجع :الأشباه والنظائر للسبكي، ط، دار الكتب العلمية، والأشباه والنظائر للسيوطي السابق الإشارة إليهما؛ والأشباه والنظائر لابن نجيم. ) (8يراجع :تخريج الفروع على الأصول للزنجاني، تحقيق :د. محمد أديب صالح، ط، الرسالة1399، هـ. 239أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار التنظير والتقعيد والتأصيل والتفريع والتخريج، مع بيان ما يدخل في الموضوع، وما يستثنى منه لا يسع المجال لذكرها هنا. فأصلوها، حيث ذكر الأستاذ الدكتوروأما المعاصرون فقد أولوا عناية قصوى بهذه النظريات جمال الدين عطية قائمة طويلة منها :المدخل الفقهي العام للشيخ مصطفى الزرقا، وضوابط المصلحة للدكتور البوطي، ونظرية المصلحة للدكتور حسين حامد، ونظرية الإباحة عند الأصوليين والفقهاء للدكتور محمد سلام مذكور، ومصادر الحق للسنهوري، والأموال ونظرية العقد للدكتور محمد يوسف موسى، ونظرية التعسف في استعمال الحق للدكتور فتحي الدريني، والملكية ونظرية العقد للشيخ محمد أبو زهرة، ومبدأ الرضا في العقود في الشريعة والقانون للدكتور علي القره داغي، ونظريات في الفقه الجنائي الإسلامي للدكتور فتحي بهنسي، ونظرية الدفاع الشرعي للدكتور يوسف قاسم، والنظريات السياسية للدكتور محمد ضياء الدين الريس، وآثار الحرب للدكتور وهبه الزحيلي).(1 : 1ـ العقد لغة :الشد، والربط المادي والمعنوي، ونقيض الحل والعزم، والجمع، والعهد ونحوه).(2 وقد ورد في القرآن الكريم بلفظ )العقود( فقال تعالى﴾ ^ ] \ [ ﴿ : المفسرون بأنها تشمل جميع العقود والمواثيق التي تتم بإرادة واحدة أوفسرها]المائدة، [1 :وقد بأكثر، وسواء كانت بين الإنسان وأخيه الإنسان، أو بينه وبين ربه).(3 ووردت في القرآن الكريم ألفاظ أخرى مشتقة من العقد، ولكنها تدور حول معانيها اللغوية السنة النبوية المشرفة).(4 السابقة، وكذلك الحال في 2ـ العقد في الاصطلاح الفقهي الإسلامي :يدور العقد في اصطلاح الفقهاء )علماء الشريعة وخاص. الإسلامية( على معنيين :عام، الأ ول ـ المعنى العام للعقد: وهو كل التزام تعهد الإنسان بالوفاء به، سواء التزم في مقابل التزام آخر كالبيع ونحوه، أم لا، ) (1يراجع :د. جمال الدين عطية :التنظير الفقهي، من ص52وما بعدها. ) (2القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط مادة )عقد(. ) (3المفردات في غريب القرآن، للأصفهاني، ص.341وتفسير الطبري بتحقيق :محمود شاكر، ط، دار المعارف ).(451/9 وتفسير القرطبي، ط، دار الكتب ). (30/4وأحكام القرآن للجصاص ).(192/2 ) (4يراجع لمزيد من البحث والتفصيل :أ. د. علي محيي الدين القره داغي :مبدأ الرضا في العقود.(111 - 106/1)، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية240 كاليمين، والطلاق، والنذور؛ وسواء كان التزامه التزاما دينيا، كأداء الفرائض والواجبات، وترك دنيويا. المحرمات، أم التزاما قال الشافعي» :فظاهره ـ أي الوفاء بالعقود ـ عام على كل عقد، ويشبه أن يكون االله تعالى أراد أن يوفوا بكل عقد، وكل عقد نذر«).(1 المفسرون في تفسير قوله تعالى] ﴿ :وقال أحمد :العقود هي العهود كلها)، (2وهذا ما ذكره ^ ﴾ ]المائدة [1 :أنها تشمل عقود الأيمان، والنكاح، والعهد، والحلف، والبيع. كما تشمل الفرائض، والواجبات والمحرمات).(3 قال ابن العربي» :إذا ثبت هذا فربط العقد تارة يكون مع االله تعالى، وتارة يكون مع الآدمي، وتارة يكون بالقول، وتارة يكون بالفعل«).(4 خاصا، وهو أنه وإن كان مع معظم المفسرين فيغير أن الجصاص قد اتخذ لنفسه مسلكا صادرا من شخص واحد، أو من طرفين متقابلين،تعميم العقد لكل ما يلتزم به الإنسان سواء كان لكنه اشترط أن يكون التزامه بشيء يتحقق في المستقبل فقال» :العقد ما يعقده العاقد على أمر يفعله هو، أو يعقد على غيره فعله على وجه إلزامه إياه؛ لأ ن العقد إذا كان في أصل اللغة الشد، ث م نقل إلى الأيمان والعقود، فإنما أريد به إلزام الوفاء بما ذكره، وإيجابه عليه، وهذا إنما يتناول منه فيسمى البيع، والنكاح، وسائر عقود المعاوضاتراعى في المستقبل من الأوقات؛منتظرا م ما كان وس مي اليمين على المستقبل عقودا؛ لأ ن كل واحد منهم ـ أي المتعاقدين ـ قد ألزم نفسه الوفاء به، عقدا؛ لأ ن الحالف قد ألزم نفسه الوفاء بما حلف عليه من فعل أو ترك... وكذلك العهد والأمان... وكذلك كل شرط شرطه إنسان على نفسه في شيء يفعله في المستقبل فهو عقد، وكذلك النذور، وإيجاب القرب، وما جرى مجرى ذلك، وكذلك الطلاق المعلق على شيء في المستقبل«).(5 عقدا؛ لأنه لا يمكن الوفاء به، الجصاص أ ن ما لا يتعلق بمعنى في المستقبل لا يسمىث م ب ين لغويا فقال :لأ ن العقد هو ضدفمدار العقد عنده على التزام يمكن الوفاء به، وب رهن على ذلك الحل، ومعلوم أ ن ما قد وقع يستحيل حله).(6 ) (1أحكام القرآن للشافعي.(66، 65/2)، ) (2قاعدة العقود لابن تيمية، التي نشرتها دار المعرفة في لبنان خطأ باسم نظرية العقد)، ص. (95 ) (3تفسير الطبري ). (449/9وأحكام القرآن لإلكيا الهراسي ). (9/3وأحكام القرآن لابن العربـي ). (524/2وتفسير الطبري ). (31/6وتفسير ابن كثير.(5/3)، ) (4أحكام القرآن لابن العربـي.(526/2)، ) (5أحكام القرآن للجصاص.(295، 294/2)، ) (6المرجع السابق.(295/2)، 241أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وهذا المعنى الواسع الذي ذكره المفسرون للعقد لا يخرج عن أصل معناه اللغوي، وهو :مطلق الربط والشد والإحكام والتوثيق والعهد، وبهذا التعميم قد أورده كثير من الفقهاء. الجصاص عن الإمام أبـي حنيفة أنه أطلق العقد على اليمين المتعلق بالمستقبل).(1فقد نقل وأطلق الإمام الشافعي العقد على النذر).(2 وأطلق أبو المظفر السمعاني )489هـ( العقد على الطلاق).(3 وقد قال الإمام النووي )ت 676هـ(» :العقد ضربان :ضرب ينفرد به الشخص، وضرب لا بد فيه من متعاقدين، أ ما الذي ينفرد به العاقد فسبعة :عقد النذر، وعقد اليمين، وعقد الطلاق، وعقد الضمان، وعقد الصلاة ـ لا الجمعة ـ وعقد الحج، وعقد العمرة.(4)«... وذكر ابن الهمام )ت 861هـ( وصاحب جامع الفصولين من أنواع العقد :الطلاق والعتاق).(5 وذكر ابن تيمية من ضمن العقود :العتق، وعقد الولاء، والطاعة، والنذر، واليمين، كما أطلقها على المعاهدات التي تتم بين المسلمين والكفار)، (6وكذلك فعل العلامة المرداوي الحنبلي).(7 ونقل ابن رجب عن القاضي أبـي يعلى، وأبـي الخطاب :إطلاق العقد على الطلاق والنذر).(8 عقودا لا تتم إلا على هذا المعنى العام الشامل لكلولا يخفى أن تسمية هذه التصرفات التزام، سواء كان من طرف واحد، أو من طرفين، وسواء كان بين الأفراد، أو بين الدول ـ بين دولة عقودا مالية، أم غير مالية، ث م وأخرى، أو بينها وبين فرد ـ من المعاهدات والأحلاف، وسواء كان سواء كان بين العبد وربه، أو بين العباد. المعنى الثاني :العقد بمعناه الخاص: وهو الالتزام الصادر من طرفين متقابلين، الناشئ من إيجاب وقبول. ) (1المصدر السابق. (296/2)، وراجع :تكملة فتح القدير.(21/6)، ) (2أحكام القرآن للشافعي.(66/2)، ) (3الاصطلاح في الخلاف، مخطوطة اطلعت عليها في إسطنبول، بمكتبة جار االله، 582، ورقة ).(199 ) (4مجموعة القواعد للنووي، مخطوطة الأزهر(2170)، ؛ فقه الشافعي، ورقة ). (91هذا وقد أخذ القاضي زكريا هذا التقسيم من النووي وأودعه في كتابه شرح التحرير. (3/2)، كما أخذه عنه الزركشي في القواعد، ط، وزارة أوقاف الكويت.(397/2)، ) (5فتح القدير. (76/5)، وجامع الفصولين.(2/2)، ) (6قاعدة العقود)، ص. (21، 18، 16، 15 ) (7الإنصاف.(259، 217، 211/4)، ) (8القواعد لابن رجب)، ص. (51 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية242 وهذا المعنى هو المراد في الغالب لدى معظم الفقهاء) (1عندما يطلقون لفظ العقد على هذا المعنى الخاص عند بحثهم عن صيغ العقود من إيجاب و قبول، أو يريدون به عند الإطلاق هذا مقيدا فيقول...» : فمثلا :نرى الإمام الشافعي يذكر لفظ العقد عند إرادته النذرالمعنى الخاص، أي ـ أن يوفوا بكل عقد... وكل عقد نذر«).(2 ونقل الآلوسي عن الطوسي» :إ ن العقد فيه معنى الاستيثاق والشد، ولا يكون إلا بين اثنين«).(3 التعريف المختار للعقد: لقد وردت ملاحظات كثيرة على التعاريف التي وضعها العلماء للعقد ـ وليس هنا مجال ذكرها) (4ـ،وفي نظري، ليس أمامنا لتلافي الانتقادات إلا هذا التعريف الآتي: العقد هو :التزام شيء بارتباط الإيجاب والقبول: والمراد بـ »التزام« :معناه اللغوي :وهو إلزام الشخص نفسه ما لم يكن لازما له)، (5وهو جنس يشمل كل تعهد سواء كان من طرف واحد، أو أكثر، وتعريف العقد بالالتزام وارد، حيث ع رفه به الجصاص )370هـ(، فقال» :العقد ما يعقده العاقد على أمر... لأ ن العقد إنما أريد به إلزام الوفاء )(6 بما ذكره وإيجابه عليه. «... »الت ز م ت«، أو »تعهدت«، أو نحوهماث م إ ن إضافة »التزام« إلى »شيء« للدلالة على أ ن مجرد عقدا. ث م إ ن لفظ الشيء عام يشمل القول أويسمى من دون ذكر الملتزم به صراحة أو دلالة لا الفعل، أو السكوت. ) (1ينظر :أحكام القرآن للشافعي. (66/2)، والأشباه والنظائر للسيوطي)، ص.(318والأشباه والنظائر لابن نجيم)، ص. (336 وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير. (5/3)، والقواعد لابن رجب)، ص.(74والشيخ أبو زهرة :نظرية العقد)، ص. (201 والشيخ علي الخفيف :مختصر أحكام المعاملات)، ص.(72وأستاذنا الدكتور الشيخ شوكت العدوي :نظرية العقد طبعة )استنسل( لدبلوم الفقه المقارن بكلية الشريعة)، ص.(2وأستاذنا الدكتور محمد مصطفى شحاتة :أحكام العقود)، ص، 16 . (17والدكتور السنهوري :مصادر الحق. (74/1)، وأستاذنا الدكتور علي مرعي :فسخ العقد في الشريعة الإسلامية، رسالة دكتوراه بكلية الشريعة، سنة 1972م)، ص.(1والدكاترة :محمد الدهمي، ومحمود محمد علي، وعبد العزيز العزام :أحكام العقود في الشريعة الإسلامية)، ص.(4والدكتور محمد رأفت عثمان :عقد البيع في الشريعة الإسلامية)، ص. (8 ) (2أحكام القرآن للشافعي.(66/2)، ) (3تفسير الآلوسي.(239/22)، ) (4يراجع :مبدأ الرضا في العقود)، ص. (125 - 114 ) (5انظر :القاموس المحيط. (177/4)، والمصباح المنير. (214 2)، وقال الحطاب» :الالتزام في عرف الفقهاء، إلزام الشخص / نفسه شيئا من المعروف مطلقا، أو معلقا على شيء، وقد يطلق في العرف على ما هو أخص منه وهو التزام المعروف بلفظ الالتزام وهو الغالب في عرف الناس اليوم«. انظر :فتح العلي المالك، ط، مصطفى الحلبـي.(217/1)، ) (6أحكام القرآن للجصاص. (294/2)، وقد تبعه القرطبـي في تفسيره.(30/6)، 243أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وقولنا» :بارتباط الإيجاب بال قبول« :يخرج به الالتزام الحاصل من غير ارتباط الإيجاب بالقبول كالإرادة المنفردة، مثل :النذر، والطلاق على غير مال ونحو ذلك. عقدا إذا ارتبط الإيجاب بالقبول،وفي هذا القيد إشارة إلى أن الإيجاب والقبول إنما يسميان فإذا لم يكن بينهما ارتباط، أو طال الفصل بحيث يعتبره العرف قاطعا لم يتحقق الارتباط، وبالتالي لم يتحقق العقد. والباء في »بارتباط «...للابتدائية، أي :التزاما يبتدئ أو ينشأ بارتباط الإيجاب بالقبول، أو للسببية ـ أي سببا في الظاهر ـ،فيكون المعنى :التزاما ناشئا بسبب ارتباط الإيجاب بالقبول. الحسي، أي :تعلق الإيجاب بالقبول عرفا، ث م يترتب عليهوالمراد بالارتباط :هو الارتباط الارتباط الحكمي، وهو وجوب الوفاء بما التزم به الطرفان بجعل الشارع وأمره، قال برهان الشريعة» :لأ ن الشرع يحكم بأ ن الإيجاب والقبول الموجودين حسا يرتبطان ارتباطا حكميا، فيحصل أثرا له... والمراد بذلك المعنى :المجموع المركب من الإيجابمعنى شرعي يكون ملك المشتري والقبول مع ذلك الارتباط للشيء«).(1 والمراد بالإيجاب :هو التعبير الصادر أ ولا الدال على إثبات تعهد، سواء كان بقول أو فعل، أو كتابة، أو إشارة، أو نحوها، أي :بأ ي وسيلة من وسائل التعبير. تعبيرا عن الرضا بما أثبته الموجب).(2وبال قبول :هو ما صدر الخاص قال ابن الهمام» :الإيجاب لغة :الإثبات لأي شيء كان، والمراد هنا :إثبات الفعل الدال على الرضا الواقع أ و لا، سواء وقع من البائع كبعت، أو من المشتري كأن يبتدئ المشتري ميفس  إثبات، وإلا فكل منهما إيجاب أيفيقول :اشتريت منك هذا بألف، والقبول :الفعل الثاني، تمييزا له عن الإثبات الأ ول، ولأنه يقع قبو لا ورضا بفعل الأول«).(3الإثبات الثاني بالقبول ولذلك فالتحقيق :أ ن الإيجاب في اللغة :الإثبات، والقبول :التصديق)(4؛ فتناسب أن يكون القبول خاصا بمن صدر عن الثاني. ) (1الوقاية، مخطوطة مكتبة طوب قاب. (3733)، ورقة )(70؛ رد المحتار مع رد المختار.(9/3)، ) (2هذا التفسير الذي ذكرناه للإيجاب والقبول هو للحنفية، وأ ما غيرهم فيظهر من كتبهم أن المراد بالإيجاب هو ما صدر عن عاقد معين مثل المملك أو المؤجر، أو المعير أو نحوه، والقبول هو ما صدر عن العاقد الآخر مثل المتملك، أو المستأجر، أو المستعير، أو نحوه. انظر في تفصيل ذلك :فتح القدير ـ مع شرح العناية. (74/5)، والفتاوي الهندية. (4/3)، والبحر الرائق. (283/5)، ومجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر ). (4/2ومواهب الجليل. (228/4)، والشرح الكبير، مع حاشية الدسوقي. (4/3)، والمجموع للنووي، ). (162/9والغاية القصوى. (457/1)، ونهاية المحتاج. (375/3)، والروضة ). (339/3وكشف القناع. (3/2)، والإنصاف.(260/4)، ) (3فتح القدير.(74/5)، ) (4لسان العرب)، ص.(4766، 3517والمصباح المنير ). (322، 145/2والقاموس المحيط.(34/4). (141/1)، النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية244 لفظي» :الإيجاب« و»القبول« يطلقان على ما كان باللفظ أو بالفعل، أو بشيء يدل علىث م إ ن لغويا في هذا الإطلاق).(1المطلوب، إذ لا مانع لكن ذهب بعض الفقهاء إلى أنهما لا يطلقان إلا على اللفظ)، (2وهذا بناء على مذهبهم في عدم صحة البيع بالتعاطي. غير أ ن القفال الشاشي الكبير أشار إلى أن الإيجاب والقبول يطلقان على الفعل أيضا، على الرغم من أ ن مذهبه عدم صحة البيع بالتعاطي)، (3ولذلك فلا داعي إلى زيادة »أو ما يقوم مقامهما« في التعريف لإدخال التعبير بالفعل ونحوه فيه، وذلك لأ ن الإيجاب والقبول بمثابة الإشعار والدليل على التراضي، وهو ـ كما يقول النووي ـ يكون بالقول والفعل).(4 وزاد بعض آخر) (5هذا القيد للإشارة إلى إدخال العقود التي يقوم شخص واحد بتولي طرفيه، فحينئذ يقوم تعبيره مقام الإيجاب والقبول كالجد في جواز إنكاح بنت ابنه عن ابن ابنه الآخر)،(6 وحدد وكالأب والجد في بيع مال الطفل لنفسه، والوكيل إذا أذن له الموكل في البيع من نفسه الثمن له عند من أجازه).(7 وفي نظرنا لا نحتاج إلى هذه الزيادة؛ لأ ن القاعدة العامة في العقود هي تعدد طرفيها بأن يكون الموجب شخصا، والقابل شخصا آخر، وذلك لاختلاف مصلحة كل واحد منهما، واختلاف مقتضى العقد وآثاره وأغراضه بالنسبة لهما، غير أنه في بعض الحالات وعلى سبيل الاستثناء أجيز وحينئذ يك يف في الواقع على فرضلواحد أن يتولى طرفي العقد عندما ينتفي المانع من الاتحاد، التعدد حيث إ ن العاقد ـ باعتباره يمثل الموجب ـ شخص، وباعتباره يمثل القابل شخص آخر.وجود ) (1انظر المصادر السابقة. ) (2انظر :المجموع ) (162/9حيث قال» :ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول، فأما المعاطاة فلا ينعقد بها«، وقال ابن قدامة في المغني» :(561/3)، والبيع على ضربين :أحدهما الإيجاب، والقبول... والثاني :المعاطاة«. وراجع :الإنصاف ).(263/4 ) (3حيث قال» :ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول بالقول« حيث قيدهما بالقول لأ ن ذلك مذهب الشافعي، فلو لم يكن الإيجاب والقبول شاملين للقول والفعل لما قيدهما به. انظر :حلية العلماء في مذاهب الفقهاء، مخطوطة آيا صوفيا رقم )) (1138ج (1 ورقة )/186أ(. // ) (4المجموع للنووي ). (165 9وفتح القدير ).(74 5 ) (5فتح القدير ) (341/2حيث قال» :العقد مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر... أو كلام الواحد القائم مقامهما أعني متولي الطرفين«. ) (6انظر :فتح القدير ). (346/2والشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي. (222/2)، والقوانين الفقهية )ص.(174والغاية القصوى ). (726/2والأشباه للسيوطي )ص.(306والمغني لابن قدامة ).(470/6 ) (7وهذا جائز عند الحنفية والمالكية والشافعية، قال الزركشي» :إ ن اتحاد القابل والموجب إنما يمتنعان لأجل التهمة«، فإذا انتفت كما في المسائل السابقة جاز. انظر :الشرح الكبير ). (348/3وحاشية ابن عابدين على الدر المختار ).(525/4 والمنثور في القواعد للزركشي ).(89، 88/1 245أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وبعبارة أخرى :فالتعدد إما على سبيل الحقيقة، أو على سبيل الحكم والتقدير كما في بعض حالات).(1 ث م بعد ذلك يمكننا القول بأ ن العقد إن توفرت شروطه، وانتفت موانعه يترتب عليه أثره الشرعي بجعل الشارع وأمره، كما يمكننا تقسيمه إلى صحيح، وموقوف، ومنعقد، ولازم، وفاسد... وفي تعريفنا إشارة إلى :أن حقيقة العقد تتكون بما يعقده القلب في الباطن، غير أن ذلك عندئذ صورة العقد).(2 لا يظهر إلا بالتعبير عنه، فتتحقق 3ـ العقد في القانون المدني: وأما العقد في التشريعات الحديثة فهو :اتفاق ما بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية، أو تعديلها، أو إنهائها).(3 نـطـاق الـعـقـد: 1ـ نطاق العقد في الفقه الإسلامي: يتسع نطاق العقد تبعا لنظرة الفقهاء إليه؛ فقد رأينا أ ن العقد في اصطلاح المفسرين والفقهاء منفردا، أم تعهدا المتقدمين وغالبية المتأخرين له معنى واسع شامل لكل التعهدات، سواء كانت تعهدا بين الإنسان وخالقه، أم بين الناس بعضهم لبعض، أو بين الحكومات، أومزدوجا، سواء كان بين الأفراد والحكومات، وسواء كان الالتزام الناشئ عنه ذات قيمة مالية أم لا. وأ ما في ضوء معناه الخاص ـ أي الالتزام الصادر بين طرفين بإيجاب وقبول، وهو الذي كثيرا عند الإطلاق لدى الفقهاء، ولا سيما المتأخرون ـ فلا يشمل الإرادة المنفردة ونحوها،يرد لكنه مع ذلك يتسع نطاقه ليشمل كل الالتزامات المالية وغير المالية، سواء كانت على شكل اتفاقات بين الأفراد، أم بين الحكومات، فقد ذكروا من أقسامه ولاية القضاء، وولاية الوظائف الإدارية ونحوها).(4 ) (1قال ابن الهمام في فتح القدير )» :(344/2أو المراد باللفظين ما هو أعم من الحقيقة والحكم فيدخل متولي الطرفين«. ) (2الوسيط للغزالي، مخطوطة دار الكتب ) 206فقه شافعي طلعت( )ج،(2ورقة )(10؛ والوجيز مع شرحه فتح العزيز ). (99 - 97/8والغاية القصوى ). (457/1وراجع :أحكام القرآن للجصاص ). (294/2وتفسير القرطبـي ). (30/6وفتح القدير ). (341/2ورد المحتار على الدر المختار ). (9/3والتعريفات )ص. (82 ) (3هذا هو نص المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري في مادته ). (22والمشروع الفرنسي الإيطالي في المادة الأولى منه. ويراجع :د. السنهوري، الوسيط ).(137/1 ) (4انظر في تفصيل ذلك :المصادر السابقة في تعريفات العقد. وراجع :الأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(299ومختصر الكرخي مع شرحه للقدوري، مخطوطة تركيا بمكتبة السليمانية، رقم ). (563ورقة ). (97والقواعد للنووي، مخطوطة الأزهر ).(2170 فقه شافعي ورقة ). (87والأشباه والنظائر لابن نجم )ص.(337والقواعد لابن رجب )ص. (86، 74، 51 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية246 2ـ نطاق العقد في القانون المدني: ينحصر العقد في نطاق دائرة القانون الخاص ـ مع القول بشموله للاتفاق على إحداث أثر قانوني، أو تعديله أو إنهائه، أو نقله ـ،فالاتفاقات الدولية، والنيابية بين النائب وناخبيه وكذلك عقودا في القانون المدني؛ لأ ن لها قواعدها التي تحكمها.العقود الإدارية، لا تسمى وهذا ما ع برت عنه محكمة القضاء الإداري المصري بمجلس الدولة في حكم صادر لها في ديسمبر /كانون الأ ول سنة 1952م بقولها: »إ ن العقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية في أنها تكون بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام، وبين شخص، أو شركاء، أو جماعة، وفي أنها تستهدف مصلحة عامة لسير العمل في مرفق عام، وأ ن كفتي المتعاقدين فيها غير متكافئة، إذ يجب أن يراعى فيها دائما وقبل كل شيء تغليب الصالح العام على مصلحة الأفراد، وهذا الهدف يجب أن يسود شروط العقد وعلاقة المتعاقدين في تطبيقه، وفي تفسيره، وفي إنهائه، وهو بذلك يخضع للسلطة العامة في توجيه المرافق وتنظيمه.(1)«... يقول الأستاذ الدكتور البدراوي» :يكاد الإجماع ينعقد بين الشراح والقضاء على أن نطاق العقد مقصورا على دائرة روابط القانون الخاص لا روابط القانون العام«)، (2ث م بعد ذلكيجب أن يكون يشمل الاتفاقات التي يقف فيها المتعاقدان على قدم المساواة، والتي يذعن فيها أحد المتعاقدين للآخر، وكذلك يشمل العقود التي توفق بين مصالح متعارضة كالبيع، والشراء، أو بين مصالح متوافقة كالشركة وأشبه ذلك«).(3 غير أنه ثار خلاف بين الشراح في شمول العقد للروابط القانونية غير المالية كالزواج ونحوه، عقودا. عقودا، في حين ذهب آخرون) (5إلى أنها تسمىفذهب بعضهم) (4إلى أنها لا تسمى وهذا الخلاف يعود إلى اختلاف وجهات النظر إلى العقد. فالفريق الأ ول :جعلوا من خصائص العقد أن تكون الالتزامات الناشئة عنه ذات قيمة مالية، وأن تكون الإرادة هي المنشئة للالتزام والآثار، فعندما نظروا إلى هذه الاتفاقات الأسرية وجدوها أنها لا تنشئ الأموال من حيث هي، وأن ما يترتب عليها من الأموال كان بحكم القانون. ) (1انظر :د. البدراوي :النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري )ص.(42ود. السنهوري :الوسيط ).(174/1 ) (2الدكتور البدراوي :المرجع السابق )ص (43، 42 ) (3الدكتور السنهوري :الوسيط ). (174/1والدكتور الصدة :مصادر الالتزام )ص.(52والمصادر السابقة. ) (4منهم الأستاذ السنهوري :الوسيط ). (174/1والدكتور حشمت أبو ستيت :نظرية الالتزام ). (39/1وعبد المنعم الصدة :مصادر الالتزام )ص.(52وأنور سلطان :النظرية العامة للالتزامات )ص. (29 ) (5ومنهم الأستاذ سليمان مرقص :المرجع السابق )ص.(44والدكتور البدراوي :المرجع السابق )ص.(45، 44وبلانيول واسمان: المطول في شرح القانون المدني الفرنسي ).(22/6 247أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وأ ما الفريق الثاني :فقد نظروا إلى عموم العقد وعدم التسليم بتخصيص العقد بالمالية، فالعقد هو الاتفاق بين الطرفين، سواء كان ما يترتب عليه مالا أو غيره، فليس هناك أي دليل في القانون على اشتراط أن تكون آثار العقد ذات قيمة مالية، ث م إن تدخل القانون في تنظيم آثار عقود الزواج ونحوه لا ينفي عنه العقدية؛ لأ ن الدخول منذ البداية مرتبط بالعاقدين، فحينئذ لا يجوز القول بأ ن هذه الاتفاقاتوالآثار تترتب على الاتفاق وإن كانت بحكم القانون، عقودا. تسمى لا صحيح أ ن القانون ـ وليس الإرادة ـ هو الذي ينظم آثارها، وذلك لأنه إذا كانت القاعدة العامة في العقود هي أ ن إرادة المتعاقدين هي التي تنظم آثار العقد وتنشئها، غير أ ن هذه كثيرا في بعض العقود فارضاالقاعدة مقيدة بقيد النظام العام، ولذلك نرى المش رع يتدخل ومحددا إرادتهما في كونها في كذا دون كذا، ومع ذلك يظلإرادته على إرادة المتعاقدين، عقدا كما هو الحال في عقد العمل، وعقد الإيجار؛ لذلك فتنظيم المشرعالاتفاق فيها الخاصة بنظام الأسرة لا يمكن أن ينفي عنها وصف العقود وأن يستبعد عنها تطبيقالاتفاقات )(1 الأحكام الخاصة بالعقود، ولا سيما شروط الانعقاد والصحة. وهناك فريق ثالث :لم يكتف بحصر العقد في نطاق القانون الخاص، ولا في نطاق المعاملات المالية فحسب، بل ضيق مفهومه بشكل لا يشمل إلا العقود التي تتعارض فيها مصالح العاقدين، ويتفاوض في شروطها الطرفان على قدم المساواة، ولذا نراهم لا يطلقون وصف العقد على العقد الذي يجمع بين مصالح متوافقة كما في عقد الشركة، ولا على العقود التي يذعن فيها أحد المتعاقدين للآخر )كعقود الإذعان(، ولا على العقود التي تنظم أوضاعا عقودا في نظرهم،مستقرة كالعقود الجماعية وكتصالح الدائنين مع المفلس، فكل هذه ليست حينئذ كما تفسر القاعدة القانونية طبقا لماوإنما هي مراكز قانونية منظمة، فيكون تفسيرها الصالح العام).(2تقضي به الظروف ووفق ما يقتضيه لكن هذا التضييق ليس عليه دليل لا من مفهوم العقد، ولا من واقع القانون).(3 ولذلك، فالراجح :هو شمول العقد لكل اتفاق يتم بإيجاب و قبول، بقصد إنشاء أثر قانوني، أو تعديله، أو إنهائه، من غير نظر إلى تلك الأمور الخارجة عن مفهوم العقد ومدلوله).(4 ) (1الدكتور البدراوي :المصدر السابق نفسه، والمصادر السابقة. ) (2د. حشمت أبو ستيت :المرجع السابق ).(40، 39/1 ) (3د. البدراوي :المصدر السابق )ص.(44والمصادر السابقة. ) (4البدراوي :المصدر السابق نفسه. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية248 ``` `` 1ـ أقسام العقد في الفقه الإسلامي: عدة تقسيمات مختلفة)، (1نذكر منها أهمها وهي:قسم الفقهاء المسلمون العقد إلى التقسيم الأ ول للعقد :باعتبار الجواز واللزوم: فهو ينقسم إلى ثلاثة أقسام: الأول :عقد لازم للطرفين :كالبيع والإجارة، والصلح والحوالة، والمساقاة، والهبة لأجنبـي بعد القبض، والخلع ونحوها. الثاني :عقد جائز للطرفين :كالشركة عند الجمهور، والوكالة، والمضاربة عند الجمهور، والوص ية، والعارية، والوديعة، والقرض، والجعالة قبل فراغ العمل ونحوها. الثالث :عقد لازم من أحد الطرفين، وجائز من الآخر :كالرهن حيث هو لازم من جهة الراهن بعد القبض، جائز من جهة المرتهن، وكالضمان والكفالة جائزان من جهة المضمون له من دون الضامن، وكعقد الأمان لازم من جهة المؤ من، وجائز من جهة المؤ من له، ونحو ذلك).(2 ) (1يراجع لمزيد من التفصيل :مختصر الكرخي )340هـ( مع شرحه للقدوري مخطوطة مكتبة السليمانية رقم ) (563ورقة ). (97والفتاوى الهندية ). (0002/3وفتح القدير مع شرح العناية على الهداية ). (000184/5وحاشية رد المحتار على الدر المختار ). (49/5والبحر الرائق ). (277/5والأشباه لابن نجيم )ص.(337وبداية المجتهد ). (174، 124/2وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير ). (6/3والحاوي للماوردي، مخطوطة العراق )ج(5ورقة ). (13، 12وفتح العزيز للرافعي ـ بهامش المجموع. (102/8)، ومجموعة القواعد للنووي، مخطوطة الأزهر رقم ). (2170ورقة ). (87والمنثور في القواعد للزركشي ). (413 - 397/2والأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(312 - 299وشرح التحرير للقاضي زكريا الأنصاري ).(3/2 والقواعد لابن رجب الحنبلي )ص.(69 - 56والمغني لابن قدامة ). (595، 594/3ويراجع من كتب المحدثين :الأستاذ أحمد إبراهيم بك :الالتزامات في الشرع الإسلامي، ط، دار الأنصار )ص.(48والأستاذ الشيخ أبو زهرة :الملكية ونظرية العقد )ص.(420والأستاذ الشيخ علي الخفيف :مختصر أحكام المعاملات )ص.(172والأستاذ الدكتور محمد سلام مدكور :المدخل )ص.(201والدكتور أحمد فراج حسين :الملكية ونظرية العقد، ط، مؤسسة الثقافة الجامعية )ص. (299 والأستاذ الدكتور عبد الكريم زيدان :المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية، ط، مؤسسة الرسالة )ص.(365والدكتور يوسف قاسم :مبادئ الفقه الإسلامي، ط، دار النهضة العربية )ص.(00354والأستاذ الدكتور محمد مصطفى شحاتة: أحكام العقود، ط، دار التأليف 1976م )ص.(33والدكاترة :محمد أحمد الدهمي، ومحمود محمد علي، وعبد العزيز عزام :أحكام العقود )ص. (36 ) (2انظر المصادر السابقة، لا سيما :المنثور في القواعد ).(402/2وقد قسم الماوردي )450هـ( العقد بهذا الاعتبار إلى أربعة أقسام، وهي :الأ ول :ما كان لازما من جهة المتعاقدين في الحال، ولا يفضي إلى اللزوم في ثاني الحال، وهو خمسة عقود :الوكالة، والشركة، والمضاربة، والعارية، والوديعة. الثاني :ما كان غير لازم في الحال، لكن قد يفضي إلى اللزوم في ثاني الحال كالجعالة. الثالث :ما كان لازما من جهة أحد المتعاقدين من دون العاقد الآخر، كالرهن والضمان والكتابة. الرابع :ما كان لازما من جهة المتعاقدين معا. انظر :الحاوي الكبير للماوردي، مخطوطة أوقاف العراق )ج(5ورقة ).(13، 12 249أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ومما يجدر التنبيه عليه أ ن بعض العقود الجائزة قد تنقلب لازمة إذا أ دى فسخها إلى ضرر بين، مثل الوصي حيث له عزل نفسه، لكنه إذا علم أ ن مال الشخص الذي هو وصي عليه يتلف في حالة عزله نفسه لا يجوز له ذلك). (1وكالشريك والمقارض، وقد قال الفقهاء :إن العامل إذا فسخ كاملا فلا بد الدين ملك ناقص، وقد أخذ المال عن صاحبهالقراض عليه التقاضي والاستيفاء؛ لأ ن أن يرده كما أخذه)، (2قال الزركشي» :وظاهر كلامهم أنه ـ أي العامل ـ لا ينعزل حتى ينض المال، ويعلم به المالك.(3)«... التقسيم الثاني :باعتبار كون المعقود عليه ما لا أو غيره: فهو بهذا الاعتبار ينقسم إلى ثلاثة أقسام: والسلم والإجارة والمضاربة ونحوها.الأ ول :عقد مالي من الطرفين :كالبيع الثاني :عقد غير مالي من الطرفين :كما في عقد الهدنة، وعقد القضاء. الثالث :عقد مالي من أحد الطرفين :كالنكاح، والخلع، والصلح عن الدم والجزية).(4 التقسيم الثالث للعقد :باعتبار اشتراط قبض المعقود عليه أم عدم اشتراطه: حيث ينقسم بهذا الاعتبار إلى أربعة أقسام: الأ ول :ما لا يشترط فيه القبض :لا في صحته، ولا في لزومه، ولا في استقراره، مثل :النكاح، والحوالة، والوكالة، والوص ية، والجعالة. الثاني :ما يشترط القبض في صحته، مثل الصرف كبيع الدرهم بدرهم حيث يجب القبض في مجلس العقد. الثالث :ما يشترط القبض في لزومه، كالرهن، والهبة للأجنبـي. الرابع :ما يشترط القبض في استقراره، كالبيع، والسلم، والإجارة، والصداق ونحوها).(5 وما عدا النوع الثاني، يترتب على مجرد العقد الآثار من دون الحاجة إلى القبض، لكن لزومه أو استقراره يتوقف على القبض).(6 ) (1المنثور في القواعد ). (402/2والقواعد للنووي، مخطوطة الأزهر ). (2170فقه شافعي ورقة ).(87 ) (2المصادر السابقة نفسها. ) (3المنثور في القواعد ).(402/2 ) (4المنثور في القواعد ). (402/2والأشباه والنظائر للسيوطي )ص(299وما بعدها. ) (5الأشباه للسيوطي )ص.(306، 305والمنثور في القواعد ).(406/2 ) (6المنثور في القواعد للزركشي ).(408/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية250 التقسيم الرابع للعقد :باعتبار كونه يتضمن تمليكا أو إسقاطا: حيث ينقسم بهذا الاعتبار إلى قسمين: القسم الأ ول :عقود التمليكات :وهي ما يكون الغرض منها تمليك عين المال أو منفعته بعوض أو من دونه، فيتف رع منها نوعان: النوع الأ ول :المعاوضات :وهي ما كان التمليك فيها ـ سواء كان تمليك عين المال أو منفعته ـ بمقابل، سواء كان هذا المقابل ما لا أو نحوه، فحينئذ تشمل :ما كانت المبادلة مبادلة مال بمال كالبيع والسلم والقرض ونحوها، وما كانت مبادلة مال بمنفعة مال كالإجارة والاستصناع والمزارعة والمساقاة والمضاربة، وما كانت مبادلة مال بما ليس بمال ولا منفعة كالزواج والخلع، وما كانت مبادلة منفعة بمنفعة كقسمة المنافع والمهايأة).(1 التبرعات :وهي ما كان التمليك فيها من غير مقابل، مثل :الهبة، والصدقة،النوع الثاني :عقود والوص ية، والوقف، والإعارة. إن عقود التمليكات القائمة على المعاوضة تتأثر بالغرر في الوجود أو الحصول، أو المقدار، أو الزمن، في حين أن عقود التبرعات لا تتأثر بالغرر، ولذلك أجيز التأمين التكافلي، ومنع التأمين التجاري. القسم الثاني :عقود الإسقاطات :وهي ما كان القصد منها إسقاط حق من الحقوق، سواء كان ويسمى إسقاطا بمقابل كالطلاق مقابل مال تدفعه الزوجة، وكإسقاط حق القصاص مقابل الدية، غير محض، أو كان من دون مقابل كإبراء الدائن المدين والطلاق المجرد عن المال، والعفو عن ويسمى إسقاطا محضا).(2 القصاص من دون مقابل، والتنازل عن حق الشفعة ونحو ذلك، فائدة التقسيم :أن عقود التمليكات تحتاج إلى القبول من الطرف الآخر في حين أن الإسقاطات لا تحتاج إلى القبول. التقسيم الخامس للعقد :باعتبار اشتراط الصيغة أو عدم اشتراطها: فهو بهذا الاعتبار ينقسم إلى خمسة أقسام: الأ ول :ما لا يفتقر إلى الإيجاب وال قبول لفظا :مثل :الهدية. ) (1الأستاذ أحمد إبراهيم :الالتزامات في الشرع الإسلامي )ص.(51 - 48الأستاذ مدكور، المدخل )ص.(588والدكتور أحمد فراج :المصدر السابق )ص.(307والمصادر السابقة. ) (2الأستاذ أحمد إبراهيم :المصدر السابق )ص.(50الدكتور أحمد فراج حسين :المرجع السابق )ص.(308والأستاذ مدكور: المدخل )ص.(590والمصادر السابقة. 251أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الثاني :ما يفتقر إلى الإيجاب وال قبول لفظا :كالنكاح. الثالث :ما يفتقر إلى الإيجاب لفظا، ولا يفتقر إلى ال قبول لفظا :بل يكفي الفعل، كالوكالة والقراض والوديعة. برده :كالوقف على شخص علىالرابع :لا يحتاج ح تى إلى الفعل، لكن بشرط ألا يقوم ما اختاره النووي. الخامس :ما لا يرتد بالرد :كالضمان، والإبراء، والصلح عن دم العمد على الدية).(1 التقسيم السادس للعقد :باعتبار وصفه الشرعي):(2 لم يتفق الفقهاء في أقسام العقد بهذا الوصف، بل حصل خلاف كبير بين الجمهور، والحنفية: فالحنفية ـ على الرأي الغالب ـ قسموه إلى ثلاثة أقسام :صحيح، وفاسد، وباطل).(3 وقسمه بعضهم ـ منهم العيني) (4وصاحب الفتاوى الهندية)، (5وداماد أفندي) (6ـ إلى أربعة أقسام حيث قالوا :إ ن العقد إذا أفاد الحكم في الحال فنافذ، وإن لم يفده في الحال بل عند الإجازة فموقوف، أصلا فباطل. وإن لم يفده في الحال، ولا عند الإجازة، ولكن عند القبض ففاسد، وإن لم يفده مستقلا، في حين على ضوء رأي جمهور الحنفية أ نفعلى ضوء هذا، يكون الموقوف قسما الموقوف نوع من العقد الصحيح فيكون قسيما للعقد النافذ، وهذا هو الراجح؛ لأ ن العقد الصحيح هو العقد الذي صدر من أهله مضافا إلى محله، وسلم من خلل في ركنه، وفي وصفه، ث م إن ترتب نافذا، وإن احتاج إلى الإجازة فموقوف). (7ومما يدعم رأي هؤلاء أ نعليه الأثر مباشرة يسمى فاسدا).(8 باطلا ولا المخالفين اتفقوا مع جمهور الحنفية في أ ن العقد الموقوف لا يسمى ) (1الأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(309 - 299والأشباه لابن نجيم )ص. (...336 ) (2المراد بالوصف الشرعي للعقد هنا هو :إقرار الشارع له، أو عدم إقراره. وفي حالة إقراره :ترتيب الآثار عليه. انظر: شرحي الإسنوي والبدخشي على المنهاج ). (59/1والشيخ أحمد إبراهيم :الالتزامات )ص.(181والأستاذ عبد السلام مدكور: المدخل )ص.(593وأستاذنا الدكتور محمد مصطفى شحاتة :المصدر السابق )ص.(34وأستاذنا الدكتور عبد العظيم الدين :نظرية البطلان في الشريعة الإسلامية، بحث منشور في الحلقة الدراسية الرابعة للبحوث والقانون، ط،شرف  الهيئة العامة للكتاب )ص. (204 ) (3فتح القدير مع شرح العناية ). (985/5وحاشية ابن عابدين على الدر المختار ). (503/4والبحر الرائق ).(277/5 ) (4رمز الحقائق شرح كنز الدقائق، مخطوطة )ص. (347 ) (5الفتاوى الهندية ).(3/3 ) (6مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ).(4/2 ) (7فتح القدير ). (184/5ورد المحتار على الدر المختار ).(503/4 ) (8أستاذنا الشيخ العدوي :المرجع السابق )ص.(172والمصادر السابقة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية252 والشافعي في قول)، (2وأحمد في  )(1 هذا، وقد وافق جمهور الحنفية في مسلكهم هذا المالكية رواية) (3حيث عدوا الموقوف من أقسام الصحيح. فقد ذكر الرافعي) (4أن أصل وقف العقود ثلاث مسائل: إحداها :بيع الفضولي، وفيه قولان أصحهما ـ وهو المنصوص في الجديد ـ أنه باطل، والثاني: وإلا بطل. أنه موقوف، إن أجازه المالك أو المشتري نفذ، الثانيـة :إذا غصب أموالا، ث م باعها وتصرف في أثمانها م رة بعد أخرى، وفيه قولان للشافعي، أصحهما بطلان الكل، والثاني أ ن للمالك أن يجيزها ويأخذ الحاصل عنها. الثالثة :إذا باع مال أبيه على ظن أنه حي وأ ن البائع فضولي فكان ميتا في حالة العقد، وفيه قولان :أصحهما :صحة البيع لمصادفته ملكه، والثاني :المنع؛ لأنه لم يقصد قطع الملك. يطرد في كل عقد يقبل الاستنابة كالمبايعات، والإجارات،وذكر إمام الحرمين أ ن الوقف )(5 والهبات، والعتق، والطلاق، والنكاح وغيرها. وعلق الزركشي والسيوطي على هذه المسائل الثلاث فذكرا أنه يستخلص منها أن الوقف نوعان: وقف تبيين، ووقف انعقاد؛ حيث إ ن الوقف في المسألة الثالثة للتبيين؛ لأ ن العقد في نفسه إما صحيح وهو ما إذا كان الأب قد توفي، أو باطل وهو ما إذا كان لا يزال حيا وقت العقد. وأ ما العقد في المسألتين الأوليين فمنعقد على أحد القولين، غير أ ن الصحة أو نفوذ الملك موقوفان على الإجازة).(6 بل ذكر إمام الحرمين :أ ن الصحة ناجزة على قول الوقف، لكن الملك لا يحصل إلا عند الإجازة).(7 وذكر السيوطي بعض أنواع أخرى يعتبر العقد فيها موقوفا على إجازة المرتهن على أحد قولي الشافعي: منها :تصرف الراهن في المرهون بما يزيل الملك كبيع وهبة، أو بما يقلل الرغبة كالتزويج. ) (1المواهب الجليل للحطاب ).(245/4 ) (2فتح العزيز في شرح الوجيز ). (124 - 121/8والأشباه والنظائر للسيوطي )ص.(310والمجموع للنووي ).(263 - 261/9 والمنثور في القواعد ).(347/3 ) (3المغني، لابن قدامة ).(226/4 / ) (4فتح العزيز في شرح الوجيز ).(124 - 121 8 ) (5فتح العزيز ).(124/8 ) (6المنثور في القواعد ). (341/3والأشباه والنظائر )ص. (311 ) (7فتح العزيز للرافعي بهامش المجموع ).(124/8 253أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار رجح القول بالوقف؛ لأنه أولى من القول ببيع الفضولي، وذلك لوجود الملكغير أ ن السيوطي المقتضي لصحة التصرف في الجملة).(1 ومنها :تصرف المفلس في شيء من أعيان ماله المحجور عليه فيه بغير إذن الغرباء، حيث ذهب الكثيرون من الشافعية إلى أنه عقد موقوف. ومنها :تصرف المريض بالمحاباة في ما زاد على الثلث حيث إ ن الصحيح وقفه على الوارث، إن وإلا بطل).(2 أجازه صح، وكذلك عند المالكية حيث إ ن تصرف الفضولي موقوف على إجازة مالكه، وكذلك بيع الراهن المرهون موقوف على رضا مرتهنه)، (3ولا يختلف الأمر كذلك عند الحنابلة حيث قالوا :إ ن تصرفات الوكيل إذا خالف فيها موكله موقوفة على إجازته).(4 خاصا فعلى ضوء ما سبق، فإ ن استعمال العقد الموقوف كمصطلح له مدلوله الخاص ليس بالحنفية، بل هو وارد وشائع أيضا عند الجمهور. وبالإضافة إلى تقسيم الصحيح إلى نافذ وموقوف، فإنه ينقسم أيضا إلى لازم وغير لازم، مع ملاحظة أ ن الأصل في العقود في الفقه الإسلامي هو الصحة واللزوم. يقر إلا بحسب مقتضى العقد نفسه).(5أ ما غير اللزوم فهو استثناء لا شرع لتحصيل المقصود منيقول الإمام القرافي» :اعلم أن الأصل في العقد اللزوم؛ لأ ن العقد إنما وتحصيلا للمقصود«. المعقود به، أو المعقود عليه، ودفع الحاجات، فيناسب ذلك اللزوم دفعا للحاجة ث م ذكر بأ ن عدم اللزوم في بعض العقود تستلزمه مصلحة أو ضرورة).(6 ث م إ ن العقد اللازم، منه ما لا يقبل الفسخ قطعا، كالطلاق والخلع، وكالنكاح عند الحنفية)،(7 ومنه ما يقبل الفسخ، كالبيع والسلم، والإجارة ونحوها. ) (1الأشباه للسيوطي )ص. (311 ) (2المنثور في القواعد ). (343/3والأشباه والنظائر للسيوطي )ص. (311 ) (3الشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي.(12، 11/3)، ) (4المغني، لابن قدامة ).(226/4 ) (5انظر :فتح القدير ). (182، 74/5والفتاوى الهندية ). (302/3والشرح الكبير ـ مع حاشية الدسوقي. (6/3)، وتهذيب الفروق بهامش الفروق، ط، دار المعرفة ). (31/4والمنثور في القواعد ). (398/2والأشباه للسيوطي )ص. (300 ) (6الفروق للقرافي، ط، دار المعرفة ببيروت ).(13/2 ) (7انظر :بدائع الصنائع ). (1563 - 1553/3وذهب جمهور الفقهاء ـ المالكية والشافعية والحنابلة وغيرهم ـ إلى أ ن النكاح عقد يقبل الفسخ وذلك عند وجود أحد العيوب الموجبة للفسخ، كالجب والعنة في الزوج، والرتق ونحوه في الزوجة، وكبعض الأمراض الخطيرة السارية كالجذام والبرص. انظر تفصيل ذلك في :القوانين الفقهية لابن جزي )ص.(185والغاية القصوى ). (743 - 741/2والمغني لابن قدامة ).(687 - 651/6 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية254 ومعنى عدم قبول هذه العقود للفسخ أنها إذا انعقدت لم يستقل أحد العاقدين بفسخها، وأما حينئذ ليس للعقد؛ لأ نمعنى قبولها للفسخ فهو أ ن للعاقدين هذا الحق إذا ما تراضيا، ويكون الفسخ الشيء لا يرفع بعد وقوعه، وإنما يكون بالنسبة لآثاره. وأ ما العقود غير اللازمة، فمنها ما هو غير لازم للطرفين مثل الوكالة ونحوها، ومنها ما هو غير لازم لأحدهما مثل الرهن فهو لازم من جهة الراهن، وغير لازم من جهة المرتهن).(1 هذا الأقسام كلها أقسام العقد الصحيح. :¬ í« « قسمه الحنفية إلى نوعين :باطل، وفاسد.وأ ما غير الصحيح، فقد فيكون تقسيم العقد عندهم ثلاثيا :الصحيح، الذي يترتب عليه الآثار، أو بعبارة أخرى: المشروع ذاتا ووصفا )المجلة، المادة. (108 والباطل :الذي لا يترتب عليه الآثار، وبعبارة أخرى :هو ما لم يشرع لا بأصله ولا بوصفه. والفاسد :الذي شرع بأصله من دون وصفه).(2 هذا هو مسلك الحنفية في هذا التقسيم باعتبار وصفه الشرعي. وأ ما الجمهور :فلم يرتضوا به، بل حصروا تقسيمه بهذا الاعتبار في الصحيح، وغير الصحيح الذي هو الباطل والفاسد فجعلوهما مترادفين. محل النزاع، وأدلة الفريقين: ونحن هنا نذكر محل النزاع وأدلة الفريقين بإيجاز شديد، ومدى صحة ترادف الباطل والفاسد عند الجمهور. ولا خلاف بين الفريقين) (3في أ ن المراد بالصحة في العقود هو ترتب الأثر عليها، وبالبطلان عدم ترتبه عليها. ) (1تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ط، الأميرية بالقاهرة ). (125/2والفتاوى الهندية ). (3، 2/3والأشباه لابن نجيم )ص.(134والفروق للقرافي ). (13/4والمنثور في القواعد للزركشي ). (398/2والأشباه للسيوطي )ص. (300 ) (2بدائع الصنائع ). (1553، 1544/3وفتح القدير ). (185/5وتيسير التحرير، ط، مصطفى الحلبـي ).(234/2 ) (3راجع في تفصيل ذلك :تيسير التحرير لأمير بادشاه على التحرير لابن الهمام ). (234/2والتوضيح على التلويح ).(218/1 والمنتهى لابن الحاجب، ط، مطبعة السعادة 1326ه)، ص.(73والمستصفى للغزالي، ط، الأميرية 1322ه.(95، 94/1)، والإبهاج في شرح المنهاج، ط، الكليات الأزهرية 1981م ). (71 - 68/1والأحكام للآمدي، ط، محمد علي صبيح 1968م ). (100/1ومنتهى السول للآمدي، ط، محمد علي صبيح ). (32/1والمنثور في القواعد للزركشي ). (303/2والتمهيد للإسنوي، ط، مؤسسة الرسالة )ص.(59وتخريج الفروع للزنجاني، ط، جامعة دمشق )ص. (76 255أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وبعبارة أخرى :كل عقد إذا أصبح سببا لترتب الأثر عليه ـ وذلك بتحقق أركانه وشروطه ـ باطلا. يكون صحيحا، وإن لم يصبح سببا لذلك ـ وذلك بأن يتخلف ركن من أركانه ـ يكون فالجمهور من حيث المبدأ لم ينظروا إلى هذا الموضوع إلا بهذا الاعتبار. قال الإمام الغزالي» :فكل سبب منصوب لحكم ـ كالعقد ـ إذا أقام حكمه المقصود منه يقال: إنه صح، وإن تخلف عنه مقصوده يقال :إنه بطل. فالباطل هو الذي لا يثمر؛ لأ ن السبب مطلوب لثمرته، والصحيح هو الذي أثمره«).(1 غير أ ن الحنفية وضعوا منزلة بين المنزلتين، وهو كون العقد لا يترتب عليه الأثر من حيث وسموه بالفاسد.هو، لكنه يصلح لترتبه عليه إذا اتصل بالقبض، ومن جهة ثانية :رأوا أ ن المساواة بين عقد كان الخلل في أركانه أو في شروط انعقاده، وعقد كان الخلل في غير أركانه أمر غير دقيق في نظرهم، كما أ ن الفرق بين ما ثبتت حرمته بدليل قطعي، وما ثبت بدليل ظني أمر معقول يؤيده العقل، ويسنده حتى واقع آراء غيرهم من الأئمة حيث اتفقوا على أ ن كافرا، في حين أن من أنكر شيئا ثابتا بدليل ظني لا يحكممن أنكر شيئا ثبت بدليل قطعي يكون بكفره)، (2وكذلك المساواة بين ما نهى لذاته، وما نهى لغير ذاته أمر غير جدير بالقبول. لما كان الخلل في أصله؛ لأ ن ذلك متفق عليه، وأطلقواولكل هذه الاعتبارات أبقوا الباطل الفاسد) (3على ما هو أخف منه، وهو ما كان الخلل في وصفه. وحكموا بأ ن العقد الباطل ليس له وجود شرعي ولا يترتب عليه أثر، بل هو في حكم العدم، وأ ما الفاسد فهو عقد منعقد، وإن كان عقدا ممنوعا أمر الشارع برفعه وفسخه إن لم يتعذر، غير أنه إذا نفذه العاقدان وت م القبض رتب مثلا، الشارع عليه بعض الأحكام الشرعية، مثل انتقال الملكية من البائع إلى المشتري في البيع وحتى مع تحقق القبض يظل حق الفسخ واجبا في الشرع لإزالة الفساد إلى أن يتعذر ذلك. وأ ما الإثم فيبقى على العاقدين في كل الأحوال ما داما لم يفسخا. فعلى هذا، لا خلاف بين الفريقين في حرمة مباشرة البيع الفاسد، كما أنه لا خلاف بينهم في أ ن الباطل والفاسد مترادفان في العبادات).(4 ) (1المستصفى ). (95، 94/1وتحقيق المراد للعلائي، ط، دمشق )ص. (70 ) (2المصادر السابقة وتخريج الفروع للزنجاني )ص. (77 ) (3وقد استند الحنفية في اختيار الباطل اسما لما هو غير مشروع بأصله ووصفه والفاسد لما هو مشروع بأصله من دون وصفه ـ دون العكس ـ على اللغة، حيث يقال» :لؤلؤة فاسدة« إذا بقي أصلها وذهب بياضها ولمعانها، ولحم فاسد إذا نتن ولكن بقي صالحا للغذاء، ولو قيل :لحم باطل فكان يقصد به أنه صار بحيث لم تبق له صلاحية للغذاء. انظر :فتح القدير ). (185/5وتيسير التحرير ).(236/2 ) (4انظر :الفصول للأستروشني، مخطوطة مكتبة السليمانية بتركيا رقم ) (4 - 297/528ورقة ). (254الفصل الخامس والعشرون، وجامع الفصولين ). (36/2وتيسير التحرير ).(236/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية256 وأما في النكاح فقد ص رح بعض الحنفية بأنه لا فرق بين باطله وفاسده، قال ابن الهمام» :لا فرق بين الباطل والفاسد في النكاح بخلاف البيع«)، (1وقال الكاساني...» :والأصل فيه أ ن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة«)، (2ولهذا نرى المرغيناني وغيره يستعمل الباطل في النكاح مكان الفاسد وبالعكس).(3 وقد علل الكاساني وغيره ذلك بأ ن محل النكاح ـ أي حكمه وهو الملك ـ ينعدم بمجرد الفساد؛ لأ ن الأصل في البضع هو الحرمة، فلا يثبت الحل إلا بنكاح صحيح بخلاف الأموال التي يمكن أن يثبت بعض أحكامها بالقبض).(4 2ـ أقسام العقد في القانون الوضعي: عدة تقسيمات باعتبارات مختلفة:ينقسم العقد في الفقه الوضعي إلى أ ـ فهو ينقسم ـ من حيث النظر إلى تكوينه ـ إلى :عقد رضائي، وغير رضائي. والعقد غير الرضائي :إ ما أن يحتاج في تكوينه إلى الشكل فيسمى العقد الشكلي، أو يحتاج إلى التسليم فيسمى العقد العيني. ب ـ ومن حيث التنظيم القانوني ينقسم إلى :عقد مسمى، وعقد غير مسمى. ج ـ ومن حيث الأثر ينقسم إلى :عقد ملزم لجانب واحد، أو ملزم للجانبين، أو إلى عقد تبرع أو عقد معاوضة. د ـ ومن حيث طبيعته ينقسم إلى :العقد المحدد، والعقد الاحتمالي، أو إلى العقد الفوري، والعقد الزمني... وغير ذلك من التقسيمات التي هي في الحقيقة من عمل الفقه)، (5وليس من عمل القانون. ولذلك لم يتع رض لها القانون المصري، ولا الكثير من التشريعات الحديثة)، (6غير أنه تضمن بعض التشريعات ـ كالتقنين الفرنسي ـ تقسيمات للعقود).(7 ) (1فتح القدير ). (382/2ومجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر ).(363/1 ) (2بدائع الصنائع ).(1553/3 ) (3الهداية شرحه فتح القدير ).(382/2 ) (4بدائع الصنائع ). (1553/3ويراجع بتوسع في الأدلة وغيرها :مبدأ الرضا في العقود ).(179 - 155 1 / الدين زكي :المصدر السابق )ص.(63 - 45ود. عبد الحي حجازي:) (5د. السنهوري :الوسيط ). (208 - 186/1ود. محمود جمال  المصدر السابق ). (173 - 140/1والدكتور مالك دوهان الحسن :مصادر الالتزام ). (99 - 80/1ود. غنى حسون طه :الوجيز ). (57/1ود. عبد المجيد الحكيم :المصدر السابق ).(38/1 ) (6مثل التقنين الألماني، والتقنين السويسري، وغيرهما. انظر. : 1973. : . 123القانون السويسري. ) (7راجع في تفصيل ذلك). , 1966 :ص.(188 - 187و. , ) ç. , 1933ص.(11وبلانيول، المطول العملي للقانون المدني الفرنسي )ج. (6 257أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والذي يتع لق ببحثنا هو التقسيم الأ ول، وهو تقسيم العقد إلى :عقد رضائي، وعقد شكلي، وعقد عيني. كثيرا ما يتردد ذكرها في هذهولذلك نذكر هذه الأقسام الثلاثة بشيء من الإيجاز؛ لأنها الرسالة. 1ـ العقد الرضائي :وهو ما يكفي في عقده رضاء الطرفين، من دون الحاجة في عقده إلى إفراغه في شكل معين، أو إلى قبض وتسليم).(1 ومن هنا لا يقدح في العقد الرضائي كونه يحتاج في إثباته إلى شكل مخصوص، كالعقد الذي تزيد قيمته على عشرين جنيها أو على خمسين فرنكا )المادة1341م. ف)، (2والمادة60من قانون الإثبات المصري(، وكعقد الكفالة )المادة773م.م(، والصلح )المادة552م.م(، ومع ذلك يظل عقدا رضائيا؛ لأ ن الكتابة شرط للإثبات، وليس شرطا للعقد، وكذلك الشهر في بيع العقار؛ لأنه إطلاع الغير. إجراء لاحق على عقد التصرف يقصد به ومبنى هذه الأمور :على أنه إذا كانت الكتابة أو الشهر ركنا في العقد بحيث لا ينعقد من دونه لا يعتبر العقد رضائيا، وأما إذا لم تكن ركنا بل كان شرطا للإثبات أو لحماية حقوق الغير، فيعتبر العقد رضائيا. مثلا ـ ركنا في الإثبات فقط، فإ ن العقدوتظهر ثمرة هذا التكييف في أنه إذا كانت الكتابة ـ غير المكتوب ينعقد وقد يبت بالإقرار، أو اليمين، أما إذا كانت ركنا في العقد فإ ن العقد لا يعتبر موجودا من دون تحققها).(3 شكلا 2ـ العقد الشكلي :هو ما لا ينعقد بمجرد التراضي، بل لا بد أن يتخذ التراضي فيه معينا يحدده القانون)، (4وبعبارة أخرى :ما كان الشكل الذي يحدده القانون ركنا فيه. والشكل في القوانين الحديثة يتخذ في الغالب صورة ورقة رسمية يدون فيها العقد أمام موظف عقدا رسميا، كعقد الرهن الرسمي )المادة1031م.م(،عمومي أعد لذلك يسمى الموثق، فيسمى وكهبة العقار )المادة488م.م(. الحي حجازي :السابق )،130/1 الدين :المرجع السابق )ص.(47ود. عبد ) (1د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. محمود جمال  . (141وحشمت أبو ستيت :المرجع السابق، فقرة ). (50وراجع في تفصيل ذلك في )د. فتحي عبد الرحيم :رسالته /شكلية العقود باللغة الفرنسية )ص(28وما بعدها، والمرجع السابق )ص (184 - 181 ) (2د. السنهوري :الوسيط ). (190/1ود. غني حسون :الوجيز ). (73، 72/1ود. فتحي عبد الرحيم :رسالته السابقة )ص. (28 ) (3المصادر السابقة. ) (4د. محمود جمال الدين :المصدر السابق )ص.(48والمصادر السابقة. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية258 وقد يقتصر الشكل على ورقة مكتوبة ولو عرفية، كعقد الشركة)) (1المادة ) 507م.م(، وكإنشاء الجمعية )المادة55م.م(. وهذا التعريف الذي أوردناه هو في الواقع للشكل في التشريعات الحديثة، حيث يشير إلى أ ن الشكل هو أحد الأركان الرئيسية للعقد بجانب التراضي، فهو إذا كان لازما فليس كافيا بمفرده. وأ ما الشكل في القانون الروماني القديم فكان كل أركان العقد، حيث إ ن العبرة فيه بالشكل وحده من دون الإرادة، فإذا ت م الشكل قام العقد ولو لم تكن الإرادة صحيحة، ولذلك لا يجوز الطعن فيه بعيب من عيوب الرضا أو غير ذلك من الدفوع الموضوعية، بخلاف الشكلية في التشريعات الحديثة).(2 ث م إ ن القاعدة العا مة والأصل في التشريعات الحديثة في العقود هي الرضائية، وأ ما الشكل عما كان عليه في القانون الروماني ـ :استثناء، وعلى مستوى ضيق،فهو ـ بالإضافة إلى أنه يختلف يراد من خلال تقريره تنبيه المتعاقدين بخطر ما يقدمان عليه، كما في الهبة والرهن).(3 ث م إذا كان العقد شكليا يكون التوكيل بإبرامه شكليا )المادة700م.م(، وكذلك الوعد به )المادة2/101م.م(، وإجازته وتعديله).(4 ث م إ ن العقد الشكلي لا يستطيع أن ينال منه سلطان الإرادة بأن يجعله رضائيا، فيبقى شكليا مهما حاول المتعاقدان تخطي ذلك. وهذا بخلاف العقد الرضائي الذي يستطيعان أن يتفقا على جعله شكليا، وذلك باشتراط الكتابة حينئذ شكليا لكن لا بنص القانون، بل بإرادة ـ المتعاقدين ـ،ويكونمثلا في عقده، فيصبح العقد نص المتعاقدان على ذلك.الشكل ركنا لا يتم العقد إلا به، هذا إذا ما مثلا ـ بل ذكراها كشرط من دون التطرق إلى كونهينصا على ركنية الكتابة ـ أ ما إذا لم شرطا للعقد، أو للإثبات، وقام شك في تفسير قصدهما؟ فإن القضاء غالبا ـ في مصر وفرنسا ـ يلتمس من ظروف الواقع وحيثيات التعاقد قرينة على ترجيح أحد الفرضين على الآخر، أ ما إذا لم يهتد إلى قرينة فيرجح كونها للإثبات على كونها للعقد إعما لا للقاعدة العامة في العقود، وهي »أ ن الأصل فيها الرضائية«).(5 ) (1د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. مالك دوهان :المرجع السابق ). (81/1والمصادر السابقة. ) (2انظر في ذلك :د. السنهوري :الوسيط ). (188/1والمصادر السابقة. عدة أحكام للقضاءين المصري والفرنسي منها :نقض مدني مصري في29مارس/) (3د. السنهوري :الوسيط ). (189/1ث م ذكر آذار 1951م في مجموعة أحكام النقض ) (2رقم )) (88ص.(491وراجع :المرجع السابق )ص. (184 - 181 ) (4راجع المصادر السابقة. ) (5د. السنهوري :الوسيط ). (188/1ود. مالك دوهان :المصدر السابق ).(80/1 259أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وتذهب بعض التشريعات والاتجاهات الفقهية والقضائية إلى ترجيح كونها شرطا للعقد).(1 غير أ ن الراجح ـ كما يقول الأستاذ السنهوري ـ هو أنه »لما كان الأصل في العقد أن يكون رضائيا، فالأولى عند الشك أن تكون الكتابة للإثبات لا للانعقاد، والراجح في القضاء المصري والفرنسي يؤ يد هذا الرأي«).(2 ٭٭٭ :» : : المقاصد، جمع »مقصد« وهو لغة :مصدر ميمي مأخوذ من »قصد«، وهو له عدة معان، منها: العزم، والتوجيه، واستقامة الطريق، والعدل، والاعتدال).(3 فمثلا عرفت مقاصد الشريعة العامةوالمقاصد في الاصطلاح، عرفت باعتبار المضاف إليه، بأنها» :المعاني والحكم الملحوظة للشارع في جميع أحوال التشريع أو معظمها، بحيث لا تختص ملاحظتها بالكون في نوع خاص من أحكام الشريعة«)، (4أو أنها» :الغايات التي وضعت الشريعة لأجل تحقيقها لمصلحة العباد«).(5 وفي ضوء ذلك تعرف مقاصد العقود بأنها :هي المعاني والحكم والغايات المعتبرة للشارع في تشريع العقود. التعريف بالنية :من المستحسن هنا التعريف بالنية لعلاقتها بالموضوع. معنى النية: النية ـ بكسر النون وتشديد الياء المفتوحة، أو تخفيفها ـ في اللغة :القصد، وعزم القلب، قال الأزهري :مأخوذ من قولك :نويت بلدة كذا ـ أي عزمت بقلبي قصده ـ فالنية عزم القلب على عمل.(6)... ) (1انظر في ذلك :د. السنهوري :الوسيط ).(188/1 ) (2د. السنهوري :الوسيط ). (189/1وعليه أحكام قضائية كثيرة منها :نقض مدني مصري في 1951/3/29م مذكور في مجموعة أحكام النقض، رقم )) (88ص.(491وراجع :مورانديه :المرجع السابق )ص (184 - 181 ) (3يراجع :القاموس المحيط، ولسان العرب، والمعجم الوسيط مادة» :قصد«. ) (4ابن عاشور :مقاصد الشريعة الإسلامية، تحقيق محمد الطاهر الميساوي، ط، دار النفائس الأردن 1421هـ،ص. 251 ) (5د. أحمد الريسوني :نظرية المقاصد عند الشاطبي، ط، المعهد العالمي للفكر الإسلامي، ص. 7 ) (6لسان العرب )، (4588/51والقاموس المحيط )، (400/4والمجموع للنووي ).(309/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية260 وأما في اصطلاح الأصوليين والفقهاء فقد ثار حول تعريفها جدل كثير، فعرفها الغزالي في الوسيط)، (1وعز الدين بن عبد السلام)، (2والنووي)، (3وغيرهم)، (4بأنها :القصد. فعلى ضوء هذا يكون التعريف عاما لكل قصد سواء كان قصد خير أو شر، غير أنه اعترض عليه بأنه غير مانع؛ لأ ن القصد أعم من النية حيث يتصور القصد ـ كما يقول السهيلي ـ من المكره على الطاعة، والنية هي القصد إلى الامتثال، وهذا لا يتصور مع الإكراه).(5 وعرفها البيضاوي بأنها :عبارة عن انبعاث القلب نحو ما يراه موافقا لغرض من جلب نفع، أو خصصها بالإرادة المتوجهة نحو الفعل لابتغاء رضاء االله،دفع ضر حالا)(6أو مآلا، ث م قال :والشرع )(7 وامتثال حكمه،وهذا التعريف اختاره السيوطي،وقد تبعه في ذلك التفتازاني فقال :النية :قصد الطاعة والتقرب إلى االله تعالى في إيجاد الفعل. وهذا ما اختاره ابن نجيم)، (8وابن عابدين)، (9وغيرهما)، (10ويلاحظ على تعريف البيضاوي والتفتازاني بأنه ـ في نظرنا ـ غير جامع للإرادة المتوجهة نحو الترك لابتغاء مرضاة االله تعالى، ولا شامل للإرادة المتوجهة نحو الفعل لابتغاء رضاء غير االله تعالى. وقد أجاب ابن نجيم عن الاعتراض الأول :بأن التروك كترك المنهي عنه ولا تحتاج إلى النية قادرا على فعله للخروج عن عهدة النهي، وأما لحصول الثواب بأن كان كفا، وهو أن تدعو النفس إليه )(11 فعلا فيشمل التعريف، غير أنهفكيف نفسه عنه خوفا من االله تعالى ـ فهو مثاب،أي يكون حينئذ يبقى الاعتراض الثاني قائما، ولا يمكن تأويله، ولا إنكار أن القصد إلى فعل الشر ابتغاء مراضاة نفسه خيرا، لكنه لا يريد به وجه االله تعالى يعتبر نيةأو لأي مصلحة يبتغيها، أو القصد إلى فعل وإن كان مع أن التعريف غير جامع له، والدليل على كون ذلك من النيات قوله ژ » :إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى االله ورسوله فهجرته إلى االله ورسوله، ومن كانت ) (1الوسيط بتحقيقنا، ط، دار الاعتصام. (596/2) 1983 ) (2قواعد الأحكام في مصالح الأنام ).(185/1 ) (3المجموع ).(309/1 ) (4وراجع :الأشباه لابن نجيم، ص.29والفروق للقرافي ). (178/1والقواعد لابن رجب، ص.123واعلام الموقعين لابن القيم ). (111/3والأشباه والنظائر لابن السبكي، مخطوطة الاسكندرية بمكتبة البلدية، رقم 1181ب، فقه شافعي ورقة. 16 ) (5البحر المحيط للزركشي، مخطوطة دار الكتب رقم101أصول تيمور، ج،1ورقة.113 ) (6فتح الباري، ط، السلفية ).(13/1 ) (7الأشباه والنظائر للسيوطي، ص. 33 ) (8الأشباه لابن نجيم، ص. 29 ) (9رد المحتار على الدر المختار ).(105/1 ) (10نهاية الأحكام في بيان ما للنية من أحكام، ط، بولاق، 1930، ص. 7 ) (11الأشباه لابن نجيم، ص. 29 261أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار هجرته إلى دنيا يصيبها، أو امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه«)، (1فقد جعل الرسول ژ النية من الهجرة شاملة لنية ابتغاء رضاء االله تعالى وابتغاء الحصول على الدنيا، أو على المرأة. والتحقيق ـ في نظرنا ـ أن النية ليست القصد إلى الفعل فحسب، وإنما هي الباعث من القصد إلى الفعل، فالمصلي حينما يصلي قد قصد فعل الصلاة، لكن ما هو الباعث على أن يتجه قصده إلى هذا الفعل هل هو رضاء االله تعالى، أم الرياء؟ هذه هي النية. فقد ذكر الإمام الغزالي في فتاواه، تحقيقا رائعا في هذا الموضوع ننقله لأهميته، فقال» :أمر النية سهل في العبادات وإنما يتعسر بسبب الجهل بحقيقة النية أو الوسوسة، فحقيقة النية القصد إلى الفعل وذلك مما يصير به الفعل اختياريا كالهوى إلى السجود، فإنه يكون تارة بقصده وتارة يكون بسقوط الإنسان على وجهه بصدمة، فهذا القصد يضاده الاضطرار والقصد الثاني كالعلة لهذا القصد وهو الانبعاث لإجابة الداعي، كالقيام عند رؤية إنسان، فإن قصدت احترامه فقد نويت تعظيمه وإن نويت الخروج إلى الطريق فقد نويت الخروج فالقصد إلى القيام لا ينبعث من النفس إلا إذا كان في القيام غرض، فذلك الغرض هو المنوي، والنية إذا أطلقت في الغالب أريد بها انبعاث للقصد موجها إلى ذلك الغرض، فالغرض علة وقصد الفعل لا ينفك عند الخطر، إذ اللسان لا يجري عليه كلام منظوم اضطرارا، والفكر قد ينفك عن النية، فهذا يفيدك أن النية عبارة عن إجابة الباعث المتحرك فهذا تحقيق نوعي القصد، فالقصد الأول يستدعي علما، فإن من لا يعلم القيام ولا التكبير لا يقصده، والقصد الثاني أيضا يستدعي العلم بأن الغرض إنما يكون باعثا في حق من علم الغرض، فيرجع إلى الثاني وهو النية وهي خاطرة واحدة ليس فيها تعدد حتى يعسر جمعها«).(2 عرف الزركشي النية بأنها» :ربط القصد بمقصود معين«)، (3أي ربطوعلى ضوء ما سبق القصد إلى الفعل أو إلى الترك بغرض معين، وهو أن يكون ابتغاء وجه االله تعالى أو ابتغاء غيره وقيده بكونه معينا؛ لأنه إذا لم يكن معلوما ومعينا لا تتعلق به النية، قال الغزالي» :ولكن شرط النية الإحاطة بصفات المقصود«)، (4قال العز» :النية قصد لا يتصور توجهه إلا إلى بد أن يكون جزمهامعلوم أو مظنون فلا تتعلق بمشكوك فيه، وكذلك لا تتعلق بالموهوم، ولا مستندا إلى علم أو اعتقاد، أو ظن«).(5 ) (1الحديث متفق عليه رواه الجماعة بطرق كثيرة تربو على سبعين طريقا، يراجع :صحيح البخاري ـ مع فتح الباري.(12/1)، ومسلم ). (1515/3وسنن أبي داود ـ مع عون المعبود. (284/6)، والنسائي ). (51/1وابن ماجه ). (1413/2ويراجع :تلخيص الحبير ).(54/1 // ) (2إحياء علوم الدين للغزالي، ط، عيسى الحلبي ). (355 - 353 4والمنثور في القواعد للزركشي ).(285 - 284 3 ) (3المنثور في القواعد ).(284/3 ) (4الوسيط بتحقيقنا ). (596/2وراجع القواعد للعز بن عبد السلام ).(185/1 ) (5قواعد الأحكام ). (185/1وراجع القواعد لابن رجب، ص. 123 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية262 بين مقاصد االله تعالى ومقاصد المكلفين: يقصد بمقاصد المكلفين) :(1نياتهم وغاياتهم، وأغراضهم، وأهدافهم التي يفعلون لأجلها، حيث قد تكون تحقيق العبودية الخالصة الله تعالى، والخضوع والانقياد لأوامره، ونواهيه، والسمع والطاعة لما يطلب منهم، وتحقيق سعادة الآخرة والدنيا، وقد تكون تحقيق أهداف دنيوية فقط، كما أوجزها الحديث النبوي الشريف» :إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى االله ورسوله فهجرته إلى االله ورسوله، ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها، أو امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه«).(2 هل المقاصد دليل أو منهج ومسلك ومرآة ومعيار؟ مصدرا من مصادرهمستقلا من أدلة الشرع، ولادليلا الذي يظهر بوضوح أن »المقاصد« ليست المعتمدة، وإنما هو مسلك يصاحب جميع الأدلة، ويحتاج إليه الفقيه في إعمال أي دليل، ولا يستغني عنه مجتهد في اجتهاده واستنباطه، وتنزيل الحكم على الواقع، ولا مفت في فتواه إذا أراد أن يكون اجتهاده صحيحا، وترجيحه دقيقا، وفتواه صحيحة، وتنزيلها مطابقا بين الواجب والواقع. بين المقاصد والاستحسان: وتبين لي من خلال دراسة المقاصد والاستحسان، أن قاعدة :مقاصد الشريعة منهج أصيل لفهم أدلة الشرع، فهو مثل الاستحسان عند الحنفية) (3من حيث إنهم جعلوه المعيار لتحقيق والسنة فمثلا جعلوا الاستحسان مع الكتابالمصالح، ولذلك وسعوا دائرته ليكون مع جميع الأدلة، عندما تكون مجموعة من الآيات أو الأحاديث تدل على أصل عام، ث م تأتي آية كريمة أو سنة ثابتة سهلا يحتاج إليه عامة الناس، حيث يسمى هذا الحكمفتستثني شيئا أو حالة، وتثبت لها حكما الأخير المستثنى :استحسانا بالكتاب، أو بالسنة، وهكذا الأمر بالنسبة للإجماع، والقياس، وأقوال الصحابة ونحوها، والمالكية أيضا اعتمدوه من خلال الاستصلاح. ) (1يراجع لمزيد من البحث والتفصيل :د. عمر الأشقر :مقاصد المكلفين، ط، دار الفلاح، الكويت 1401هـ،ص19وما بعدها. ) (2الحديث متفق عليه رواه الجماعة بطرق كثيرة تربو على سبعين طريقا، يراجع :صحيح البخاري ـ مع فتح الباري. (12/1)، ومسلم ). (1515/3وسنن أبي داود ـ مع عون المعبود. (284/6)، والنسائي ). (51/1وابن ماجه ). (1413/2ويراجع :تلخيص الحبير ).(54/1 ) (3يراجع للاستحسان :الأصل للشيباني، ط، كراتشي، تحقيق أبو الوفا الأفغاني )، (511/4حيث ينقل عن أبي حنيفة في أولياء المجروح عف وا عن الجناية قبل موته، ثم مات، قوله) :فإن عفوهم باطل في القياس، ولكني أستحسن فأجيزه، وكذلك لو عفا المجروح نفسه عن الجراحة أجزت عفوه وأخذت بالاستحسان فيهما جميعا، وأدع القياس(. فالقاعدة العامة هي :أن العفو أصلا وليس بالمال، وبعبارة أخرى فإن ميزان إنما يصح إذا كان الحق قد ثبت، وهنا لم يثبت، لأن الموضوع يتعلق بالقتل القتل يختلف عن ميزان المال. يراجع للمزيد من التفصيل :كشف الأسرار للبزدوي ). (7/4والموافقات ). (562/4ود. مصطفى الزيلمي :أصول الفقه في نسيجه الجديد، ط، بغداد ) (186/1والزرقا :الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد، ط، دمشق ).(77/1 263أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار لكن المقاصد أعم وأشمل: تبين لنا من خلال نصوص الفقهاء أن قاعدة المقاصد أيضا مسلك فقهي، ومنهج دقيق يصاحب جميع الأدلة، فهو »غير خارج عن الأدلة، إلا أنه نظر إلى لوازم الأدلة ومآلاتها«، فالمقاصد كما قال :أصبغ في الاستحسان »عماد العلم، والأدلة المذكورة،... وأن اعتبارها لازم في كل حكم على الإطلاق« كما قال الشاطبي آنفا. بحيث إذا أدت القواعد العامة، أو بعض الأدلة الجزئية إلى عدم تحقيق مقاصد الشريعة العامة، أو الخاصة بالقضية فإن على الفقيه البحث عن استثناء والعدول من القاعدة العامة، أو الدليل الجزئي إلى المقاصد العامة إما عن طريق التوافق، أو الترجيح. فكما أن الاستحسان يحمي الفقيه المغرق في القياس من مفارقة الأدلة الأخرى والمصالح الضرورية والحاجية للأمة، فكذلك قاعدة المقاصد، أو فقه المقاصد. ورائدا نابعا من فقهه العظيم وفطنته وخبرته يقومإن أبا حنيفة قد اختار منهجا رائعا، على حماية القواعد العامة والمبادئ الكلية من عيوب التعميم والتنظير، وذلك من خلال استثناء الحالات التي لا تحقق المصالح العامة، أو لا تتفق مع رفع الحرج والعسر، وتحقيق اليسر المؤ ك دين أيضا في هذه الشريعة أيضا، أو أنها مستثناة بدليل آخر من هذه القواعد العامة، حيث سماها أبو حنيفة :الاستحسان، وكذلك يقوم هذا المنهج على تفادي بعض عيوب القياس الأصولي عندما يفضي اطراد علته إلى حرج وضيق، أو إلى عدم تحقق المصالح والمقاصد، وحينئذ يتدخل الاستحسان فيعطي للمجتهد مجا لا واسعا لاختيار الأحسن، فيأخذ فمثلا :إن من أوقف وقفا لازمابالقياس الخفي الذي يحقق المصالح أو مقاصد الشريعة، مثلا، فإن أمام المجتهد قياسين:أرضه التي لها حقوق ارتفاق دون النص عليها، ث م مات كلا منهما من العقود الناقلة للملكية عندقياسا جليا وهو قياس الوقف على البيع حيث إن جمهور الفقهاء، فعلى ضوء ذلك فإن حقوق الارتفاق لا تلحق بالوقف. وأما القياس الخفي فهو قياسه على الإجارة، وحينئذ يشمل حقوق الارتفاق؛ لأ ن الأرض الزراعية لا يستفاد منها إلا من خلال حقوق ارتفاقها، فاستعمل المجتهد الاستحسان، فوجد أن القياس الأخير أحسن من حيث تحقيقه لمقاصد الشريعة، ومقاصد المكلف، فالشريعة تشجع على وقف الأحسن، والمكلف يريد الثواب الأكبر من خلال النفع الأشمل، فيرجح القياس الخفي على القياس الجلي، يتسرع بل ينظر إلى الأحسن.وهكذا) (1فالمطلوب بالنسبة للمجتهد ألا ) (1يراجع لمزيد من التفصيل حول الاستحسان :المسودة، ص ). (454 - 451وشرح تنقيح الفصول، ص.451والتوضيح ).(4/3 وتيسير التحرير ). (78/4والحدود للباجي، ص. 65 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية264 مثلا ببيع العينة :إذا اشترى زيد نسيئة ما باعه لعمرو بأقل مماوقد ضرب أبو الخطاب الحنبلي باع قبل نقد الثمن الأول، حيث إن القياس يقتضي جوازه؛ لأ ن أركان البيع وشروطه كلها صحيحة في الظاهر، لكن الاستحسان يقتضي عدم جوازه وعدم صحته، ث م قال :وحاصله يرجع إلى تخصيص الدليل بدليل أقوى منه في نظر المجتهد)، (1ولكن التحقيق أن الاستحسان أعم من ذلك كما سبق. والتحقيق :أن الاستحسان أيضا وسيلة من وسائل تحقيق مقاصد الشريعة في المجالين، في مجال تطبيق القواعد العامة والأصل العام، ومجال تطبيق القياس الأصولي، حيث إنه لبالمرصاد، شاملا فلا يتركهما يطغيان على المقاصد، والمصالح، ولذلك طور المالكية هذا المنهج فجعلوه للاستصلاح ـ كما سبق ـ. غير أن الاستحسان الذي ذكره أبو حنيفة منذ أواخر القرن الأول الهجري وبداية القرن الثاني أخص من المقاصد التي ذكرها إمام الحرمين، فالغزالي، فالعز، فابن تيمية وابن القيم، ث م وأصلها الشاطبي. فصلها )(2 يخصص بالحاجة العامة،ومن هذا الباب فإن النص الصحيح الوارد في النهي عن بيع الغرر كما يقول شيخ الإسلام ابن تيمية» :وإذا كانت مفسدة بيع الغ رر هي كونه مظنة العداوة والبغضاء وأكل الأموال بالباطل، فمعلوم أن هذه المفسدة إذا عارضتها المصلحة الراجحة قدمت عليها، كما أن السباق بالخيل والسهام والإبل. لما كان فيه مصلحة شرعية جاز بالعوض، وإن لم يجز غيره بعوض. وكما أن اللهو الذي يلهو به الرجل إذا لم يكن فيه منفعة، فهو باطل، وإن كان فيه منفعة ـ وهو ما ذكره النبي ژ بقوله» :كل لهو يلهو به الرجل فهو باطل، إلا رميه بقوسه، وتأديبه فرسه، وملاعبته امرأته، فإنهن من الحق«) (3صار هذا اللهو حقا. ومعلوم أن الضرر على الناس بتحريم هذه المعاملات أشد عليهم مما قد يتخوف فيها من تباغض، وأكل مال بالباطل؛ لأن الغرر فيها يسير كما تقدم، والحاجة إليها ماسة، والحاجة الشديدة يندفع بها يسير الغرر. والشريعة جميعها مبنية على أن المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضتها حاجة راجحة أبيح المحرم، فكيف إذا كانت المفسدة منتفية؟! ولهذا لما كانت الحاجة داعية إلى بقاء الثمر بعد البيع على الشجر إلى كمال الصلاح، أباح الشرع ذلك، وقاله جمهور العلماء. كما سنقرر قاعدته إن شاء االله تعالى«).(4 ) (1شرح الكوكب المنير ). (432/4والمسودة ص. 454، 453 ) (2وهو ما رواه مسلم في صحيحه ) (1153/3البيوع، باب :بطلان بيع الحصاة، والبيع الذي فيه غرر. وأصحاب السنن، وأحمد ) (250، 155، 154/2، 302، 116/1بسندهم عن أبي هريرة قال» :نهى رسول االله ژ عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر«. ) (3يراجع :مسند أحمد ). (146/4ط، المكتب الإسلامي ـ بيروت. ) (4مجموع فتاوى شيخ الإسلام أحمد بن تيمية، طيب االله ثراه ). (49 - 48/29ط، إدارة المساحة العسكرية بالقاهرة 1404هـ. 265أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ومن هذا الباب استثنى الرسول ژ من بيع الربويات :بيع العرايا لحاجة الناس، وهي ليست حاجة ملحة، بل حاجة في أدنى مراتبها، وهي الحاجة إلى التمر، أو لدفع ضرر الدخول في البستان، كما ورد في ذلك الأحاديث الصحيحة).(1 ومن هذا الباب قاعدة الأصالة والتبعية، حينما يوجد حرج شديد في تطبيق نصوص شرعية على التابع، فإنها لا تطبق عليها، لقاعدة المقاصد مثل :تطبيق قاعدة التقابض في المجلس مع التماثل عند اتحاد الجنسين أو دونه عند اختلافهما، المأخوذة من الأحاديث الصحيحة الدالة على ذلك)، (2حيث لا تطبق عند بيع الإنسان جاريته التي معها حلي من الذهب؛ لقول النبي ژ » :من باع عبدا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع«)، (3حيث يدل بوضوح على أنه لا ينظر في مال العبد الذي معه حتى ولو كان ذهبا أو فضة إلى تطبيق قاعد بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، أو بيع أحدهما بالآخر، قال ابن القاسم عن مالك» :يجوز أن يشتري العبد وماله بدراهم إلى أجل وإن كان ماله دراهم، أو دنانير، أو غير ذلك من العروض«).(4 جيدا لرعاية المقاصد عند التوابع، بحيث إذا وجد حرج شديدمؤشرا وهذا الحديث أعطانا لا نطبق عليه مقتضى القواعد العامة، وهذا مستندنا في قولنا :بجواز المساهمة في الشركات التي يكون نشاطها العام حلا لا، وأهدافها مشروعة، ولكن الإدارة تتعامل مع البنوك الربوية، حيث قلنا: بجواز الاكتتاب، والتداول في أسهمها بضوابط معينة للحاجة العامة، ورفع الحرج ومراعاة مصالح الملتزمين بأحكام الشريعة وعدم حرمانهم من هذه الشركات المهمة).(5 ومن هذا الباب أيضا »أن النبي ژ نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها«، وفي لفظ مسلم» :لا تبايعوا الثمر ح تى يبدو صلاحها، وتذهب عنه الآفة«)، (6ومع ذلك أجاز النبي ژ تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطهابيعها تبعا كما في حديث ابن عمر» :من باع نخله بعد أن المبتاع«).(7 ) (1فقد ثبت أن »النبي ژ نهى عن بيع الرطب بالتمر«. رواه مالك والشافعي وأصحاب السنن. انظر :مسند الإمام الشافعي ص.51وأحمد ). (312/3وتلخيص الحبير ). (9/3ثم استثنى منه بيع العرايا» :وهو بيع الرطب فوق الشجر بالتمر في حدود خمسة أوسق«، رواه البخاري، فتح الباري ).(390/4 ) (2يراجع :فتح الباري ). (383 - 379/4ومسلم ).(1212، 1208/3 ) (3رواه البخاري في صحيحه، كتاب المساقاة ـ مع فتح الباري. (49/5)، ومسلم في صحيحه، البيوع ).(1173/3 ) (4الاستذكار لابن عبد البر ).(34/19 ) (5يراجع لتفاصيل هذه المسألة :حكم الاستثمار في الأسهم، مع تطبيق عملي على سوق الدوحة للأوراق المالية، دراسة فقهية اقتصادية تطبيقية، أ. د. علي محيي الدين القره داغي، ومصادره المعتمدة، ط، مطابع الدوحة الحديثة. ) (6يراجع :فتح الباري ). (397/4ومسلم ). (1168 - 1165/3وعون المعبود ). (221/9وتحفة الأحوذي ).(420/4 ) (7يراجع :فتح الباري ) 49/5وما بعدها(. ومسلم ) 1172/3وما بعدها(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية266 وقد علق ابن تيمية على الحديث السابق بقوله» :فتبين أن رسول االله ژ قدم مصلحة جواز البيع الذي يحتاج إليه على مفسدة الغرر اليسير، كما تقتضيه أصول الحكمة التي بعث بها ژ، وعلمها أمته، ومن طرد القياس الذي انعقد في نفسه، غير ناظر إلى ما يعارض علته من المانع كثيرا من أمر الدين، وضاق عليه عقله ودينه«).(1الراجح، أفسد رائدا ورائعا عندما رأى أن الأحكام التي تسير بحسب الأصول العامةفأبو حنيفة اتبع منهجا دليلا يدل على الخروج من هذاوالقواعد العامة في الشريعة سماها :القياس، والأصل، وعندما رأى الأصل العام )القياس( لمصلحة الناس، وحاجتهم، أو رفع الحرج عنهم سمى ذلك :الاستحسان، يقول ابن بدران الدمشقي» :واعلم أن قول الفقهاء :هذا الحكم مستثنى من قاعدة القياس، أو خارج عن القياس، أو ثبت على خلاف القياس، ليس المراد به :أنه تجرد عن مراعاة المصلحة حتى خالف القياس، وإنما المراد به :أنه عدل به عن نظائره لمصلحة أكمل، وأخص من مصالح نظائره على جهة الاستحسان الشرعي.(2)«... ومن هنا، فالمقاصد أو قاعدة المقاصد هي مسلك فقهي لفهم النصوص والأدلة، ومعيار لصحة الاجتهاد والفتوى، ومنهج فقهي قويم لضبط المسائل والجزئيات مع الكليات، ح تى تكون الشريعة كلها »أصولها وفروعها، وكلياتها وجزئياتها، وسائلها وغاياتها« على نسق واحد في انسجام تام، وتناغم كامل، وهذا هو الميزان الذي أنزله االله تعالى مع كتابه ليقوم الناس بالقسط والعدل. وهي من جانب آخر :مرآة الفقيه لينظر من خلالها إلى الجزئيات ومدى مطابقتها للكليات ومقاصد الشريعة الكلية. يقول الشاطبي» :الشريعة كلها ترجع إلى قول واحد في فروعها وإن كثر الخلاف، كما أنها في أصولها كذلك، ولا يصلح فيها غير ذلك، والدليل عليه أمور: أحدها :أدلة القرآن من ذلك قوله تعالى﴾ ﴿ : ]النساء،... [82 :وفي القرآن] ﴾ × ﴿ :النساء [59 :وهذه الآية صريحة في رفع التنازع والاختلاف... ولا يرتفع الخلاف إلا بالرجوع إلى شيء واحد، إذ لو كان فيه ما يقتضي الاختلاف لم يكن الرجوع إليه رفع تنازع، وهذا باطل«).(3 ) (1مجموع الفتاوى لشيخ الإسلام ابن تيمية ).(51/29 ) (2ابن بدران الدمشقي :المدخل، تحقيق :د. عبد االله بن عبد المحسن التركي، ط، الرسالة، بيروت 1401هـ،ص ).(314 - 313 فصلا خاصا في وان كان لابن تيمية، وتلميذه ابن القيم تحفظ على تسميته بالاستثناء أو خلاف الأصل، حتى عقد الأخير اعلام الموقعين، ط، دار الجيل ببيروت )، (65 - 3/2سماه :ليس في الشريعة شيء على خلاف القياس. ) (3الموافقات في أصول الشريعة لأبي إسحاق الشاطبي، شرحه وكشف مراميه وخرج أحاديثه الشيخ عبد االله دراز، ط، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان1415، هـ 1994 /م ).(488/4 267أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار جامع الأدلة على ذلك: هناك أدلة كثيرة على اعتبار المقاصد، ولكن جامعها هو :أن مقاصد الشريعة في تحقيق المصالح الضرورية والحاجية، والتحسينية أمر قطعي، وكلي عام تضافرت عليه الأدلة المعتبرة من والسنة، والمعقول، بل عليه الاستقراء التام، كما يقول الإمام الشاطبي» :فقد اتفقت الأمةالكتاب ـ بل سائر الملل ـ على أن الشريعة وضعت للمحافظة على الضروريات الخمس، وهي :الدين، والنفس، والنسل، والمال، والعقل، وعلمها عند الأمة كالضروري،... وبهذا امتازت الأصول من الفروع، إذ كانت الفروع مستندة إلى آحاد الأدلة، وإلى مآخذ معينة، فبقيت على أصلها من الاستناد إلى الظن، بخلاف الأصول فإنها مأخوذة من استقراء مقتضيات الأدلة بإطلاق، لا من آحادها على الخصوص«).(1 تطبيقات هذا المنهج على جميع الأدلة بإيجاز: والسنة النبوية، حيث هي منهج لفهم المقاصد الشرعية1ـ المقاصد مع القرآن الكريم من الآيات والأحاديث، فيجب ألا يخرج تفسير القرآن الكريم، وشرح الأحاديث عن إطار مقاصد )(2 والسنة لما كانا عربيين الشريعة حتى يكون منسجما معها،حيث يقول الشاطبي» :فإن القرآن لم ينظر فيهما إلا عربي ـ أي من يفهم العربية ـ كما أن من لم يعرف مقاصدهما لم يحل له أن يتكلم فيهما«).(3 بل أرجع الشاطبي أسباب الفرق الضالة إلى عدم معرفتهم، أو عدم عنايتهم بمقاصد الشريعة، فقال» :ولعل الفرق الضالة المذكورة في الحديث، أصل ابتداعها :اتباع أهوائها من دون توخي مقاصد الشرع«).(4 كبيرا في درء التعارض الذي يظهر بين النصوص، ث م سرعاندورا وكذلك فإن للمقاصد ما يزول عند التعمق في المقاصد، بل إنه لدى التحقيق لا يوجد تعارض حقيقي بين آية قرآنية، ومقصد شرعي معتبر، كما أنه لا يوجد التعارض بين المقاصد وبين حديث صحيح سالم عما يقيده، فإذا وجد فإنه لا بد إما أن يكون المقصد غير صحيح، أو الحديث غير صحيح).(5 ) (1الموافقات في أصول الشريعة لأبي إسحاق الشاطبي، شرحه وكشف مراميه وخرج أحاديثه فضيلة الشيخ عبد االله دراز، ط، دار المعرفة، بيروت ـ لبنان 1415هـ 1994 /م ).(37/1 ) (2علال الفاسي، مقاصد الشريعة، ص87ود. محمد اليوبي :مقاصد الشريعة الإسلامية، ط، دار الهجرة 2002م، الرياض، ص487وما بعدها. ) (3الموافقات ).(389، 375، 31/3 ) (4الموافقات ).(176/2 ) (5د. محمد اليوبي :المرجع السابق،ص. 512 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية268 2ـ علاقة المقاصد بالأدلة الأخرى، حيث لها علاقة بالإجماع من حيث إنها شرط في الاجتهاد المشروط في المجمعين)، (1وأما علاقته بالقياس فعلاقة مؤصلة ثابتة من خلال علته التي تكون بد أن تكون ملائمةمناسبة للحكم)، (2وأما علاقته بالمصالح المرسلة فواضحة، حيث إنها لا لمقاصد الشرع)، (3وأما سد الذرائع وفتحها، ورعاية المآلات فهي حماية للمقاصد وسياج لها. فهذه الشريعة دلت بأدلة قاطعة على أنها نزلت رحمة للعالمين ﴿ ` ] ﴾ الأنبياء [107 :فكيف تكون زحمة لهم؟ وأنها خير لهم فقال تعالى\ [ ﴿ : شرا لهم وأنها كلها مصالح ومنافع وزينة وجمال] ^_ ` ] ﴾ النحل، [30 :فكيف تكون وبركات ورحمات، فقال تعالى @ ? >= < ; : 9 8 7 6 5 4 3 ﴿ : ] ﴾ الأعراف، [32 :وقال تعالى: ﴿! " 0 /. - , + * ) ( ' & % $ # ] ﴾ 2 1الأعراف، [96 :بل إن االله تعالى حصر التحريم في الخبائث، والتحليل في الطيبات، فقال تعالى في وصف هذه الرسالة الخاتمة وخصائصها ﴿ : ` _ ^ ] \ [ ] ﴾ الأعراف.[157 : فالآيات البينات، والأحاديث الصريحات في هذا الباب أكثر من أن تعد أو تحصى في هذا البحث. فإذا كان الأمر كذلك فأي دليل يدل بظاهره على ما يخالف مقاصد الشرع العامة، والمبادئ القطعية، والقواعد الكلية المتفق عليها فيجب إعادة النظر والاجتهاد في المقدمات والممهدات والحيثيات للوصول إلى تحقيق مقاصد الشريعة الغراء. لقد لخص ابن القيم ذلك بقوله» :فإن الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد، وهي عدل كلها، ورحمة كلها، وحكمة كلها، فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور، وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل فالشريعة عدل االله بين عباده ورحمته بين خلقه وظله في أرضه وحكمته الدالة عليه وعلى صدق رسوله ژ أتم دلالة وأصدقها، وهي نوره الذي به أبصر المبصرون، وهداه الذي به اهتدى المهتدون، وشفاؤه التام الذي به دواء كل عليل، وطريقه ) (1الموافقات ). (105/4والشيخ القرضاوي :الاجتهاد، ص. 43 ) (2الأحكام للآمدي ). (207، 202/3ود. السعدي :المرجع السابق، ص. 197 ) (3المصادر السابقة، ود. محمد اليوبي :المرجع السابق، ص526وما بعدها. 269أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار المستقيم الذي من استقام عليه فقد استقام على سواء السبيل، فهي قرة العيون وحياة القلوب ولذة الأرواح، فهي بها الحياة والغذاء والدواء والنور والشفاء والعصمة، وكل خير في الوجود فإنما هو مستفاد منها وحاصل بها، وكل نقص في الوجود فسببه من إضاعتها، ولولا رسوم قد بقيت لخربت الدنيا، وطوي العالم، وهي العصمة للناس، وقوام العالم، وبها يمسك االله السماوات والأرض أن تزولا، فإذا أراد االله4خراب الدنيا وطي العالم رفع إليه ما بقي من رسومها، فالشريعة التي بعث االله بها رسوله هي عمود العالم، وقطب الفلاح والسعادة في الدنيا والآخرة«).(1 رد قرض بمائة ألف ليرةوبناء على ذلك فلما سئلت قبل ما يقارب من ربع قرن عن كيفية لبنانية تم عندما كانت قيمتها حوالى خمسين ألف دولار، ث م أصبحت قيمتها يوم إرادة الرد تساوي مائة دولار تقريبا، كتبت بحثا وتوصلت إلى أن مقاصد الشريعة تقضي بحفظ مال المقرض المحسن، وتحقيق العدل معه، ودرء ظلمه، وذلك لأن االله تعالى قرر مبدأ ﴿ ́ 3 ﴾ ]البقرة [279 :مع المرابين، فكيف لا يقرره مع المقرضين المحسنين، وقلت :يجب الرد بمثل قيمة القرض يوم الاقتراض، ويكون المعيار إما السلع الأساسية، أو الذهب، أو سلة العملات الصعبة، أو يجب الصلح ـ كما قرره الحنفية في بعض الأمور وسموه الصلح الواجب ـ).(2 :« تمهيد: إن نشأة علم المقاصد تعود إلى العلة وكونها مناسبة، ومن هنا أولى إمام الحرمين، ومن جاء بعده العناية القصوى بتأصيل مقاصد الشريعة، وتقسيمها إلى مقاصد ضرورية، ومقاصد حاجية، ومقاصد تحسينية، أو تكميلية. ولذلك أرى من الضروري أن أتطرق إلى بيان العلة والحكمة بالقدر الذي يتعلق بالموضوع، وإلى تعليل الأحكام، وتحرير محل النزاع فيه. أولا :العلاقة بين الحكمة والعلة وإذا كانت العلة لدى علماء الأصول :هي الوصف الظاهر المنضبط المعرف للحكم، فإنها تتضمن من خلال كونها معرفة للحكم ومناسبة له تحقيق المصلحة ودرء المفسدة، وهنا ظهرت بالحكم والمصالح ـ كما سبق ـ. الحكم والمصالح، وأثر التعليل العلاقة بينها وبين ) (1إعلام الموقعين ). (3/3ط، الأزهرية. ) (2يراجع لمزيد من التفصيل :كتابنا :قاعدة المثلي والقيمي، وأثرها على الحقوق والواجبات، ط، دار الاعتصام، عام 1413هـ1988/م، وبحثنا المقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي حول هذا الموضوع والمنشور في العدد الخامس، الجزء الرابع، ص. 1777 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية270 والذي يظهر لنا رجحانه هو أن أحكام هذه الشريعة مرتبط كلها بالحكم والمصالح، ولكنها إذا ضبطت فتصبح علة مقبولة معرفة، أو مؤثرة )في غير الشعائر التعبدية( وحينئذ يعتمد عليها في وإلا فتكون لبيان محاسن الشريعة وجمالها وعظمتها، فلا يوجد حكم من دون حكمة وإنالقياس، كانت عامة، علمها من علمها، وجهلها من جهلها، فالشعائر التعبدية مثل الصلاة التي هي صلة بين الناس، وبين االله تعالى ومع ذلك فالحكمة منها أنها تمنع الفحشاء والمنكر فقال تعالى ́ ﴿ : ] ﴾... 1̧ العنكبوت، [45 :والزكاة تطهير للمعطي من الجشع والبخل، وتطهير للمعطى إليه من الحقد والحسد، وتكافل اجتماعي لتحقيق الأخوة الإيمانية، فقال تعالى﴾ { ﴿ : ]التوبة، [103 :والصوم عبادة لتزكية النفس، وللتحمل والصبر، والترويض على تحمل الجوع والعطش، والامتناع عن المباحات لأجل التعود على الامتناع عن المحرمات فقال تعالى5 4 3 ﴿ : ] ﴾ @ ? > = < ; : 9 8 7 6البقرة، [183 :والحج قال فيه تعالى] ﴾... ﴿ :الحج.[28 : الحكم والمصالح في الشعائر التعبدية ليست للقياس بالزيادة والنقصان، وإنما لبيانولكن ما فيها من خير ومنافع للأمة؛ لأن الدين كله خير بنص القرآن الكريم، فقال تعالى ﴿ : [ \ ] ^_ ` ] ﴾ النحل.[30 : وأما الحكم والمصالح في غير الشعائر التعبدية من العادات والمعاملات، فهي للقياس والاستفادة منها في الحوادث الجديدة لتقاس على المنصوص عليها إذا تحققت العلة الجامعة، أو المصلحة الجامعة. فمنهج القرآن الكريم واضح في أن التعليل بالحكم والمصالح هو الأصل في التعليل، يقول الشيخ محمد مصطفى شلبي» :إن كتاب االله وسنة رسول االله ژ فيهما الكثير من الأحكام المعللة بالحكم والمصالح،... بل إن ما روي عن الفقهاء المجتهدين من أول الخلفاء الراشدين إلى عصر الأئمة من التعليلات يصور لنا حقيقة التعليل عندهم، وإنه يكاد يقتصر على الحكمة حتى لو قال قائل :إن التعليل بالحكمة هو الأصل في التعليل لم يكن في قوله مغالاة، ولا بعد عن الحقيقة«).(1 كثيرا منها تعلل إذا نظرنا إلى الآيات الكريمة التي تتحدث عن الأحكام الشرعية نجد أن بالحكم والمصالح، سواء كانت في مجال الشعائر التعبدية ـ كما سبق ـ أم في نطاق غيرها، فقد علل االله تعالى تقسيم الفيء على مستحقيه الكثيرين بقوله تعالى^ ] \ [ ﴿ : _ ` ) (1أصول الفقه الإسلامي، ص. 225 271أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ~ } | { ے ﴾ ]الحشر. [7 :ومن المعلوم أن هذا التعليل هو بالحكمة والمصلحة، وليس بالعلة المعروفة لدى علماء الأصول، وكذلك قوله تعالى في الخمر والميسر? > = < ; : 9 8 7 6 5 4 3 2 1 ﴿ : @ ] ﴾ المائدة.[91 : وفي السنة نجد نصوصا كثيرة في التعليل بالحكم والمصالح، منها على سبيل المثال قوله ژ عندما استشاره سعد وهو في مرضه أن يوصي بشطر ماله، فلم يوافق، ث م عرض عليه »الثلث«، فأجاب ژ » :الثلث والثلث كثير إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس«)، (1فهذا تعليل بالحكمة وليس بالعلة. وبالأخص الخلفاء الراشدين، ونذكر مثا لاوفي ضوء هذا المنهج كانت تعليلات الصحابة، واحدا وهو أن جمهور الصحابة الفاتحين للعراق قد عرضوا على عمر ـ رضي االله عنهم جميعا ـ قسمة سواد العراق عليهم مستدلين بظاهر آيات الغنيمة، وفعل الرسول ژ في قسمة خيبر على تحت قرية إلا قسمتها،فاتحيها، فامتنع عمر عن ذلك مستدلا لذلك بقوله» :لولا آخر المسلمين ما ف استشهادا بالآيات الأربع من سورة الحشر من قوله تعالى ﴿ :قسم النبي ژ خيبر«)،(2كما `_^]\[ ~ } | { ے❁ ́ 3 2 ̄ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ Â3⁄41⁄21⁄4»1 ̧❁ ❁ × Ð Í Ì Ç ! " 0 /. - , + * ) ( ' &% $ # ] ﴾ 7 6 5 4 3 2 1الحشر، (3)[10 - 7 :وعمرعلل أجراءه ذلك بالحكم والمصالح وهي مراعاة حقوق الأجيال التالية التي استنبطها من الآيات السابقة، حيث قال» :واالله ما من أحد من المسلمين إلا وله حق من هذا المال أعطي منه أو منع منه، حتى را ع بعدن«).(4 ) (1الحديث رواه البخاري في صحيحه، مع فتح الباري ). (369 - 363/5ومسلم في صحيحه ). (1250/3والترمذي في سننه مع التحفة ). (301/6والنسائي ) (201/6وابن ماجه ). (904/2والموطأ ص. 476 ) (2يراجع في هذه القصة :صحيح البخاري ). (48/3والمصنف لابن أبي شيبة ). (471/6والأموال لابن زنجويه )109، 108/1 و.(480/2والسنن الكبرى للبيهقي ).(352 - 351/6 ) (3ويراجع :الدكتور أكرم العمري :عصر الخلافة الراشدة، ط، مكتبة العلوم والحكم بالمدينة المنورة، ص. 177 ) (4هذا الأثر صحيح، رواه عبد الرزاق في المصنف ) (152 - 151/4و ) (102 - 101/11وابن أبي شيبة في المصنف ).(471/6 وابن زنجويه في الأموال ) (109 - 108/1و ). (480/2والبيهقي في السنن الكبرى ). (352 - 351/6ويراجع الدكتور أكرم العمري :المرجع السابق، ص. 178 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية272 وعلى هذا المنهج سار الفقهاء الكبار من التابعين ومن تبعهم من أصحاب المذاهب الفقهية في أمثلة كثيرة ليس هذا مجال ذكرها)، (1قال الآمدي» :لأن المقصود من شرع الأحكام الحكم، مقيدا«).(2 فشرع الأحكام مع انتقاء الحكمة يقينا لا يكون ومن هنا كان سبب امتناع جمهور الأصوليين عن التعليل بالحكمة يعود إلى خوفهم من عدم ضبط الأقيسة، حتى لا تترك للمتأخرين. يقول الإمام القرافي» :والحكمة هي التي لأجلها صار الوصف علة كذهاب العقل الموجب لجعل الإسكار علة، والمظنة هي الأمر المشتمل على الحكمة الباعثة على الحكم إما قطعا كالمشقة في السفر، أو احتمالا كوطء الزوجة بعد العقد في لحوق النسب، فما خلا عن الحكمة فليس مظنة«).(3 ثانيا :خلاف فلسفي فيه لا أثر له على النص والواقع وقد وقع في هذا الباب خلاف بين العلماء حول تعليل أفعال االله تعالى وأحكامه، لو أثير بصورة عادية وواقعية لما كان هناك مجال للاختلاف بين علماء المسلمين، ولكنه صيغ في صورة فلسفية، وفي جو مشحون أدى إلى خلاف كبير بين علماء الكلام، بين المعتزلة من جانب والأشعرية من جانب آخر، حيث قال المعتزلة :إن أفعال االله تعالى كلها معللة، ث م رتبوا عليها القول بأن االله تعالى يجب عليه الصلاح والأصلح، فقرر رئيسهم أبو الهذيل )226 - 135هـ( :أن االله تعالى محسن فلا يفعل إلا ما فيه الصلاح، وأن نسبة خلق الشرور إليه تعالى ليست حقيقة، بل مجاز، فقال» :إن االله يخلق الشر الذي هو مرض، والسيئات التي هي عقوبات، وهو شر في المجاز، وسيئات في المجاز«؛ فهذه الفكرة الفلسفية مسندة إلى أفلاطون، فقد نقل عنه الشهرستاني قوله» :فمن المؤكد أن االله صالح... وإذا كان صالحا فإنه لا يصنع الشر، ولا يكون سببا فيه.(4)«... إذا فهذه الفكرة تؤدي إلى عزل الخالق عن خلق جزء كبير من الأفعال، وهو يصطدم مع النصوص القرآنية الدالة على أن االله تعالى هو خالق كل شيء، وكل ما يقع فيه، فقال تعالى" ! ﴿ : ] ﴾3 2 1 0 /. - , + * )( ' & % $#الأنعام، [102 :فقد بدأت وإلا ﴿ واحدا، الآية بتقرير الوحدانية المطلقة الله تعالى التي تقتضي أن يكون الخالق لكل شيء ] ﴾ 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1̧ ́ 3 2 الأنبياء، [22 :وقال تعالىÌ ﴿ : ) (1يراجع :المصادر الأصولية السابقة، والشيخ مصطفى شلبي :المرجع السابق، ص. 229 - 227 ) (2الأحكام للآمدي )، (393/3ويراجع :شرح المحلى على جمع الجوامع ).(278/2 ) (3مختصر التنقيح، ص. 124 ) (4يراجع :الملل والنحل للشهرستاني، ط، مصطفى الحلبي بالقاهرة 1396هـ. (95 - 88/2، 53 - 49/1)، ويراجع :أ. د. محمد عبد الستار نصار :العقيدة الإسلامية، ط، دار الهدى بالقاهرة1403، هـ،ص. 190 - 188 273أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ] ﴾ Ð Íفاطر، [3 :وقال تعالى ` _ ﴿ : ] ﴾الزمر.[62 : وإذا كانت بعض الآيات أسندت الشر والسيئة إلى الإنسان مثل قوله تعالى Þ ﴿ : ] ﴾ â النساء، [79 :لكن الآية لم تسند الخلق إليه، وإنما أضاف السيئة إلى الإنسان دورا فيها من حيث إنه أرادها، وسعى لها وأخذ بأسبابها الظاهرة، ولكن هذهمن حيث إن لها القدرة تعود أيضا إلى االله تعالى فهو الذي منحها إياه، وخلقها له، فهذه الآية تقرر مبدأ المسؤولية القائمة على الإرادة، والكسب، ولذلك أضافها إلى نفس الإنسان، فقال تعالى في آية أخرى] ﴾ â Þ ﴿ :النساء، [79 :أي بسبب ذنوبه، ولذلك قرر االله تعالى في نفس المعنى والإطار أن خلق السيئة من االله تعالى بعدما يريدها الإنسان، ويقدم عليها على ضوء سننه في الكون، سننه في المسؤولية والمحاسبة والثواب والعقاب، فقال تعالى1̧ ﴿ : Ð Í Ì Ç Â 3⁄4 1⁄2 1⁄4 » ] ﴾ النساء، [78 :حيث قرر االله تعالى في مقام العقيدة والخلق بأن كل شيء إلى االله تعالى فله الأمر والخلق. نعم، إن االله تعالى لا يرضى لعباده الكفر ولا الشرور، ولكن إذا هم أرادوا ذلك فإن كل شيء لا يخرج عن إرادته وخلقه وتكوينه وقدرته. وكرد فعل للأشاعرة على نتائج مقولة المعتزلة هذه بالغوا فنفوا تعليل الأفعال، وأضافوا إليها الأحكام في باب العقيدة وعلم الكلام، وقيل بأن الأشعري أفحم شيخه الجبائي )ت 295هـ( حينما قال» :لماذا خلق االله تعالى الكافر الفقير المعذب في الدنيا والآخرة« حيث بهت الجبائي، وترك الأشعري مذهبه، وبنى مذهبه الجديد الذي سمي الأشعرية)، (1لذلك فمعظم الأشاعرة حينما تحدثوا نصالحسن الأشعري نفسه عن تعليل الأحكام في علم أصول الفقه ذهبوا إلى أنها معللة، بل إن أبا على أنه »لا قياس إلا على أصل معلول فيه علة يجب أن تطرد في الفرع«).(2 ) (1يراجع لمذهب الجبائية :الملل والنحل للشهرستاني )، (85 - 78/2ومقالات الإسلاميين ).(531/2 ) (2مقالات الإسلاميين للأشعري، ص. 470 وقد استشكل ابن السبكي ورود هذا الكلام من الأشاعرة وشيخهم في الإبهاج ). (41/3ثم ذكر جواب والده رحمهما االله في كتابه :ورد العلل في فهم العلل، حيث حمل :نفي التعليل عندهم على أن المراد بالعلة :العلة المؤثرة بذاتها، أو بمعنى :الباعثة على فعل المكلف، فالقصاص ليس علة مؤثرة وباعثة الله تعالى، لأن االله قادر على حفظ النفوس دون القصاص. كما حمل قولهم بإثبات العلة في القياس على أن العلة معرفة للحكم وليست مؤثرة بذاتها، ولا باعثة عليه، وجاء في شرح المحلى مع حاشية العطار ) (274/2قول السبكي» :نحن معاشر الشافعية إنما نفسر العلة بالمعرف، ولا نفسرها بالباعث أبدا،... لأن الرب تعالى لا يبعثه شيء على شيء، ومن عبر من الفقهاء عنها بالباعث أراد أنها باعثة للمكلف على الامتثال.«... وقد أكد هذا المعنى الزركشي في البحر المحيط ). (124/5ط، وزارة الأوقاف بالكويت1413، هـ. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية274 ونحن هنا لا يهمنا هذا الخلاف الفلسفي، ونستبعده، وبالتالي نستطيع القول بأن الخلاف في )(2 الفقه وأصوله محصور بين جماهير الفقهاء والأصوليين القائلين بتعليل الأحكام) (1وبين الظاهرية وقلة من القائلين بعدمه، ولكن كلام الظاهرية أيضا لا بد أن يحصر في دائرة العلة التي يبنى عليها القياس، حيث إنهم لما نفوا القياس نفوا كذلك العلة، ولكنهم لا يقولون بتجريد الخلق والأفعال والأحكام عن المقاصد والغايات. وقد نقل ابن الحاجب في الكلام عن السبر والتقسيم :إجماع الفقهاء على أنه لا بد للحكم من علة)، (3وقال ابن رحال» :قال أصحابنا :الدليل على أن الأحكام كلها مشروعة لصالح العباد إجماع الأمة على ذلك :إما على جهة اللطف والفضل على أصلنا ـ أي أصل السنة ـ أو على جهة الوجوب على أصل المعتزلة«).(4 يقول الأصفهاني في شرح المحصول» :ندعي شرعية الأحكام لمصالح العباد،... وندعي إجماع مد ع إجماع الأنبياء على ذلك، بمعنى أن نعلم قطعا أن الأنبياء ـ عليهم السلام ـالأمة، ولو ادعى بلغوا الأحكام على وجه يظهر بها غاية الظهور مطابقتها لمصالح العباد في المعاش والمعاد.(5)«... وقد حاول الزركشي أن يجعل الإجماع على رعاية الحكمة في أفعال االله تعالى وأحكامه، فقال: »والحق أن رعاية الحكمة لأفعال االله تعالى وأحكامه جائز واقع ولم ينكره أحد، وإنما أنكرت الأشعرية العلة والفرض والتحسين العقلي ورعاية الأصلح، والفرق بين هذه ورعاية الحكمة واضح، ولخفاء الغرض وقع الخبط، وإذا أردت معرفة الحكمة في أمر كوني، أو ديني أو شرعي فانظر إلى ما يترتب عليه من الغايات في جزئيات الكونيات والدينيات متعرفا بها من النقل الصحيح نحو قوله تعالى] ﴾ 1 0 / ﴿ :الإسراء [1 :في حكمة الإسراء، وبملاحظة هذا القانون يتضح كثير من الإشكال، ويطلع على لطف ذي الجلال«).(6 بل إن أحد كبار الشافعية وهو أبو الحسين بن القطان اختار» :أن الأحكام جميعها إنما تثبت بالعلة، إلا أن منها ما يقف على معناه، ومنها ما لا يقف، وليس إذا خفيت علينا العلة أن يدل على عدمها«، وقريب منه اختاره الحافظ ابن الصلاح الشهرزوري).(7 ) (1يراجع :البحر المحيط ). (131 - 122/5وجموع الفتاوى ). (89، 38/8ومنهاج السنة ). (455/1ومدارج السالكين ).(117/1 وشرح الأصول الخمسة، ص.509والأحكام للآمدي ).(76/8 ) (2الأحكام للآمدي ) (79/3والفصل لابن حزم ).(210/3 ) (3نقله عنه الزركشي في البحر المحيط ).(122/5 ) (4المصدر السابق ).(124/5 ) (5المصدر السابق ).(123/5 ) (6البحر المحيط ).(124/5 ) (7المصدر السابق ).(126/1 275أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار جوازا، أو وجوبا.(1)... وقد ختم الزركشي تحقيقه بإثبات أن الحكم لا يثبت إلا لمصلحة، إما والخلاصة :أننا إذا استبعدنا البعد الفلسفي فإن الفقهاء والأصوليين يكادون يجمعون على أن أفعال االله تعالى مرتبطة بالمصالح، وأن أحكامه معللة بعلل، ولكنهم حرروا محل النزاع، بأن العلة )المعرفة( وليست )الموجبة على االله تعالى( و)الباعثة على فعلالتي يقصدونها :العلة بمعنى المكلف( وليست )الباعثة الله تعالى( إضافة إلى اتفاقهم على ربط الأفعال بالحكم. وبهذا المعنى حفظ مقام الذات العلية )االله( مما لا يليق بذاته، من فرض شيء عليه، فهو وحفظ كذلك مقام صفاته وإرادته وعلمه وخلقه من العبث، وعدم الحكمة، وهذالا يسأل عما يفعل، كما ـ أقول دائما ـ موزع على ميزانين :ميزان الألوهية القائم على التنزيه والعلو، وميزان الخلق القائم على الحكم والمصالح التي جرت سننه تعالى أيضا بذلك، فهو الحكيم الذي اقتضت سننه إلا أن يفعل ما فيه الحكمة بمحض إرادته وفضله ولطفه ومنه وكرمه فقط. إن التعليل في حقيقته ليس الركن الجوهري في القياس فحسب، بل هو الأساس للتفكير التشريعي، فهو في حقيقته استجلاء لمراد الشارع من الحكم، وطريق كاشف عن طابع معقولية الأحكام من قبل أن االله تعالى ذكر السبب المعرف للحكم)، (2فالتعليل في القياس يوسع دائرة اللفظ )الأصل( من مدلول خاص إلى مدلول عام وواسع، فالخمر بعد اعتماد علتها )الإسكار( لم تعد بمعناها الخاص بشراب معين، إنما تحولت إلى لفظ )مسكر(، فكأننا باالله تعالى قال» :إنما المسكر، «...وكذلك الحال في النهي عن الربويات الست المذكورة في الأحاديث الصحيحة حيث يصبح بعد القياس، فكأن الرسول ژ قال» :لا تبيعوا الطعام بطعام مثله إلا يدا بيد... ولا تبيعوا الثمن طلقا بثمن مثله إلا يدا بيد، وإذا اختلفت الأجناس فبيعوا كيفما شئتم إذا كان يدا بيد«. وكذلك الحال في مقاصد الشريعة العامة، أو الخاصة بك ل عقد، فإنها تصبح علة لمشروعية إذا ـ كما سبق ـ هو المنهج الذيالشيء المراد، أو علة لمنعه، فتصبح مخصصة للدليل، فالمقاصد يجب تحقيقه، والمسلك الذي يجب اتباعه عند إصدار الأحكام والفتاوى، وهي في حقيقتها بمثابة العلة المخصصة، أو المانعة. ففي ضوء مقاصد الشريعة امتنع الرسول ژ عن قتل المنافقين المرتدين؛ لأ ن قتلهم لن يحقق الغرض المنشود، بل يحقق عكس مقاصد الشريعة في نشر رسالة الرحمة بين الناس، حتى محمدا يقتل أصحابه«.لا يقال» :إن ) (1المصدر السابق ).(128/5 ) (2المقاصد لابن عاشور، تحقيق الدكتور الحبيب ابن الخوجة، طبع على نفقة أمير دولة قطر ).(47/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية276 وبناء على مقاصد الشريعة وفقه التنزيل لم يطبق الخليفة الراشد عمرآيات السرقة في قطع اليد في عام المجاعة؛ لأ ن مقاصد الشريعة في الحدود هي الجزاء والردع ﴿ 5 4 3 ] ﴾ < ; : 98 7 6المائدة، [38 :فالذين سرقوا في عام المجاعة كانوا يسرقون لسد إذا انقلب المقصد، وانعكست الآية، فلم يقطع يد السارق).(1الرمق والحفاظ على النفس، وكذلك الحال في فتوى عمر في المؤلفة قلوبهم، حيث رأى عمر أن مقصد الشريعة في دفع الزكاة لهؤلاء هو لتأليف القلوب، وتقوية الإسلام في نفوسهم، وحثهم على الثبات عليه، أو الدخول فيه، حيث روى البخاري ومسلم وغيرهما بسندهما »أن رسول االله ژ أعطى يوم حنين أناسا مثل الأقرع، وأبي سفيان، وصفوان ـ لم يسلم بعد ـ لتأليف قلوبهم«)، (2فالمقصد الشرعي في ذلك هو: تأليف القلوب، وتقوية الإسلام في نفوسهم، ولما رأى عمر هؤلاء الذين أخذوا في عصر الرسول ژ وفي عصر أبي بكرقد استغلوا ذلك قطع عنهم العطاء)، (3فليس من مراد الآية أن يظل من كان )(4 إذا فإن مقاصد الشريعة في التأليف إذا لممؤلفا في عصر يظل مؤلفا في غيره من العصور ، فعلا، وبالتالي فلا يستحق الدفع إليه، ولا سيما فإنتتحقق بسنة أو أكثر فهذا يعني أنه لم تتحقق االله قد أعز الإسلام فلم يعد بحاجة إلى تأليف هؤلاء. وكذلك فتوى عمر في قسمة الأرض المفتوحة، حيث طبق مقاصد الشريعة في آيات الغنيمة التي تدل بظاهرها على أنها توزع بين الغانمين ما عدا خمسها، فقال تعالى& % $ # " ﴿ : ' ( ) * 6 5 4 3 21 0 /. - , + قسم النبي ژ] ﴾ @ ? >= < ; : 9 8 7الأنفال، [41 :وقد خيبر على الغانمين)، (5ولما فتح االله على المسلمين في عهد عمر سواد العراق، وغيره طالب بعض الصحابة بتقسيمه على الغانمين، فامتنع عمر ومعه جمع من الصحابة، وقال» :لولا آخر الناس النبي ژ خيبر«)، (6فأبقى الأرض بأيدي أصحابها مع إبقاء ملكيتها للدولةلقسمت الأرض، كما قسم مصدرا لها وللأجيال اللاحقة، حيث استشهد بآيات الحشر )الآيات. (10 - 7الإسلامية ليظل خرجها فمقاصد الشريعة في ترك جزء من الثروة للأجيال اللاحقة، والحفاظ على قوة المجاهدين وعدم انشغالهم بالزراعة والأرض، وتضمين مصدر دائم لدخل الدولة، والحفاظ على خبرة ) (1انظر :الأموال لأبي عبيد، ص. 374 ) (2انظر لنص الروايات :صحيح البخاري ـ مع الفتح ـ كتاب المغازي ). (55 - 48/8ومسلم ).(839 - 838/2 ) (3الدر المنثور ). (252/3وتفسير الطبري ). (113/10والسنن الكبرى ).(21 - 19/7 ) (4الشيخ القرضاوي :فقه الزكاة ).(601/2 ) (5الأموال لأبي عبيد، ط، قطر، ص. 67 ) (6رواه البخاري في صحيحه ـ مع الفتح.(490/7)، 277أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الفلاحين وعدم حرمانهم من مصدر رزقهم، كل ذلك مقاصد معتبرة، جعلت عمر أن يخصص آية الغنيمة وفعل الرسول ژ،أو يؤولهما بما يتفق مع مقاصد الشريعة الغراء، فقال» :أما والذي علي قرية إلا نفسي بيده، لولا أن أترك آخر الناس بيانا ـ أي فقراء ليس لهم شيء) (1ـ ما فتحت النبي ژ خيبر، ولكني أتركها خزانة لهم يقتسموها«. قسمتها كما قسم وكل هذه الاجتهادات المقاصدية قائمة حقا على تحقيق المناط الذي ساعد المجتهد للوصول إلى الحكم عندما استنجد بالمقاصد، واستعان بفقه التنزيل والتعليل. : ,’ , وأما مقاصد الشريعة فقد حصرها فقهاؤنا في المقاصد أو المصالح الضرورية، والحاجية، والتحسينية، وهذا التقسيم الثلاثي تقسيم عقلي لا يقبل وجود نوع رابع مطلقا، وإنما الخلاف في أنواع المقاصد أو المصالح الضرورية، والحاجية، والتحسينية، فقد ذكر الفقهاء أن الضروريات خمس، أو ست، وعرفوها بعدة تعريفات: بد منه لقيام الحياة للعباد، بحيث إذا اختل كلها، أو أحدها اختل نظامأحدها :هو ما لا وعمتهم الفوضى والاضطراب.حياتهم، حد أو الست هي ما وضع لكل واحدة منها في حالة السلب والثاني :أن هذه الضروريات قصاص، ومجموعة من التشريعات الأساسية، فالدين شرع الشارع لتحقيقه وحفظه الجهاد، ولحفظه حد الردة.من الاستهانة وشرع االله تعالى لحماية النفس وحفظها وعدم الاعتداء عليها القصاص إضافة إلى حرمة أي اعتداء عليها، وإباحة تناول المحرمات في حالة المخمصة. وأما العقل فقد شرع لتنميته التفكير، والحرية، ولحفظه حرمة الاعتداء عليه، وحد المسكرات. حد السرقة، إضافة إلى حرمة الاعتداء عليه،والمال كذلك وضع لحمايته من الاعتداء عليه وأكله بالباطل، وايجاب الضمان والتعويض. الحد في حالة الاعتداء وشرع االله تعالى لحفظ النسل الزواج، وتحريم الزنا، وإيجاب عليه بالزنا. حد القذف إضافة إلى تحريم أي اعتداء عليه.وشرع االله تعالى لحفظ الأعراض ) (1صحيح البخاري ـ مع الفتح.(490/7)، النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية278 وبناء على هذا المعيار )الوجود والسلب( بعنصريه فإن هناك ـ في نظري ـ أمرين آخرين يقلان أهمية عن الأمور الستة السابقة وبخاصة في عالم الاقتصاد، ويتوافر فيهما العنصرانلا المذكوران لمعاير الضرورات، وهما: أولا :حفظ أمن المجتمع، أمنه السياسي، وأمنه الاجتماعي، وأمنه الاقتصادي، وأمنه البيئي، وهو الذي من االله تعالى به على عباده ﴿ ) * 1 0 /. ❁ , + ] ﴾ 4 3 2قريش، [4، 3 :حيث شرع االله تعالى أعظم الحدود وأشدها على الإطلاق في حالة حد الحرابة)، (1حيث يقول تعالى ﴿ :الاعتداء عليه وهو `_^]\[ ] ﴾ المائدة.[33 : فالآية تدل بوضوح على محاربة من يعتدي على أمن المجتمع، ويسعى لنشر الفساد في الأرض، سواء كان هذا الفساد يخص الإنسان، أو الحيوان، أو البيئة، فهو فساد مطلق شامل لكل ما ينطبق عليه الفساد، بل إن االله تعالى قيده في آية أخرى بالفساد في الأرض والإهلاك الحرث والنسل، فقال تعالى[ ﴿ : \ ] ^ _ ﴾ ]البقرة.[205 : بل إن الآيات القرآنية الواردة في خطورة الفساد في الأرض وآثاره المدمرة أكثر من أن تحصى في هذه العجالة، منها قوله تعالى ﴿ : ❁ ] ﴾ _ ^ ] \ [ محمد، [23، 22 :بل إن االله تعالى حرم الجنة أيضا على هؤلاء المفسدين فقال تعالى  3⁄4 1⁄2 1⁄4 » 1 ﴿ : ] ﴾ Ç القصص.[83 : إذا فحفظ أمن المجتمع ودرء الفساد في الأرض ضرورة من الضروريات على ضوء المعيار الذي وضعه الفقهاء. ثانيا :حفظ أمن الدولة العادلة، حيث أمر االله تعالى بحفظه وشرع لذلك وجوب البيعة، حد البغي، حدا وهو وحرمة الخروج على السلطان المسلم العادل، كما وضع االله تعالى لحمايته إضافة إلى تحريم الاعتداء عليه، ووجوب حمايته، فقال تعالى ﴿ : ~} | { ے ] ﴾ ̈ § ¦¥ ¤الحجرات، [9 :ويقول الرسول الكريم ژ...» :ومن بايع ) (1يراجع لمزيد من التفصيل :عبد القادر عودة :التشريع الجنائي الإسلامي، ط، دار التراث ).(........632/2 279أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار إماما فأعطاه صفقة يده وثمرة قلبه فليعطه إن استطاع، فإن جاء آخر ينازعه فاضربوا عنق الآخر«)، (1ويقول ژ » :من حمل علينا السلاح فليس منا«).(2 والبغاة هم الذين يخرجون عن طاعة إمام الحق أو من ينوب عنه بغير حق، وقد يكون لهم تأويل، ويحملون السلاح في وجهه)، (3وبعبارة معاصرة هم المعارضة المسلحة التي تريد تحقيق ما تريده بالقوة والسلاح، فهذا عمل غير جائز شرعا، فقد أجمعت الأمة على حرمة الخروج المسلح على الإمام العادل الذي ثبتت له الولاية بطرق مشروعة، وأن جمهورهم على حرمة الخروج المسلح وبث الفساد والاضطراب، معحتى على الإمام الفاسق الفاجر ما دام تترتب عليه فتنة وسفك دماء، أن الجميع يثبتون الحق للأمة في عزله وخلعه إذا ظهر منه سبب يوجبه مثل الفسق، والظلم، بشرط ألا تترتب عليه فتنة أشد وفساد أكبر).(4 والمحسنات وهكذا الأمر بالنسبة للحاجيات والمحسنات، وبالتالي فالضروريات والحاجيات ثمانية أنواع في ضوء ما ذكرته. وبناء على ذلك فإن ما يتعلق بهذين المقصدين )أمن المجتمع، وأمن الدولة( على المراتب الثلاث الضرورية، والحاجية، والتحسينية، حسب قوة المصلحة المرتبطة بها. وإذا نزلنا ما قاله علماء المقاصد حول المقاصد الستة على هذين المقصدين من حيث الجانب الإيجابي والسلبي، نقول :إ ن الحفاظ على مقصد أمن المجتمع يتم من جانبه الوجودي بتحقيق الأمن السياسي، والاجتماعي، والاقتصادي، والبيئي بكل الوسائل المتاحة لكل نوع. فالأمن السياسي إنما يتحقق من خلال حكومة عادلة مقبولة من الشعب، وقوية قادرة على تحقيق الأمن الداخلي والخارجي الذي يشير إليه قوله تعالى ¬ « ̈ ﴿ : ̄ ] ﴾ ́ 3 2 الأنفال، [60 :ويدخل في هذا الجانب كل ما يتعلق بتقوية الدولة وتطويرها إداريا وعسكريا وماليا. والأمن الاجتماعي إنما يتحقق من خلال أنظمة وتشريعات عادلة تحقق المساواة، والتكامل، ) (1رواه مسلم في صحيحه، الحديث. 1844 ) (2رواه البخاري في صحيحه، مع فتح الباري ) (23/13و )، (98/1الحديث رقم.101، 100، 99، 98ويراجع سبل السلام، ط، دار الجيل/لبنان. ) (3يراجع للتفصيل :بدائع الصنائع ). (90/7وجواهر الاكليل ). (294/2ونهاية المحتاج ). (402/7والمغني ). (287/8والتشريع الجنائي ).(....675/2 ) (4يراجع لمزيد من التفصيل :فتح القدير ). (408/4وحاشية ابن عابدين ). (308/3والبدائع ). (140/7والبحر الرائق ).(72/5 ومواهب الجليل ). (914/6والشرح الصغير ). (491/4وشرح المحلى على المنهاج مع حاشيتي القليوبي وعميرة ).(170/4 والمغني لابن قدامة ). (107 - 105/8ويراجع :التشريع الجنائي ).(675/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية280 والتعاون، بل يجب أن يصل المجتمع إلى الجسد الواحد في التعاون والتراحم من خلال التشريعات المفصلة العادلة، ث م من خلال العمل الجاد، والتوزيع العادل، وتوفير الفرص للجميع، ومن خلال التكافل الاجتماعي الذي يجب على الدولة والمجتمع بذل كل ما في وسعهما لتحقيق ذلك، وللتكوير المستمر من دون توقف. والأمن الاقتصادي إنما يتحقق أيضا من خلال التشريعات العادلة الناجحة، والاستفادة من التجاري الناجعة، ث م من خلال وضع الاستراتيجيات المدروسة لزيادة الإنتاج الكلي، وتحقيق التوازن المطلوب، والدفع بعجلة الاقتصاد إلى الأمام في جميع المجالات والأنشطة الصناعية، والتجارية، والزراعية، والسياحية،.. بحيث تصل الدولة والمجتمع كله إلى مرحلة الطيبات والرفاهية، والخروج من الفقر المدقع وحد الكفاية إلى تمام الكفاية على حد تعبير فقهائنا العظام).(1 وجوا، وبما فيها من وبحرا والأمن البيئي إنما يتحقق بالحفاظ على البيئة المحيطة بنا أرضا حيوانات، وأسماك، ونباتات، وأشجار من خلال التشريعات، والخطة الاستراتيجية للحماية، والوقاية، والنمو، والتطوير. وأما أمن المجتمع )السياسي والاقتصادي، والاجتماعي، والبيئي( من جانب السلب فإنما يتحقق من خلال خطة استراتيجية تشمل القوانين والتشريعات الرادعة عن الاعتداء عليه، من خلال القضاء على الفساد الشامل في جميع جوانبه الإدارية والسياسية والاجتماعية والمالية، والبيئية، وهذا ما يفهم بوضوح عن الآيات الدالة على منع الفساد وخطورته، وأنه سبب للهلاك والدمار، وعلى العقوبات الشديدة المقررة في قوله تعالى ﴿ : ` _^ ] \ [ ] ﴾ المائدة، [33 :مع الأخذ في الاعتبار في مراعاة مذهب الجمهور من حيث المبدأ من حيث تنويع العقوبات على الأصناف الأربعة في الآية، ومراعاة مذهب مالك أيضا في منح الحرية للسلطة العادلة في الخيار إذا وجدت المبررات الكافية. وأما المقصد الثامن )أمن الدولة( فيتحقق في جانبه الوجودي بمرجعيته الدينية، والقوة، والعصبة، والعدالة والشورى، وبالقوانين العادلة لحماية أمن الدولة، بالإضافة إلى تطوير آليات الدولة وتحقيق القوة المستمرة القادرة على الردع دائما، وكذلك تقوية العلاقة بين الحاكم والشعب على أساس الشورى والمحبة، ونحو ذلك. ) (1يراجع كتابنا :المدخل إلى الاقتصاد الإسلامي، الفصل الخاص بالتنمية، ط، دار البشائر الإسلامية ـ بيروت. 281أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وأما حفظه من جانب )السلب( فيكمن في القوانين والتشريعات الرادعة العادلة، وعدم التهاون في تنفيذ العدالة، وعدم الركون إلى الظلم والمحاباة والمجاملة، بحيث يكون الجميع متساويين أمام القضاء، وفي الحقوق والواجبات، وألا تكون السلطة مغنما لأصحابها. وفي نظري أن أمن الدولة يحفظ من خلال فصل السلطات التشريعية، والتنفيذية، والقضاء، وأن كل ذلك داخل في هذا المقصد العظيم. : ’ « إذا نظرنا إلى هذه المقاصد الثمانية )الضرورية، والحاجية، والتحسينية(، فنجد أنها لها علاقة وثيقة بالاقتصاد والمال والعقود. فقد رأينا أن من أهم المقاصد حفظ المال من جانبه الوجودي، والسلبي ـ كما سبق ـ،كما أن مقصد الحفاظ على أمن المجتمع له علاقة مباشرة بالاقتصاد، والمال والعقود، ولا سيما من خلال منع الفساد الشامل ـ كما سبق ـ،وكذلك نجد أن لبقية المقاصد علاقات، وإن لم تكن مباشرة، بالاقتصاد والمال والعقود، فحفظ النفوس والعقول، والنسل لا يتحقق على وجهه الأكمل إلا بالمال، ولذلك سمى االله تعالى المال بأنه قيام] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :النساء [5 :أي ما يقوم به المجتمع والأمة. :’ » تتلخص في ما يأتي:إن مقاصد الشريعة الإسلامية في مجال الاقتصاد 1ـ تحقيق الاستخلاف والتمكين من الأرض، وذلك بتعميرها وإصلاحها لصالح البشرية جمعاء. 2ـ تحقيق التنمية الشاملة للإنسان والمجتمع اقتصاديا واجتماعيا وثقافيا وفكريا. 3ـ حفظ المال وتنميته بالاستثمار وتداوله بالعقود، وعدم تضييعها، والالتزام فيه بمنهج الوسط في الاستهلاك المجافي للتبذير والإسراف، وللبخل والتقتير؛ لأ ن المال قيام المجتمع، فقال تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ¦ ¥ ¤ ﴿ :النساء.(1)[5 : 4ـ تحقيق رسالة المال والملكية في أداء دورهما الاجتماعي والتكافلي داخل المجتمع الإسلامي، ث م المجتمع الإنساني، فالمال مال االله، والإنسان مستخلف فيه، لذلك يجب عليه أن يؤدي ما أوجبه صاحب المال من الإنفاق والتكافل الأسري والاجتماعي. ) (1ويراجع :مقاصد الشريعة لابن عاشور بتحقيق الشيخ محمد الحبيب ابن الخوجة، ط، قطر ) 470/3وما بعدها(. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية282 واستثمارا وإنتاجا واستهلاكا، ونحوه( لتحقيق المصالح الضرورية،)تمويلا 5ـ استعمال المال والحاجية والتحسينية للفرد، والجماعة والأمة. : وبما أن مقاصد الشريعة تعتمد على قاعدة تحقيق المصالح ودرء المفاسد، فنذكر هنا بعض القواعد العامة، العامة للعقود، فبالإضافة إلى تلك المقاصد العامة للاقتصاد والمال، فإن للعقود مقاصد عامة، ولكل عقد كذلك مقاصد خاصة. وأما المقاصد العامة للعقود فتكمن ـ بإيجاز في ما يأتي ـ : 1ـ تحقيق التبادل بين الأعيان والمنافع والحقوق والنقود. 2ـ المساهمة في التنمية الشاملة، وفي تحقيق النمو الاقتصادي، وتخفيف آثار البطالة والتضخم. 3ـ تحقيق رغبات الناس في التجارة والاستثمار والأنشطة الاقتصادية. 4ـ تحقيق مصالح الناس الضرورية، والحاجية والتحسينية. بكل عقد فتظهر من خلال دراسة كل عقد، وهي تحتاج إلى تفصيلوأما المقاصد الخاصة لا تسعه طبيعة هذا البحث. : í » « وإذا تتبعنا آيات الأحكام الكريمة، وأحاديثها الشريفة، ومنهج السلف الصالح توصلنا إلى ما يأتي: 1ـ إن الإسلام لم يحرم إلا الخبائث، والظلم والاثم، والمفاسد والشرور، والمضار، والضرار، وأنه قد أباح الطيبات، والمنافع والخير، والمعروف، فقال تعالى في وصف سيدنا الرسول ژ : ﴿ [ \ ] ^ _ ` ] ﴾ الأعراف، [157 :فهذه هي القاعدة الأساسية في الإسلام، وقد بينها الرسول الكريم ژ فقال» :لا ضرر ولا ضرار«).(1 ) (1رواه مالك في الموطأ كتاب الأقضية، ص،464وجزم بنسبته إلى النبي ژ.وأحمد في مسنده ). (327/5، 313/1وابن ماجه في سننه، كتاب الأحكام ). (784/2والحديث صححه لكثرة طرقه المناوي في فيض القدير. والألباني في الارواء ).(413/3 وحسنه النووي. واحتج به محمد بن الحسن الشيباني. وهذا الحديث يعتبر قاعدة عامة من أهم قواعد الشريعة الإسلامية ومبدأ عاما من أهم مبادئ التشريع في الإسلام. 283أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار 2ـ إن الإسلام إذا حرم شيئا فصل فيه حتى يبقى ما عداه على الإباحة، وهذه القاعدة العامة، وهي أن الأصل في الأشياء والأنشطة الاقتصادية ونحوها ـ غير الشعائر التعبدية ـ الإباحة، مؤكدة بمجموعة من القواعد العامة وهي» :اليقين لا يزول بالشك« و»الأصل براءة الذمة« و»الأصل العدم« أي عدم التكليف وغيره، أي أن إثبات الحكم يحتاج إلى دليل).(1 كثيرا من الأدلة على أن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يدل الدليلعددا وقد ذكر الإمام السيوطي )(2 وخرج عليه مسائل كثيرة، واستثنى منه الأبضاع فقال» :الأصل في الأبضاع التحريم«. على التحريم، فهذه القاعدة تجعل ما عدا المنصوص عليها باقيا على أصل الإباحة، ولا يستثنى منه إلا ما دل دليل على حرمته أو وجوبه، أو كراهته، أو ندبه، وبالتالي فإن تأثير المصالح في المستجدات بالحل تأكيد لهذا الأصل، وأن تأثير المفاسد بالحرمة معضد بالقواعد العامة في الشريعة القاضية بحرمة المفاسد والمضار والخبائث التي تفوق مفسدتها ومضرتها، وخبثها على المصالح والمنافع والطيبات. معتبرا، وإلا فيحدث فيها اضطراب،دليلا وبهذا الضبط تصلح المصالح المرسلة لتصبح دليلا مطلقا كبيرا، وجعلها دورا وإفراط وتفريط، حيث أهملها البعض، وأعطاها البعض الآخر نص ثابت. مستقلا، وكلا الرأيين مجاف للحق، فالمصالح معتبرة بشرط ألا تتعارض مع 3ـ إن ميزان تأثير المصالح والمفاسد في الحل والحرمة في العادات والمعاملات غير المنصوص عليها هو كالآتي: أ ـ إن ما هو ضرر محض ومفسدة مطلقة، وخبيث واضح فهو حرام. ب ـ إن ما هو منفعة محضة، ومصلحة خالصة، وطيب فهو حلال. ج ـ إن ما اجتمع فيه الأمران السابقان ينظر إلى الغالب والأكثر والأقوى، فإن كانت منفعته أكثر، والمصلحة فيه أظهر، والطيب فيه أوضح فهو حلال، وإن ما كانت مضرته أكثر، ومفسدته أقوى، وخبثه أوضح فهو حرام. وقد أخذت هذه القاعدة من قوله تعالى1⁄2 1⁄4 » 1 ̧ ́ ﴿ : 3⁄4 Í Ì Ç Â ] ﴾ Ðالبقرة، [219 :فقد أوضح االله تعالى هنا منهج التشريع بأنه تابع للأكثر والأقوى، فعلينا أن نتبعه في الاجتهاد بقدر الامكان. ) (1يراجع :الأشباه والنظار، ص. 139 - 118 ) (2يراجع :الأشباه والنظائر، ص. 135 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية284 ما استوى فيه الأمران )المصلحة والمفسدة( فالأصل فيه الإباحة، ولكن قد يحرم بسبب ظروف وأحوال تحيط به، وما يترتب عليه من آثار سيئة على ضوء فقه المآلات، أو يتخذ وسيلة للمفاسد والمحرمات على ضوء فقه سد الذرائع. 4ـ إن مقاصد الشريعة من حيث هي )في ما عدا المصالح المرسلة، وفقه المآلات، وسد الذرائع( مستقلا، وإنما هي نوع من ميزان ضبط الاجتهاد، ومعيار لصحته ومطابقته لمبادئدليلا ليست الشريعة العامة، وبيان لجمال الشريعة ومحاسنها، ولذلك ينبغي مراعاة ما يلي: • إن مقاصد الشريعة تعمل في دائرة المصالح المرسلة وفقه المآلات وسد الذرائع ـ عند من يقول بها ـ. • إن معرفة مقاصد الشريعة في غاية من الأهمية بالنسبة للمجتهد والمفتي والقاضي، والحاكم ولا سيما في نطاق السياسة الشرعية، ونطاق الاقتصاد اللذين تركت فيهما ساحات جدا للاجتهاد المنضبط بمقاصد الشريعة وبقية شروطه فيهما، وكذلك الحال فيواسعة القضايا الطبية المعاصرة. التشدد والتفلت فمعرفة المقاصد هي :الميزان، والمعيار، والضمان للمنهج الوسطي البعيد عن والإفراط والتفريط. • إن الاجتهاد الصحيح المستقيم هو الذي تراعى فيه الأدلة النصية الكلية والجزئية مع مقاصد الشريعة من دون التضحية بأحدهما على حساب الآخر، وإنما بتوازن دقيق، يجمع بينهما، أو يرجح أحدهما على الآخر على ضوء الأدلة المعتبرة، ووضع المقاصد في مرتبتها مع الأدلة الثابتة، ث م فهم الأدلة الجزئية في ضوء المقاصد المعتبرة الكلية المحققة، وليست المقاصد والمصالح الموهومة، أو الخاصة. 5ـ إن رعاية المجتهد أو المفتي للمصالح المرسلة تترتب عليه مرونة كبيرة في الفقه، وتيسير على الناس، ورفع للحرج، ورحمة بهم، وتحقيق للخير الذي جعله االله تعالى هدفا لإنزال شريعته، ولكن بشرط واحد، وهو ألا يتعارض ذلك مع نص شرعي ثابت أو إجماع، أو مبدأ مستقر من مبادئ الإسلام، وهذا ما سار عليه الخلفاء الراشدون من تنظيم أمور الدولة مر العصور. ففي عصرنا ظهرتوالأمة، وهذا ما تقتضيه مصالح الأمة المتجددة على تشريعات لتحديد الأجور للعمال، والصناع، والمساكن، وتنظيم الصناعة، والزراعة، والتجارة، وفرض عقوبات على جرائم جديدة كتعاطي المخدرات، والاتجار فيها، وإنشاء عقود جديدة، أو توثيقها، وجعل مراتب القضاء ثلاث درجات، وجعل القضاة في كل درجة ثلاثة أشخاص، وفصل السلطات الثلاث، وكل ما يتعلق بالفرد والمجتمع والدولة، 285أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والعلاقات الداخلية والخارجية وغير ذلك)، (1وكل ذلك دليل على صلاحية الشريعة لكل زمان ومكان؛ وذلك لأن النصوص متناهية، والحوادث والمستجدات لا تتناهى، فتعالج من خلال الاجتهاد القائم على القياس، والمصالح المرسلة ونحوهما. ٭٭٭ : : ≈ « : « () ’ :’ يتحقق هذا الاختلاف بينهما في أوضح صورة عندما يكون المعبر عن العقد لا يتمتع بالأهلية الكاملة، فإذا كان فاقد الأهلية كالمجنون والصبي غير المميز والنائم ونحوهم، فإن القصد نظرا لعدم وجود القصد والتمييز، وقد سبق أنه لا خلاف بين الفقهاء)الباطن( قد أصبح معدوما كالصبي المميز في أنه لا يعتد بتعبير هؤلاء وأنه لا يترتب عليه أي أثر، وأما إن كان ناقص الأهلية ونحوه فقد ثار في أحكام تعبيراتهم بالعقود خلاف بين الفقهاء لا يسع المجال للخوض فيه، لكن الرأي الراجح هو الاعتداد بتعبيراتهم إذا كانت فيها مصلحة محققة).(2 وأ ما إذا كان الاختلاف بين التعبير والقصد راجعا إلى أمور خارجة عن الأهلية بأن كان المعبر مكرها، أو سكرانا، أو واقعا في غلط، أو تدليس، فإن ذلك أيضا مثار خلاف لكن الرأي الراجح في ذلك هو أن العقد حينئذ يكون لاغيا لعدم وجود الرضا الحقيقي بصورة واضحة).(3 وأما إذا كان المعبر لا يقصد بتعبيره إنشاء الأثر كما هو الحال بالنسبة للهازل، فإن عقوده التي تقبل الفسخ كالطلاق ونحوه تنفذ لدليل خاص على خلاف بين الفقهاء، وأما عقوده المالية فمثار خلاف بين الفقهاء لكن الرأي الراجح هو عدم انعقادها، وقد يعود سبب الاختلاف إلى أن المعبر يريد التمثيل والتقليد، أو التعليم، فلا يترتب على هذا التعبير أي أثر قانوني، أو يريد إخفاء الحقيقة لخوف من الظالم كالتلجئة )الصورية( ونحوها).(4 ) (1المصادر السابقة، والشيخ محمد مصطفى شلبي، ص. 297 / ) (2يراجع في ذلك :مبدأ الرضا في العقود، دراسة مقارنة، (358 - 263 1)، ط، الثانية، دار البشائر الإسلامية ببيروت 1423هـ2002/م. ) (3المصدر السابق ).(831 - 409/1 ) (4المصدر السابق ).(831 - 520/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية286 والخلاصة :إن الفقه الإسلامي ـ كمبدأ عام ـ إذا ثبت لديه بدليل واضح عدم وجود القصد فاسدا، كما أن الفقه الإسلاميوالرضا، فإن التعبير في نطاق العقود ولا سيما المالية يكون لاغيا أو لا ي ر ت ب الأحكام إلا إذا صاحب القص تعبير عن الرضا من قول، أو فعل، أو سكوت غير أن الإمام مالكا والزهري وابن سيرين قد ذهبوا إلى الاعتداد بالنسيئة المصاحبة للكلام النفسي بالنسبة للطلاق والرجعة)، (1وهذا الحكم خاص بالطلاق والرجعة، وكما أنه يمكن إدخاله في ضمن السابق من خلال أنهم لم يعتدوا بالن ية المجردة، وإنما اعتدوا بالكلام النفسي الذي هو عمل من الأعمال وداخل في الكلام، فر بما أنهم وسعوا مفهوم الظلام ليشمل اللفظي والنفسي، كما هو اتجاه جماعة من النحاة وأهل الكلام).(2 » ’ :» مثلا ـ الوصول إلى المراد بالقصد هنا النية والباعث من فعل الشيء، بأن يقصد بإنشاء عقد ـ مآرب غير مشروعة ما كان ليصل إليها إلا تحت مظلة هذا العقد الظاهر، وهذا هو المقصود بالقاعدة الجارية على ألسنة الفقهاء القاضية بأن الأمور بمقاصدها، قال ابن نجيم ـ من تطبيقاتها: خمرا إن قصد به التجارة فلا يحرم وإن قصد به لأجل التخمير حرم،»إن بيع العصير ممن يتخذه وكذا غرس الكرم... وعلى هذا عصير العنب بقصد الخلية، أو الخمرية، والهجر فوق ثلاث دائر مع وإلا فلا. «...فالمراد بالقصد هنا ليس القصد الذي هو جزءالقصد، فإن قصد هجر المسلم حرم من حقيقة الرضا والذي فسرناه بالعزم على فعل الشيء، وإنما المراد به هنا القصد من فعله، والغرض الذي وراءه هل هو الخير أم الشر ـ أي النية ـ قال الشاطبي» :إن المقاصد المتعلقة بالأعمال ضربان :ضرب هو من ضرورة كل فاعل مختار... فإن كل فاعل عاقل مختار إنما يقصد بعمله غرضا من الأغراض... فلو فرضنا العمل مع عدم الاختيار كالملجأ والنائم والمجنون وما أشبه ذلك فهؤلاء غير مكلفين، فلا يتعلق بأفعالهم مقتضى الأدلة السابقة، فليس هذا النمط بمقصود للشارع، فبقي ما كان مفعو لا بالاختيار، لا بد فيه من القصد... والضرب الثاني :ليس من ضرورة كل فعل، وإنما هو من ضرورة التعبديات من حيث هي تعبديات، فإ ن الأعمال كلها الداخلة تحت الاختيار لا تصير تعبدية إلا مع القصد إلى ذلك،... وأما العاديات فلا تكون تعبديات إلا بالنيات. (3)«...فالضرب الأول وهو قصد الشيء واختياره ) (1المصدر السابق.(1023/2)، ) (2المصدر السابق ). (212/1وقد ذكرنا فيه قول الشاعر بهذا الخصوص: جعل اللسان على الفؤاد دلي ـ لاإن الكلام لفي الفؤاد وإنما ) (3الموافقات ).(328 - 327/2 287أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ضروري لك ل فعل مختار وهذا خارج عن نطاق بحثنا هنا، وإنما المراد به هنا الضرب الثاني وهو يكون المراد به :النية، وهو أنها ليست القصد إلى الفعل، وإنما هي الباعث وراء الإقدام الكف).(1 على الفعل أو والقصد بهذا المعنى ـ أي النية ـ له دور لا ينكر في الفقه الإسلامي فهو مناط الثواب والعقاب بالإجماع)، (2وقد قال الرسول ژ » :إنما الأعمال بالنيات، وإنما كل امرئ ما نوى«)،(3 ويقول» :لا هجرة بعد الفتح ولكن جهاد ونية«)، (4ويقول» :يبعث الناس على نياتهم«)، (5وفي معجم الطبراني من حديث صهيب أنه ژ قال» :أيما رجل تزوج امرأة فنوى إلا يعطيها من صداقها شيئا مات يوم يموت وهو زان، وأيما رجل اشترى من رجل بيعا فنوى ألا يعطيه من ثمنه شيئا مات يوم يموت وهو خائن«)، (6ولا يقتصر دور القصد بمعنى النية في قضية الحل والحرمة، والثواب والعقاب بل يتعداها في ما يتعلق بموضوعنا إلى أمرين مهمين هما :تعيين اللفظ لإنشاء العقد، وترتيب الصحة والبطلان، ونحن نذكرهما من خلال نصوص الفقهاء، ث م نذكر الخلاصة مع الأدلة والمناقشة والترجيح. الأمر الأول :دور القصد في تعيين اللفظ لإنشاء العقد وهذا إنما يتحقق في الألفاظ غير الصريحة، أما الصريحة فلا ينظر فيها ـ من حيث القضاء ـ إلى القصد بمعنى النية بل يحمل على ظاهر لفظه، فقد اتفق الفقهاء على أن الصريح لا يحتاج إلى النية ـ أي إلى إرادة استعماله) (7ـ يقول ابن نجيم» :وأما المعاملات فأنواع، فالبيع لا يتوقف عليها، وكذا الإقالة، والإجارة، لكن قالوا :إن عقد بمضارع لم يصدر بسوف، أو السين توقف على وإلا فلا، بخلاف صيغة الماضي، فإن البيع بها لا يتوقفالنية، فإن نوى به الإيجاب للحال كان بيعا ) (1يراجع :مبدأ الرضا في العقود ).(201 - 199/1 ) (2قال ابن نجيم في الأشباه ص ) :20الإجماع على أنه لا ثواب ولا عقاب إلا بالنية(. ) (3سبق تخريجه. ) (4الحديث صحيح متفق عليه رواه البخاري في صحيحه مع الفتح، كتاب الجهاد،3016ومسلم في صحيحه كتاب الإمارة ).(1488/3 ) (5رواه ابن ماجه في سننه كتاب الفتن ).(1351/2 ) (6ذكره الحافظ السيوطي في الأشباه والنظائر، ص. 9 ) (7فتح القدير مع شرح العناية على الهداية ). (45/3ويقول القرافي في الأمنية في تحقيق النية ورقة )» :(1الصريح لا يفتقر إلى إرادة استعماله في مدلوله إلى النية، كما يفتقر صرفه عن حقيقته إلى مجازه، أو عن عمومه إلى الخصوص إلى نية، بل ينصرف بصراحته إلى مدلوله« وقال في الفروق )» :(178/1فإنه ـ أي الصريح ـ مستقل بالحكم غير محتاج إلى النية لصراحته، والصريح لا يحتاج إلى غيره«. ويراجع الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ). (378/2وشرح الخرشي على مختصر خليل ). (43/4والقوانين الفقهية ص،198وبداية المجتهد ). (74/1والروضة ). (23/8والغاية القصوى ). (786/2وشرح المحلي مع حاشيتي القليوبي وعميرة على المنهاج ). (324/3والمغني لابن قدامة ). (121/7وحاشية الروض المربع ).(498/6 والعدة شرح العمدة ص.413والمحلى لابن حزم ). (493/1والبحر الزخار ). (151/4والروض النضير ).(391/4 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية288 على النية... وأما الهبة فلا تتوقف على النية، وأما الطلاق فصريح وكناية، فالأول لا يحتاج في وقوعه إليها... أي قضاء... وما كان كناية اشترطت ـ أي النية ـ له.(1)«... قائلا» :وها أنا أبسط موارد النية فيوقد أوضح القرافي دور القصد والنية في هذا النطاق نظر الشرع... فهي عشرة أنواع:... النوع الأول :ما اعتبر الشرع فيه النية التمييز المدلولات كالحالف أو الناذر بلفظ مشترك، فالشرع إنما يوجب الكفارة أو الوفاء في ما نواه من دون غيره. النوع الثاني :صرف الألفاظ عن حقائقها المدلولات إلى مجازاتها كالحالف أو الناذر بلفظ عام، أو مطلق وينوي به تخصيص ذلك العام أو تقييد ذلك المطلق فالشرع إنما يعتبر المجاز المنوي من دون الحقيقة المدلولة. النوع الثالث :صرف الألفاظ إلى بعض ما يصلح له بالنية كألفاظ الكنايات في الطلاق والعتاق والأيمان إلى بعض المحامل التي يصلح لها اللفظ في ذلك الباب، ولا تترتب الأحكام الشرعية إلا على المنوي من دون غيره. النوع :الرابع، والخامس، والسادس :لا تتعلق بموضوعنا. النوع السابع :دفع الدين للمستحق وعليه دينان أحدهما برهن، والآخر بغير رهن؛ فإن ذلك الدفع يصلح سببا لبراءة الذمة من دين الرهن ومن الدين الآخر، فإذا نوى الدافع أحدهما رتب الشرع عليه براءة ذمته منه، وإن كان المنوي دين الرهن فله أخذ الرهن في نفس الأمر دون الحكم في القضاء. النوع الثامن :صرف السبب لأحد محامله الصالح لها، كقوله عمرة طالق أو حرة، وله امرأتان أو أمتان مسميتان بهذا الاسم، فإن هذا اللفظ سبب صالح لتحريم كل واحدة منهما أو لعتقهما، فإذا نواها تعينت ومن ذلك معاقدة الوكيل لا تصلح لإفادة الملك له ولموكله، ولا ينصرف لموكله إلا بنية؛ لأن الأصل والغالب معاقدة الإنسان لنفسه.(2)«... ظاهرا مع الأدلة على شيء ث م تأولهويقول عز الدين بن عبد السلام الشافعي» :من ذكر لفظا لم يقبل تأويله في الظاهر إلا في صورة يكون إقراره فيها مبنيا على ظنه... ظاهرا مع الأدلة على شيء، ث م تأوله لم يقبل تأويله في الظاهر إلا فيمن ذكر لفظا صورة يكون إقراره فيها مبنيا على ظنه... وأما قبوله في الباطن، فله أحوال :إحداها :أن يكون ) (1الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص. 26 - 20 ) (2الأمنية في تحقيق النية، مخطوط، دار الكتب، ورقة.10ويراجع الذخيرة للقرافي ). (248 - 235/1والفروق ).(178/1 289أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار اللفظ قابلا لتأويله من جهة اللغة فيقبل منه في الفتيا ولا يقبل في الحكم، فلو طلق بصريح اللفظ ث م قال :أردت بذلك طلاقا من وثاق؛ لم يقبل في الحكم، ولا يسع امرأته أن تصدقه في ذلك، كما لا يسع الحكم تسليمها؛ لأنهما متعبدان في العمل بالظاهر... الحال الثانية :أن ينوي ما لا يحتمله لفظه من جهة اللغة مثل أن ينوي بالطلاق والعتاق الأمر بالأكل والشرب؛ فلا يقبل ظاهرا ولا باطنا، ويلزم بصريح لفظه في الطلاق والعتاق وغيرهما«). (1ويقول السيوطي:منه »ومما تدخل فيه ـ أي في ما تؤثر فيه النية ـ من العقود ونحوها :كنايات البيع والهبة والوقف والقرض والضمان والإبراء والحوالة والإقالة والوكالة، وتفويض القضاء والإقرار والإجارة والوص ية والعتق والتدبير والكتابة والطلاق والخلع والرجعة والإيلاء والظهار والإيمان والقذف والأمان، وتدخل أيضا فيها في غير الكنايات في مسائل شتى كقصد لفظ الصريح لمعناه، ونية المعقود عليه في المبيع والثمن وعوض الخلع، والمنكوحة، ويدخل في بيع المال الربوي ونحوه، وفي النكاح إذا نوى ما لو صرح به بطل«).(2 وكذلك الأمر عند الحنابلة فالصريح لا يحتاج إلى القصد بمعنى النية، لكن الكناية ونحوها تحتاج إليها، قال ابن قدامة» :فاللفظ ينقسم فيه إلى صريح وكناية، فالصريح يقع في الطلاق من غير نية والكناية لا يقع بها الطلاق حتى ينويه، أو يأتي بما يقوم مقام نيته«).(3 ويقول الحافظ ابن رجب» :النية تعم الخاص وتخصص العام بغير خلاف فيها، وهل تقيد المطلق أو تكون استثناء من النص؟ على وجهين فيها، فهذه أربعة أقسام: أما القسم الأول :فله صور كثيرة :منها :لو قال :إن رأيتك تدخلين هذه الدار فأنت طالق فنص أحمد في رواية منها :أنه وإن أراد ألا تدخلها بالكلية فدخلت ولم يرها حنث، وإن كان نوى إذا رآها فلا يحنث حتى يراها تدخلها.. جدا، منها :أن يقول :نسائي طوالق، ويستثني بقلبه واحدة، وأما القسم الثاني :فصوره كثيرة أي صح استثناؤه ولا يقع طلاقها. وأما القسم الثالث :فله صور، منها :لو قال :أنت طالق، ونوى ثلاثا؛ فهل يلزمه الثلاث أم لا يقع به أكثر من واحدة؟ على روايتين... :ومنها :إذا وقع العقد على اسم مطلق ونوى تعيينه قبل زوجتك بنتي، وله بنات العقد فهل يصح أم لا؟ قد سبق لنا أن في صحة النكاح وجهين إذا قال : ونوى واحدة معينة، وإن مأخذ البطلان اشتراط الشهادة على النكاح، وهذا يقتضي صحة سائر ) (1قواعد الأحكام في مصالح الأنام ).(101 - 100/2 ) (2الأشباه النظائر للسيوطي، ص. 13 ) (3المغني لابن قدامة ).(121/7 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية290 العقود التي لا يحتاج فيها إلى الشهادة بمثل ذلك، وصرح صاحب المحرر إذا اشترى شيئا بثمن باطلا كما لو وقع على مطلق في الذمة ونوى نقده من المال المغصوب ونقده منه، فهل يكون العقد عين المغصوب أو يكون صحيحا؟ على روايتين. وقد بين ابن رجب سبب الفرق بين التخصيص، والتقييد في أن الأول لا خلاف عند الحنابلة قائلا» :لأن تخصيص العام نقص منهفي جوازه بالنية، في حين وقع الخلاف في تقييد المطلق وقصر له على بعض مدلوله، وذلك إنما يكون بالنية والإرادة؛ فهي المخصصة حقيقة، وإنما تسمى الأدلة الدالة على التخصيص مخصصات لدلالتها على الإرادة المخصصة، وهذا بخلاف تقييد المطلق فإنه زيادة على مدلوله، فلا تثبت الزيادة بالنية المجردة. وأما القسم الرابع :فله صور. منها :لو قال أنت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا واحدة. فهل يلزمه الثلاث في الباطن؟ على وجهين :أحدهما :لا يلزمه وهو قول أبي الخطاب وصاحب الحلواني، والثاني :يقع به الثلاثة في الباطن وهو الذي جزم به السامري في فروقه، وصاحب المغني، واختاره صاحب المحرر. لأن النية إنما تصرف اللفظ إلى محتمل ولا احتمال في النص الصريح، إنما الاحتمال في العموم، ويشهد له قول أحمد في رواية صالح» :النية فيما خفي ليس فيما ظهر.(1)«... وأما الظاهرية فلا يصححون العقد إلا بالألفاظ الواردة من الشارع، وأما الكنايات فلا يقع بها الطلاق ونحوه، وقد ذكر ابن حزم :أن صرائح الطلاق إذا لم ينو بها قائلها الطلاق لا يصدق في القضاء، لكنه يصدق في الفتيا، وأما الكنايات فلا يقع بها الطلاق نوى بها أم لا).(2 والزيدية أيضا قالوا :بأن الصرائح لا تحتاج إلى النية، وأما الكنايات فهي بحاجة إلى النية في الوقوع وفي قصد العدد)، (3والإمامية أيضا قالوا :إ ن الصريح لا يحتاج إلى النية).(4 ومن هذا العرض يتبين لنا بوضوح أن النية لها دور بارز ـ ليس على نطاق الثواب والعقاب ـ وإنما في نطاق تعيين مدلول اللفظ للإنشاء، بل وللعدد المطلوب بالنسبة للطلاق ـ)، (5كما أن له دورا في تمييز المطلوب، والتخصيص والتقييد، غير أن هذا الدور النشط للنية خاص بالألفاظ )(6 يتمحض للحال كفعل المضارع ونحوه. التي تحتمل الدلالة على إنشاء الأثر وغيره مما لا ) (1القواعد لابن رجب، ص. 305 - 301 ) (2المحلى ).(494 - 493/11 ) (3البحر الزخار ). (151/4والروض النضير ).(391 4 / ) (4المختصر النافع للحلي ص.221وتحرير المجلة لمحمد الحسنين آل كاشف الغطاء ).(18/1 ) (5يراجع بخصوص دور النية في تعيين عدد الطلقات :مبدأ الرضا في العقود ).(1057/2 ) (6يراجع :الفصل الأول من كتاب :مبدأ الرضا في العقود. 291أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار الأمر الثاني :دور القصد غير المشروع في العقود وذلك بأن يعقد العقد في الظاهر للوصول من خلاله إلى تحليل الربا، أو تحليل المرأة لخمار بقصد معاونته على إنتاج الخمر، أو السلاحالمطلقة ثلاثا لزوجها الأول، أن يبيع العنب لقطاع الطريق والمفسد في الأرض بقصد إعانته على أداء مقاصده الشريرة، أو نحو ذلك، فهل باطلا أم لا؟ هذا القصد غير المشروع والغرض الحرام له دور في أن يجعل العقد الذي صاحبه ونحن هنا نذكر أهم صوره التي تتجلى في نوعين: النوع الأول :العقود التي يراد بها الوصول إلى الربا: وهي لها صور كثيرة من أهمها بيوع الآجال، ومنها بيع العينة)، (1وهو أن يبيع شخص لآخر سلعة نقدا، فالبيعتان صحيحتان بحسب الظاهر، لكنمثلا، ث م يشتريها منه بأقل منها بمائة دينار نسيئة مقصود البائع من هذه العملية هو الوصول إلى الربا تحت مظلة العقد، يقول صاحب الفتاوى الهندية» :اختلف المشايخ في تفسير العينة التي ورد النهي عنها؛ قال بعضهم :تفسيرها أن يأتي الرجل المحتاج إلى آخر ويستقرضه عشرة دراهم، ولا يرغب المقرض في الإقراض طمعا في الفضل الذي لا يناله في القرض، فيقول :ليس يتيسر علي الإقراض، ولكن أبيعك هذا الثوب إن شئت باثني عشر درهما وقيمته في السوق عشرة لتبيع في السوق بعشرة، فيرضى بها المستقرض فيبيعه لرب الثوب ربحالمقرض منه باثني عشر درهما، ث م يبيعه المشتري في السوق بعشرة ليحصل درهمين بهذه التجارة، ويحصل للمستقرض قرض عشرة. وقال بعضهم :تفسيرها أن يدخلا بينهما ثالثا فيبيع المقرض ثوبه من المستقرض باثني عشر درهما ويسلم إليه، ث م يبيع المستقرض من الثالث الذي أدخلاه بينهما بعشرة، ويسلم الثوب إليه ث م إن الثالث يبيع الثوب من صاحب الثوب وهو المقرض بعشرة، ويسلم الثوب إليه ويأخذ منه العشرة ويدفعها إلى طالب القرض فيحصل لطالب القرض عشرة دراهم ويحصل لصاحب الثوب عليه اثنا عشر درهما«).(2 وفي نظري أن بيع العينة أو بيع الأجل يشمل هذا وذاك، فسواء تمت العملية باثنين أو بثلاثة أو بأكثر ما دامت العين المباعة تعود إلى البائع، فالنية المبيتة لإتمامها هو الوصول إلى الربا حيث مثلا ـ من هذه العملية)، (3ولهذا سمى ابن رشد وغيره هذه المسائل ببيوعيفيد المقرض درهمين ـ ) (1العينة ـ بكسر العين ـ من العين بمعنى النقد فيقال :اعتان الرجل أي اشترى الشيء بالشيء نسيئة، وفي عرف الفقهاء هي نقدا ما ذكرناه، ووجه المناسبة بين المعنى اللغوي والمعنى الاصطلاحي هو أن مشتري السلعة إلى أجل يأخذ بدلها عينا :أي حاضرا. يراجع :المصباح المنير ). (92/2والقاموس المحيط ). (255 - 253/4ومبدأ الرضا في العقود. ) (2الفتاوى الهندية ).(208/3 ) (3ويراجع في تفصيل هذه المسألة :فتح القدير ). (207/5وبداية المجتهد ). (142 - 140/2والشرح الكبير مع الدسوقي ).(91 - 88 - 76/3 والأم ). (68، 34/3والروضة ). (416/3والمغني لابن قدامة ). (193/4ومجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية ).(431 - 430/29 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية292 الذرائع الربوية، ولها صور كثيرة والفيصل فيها هو القصد، والنية والباعث، يقول ابن رشد» :لم مثلا إلى أجل، ث م ندم البائع فسأل المبتاع أنعبدا بمائة دينار يختلفوا أن من باع شيئا ما كأنك قلت نقدا أو إلى أجل، أن ذلك يجوز، وأنه لا بأسمثلا يصرف إليه مبيعه ويدفع إليه عشرة دنانير نقدا أو إلى أجل، بذلك... ،وكذلك لا خلاف بينهم لو كان البيع بمائة دينار إلى أجل والعشرة مثاقيل نقدا أو وأما إن ندم المشتري في هذه المسألة وسأل الإقالة على أن يعطي البائع العشرة المثاقيل إلى أجل أبعد من الأجل الذي وجبت فيه المائة، فهنا اختلفوا، فقال مالك :لا يجوز. وقال الشافعي: »يجوز؛ ووجه ما كره من ذلك مالك أن ذلك ذريعة إلى قصد بيع الذهب بالذهب إلى أجل، وإلى بيع ذهب وعرض بذهب؛ لأ ن المشتري دفع العشرة مثاقيل، والعبد في المائة دينار التي عليه.(1)«... ويقول أيضا» :وأما البيوع التي يعرفونها ببيوع الآجال، فهي أن يبيع الرجل سلعة بثمن إلى أجل نقدا هنا تسع مسائل إذا لم تكن هناك زيادة عرض اختلفث م يشتريها بثمن آخر إلى أجل آخر، أو منها في مسألتين واتفق في الباقي«، وذلك أنه من باع شيئا إلى أجل ث م اشتراه، فإما أن يشتريه إلى ذلك الأجل بعينه أو قبله أو بعده، وفي كل واحد من هذه الثلاثة إما أن يشتريه بمثل الثمن الذي باعه به منه، وإما بأقل، وإما بأكثر يختلف من ذلك في اثنتين؛ وهو أن يشتريها قبل الأجل نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من ذلك الأجل بأكثر من ذلك الثمن؛ فعند مالك وجمهور أهل )(2 المدينة :أن ذلك لا يجوز. وقال الشافعي وداود وأبو ثور» :يجوز. «...يقول الإمام الشافعي» :ومن باع سلعة من السلع إلى أجل من الآجال وقبضها المشتري؛ فلا بأس أن يبيعها الذي اشتراها بأقل من الثمن، أو أكثر، ودين ونقد؛ لأنها بيعة غير البيعة الأولى«).(3 :( ≈ ) « ’́« اختلف الفقهاء في حكم هذه البيوع؛ فذهب جماعة منهم المالكية) (4والحنابلة) (5إلى عدم جواز هذه البيوع وبطلانها. قال ابن القيم» :وجمهور الأئمة على تحريمها«)، (6وكذلك ذهب الحنفية ـ عدا أبي يوسف ـ إلى فساد بيع العينة). (7وذهب الشافعية) (8وأبو يوسف من الحنفية) (9والظاهرية إلى صحة هذه العقود. ) (1بداية المجتهد ).(141/2 ) (2بداية المجتهد ).(141/2 ) (3الأم ).(33/3 ) (4بداية المجتهد ).(140/2 ) (5المغني لابن قدامة ) (193/4ومجموع الفتاوى ) (433 - 430/29وأعلام الموقعين ).(323/3 ) (6أعلام الموقعين ).(323/3 ) (7شرح العناية مع فتح القدير ).(208/5 ) (8الأم ).(33/3 ) (9الفتاوى الهندية ).(208/3 293أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار تحرير محل النزاع مع الأدلة والمناقشة والترجيح: لا خلاف بينهم في حرمة هذه البيوع إذا أراد أصحابها منها الوصول إلى الربا، وإنما الخلاف في الصحة والفساد، كما أن هذا الخلاف فيما لو أدت هذه البيوع إلى الربا، إما إذا لم يتحقق ذلك بأن اشتراه المقرض في المرة الثانية بنفس الثمن فلا خلاف في صحته، كما أن الخلاف في ما إذا لم يذكر شرط إجراء البيع الثاني في البيع الأول، أما إذا ذكر هذا الشرط في صلب العقد الأول بأن قال :بعتك هذا الثوب بعشرة على أن تبيعه بثمانية فالعقد باطل).(1 والسنة والآثار، والقياس.استدل القائلون بصحة بيوع الآجال والعينة بالكتاب أما الكتاب :فهو الآيات الواردة بخصوص وجوب الوفاء بالعقود التي تتم بالإيجاب وحده، أو مع القبول مع توفر شروطه وأركانه، وأن بيوع الآجال قد تحققت معها هذه الشروط فيجب الوفاء، وليس في الآيات ما يشير إلى وجوب الكشف عن نية العاقد وغرضه ما دام الظاهر مشروعا، ث م إن االله تعالى وضع عن هذه الأمة الحرج والمشقة، ولم يكلفها إلا بما يسعها. قال تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [286 :وقد ورد سبب نزولها في أن بعض أصحاب رسول االله ژ بكوا حينما نزل قوله تعالى ﴿ : ] ﴾ البقرة. [284 :قال ابن عباس» :فنزل عليهم قوله تعالى ̈ § ﴿ : « ¬ ﴾ ]البقرة، [286 :أي من القول والعمل، وكان حديث النفس مما لا يملكه أحد ولا يقدر عليه أحد«).(2 السنة :فمنها ما رواه الشيخان في صحيحيهما، وغيرهما بسندهم أن رسول االله ژ قال:وأما »إن االله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم تعمل أو تتكلم«)، (3فهذا الحديث ظاهر في عدم المعاقبة والمؤاخذة على الأمور الباطنية ما دامت لم تظهر بالفعل، أو القول. قصة المتلاعنين) (4بالباطن ونفس الأمر، بل حكم علىوأيضا فإن رسول االله ژ لم يحكم في ) (1يراجع في تفصيل مسألة العينة :فتح القدير مع شرح العناية ). (208/5والفتاوى الهندية ). (208/3وبداية المجتهد ).(140/2 وشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ). (76/3والخرشي على المختصر ). (105/5والأم ). (68، 34/3والروضة ).(416/3 والمجموع ). (374/9والمغني لابن قدامة ) (193، 62/4ومجموعة فتاوى شيخ الإسلام ). (30/29وأعلام الموقعين ).(128/3 ) (2أحكام القرآن للشافعي ). (42/1وتفسير القرطبي ).(...420/3 ) (3صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الطلاق ). (388/9ومسلم، كتاب الإيمان ). (116/1ومسند أحمد ).(255/2 ) (4وهي :أن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك بن السمحاء، فنزلت الآيات التي بينت أحكام الملاعنة في سورة النور، وهذه القصة صحيحة متفق عليها حيث رواها البخاري في صحيحه مع الفتح ). (455/9، 283/5ومسلم في صحيحه ).(1134/2 وأحمد في مسنده ). (273/1وأبو داود في سننه مع العون ). (341/6والترمذي في سننه مع التحفة ). (26/9والنسائي في سننه ). (141/6وابن ماجه في سننه ).(661/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهي أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية294 ضوء الظاهر، فقد روي أنه ژ قال» :إن جاءت به هكذا فهو للذي يتهمه« فجاءت به على الصفة، وقال» :إن أمره لبين لولا ما حكم االله«).(1 قال الشافعي» :منها ـ أي من الأمور التي تؤخذ من هذه القصة ـ أن االله تعالى أمره أن يحكم حدا بين اثنين إلا به،... فإذا كان هذا هكذا في أحكام رسول االله ژ كانعلى الظاهرة، ولا يقيم أبدا... فلم يستعمل عليها ـ أي من بعده من الولاة أولى أن لا يستعمل دلالة ولا يقضي إلا بظاهر على المرأة المتلاعنة ـ الدلالة وأنفذ عليها ظاهر حكم االله تعالى«).(2 وأيضا إن أمر المنافقين كان بينا بالنسبة للرسول ژ،ومع ذلك كان قد حقن دماءهم وأموالهم بما أظهروا من الإسلام، وأجرى عليهم أحكام الإسلام المبنية على الظاهر، حيث أقرهم على المناكحة والموارثة بينهم وبين أهلهم المسلمين)، (3قال الشافعي» :وهذا يوجب على الحكام ما وصفت من ترك الدلالة الباطنة، والحكم بالظاهر من القول أو البينة، (4)«...وقد أوضح ذلك الرسول ژ بما ليس بعده من الوضوح في الدلالة على وجوب الحكم بالظاهر حيث يقول» :إنما أنا إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحوبشر، وإنكم تختصمون ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار«).(5 فقد أخبر أنه يقضي على الظاهر من كلام الخصمين لا على الباطن والخفايا. وأما الأثر :فهو ما روي عن زيد بن أرقم :أنه يرى جواز بيع العينة، بل هو طبقه فعليا).(6 بد من القولوأما المعقول :فهو أن بيع العينة عقد توافرت فيه شروطه وأركانه، فلا بصحته؛ لأ ن مبنى هذه الأمور على الظاهر، وأن االله وحده هو الذي يتولى السرائر، ويجازي على حسب النيات والبواعث. ومن جهة أخرى لو فتح هذا الباب لأدى إلى الفوضى والاضطراب وكثرة التنازع، والطلب في الإلغاء بحجة أن نيته غير مشروعة، فمثل هذه الأمور ينبغي ألا تبحث على نطاق العقود، بل على نطاق المجازاة الأخروية، يقول الإمام الشافعي» :أصل ما أذهب إليه :أن كل عقد كان صحيحا في الظاهر لم أبطله بتهمة ولا بعادة بين المتبايعين، وأجزته بصحة الظاهر، وأكره لهما النية إذا كانت النية لو أظهرت كانت تفسد البيع وكما أكره للرجل أن يشتري السيف على أن يقتل به ) (1الرسالة، للشافعي، ص.149والأم ).(114/5 ) (2الأم ).(114 - 113/5 ) (3المصدر السابق ).(114/5 ) (4المصدر السابق نفسه. ) (5الحديث رواه البخاري في صحيحه مع الفتح ). (157/13ومسلم ). (1337/3وأحمد في مسنده )(316 ) (6يراجع :الأم ).(68/3 295أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار ولا يحرم على بائعه أن يبيعه ممن يراه أنه يقتل به ظلما؛ لأنه قد لا يقتل به، ولا أفسد عليه هذا )(1 قائلا» :فإن قال قائل :فمن أين البيع، «...وذكر أيضا أ ن القياس مع القول بصحة بيع العينة القياس مع قول زيد؟ قلت :أرأيت البيعة الأولى أليس قد ثبت بها عليه الثمن تاما؟ فإن قال :بل، قيل :أفرأيت البيعة الثانية أهي الأولى؟ فإن قال :لا، قيل :أفحرام عليه أن يبيع ماله بنقد، وإن كان اشتراه إلى أجل؟ فإن قال :لا إذا باعه من غيره، قيل :فمن حرمه منه؟«)، (2فعلى ضوء هذا فإ ن الإمام الشافعي ومن معه في هذه الاتجاه يرون أن الواجب تطبيقه هو كل ما يتعلق بالظاهر، أما قضية النية والباعث فهي ترجع إلى الأمور الأخروية؛ فالحكم على ضوء هذا الباطن ـ في نظرهم ـ أمر مخالف لكتاب االله وسنة رسوله، وللقياس الصحيح. واستدل القائلون بعدم صحة بيع العينة بما يأتي: أولا :ما رواه أحمد وأبو داود والطبراني، بسندهم عن ابن عمر أن النبي ژ قال» :إذا ض ن الناس بالدينار والدرهم، وتبايعوا بالعينة، واتبعوا أذناب البقر، وتركوا الجهاد في سبيل االله أنزال االله بهم بلاء فلا يرفعه ح تى يراجعوا دينهم«)، (3وقد صحح هذا الحديث ابن قطان، وقال الحافظ ابن حجر في بلوغ المرام :ورجاله ثقات، وقال في تلخص الحبير :وعندي أن إسناد الحديث الذي صححه ابن القطان معلول؛ لأنه لا يلزم من كون رجاله ثقات أن يكون صحيحا؛ لأ ن في سنده الأعمش، وهو قد دلس حيث ذكره عن عطاء من دون تعيينه، هل هو عطاء الخرساني الذي فيه مقال، أو عطاء مولى ابن عمر؟«)، (4غير أن كثرة طرقه يعضد بعضها بعضا)، (5ووجه الاستدلال بهذا الحديث ظاهر حيث جعل التبايع بالعينة من أسباب نزول العذاب، وما ذلك إلا لحرمته وكونه ربا؛ إذا فلا يصح هذا العقد. ثانيا :ما رواه البيهقي والدارقطني بسنده عن أبي إسحاق :أ ن امرأته دخلت على عائشة فدخلت معها أم ولد زيد بن أرقم، فقالت :يا أم المؤمنين، إني بعت غلاما من زيد بن أرقم بثمانمائة درهم نقدا، فقالت لها عائشة» :بئس ما اشتريت وبئس ما شريت، أبلغينسيئة، وإني ابتعته منه بستمائة زيدا أ ن جهاده مع رسول االله ژ قد بطل إلا أ ن يتوب«). (6وجه الاستدلال به هو :أ ن عائشة#إن النبي ژ،لكن مثل هذه العقوبة الشديدة لا تستطيع الجزم بها إلا إذا كانتلم تسند الكلام إلى ) (1الأم ).(65/3 ) (2المصدر السابق ).(69/3 // ) (3الحديث رواه أحمد في مسنده ). (84 2وأبو داود في سننه مع العون، كتاب البيوع ).(355 9 ) (4يراجع :تلخيص الحبير ). (19/3ونيل الأوطار ).(362/6 ) (5نيل الأوطار ).(363/6 ) (6السنن الكبرى للبيهقي ). (330/5وسنن الدارقطني ).(311/2 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية296 جدا، وهو كون بيع قد سمعت ذلك منه ژ،ث م إن بطلان الجهاد لا يترتب إلا على شيء خطير العينة ربا لا يصح بين المسلمين. ثالثا :ما رواه البخاري ومسلم وغيرهما بسندهم عن جابر :أنه سمع رسول االله ژ يقول عام الفتح وهو بمكة» :إن االله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير، والأصنام«، فقيل: يا رسول االله، أرأيت شحوم الميتة فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس؟ فقال» :لا، هو حرام«. ث م قال ژ عند ذلك» :قاتل االله اليهود إن االله8لما حرم عليهم شحومها أجملوه ث م باعوه فأكلوا ثمنه«)، (1والحديث جد واضح في الدلالة على حرمة الحيل، وعلى أن كل ما يؤدي إلى الحرام فهو حرام. رابعا :الآثار في هذا الخصوص كثيرة :حيث قد ثبت عن ابن عباس وأنس أنهما قالا في بيع العينة» :هذا مما حرم االله ورسوله، وأنه خدعة وتحايل لأكل الربا«).(2 خامسا :إن العينة في حقيقته وجوهره ربا تحت مظلة بيع، وأن العبرة بالحقائق لا بالمصطلحات مرسلا عن والأسماء فهي لا تؤثر في الحكم الشرعي، ويدل على هذا المعنى ما رواه الأوزاعي النبي ژ قال» :يأتي على الناس زمان يستحلون الربا بالبيع«). (3قال ابن القيم» :وهذا الحديث مرسلا لكنه صالح للاحتجاج به بالاتفاق؛ لأنه له من المسندات ما يشهد له... فإنه منوإن كان المعلوم أ ن العينة عند من يستعملها إنما يسميها بيعا، وقد اتفقا على حقيقة الربا الصريح قبل العقد ث م غيرا اسمها إلى المعاملة«).(4 المناقشة: ويمكن أن نناقش أدلة الشافعية ومن معهم بأن استدلالهم بالآيات التي ذكروها لا يدل على المطلوب، وذلك لأنها عامة، وقد خصصت بالسنة الواردة بخصوص عدم جواز بيع العينة وعدم ص حته، وأما الاستدلال بقوله تعالى] ﴾ ¬ « ̈ § ﴿ :البقرة، [286 :فلا يتم لهم تترتب عليه زيادة قدرما يؤدي إليه بيع العينة من الوسع وليس كمثل خواطر النفس، فهو بيع وعمل معلوم من الدنانير والدراهم. وكذلك الأمر بالنسبة للحديث الذي يدل على تجاوز االله تعالى عن حديث النفس ما لم ) (1صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الأنبياء ). (496/6وكتاب التفسير ). (295/8ومسلم، كتاب المساقاة ). (1207/3ومسند أحمد ).(1207/3 ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(338/9 ) (3شرح ابن القيم على سنن أبي داود ). (345/9ونيل الأوطار ).(363/6 ) (4المصدران السابقان. 297أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار تعمل، أو تتكلم وذلك لأن بيع العينة حيلة مكشوفة لها نتيجة معلومة محددة، فكيف تدخل في حديث النفس. وأما قضية المتلاعنين فهي تخص البينات، حيث إن الدلالة لا تقوى على معارضة البينة، ث م إن االله تعالى قد حدد الحكم الخاص باللعان بشكل قطعي، فلا يجوز تعدي هذا الحكم وتجاوزه، بل إن قول الرسول ژ » :إن أمره لبين لولا حكم االله«؛ لدليل قوي على أنه لو لم ينزل فيه الحكم الخاص لكان ژ نفذ فيه الدلالة، بالإضافة إلى أن هذه المسألة هي خارجة عن دائرة العقود، والقصود. وأما بيع العينة فلم ينزل فيه حكم خاص يدل على إباحته، بل تشمله الأحكام العامة من عدم جواز الربا بأية وسيلة كانت، وحرمة الحيل المؤدية إلى الفساد، كما أكد ذلك الحديث الخاص بحيلة اليهود. وأما إجراء النبي ژ أحكام الإسلام على المنافقين، فلأنهم لم يثبت عليهم في الظاهر ما يدل على كفرهم، وأن أحكام العقيدة تخص القلب الذي لا يعلم بحقيقة ما فيه إلا االله تعالى، ولذلك من قال كلمة التوحيد فقد عصم نفسه وماله وعرضه إلا بحق الإسلام، وذلك لأن ذلك مطلوب حتى يستسلم أو لا، ث م يدخل الإيمان بعد سماع القرآن والحقائق الإيمانية في قلوبهم، ولأن االله تعالى أقر الرسول على ذلك بقوله تعالى `_ ^ ] ﴿ : ] ﴾ الحجرات، [14 :يقول ابن القيم» :وأما قوله :إنه لم يحكم في المنافقين بحكم الكفر ومع الدلالة التي لا أقوى منها، وهي خبر االله تعالى عنهم وشهادته عليهم ـ وهو قوله تعالى] ﴾ ﴿ :المنافقون[1 :؛ فجوابه :إن االله تعالى لم يجر أحكام الدنيا على علمه في عباده، وإنما أجراها على الأسباب التي نصبها أدلة عليها، وإن علم على علمه في عباده، وإنما أجراها على الأسباب التي نصبها أدلة عليها، وإن علم سبحانه وتعالى أنهم مبطلون فيها مظهرون بخلاف ما يبطنون، وإذا أطلع االله تعالى رسوله على ذلك لم يكن ذلك مناقضا لحكمه الذي شرعه ورتبه على تلك الأسباب، كما رتب على المتكلم بالشهادتين حكمه، واطلع رسوله وعباده المؤمنين على أحوال كثير من المنافقين، وأنهم لم يطابق قولهم اعتقادهم.(1)«... زيدا لم يذكر شيئا وأما الأثر :عن زيد فيعارضه الأثر الوارد :عن أم المؤمنين عائشة، على أن يدل على رفعه إلى النبي ژ في حين أن كلام عائشة#يدل على أنه مرفوع؛ لو سلمنا بتساويهما فلا حجة في كلام أحدهما على كلام الآخر. ) (1أعلام الموقعين ) (128/3باختصار. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية298 وقد أجاب الشافعي عن هذه المناقشة بخصوص هذا الأثر :بأن قول زيد أرجح من قولها؛ لأن القياس يعضده؛ لأ ن بيع العينة عقد توفرت فيه شروطه وأركانه؛ فينبغي القول بصحته)، (1ويمكن الجواب عنه بأنه لا قياس مع النص. ومن جهة أخرى :فإنه لما نقل عن زيد أنه قال بجواز بيع العينة، أو أفتى به يقول ابن القيم: زيدا لم يقل :هذا حلال، بل فعله،»ولا يقال زيد من الصحابة وقد خالفها ـ أي خالف عائشة ـ لأن وفعل المجتهد لا يدل على قوله على الصحيح لاحتمال سهو أو غفلة، أو تأويل أو رجوع ونحوه، وكثيرا ما يفعل الرجل الشيء ولا يعلم مفسدته، فإذا نبه له انتبه، ولا سيما أم ولده، فإنها دخلت على عائشة تستفيها وطلبت الرجوع إلى رأس مالها، وهذا يدل على الرجوع عن ذلك العقد، ولم ينقل عن زيد أنه أصر على ذلك«).(2 وأما الجواب عن دليلهم العقلي :فيكمن في أ ن بيع العينة ـ وإن سلمنا أنه قد توفرت فيه أركانه وشروطه ـ لكننا لا نسلم خلوه عن الربا، فهو موجب لها بلا شك، ولهذا إذا لم يؤد إليها كان جائزا، والعقد المشتمل على الربا غير صحيح اتفاقا، فبيع درهم بدرهمين باطل على الرغم من تحقق أركانه وشروطه. وأما قضية بناء هذه الشريعة على الظاهر فمسلمة في الأمور التي لا يمكن الوصول فيها إلى الباطن ونفس الأمر، لكن بيع العينة الذي يؤدي إلى هذه الزيادة ليس من الأمور التي استأثرت بالباطن بحيث لا يمكن للقضاء الوصول إلى الباطن ونفس الأمر، فأمره مكشوف يتجلى بأدنى بحث من خلال القرائن والظروف التي تحيط به، بل مجرد عملية التعاقد الثانية شاهدة على وجود الربا فيه أم لا، بحيث إذا كان البيع الثاني بأقل من البيع الأول فقد ظهر الأمر وانكشفت الحيلة. ويمكن أن نناقش أدلة الجمهور بما يأتي: أولا :حديثهم الأول فيه مقال ـ كما سبق ـ والجواب عنه بأن كثرة طرقه يعضد بعضها بعضا)،(3 بل قال ابن تيمية» :إن إسناديه جيدان«)، (4بل إن هذا الحديث قد روي بسند آخر صحيح كما قال ابن قطان» :ولكن للحديث طريق أحسن من هذا، رواه الإمام أحمد في كتاب الزهد، حدثنا أسود بن عامر، ثنا أبو بكر بن عياش عن الأعمش عن عطاء بن أبي رباح عن ابن عمر قال... » :سمعت رسول االله ژ يقول» :إذا ضن الناس بالدينار والدرهم وتبايعوا بالعينة واتبعوا أذناب البقر، ) (1الأم ).(69 - 68/3 ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(343/9 ) (3يقول ابن القيم في شرح سنن أبي داود ) (341/9بعد أن ذكر له إسنادين» :وهذان إسنادان حسنان يشد أحدهما الآخر«. ) (4مجموع الفتاوى ).(30/29 299أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وتركوا الجهاد في سبيل االله، أنزل االله بهم ذ لا فلم يرفعه عنهم ح تى يراجعوا دينهم«، قال :وهذا حديث صحيح ورجاله ثقات«).(1 سندا آخر غير هذا السند، رواه أحمد في مسنده عن يزيد بن هارون عنكما أن لهذا الحديث أبي جناب يحيى بن أبي حية، عن شهر بن حوشب أنه سمع من عبد االله بن عمر نحوه).(2 وأما الحديث الثاني للجمهور فقد نوقش بأنه ضعيف لا ينهض حجة، ولو سلم فهو موقوف على عائشة وقد خالفها زيد، وقواعد الترجيح الفقهي تقتضي ترجيح قول زيد في هذه المسألة على قولها؛ لأن القياس مع قوله فقد ذكر الشافعي أن هذا الأثر روي عن أبي إسحاق عن امرأته، وهي مجهولة الحال لا يعرف حالها، فكيف يثبت هذا الأثر؟ ث م قال» :ولو كان هذا من حديث يثبت حديثه، هل زيدا لا يبيع إلا ما يراه حلالاكان أكثر ما في هذا إلا أ ن زيد بن أرقم وعائشة اختلفا، لن تعلم أ ن له، ورأته عائشة حراما، وزعمت أ ن القياس مع قول زيد فكيف لم تذهب إلى قول زيد ومعه القياس،... قال :أفليس قول عائشة مخالفا لقول زيد؟ قيل :ما ندري، لعلها إنما خالفته في أنه باع إلى العطاء، ونحن نخالفه في هذا الموضوع؛ لأ ن أجله غير معلوم«). (3وقال في موضع آخر» :أصل ما نذهب إليه أنا نأخذ بقول الذي معه القياس والذي معه القياس زيد بن أرقم، وجملة هذا أنا رجلا باع لا نثبت مثله على عائشة مع أن زيد بن أرقم لا يبيع إلا ما يراه حلا لا، ولا يبتاع مثله، فلو أن شيئا، أو ابتاعه نراه نحن محرما وهو يراه حلا لا لم تزعم أن االله يحبط من عمله شيئا«).(4 وقد أجيب عن مناقشة الشافعي لهذا الحديث :بأن الجهالة فيه قد أزيلت بأن الراوية هي صرح باسمها الرواة)، (5وقد روى عنها ثقتان، قال ابن القيم» :وقال غيره ـالعالية بنت أيفع، كما أي غير البيهقي ـ :هذا الحديث حسن، ويحتج بمثله؛ لأنه قد رواه عن العالية ثقتان ثبتان: أبو إسحاق زوجها، ويونس ابنها، ولم يعلم فيها جرح، والجهالة ترفع عن الراوي بمثل ذلك، ث م إن هذا مما ضبطت فيه القصة، ومن دخل معها على عائشة، وقد صدقها زوجها وابنها، وهما من هما فالحديث محفوظ«).(6 وقال العلامة المارديني )ت 745هـ(» :العالية معروفة روى عنها زوجها وابنها وهما إمامان، وذكرهما ابن حبان في الثقات من التابعين«). (7قال الحافظ الزيلعي» :قال في التنقيح :هذا إسناد ) (1نصب الراية ).(17/4 ) (2مسند أحمد ).(84/2 ) (3الأم ).(33/3 ) (4الأم ).(69 - 68/3 ) (5السنن الكبرى للبيهقي ).(331 - 330/5 ) (6شرح الحافظ ابن قيم الجوزية على سنن أبي داود، المطبوع مع عون المعبود ).(337/9 ) (7الجوهر النقي على سنن البيهقي، المطبوع مع السنن الكبرى ).(330/5 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية300 جيد، «..ولولا أ ن عند أم المؤمنين علما من رسول االله ژ أن هذا محرم لم تستجز أن تقول مثل هذا الكلام بالاجتهاد،... قال ابن الجوزي :قالوا :العالية امرأة مجهولة لا يقبل خبرها، قلنا :بل هي امرأة معروفة جليلة القدر ذكرها ابن سعد في الطبقات فقال :العالية بنت أيفع بن شراحيل امرأة أبي إسحاق السبيعي سمعت من عائشة«).(1 ثم إن حمل الشافعي هذا الحديث على البيع إلى العطاء يجاب عنه بجوابين: أحدهما :أن أكثر الروايات القوية لم تذكر هذا التقييد، فتكون هذه الزيادة شاذة على ضوء مصطلحات علوم الحديث. وثانيهما :أ ن الحمل على هذا المعنى بعيد؛ وذلك لأن كلام عائشة منصب على البيع الثاني الذي تم بأقل مما تم البيع الأول، كما أن في بعض روايات الحديث تكملة له، وهي» :فقالت المرأة لعائشة :أرأيت إن أخذت رأس مالي ورددت عليه الفضل، فقالت @ ? > = ﴿ : ] ﴾ البقرة، «[275 :فهذا الجزء من الآية الكريمة من تتمة آية الربا التي تبدأ بقوله تعالى.- , + * ) ( ' & % $ # " ! ﴿ : ] ﴾ ? > = <; : 9 8 7 65 4 3 2 1 0 /البقرة، [275 :فقصد عائشة ظاهر في أنها حملت ذلك على أن بيعهما يتضمن الربا، لا أنه بيع إلى العطاء؛ لأنه لو كان مثلا. الأمر كذلك يعلل الحرمة بجهالة المدة ومن خلال هذه المناقشة ظهر لنا أن أدلة القائلين بصحة بيع العينة لم تستطع الصمود أمام المناقشة، بل تهاوى الاستدلال بها فلم تنهض حجة على ما ادعوا، وأما أدلة القائلين بعدم صحة بيع العينة فقد استطاعت استيعاب ما نالته من المناقشة فبقيت سليمة لم تؤثر فيها، ومن هنا فليس أمامنا إلا ترجيح قول القائلين بعدم صحة بيع العينة، وكل البيوع التي تصل من خلال وسائل مكشوفة إلى الربا، وذلك لأن االله تعالى إذا حرم شيئا أحكم سد الأبواب والوسائل المؤدية إليه، فلا يعقل أن يحرم شيئا ومع ذلك لا يحرم الوسائل الملتوية إليه قال تعالى﴾ 2 1 0 /. - , ﴿ : ]الملك، [14 :ولهذا يقول أبو أيوب السختياني» :يخادعون االله كما يخادعون الصبيان، ولو أتوا الأمر على وجهه كان أسهل«)، (2فلا أحد يمكنه إنكار أن بيع العينة ونحوه من البيوع التي في ظاهرها بيع، وفي حقيقتها ربا ووسائل إلى الربا، فإذا كان الربا محرما وغير صحيح، فكل ما يكون وسيلة إليه فهو مثله، أما كون بيع العينة ونحوه وسيلة إلى الربا فيشهد له النقل والعرف، والنية والقصد وحال المتعاقدين).(3 ) (1نصب الراية ) (16/4ويراجع طبقات ابن سعد ).(357/8 ) (2شرح الحافظ ابن القيم على سنن أبي داود ).(339/9 ) (3المصدر السابق ص(338/9مع اختصار. 301أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار فأما النقل فقد قال ابن القيم» :ثبت عن ابن عباس :أنه سئل عن رجل باع من رجل حريرة بمائة، ث م اشتراها بخمسين، فقال» :دراهم بدراهم متفاضلة دخلت بينهما حريرة«. وفي كتاب محمد بن عبد االله الحافظ المعروف بمطين عن ابن عباس» :أنه قال» :اتقوا هذه العينة لا تبيعوا دراهم بدراهم بينهما حريرة«، وقال أيضا» :إن االله لا يخدع هذا مما حرم االله ورسوله«. وبمثله قال أنس، ولا يخفى أ ن قول الصحابي حرم رسول االله كذا، أو أمر بكذا، وقضى بكذا، وأوجب كذا في شاذا لا يعتد به، ولا يؤبه له«).(1 حكم المرفوع اتفاقا عند أهل العلم إلا خلافا المنهي عنه على هذا المعنى، فإن الواجب الأخذفإذا كان الصحابة قد فهموا معنى بيع العينة بقولهم؛ لأنهم أعلم بمعاني النصوص من غيرهم، وبالإضافة إلى ذلك فإذا العرف يشهد على أن بيع العينة وسيلة إلى الربا، بل قد علم االله تعالى وعباده قصد المتبايعين لم يعقدا على السلعة عقدا يقصدان به تملكها، ولا غرض لهما فيها بحال، وإنما الغرض والمقصود هو الوصول إلى مائة بمائة وعشرين، وما إدخال تلك السلعة بينهما في الوسط إلا تلبيس وغش وخدعة بمنزلة الحرف الذي لا معنى له في النفسه، بل جيء به لمعنى في غيره، حتى لو كانت السلعة تساوي أضعاف موردا للعقد؛ لأنهم لا غرض لهم فيها سوى جعلها واسطةذلك الثمن، أو لم تساو لم يبالوا بجعلها ووسيلة للهدف المطلوب وأهل العرف يعرفون ذلك لا يكابرون أنفسهم في هذا).(2 ث م إن هذه العملية ليست من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها أحد، بل هي مكشوفة يظهر حتى للأجنبي المشاهد للمتبايعين قصدهما ونيتهما، بحيث يقطع بأنه لا غرض لهما في السلعة، فضلا عن علم المتعاقدينمثلا، وإنما القصد الأول والأخير هو مبادلة مائة بمائة وعشرين درهما محللا لما حرم ونيتهما، ولهذا يتواطأ كثير منهم على ذلك قبل العقد، ث م يحضران تلك السلعة االله ورسوله. والسنة، والفطرة والمعقول لتدل بوضوح على أن الوسيلة إلى الحرام حرام،ثم إن الكتاب، كبيرا؛ لأنهم احتالوا على عدم الاصطيادفإن االله تعالى قد مسخ اليهود قردة خاسئين، ولعنهم لعنا في يوم السبت، حيث حفروا الأحواض حتى تبقى فيها الأسماك ليصطادوها بعد السبت، قال تعالى: ﴿ ] ﴾ ` _ ^ ] \ [ البقرة، (3)[65 :كما ذكرنا أ ن السنة قد بينت حيلة أخرى لهم أدت إلى لعنهم وبعدهم عن االله تعالى. السنة على تحريم بيع العينة يقول ابن القيم» :فهذه أربعةبالإضافة إلى الأدلة الخاصة من ) (1شرح الحافظ ابن القيم على سنن أبي داود ) (338/9مع اختصار. ) (2شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(339/9 ) (3ويراجع :تفسير بحر المحيط ).(147/1 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية302 أحاديث تبين أن رسول االله ژ حرم العينة، حديث ابن عمر الذي فيه تغليظ العينة، وحديث أنس، وابن عباس أنها مما حرم االله ورسوله، وحديث عائشة هذا، والمرسل منها له ما يوافقه، وقد عمل به بعض الصحابة والسلف، وهذا حجة باتفاق الفقهاء«)، (1كما أن الفطرة السليمة لا تقبل أن يكون الشيء محرما في حين تكون الوسائل المؤدية إليه مباحة؛ لأن ذلك عبث لا تبقى فائدة في تحريمه، إذ يمكن الوصول إليه بسهولة. فعلى هذا، فالراجح هو أن البيع الأول، والبيع الثاني هما بيع العينة المحرم ولا يقال :البيع الأول صحيح، والإشكال في الثاني؛ لأنا نقول :إن البيعان يكملان حلقة واحدة، وإن البيع الأول لم مقصودا لذاته، وإنما هو وسيلة إلى الثاني الذي ينتهي به مع الأول الوصول إلى الربا، ولهذايكن مقصودا لذاته انعقد صحيحا.لو كان الأ ول النوع الثاني :عقد التحليل وتوضيح ذلك أن االله4اشترط في جواز نكاح المطلقة ثلاثا من زوجها أن تنكح زوجا آخر زواجا صحيحا يعقبه الدخول، ث م إذا طلقها الأخير جاز للأول أن ينكحها م رة ثانية، هذا ما دلت والسنة المشرفة)، (3لكن لو أراد المطلق أو المطلقة تفادي هذه الأمور )(2 عليه آيات القرآن الكريم واتفق مع آخر لينكحها لفترة محدودة فيطلقها لتحل لزوجها الأول، وهذا ما يسمى نكاح التحليل؛ فهل يصح هذا العقد بحيث يجوز للزوج الأول بعد أن يقضي الثاني وطره منه أو يطلقها أن ينكحها م رة ثانية؟ أو بعبارة موجزة :هل العقد الثاني الذي بني على قصد التحليل صحيح أم لا؟ هذا ما ثار فيه الجدل والنقاش، فذهب الحنفية) (4والشافعية) (5والظاهرية) (6إلى أن ) (1شرح ابن القيم على سنن أبي داود ).(343/9 ) (2يقول االله،﴾ × Ð Í ﴿ : 4سورة البقرة :الآية. 230 ) (3فقد روى البخاري وغيره بسندهم عن عائشة#قالت» :إن امرأة رفاعة القرظي جاءت إلى رسول االله ژ فقالت: الرحمن بن الزبير القرظي، وغنما معه مثل الهدبة، قال ٰيا رسول االله :إن رفاعة طلقني فبت في طلاقي، وإني نكحت بعده عبد رسول االله ژ » :لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا، حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته«. انظر :صحيح البخاري مع الفتح، كتاب الطلاق ). (361/9ومسلم، كتاب النكاح ).(1055/2 ) (4عن الحنفية لو اشترط التحليل داخل العقد لا يؤثر جاء في الهداية مع فتح القدير )» :(177/3وإذا تزوجها بشرط تحليل فالنكاح مكروه، فإن طلقها بعد وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح، إذا النكاح لا يبطل بالشرط، وعن أبي يوسف :أنه يفسد النكاح، لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها على الأول لفساده، وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا ولا يحلها على الأول؛ لأنه استعمل ما أخره الشرع فيجازي بمنع مقصود كما في قتل المورث«. قال ابن الهمام» :أما لو نوياه مأجورا لقصده الإصلاح«. ولم يقولاه فلا عبرة به ويكون الرجل ) (5والشافعية قالوا :إذا ذكر شرط التحليل في العقد بطل به، انظر الأم ). (71/5والروضة ).(126/7 ) (6المحلى لابن حزم ). (484/11والظاهرية أيضا مثل الشافعية في أن العقد إذا تضمن شرط التحليل بطل. 303أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار نكاح المحلل صحيح، في حين ذهب المالكية) (1والحنابلة) (2والزيدية) (3والإباضية) (4إلى أنه باطل. الأدلة والمناقشة والترجيح: استدل القائلون بصحة نكاح المحلل بأنه عقد فيه أركانه وشروطه فيجب القول بصحته؛ لقوله تعالى] ﴾^ ] \ [ ﴿ :المائدة، [1 :وغير ذلك من الآيات والأحاديث الدالة على وجوب الوفاء بالعقود، ث م إن النية والقصود من الأمور الباطنة التي لا يؤاخذنا االله تعالى بها، كما دلت على ذلك السنة المشرفة)، (5يقول الإمام الشافعي» :وذلك أن يقول الرجل للمرأة نكحتك حتى أصيبك فتحلين لزوج فارقك ثلاثا، أو ما أشبه هذا مما لا يكون فيه النكاح مطلقا لازما على الأبد، أو يحدث لها فرقة... غير أنهما إذا عقدا النكاح مطلقا لا شرط فيه فالنكاح ثابت، ولا تفسد النية من النكاح شيئا؛ لأن النية حديث نفس، وقد وضع عن الناس ما حدثوا به أنفسهم، وقد ينوي الشيء ولا يفعله، وينويه ويفعله، فيكون الفعل حادثا غير النية، وكذلك لو نكحها ونيته ونيتها أو نية أحدهما دون الآخر أن لا يمسكها إلا قدر ما يصيبها فيحللها لزوجها ثبت النكاح، وسواء نوى ذلك الولي معهما أو نوى غيره أو لم ينوه...لا معنى له أن يفسد شيئا ما لم يقع النكاح بشرط يفسده«).(6 والخلاصة :أن الإمام الشافعي ومن معه ينظرون إلى العقد نفسه، فما دام العقد خاليا عن الشروط المفسدة فإن العقد صحيح حتى ولو كانت بينهما مراوضة، فوعدها إن نكحها أن لا يمسكها إلا أياما، فما دام العقد خاليا عن هذا الشرط كان النكاح صحيحا لا تؤثر فيه النية؛ لأنهما مما رفع االله عنها المؤاخذة. وقد دلت على هذا بعض الآثار عن الصحابة والتابعين، قال الشافعي» :وقد أخبرنا مسلم بن خالد عن ابن جريج عن سيف بن سليمان عن مجاهد قال :طلق رجل من قريش امرأة له فبتها، فمر بشيخ وابن له من الأعراب في السوق قدما بتجارة لهما، فقال للفتى هل فيك من خير؟ ث م مضى كر عليه فكمثلها... فقال نعم :قال :فأرني يدك، فانطلق به فأخبره الخبر وأمره بنكاحهاعنه ث م فنكحها فبات معها، فلما أصبح استأذن فأذن له، فإذا هو قد ولاها الدبر، فقالت :واالله لئن طلقني ) (1الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي ).(258/2 ) (2المغني لابن قدامة ).(275/7 ) (3الروض النضير ).(389/4 ) (4يراجع :المصادر السابقة، والنيل وشفاء العليل ).(72/1 ) (5وهو حديث» :إن االله تجاوز عن أمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تعمل او تتكلم به« سبق تخريجه. ) (6الأم ).(72 - 71/5 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية304 أبدا، فذكر ذلك لعمر فدعاه، فقال :لو نكحتها لفعلت بك كذا وكذا، وتوعده ودعا زوجهالا أنكحك فقال :الزمها. أخبرنا سعيد عن ابن جريج عن مجاهد عن عمر مثله. أخبرنا سعيد بن سالم عن ابن جريج قال :أخبرت عن ابن سيرين :أن امرأة طلقها زوجها ثلاثا وكان مسكين أعرابي يقعد بباب المسجد، فجاءته امرأة فقالت له :هل لك في امرأة تنكحها فتبيت معها الليلة فتصبح فتفارقها؟ فقال :نعم. وكان ذلك. فقالت له امرأته :إنك إذا أصبحت فإنهم سيقولون لك فارقها فلا تفعل، فإني مقيمة لك ما ترى، واذهب إلى عمر، فلما أصبحت أتوه وأتوها فقالت :كلموه، فأنتم جئتم به فكلموه فأبى، وانطلق إلى عمر، فقال :الزم امرأتك فإن رابوك بريب فأتني، وأرسل إلى المرأة التي مشت بذلك فنكل بها. ث م كان يغدو إلى عمر ويروح في حلة، فيقول: الحمد الله الذي كساك يا ذا الرقعتين حلة تغدو فيها وتروح. قال الشافعي» :وقد سمعت هذا متصلا عن ابن سيرين يوصله عن عمر بمثل هذا المعنى«).(1مسندا الحديث وجه الاستدلال بهذين الأثرين :أ ن عقد النكاح فيهما قد انعقد مع نية التحليل والطلاق، ومع ذلك حكم عمر بصحة النكاح فيهما، فلو كان للقصد فيه أثر لما كان حكم عليه بالصحة واللزوم، بل حكم عليه بالبطلان والمفارقة. واستدل القائلون ببطلان النكاح بما يأتي: أولا :ما رواه أحمد والترمذي والنسائي وأبو داود وابن ماجه والبيهقي والدارمي بسندهم عن ابن مسعود :أن رسول االله ژ قال» :لعن االله ال م ح ل ل وال م ح ل ل له«)، (2وهذا الحديث قال فيه الترمذي» :حديث حسن وصحيح«)، (3كما صححه ابن القطان وابن دقيق العيد، وقال :على شرط البخاري وله طرق أخرى أخرجها عبد الرزاق).(4 وجه الاستدلال بهذا الحديث واضح :حيث يدل على حرمة نكاح التحليل، فلو لم يكن محرما وفاسدا فاالله4لا يصلح عمل المفسدينحرمة مغلظة لما استوجب فعله اللعنة، وإذا كان حراما باطلا. ولا يقيم له وزنا فيكون ثانيا :ما رواه الحاكم والبيهقي بسندهما عن ابن عمر أنه جاء إليه رجل طلق امرأته ثلاثا فتزوجها أخ له ليحلها لأخيه، هل تحل للأول؟ قال :لا، إلا نكاح رغبة، كنا نعد هذا سفاحا على عهد ) (1الأم ). (72/5ورواه عنه البيهقي في السنن الكبرى ).(364/7 ) (2انظر الحديث في سنن أبي داود مع العون ). (88/6والترمذي مع التحفة ). (262 4وابن ماجه ). (622 1والدارمي ).(81 2 /// وأحمد ). (363/2، 451، /4501والسنن الكبرى للبيهقي ).(208/7 ) (3سنن الترمذي مع التحفة، كتاب النكاح ).(64/4 ) (4انظر :تلخيص الحبير ). (170/3ونيل الأوطار ).(311/7 305أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار رسول االله ژ،وصححه الحاكم وقال» :حديث على شرط الشيخين ولم يخرجاه«)، (1والحديث واضح في الدلالة على المطلوب، وأنه في حكم المرفوع. ثالثا :ما رواه ابن ماجه والبيهقي بسندهما :أن رسول االله ژ قال» :ألا أخبركم بالتيس المستعار؟« قالوا :بلى يا رسول االله، قال» :هو المحلل لعن المحلل والمحلل له«).(2 وجه الاستدلال به واضح :حيث إن النبي ژ سمى المحلل بالتيس المستعار، مما يدل على عدم وإلا لما كان يسمي ذلك كما أنه لعنه، ث م إن هذا الحديث عام لكل نكاح قصد بهصحة نكاحه، معقودا بين التحليل سواء كان ذكر ذلك كشرط في النكاح ام لم يذكر ما دام القصد على ذلك الطرفين). (3جاء في تحفة الأحوذي» :الحديث يدل على تحريم التحليل؛ لأنه لا يكون اللعن إلا على وكل محرم منهي عنه والنهي يقتضي فساد العقد. «...وقال أبو طيب السندي...» :فاعل محرم، وذلك لأن اللعن يقتضي النهي عن هذا الفعل وحرمته، والحرمة في باب النكاح تقتضي عدم الصحة«).(4 جدا، قال الحافظ المحدثرابعا :إن الآثار عن الصحابة والتابعين في هذه الخصوص كثيرة الترمذي بعد روايته حديث اللعنة على المحلل» :والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ژ منهم :عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعبد االله بن عمرو وغيرهم، وهو قول الفقهاء من التابعين، وبه يقول سفيان الثوري وابن المبارك... وإسحاق، وسمعت الجارود يذكر عن وكيع أنه قال بهذا، وقال :ينبغي أن يرمى بهذا الباب من قول أصحاب الرأي ـ أي الحنفية ـ وقال سفيان :إذا تزوج المرأة ليحللها ث م بدا له أن يمسكها فلا يحل له أن يمسكها حتى يتزوجها بنكاح جديد«).(5 وقال إبراهيم النخعي» :ولا يحل لزوجها الأول إلا أن يكون نكاح رغبة«)، (6بل روى البيهقي وغيره عن عمر بن الخطاب أنه قال» :لا أوتي بمحل ولا محلل إلا رجمته«). (7وروى أيضا عن عثمان جارا طلق امرأته في غضبه ولقي شدة، فأردت أن أحتسب بنفسيرجلا سأله بقوله» :إن لي أن ومالي فأتزوجها، ث م أبتني بها ث م أطلقها فترجع إلى زوجها الأول؟«. فقال له عثمان» :لا ينكحها إلا بنكاح رغبة«). (8وروي أيضا :أنه فرع إلى عثمان أمر تزوج امرأة ليحلها لزوجها الأول، ففرق بينهما، ) (1المستدرك، باب لعن االله المحلل والمحلل له ). (199/2والسنن الكبرى، كتاب النكاح ).(208/7 ) (2سنن ابن ماجه ). (623/1والسنن الكبرى ). (208/7ويراجع :مجمع الزوائد ).(264/4 ) (3يراجع :تلخيص الحبير ).(171/3 ) (4تحفة الأحوذي بشرح جامع الترمذي ).(265 - 264/4 ) (5سنن الترمذي مع شرح تحفة الأحوذي ).(265 - 264/2 ) (6شرح ابن القيم على سنن أبي داود ). (91/6وعون المعبود شرح سنن أبي داود ).(88/6 ) (7السنن الكبرى ). (209 - 208/7والمحلى لابن حزم ).(485/11 ) (8المرجعان السابقان نفسهما. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية306 وقال» :لا ترجع إليه إلا بنكاح رغبة غير دلسة«). (1وقال ابن عمر في حق المحلل والمحلل له: »وكلاهما زان ولو مكثار عشرين سنة«). (2وعن علي» :لعن المحلل والمحلل له«).(3 وروى ابن حزم عن طريق عبد الرزاق عن الثوري ومعمر عن الأعمش عن مالك عن الحارث عن ابن عباس :من يخادع االله يخدعه)، (4قال ابن حزم» :وصح عن قتادة، والحسن، والنخعي، قالوا :إن واحدا من الناكح أو المنكح، أو المرأة التحليل فلا يصلح، فإن طلقها فلا تحل للذي طلقها،نوى ويفرق بينهما إذا كان نكاحه على وجه التحليل. وروي عن الحسن أنه سئل عن ذلك؟ فقال» :اتق االله ولا تكن مسمار نار في حدود االله«. وأنه قال :كان المسلمون يقولون :هو التيس المستعار. وعن سعيد بن جبير :المحلل ملعون، وروي أيضا عن سعيد بن المسيب وطاووس.(5)«... فهذه الآثار الكثيرة إن كان في بعضها ضعف فإن أكثرها صحيح، كما أنها تكاد تصل إلى حد الإجماع، حيث إن اثنين من الخلفاء الراشدين ـ وهما عمر وعثمان ـ قد حكما بعدم صحة نكاح المحلل، وأن نكاحه لا يؤدي إلى إحلالها للأول، وكان ذلك منهما بمحضر الصحابة ولم يصل إلينا عن مصدر صحيح مخالفة لهما منهم، فيكون إجماعا إن لم يكن صريحا فهو سكوتي بلا شك، ولهذا قال الحافظ الترمذي» :والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي ژ «). (6وقال ابن تيمية» :واتفق على تحريم التحليل أصحاب رسول االله ژ والتابعون لهم بإحسان«).(7 المناقشة والترجيح: ويمكن أن نناقش أدلة القائلين بصحة التحليل بأن الآيات والأحاديث الواردة في وجوب الوفاء بالعقود، وإن كانت عامة لكنها تخصص بالأحاديث الواردة في حرمة نكاح التحليل ونحوه، كما خصصت بالنسبة للعقود الربوية ـ كما سبق ـ. وأما مسألة أن النية ليس لها دور في الصحة والبطلان في العقود فغير مسلم لوجهين: أولهما :أن قول الرسول ژ » :إنما الأعمال بالنيات«) (8عام لكل الأعمال. وثانيهما :إنا لا نسلم أ ن مسألة التحليل تقف عند حد الباطن من دون أن يمكن الإنسان الوصول إليه بحسب الأدلة ) (1السنن الكبرى ). (209 - 208/7والمحلى لابن حزم ).(485/11 ) (2المحلى لابن حزم ).(486/11 ) (3المصدر السابق نفسه. ) (4المحلى لابن حزم ).(486/11 ) (5المصدر السابق نفسه. ) (6سنن الترمذي مع تحفة الأحوذي ).(264/4 ) (7مجموع الفتاوى مع تحفة الأحوذي ).(155/4 ) (8حديث صحيح سبق تخريجه. 307أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار وإلا فإن لم يعلم به إلا االله فهذا لا يمكن أ ن نحكم على نكاحه بالحرمة ولا بالتحليل،والقرائن، وإنما كلامنا في النكاح الذي دلت القرائن بل نطق أطراف العقد بهذا القصد غير المشروع وجرى فيه المساومة، وإن لم يجعلوا ذلك شرطا في صلب العقد، فهذا يمكن أ ن يوصف بأنه عمل غير مشروع مبني على غرض خبيث. ث م إن الآثار التي ذكرها الإمام الشافعي ليس فيها حجة من ثلاثة وجوه :أحدها :ليس فيها الدليل على أن الزوج الثاني ولا الزوجة قد أرادا بنكاحها التحليل، بدليل أنه لم يطلقها، ولا هي رضيت بأن يطلقها. وثانيها :أ ن فيها دلالة على أن عمريرى أنه لو تم النكاح بقصد التحليل لما جاز ذلك، كما أن فيها تصريحا بأن نكاح التحليل لا يؤدي إلى حل الزوجة للأول، وهذا عكس ما يذهب إليه الشافعي. وثالثها :إذا كان في هذه الآثار نوع من الاحتمال فإن آثارا صحيحة أخرى قد عينت رأي عمر بوضوح بأنه لا يجوز نكاح التحليل وقد يحكم بالتفرقة، وأنه لو تم ذلك لرجم المحلل والمحلل له إن دخلا بها. وقد نوقشت أدلة القائلين بحرمة نكاح التحليل وعدم صحته مطلقا بما يأتي: أولا :إن الأحاديث التي استدلوا بها لا تخلو عن مقال، فالحديث الأول معلول، فالجواب عنه أن للحديث عدة طرق فإذا كان حديث علي وجابر معلو لا)، (1فإن الحديث المروي عن ابن مسعود باللفظ الذي ذكرنا حديث حسن صحيح كما قال الترمذي) (2وابن قطان وابن دقيق العيد)، (3وكفى بهم حكما عليه. وكذلك الحديث الثالث ضعيف؛ لأنه فيه مشرح بن هاعان وهو كما قال بعضهم :مخطئ، ويخالف)، (4والجواب عنه بأن مشرح بن هاعان قد وثقه ابن معين وابن القطان، وقد روى عنه كثير من الحفاظ منهم البخاري في خلق الأفعال، وأبو داود والترمذي وغيرهم)، (5فعلى هذا فخطأه مجبور بأن يروي ما رواه من طرق أخرى. وقد ذكر ابن القيم :إ ن الترمذي سأل البخاري عن حديث أبي هريرة أن رسول االله ژ قال: »لعن االله المحلل والمحلل له«، فقال» :هو حديث حسن«. وقال ابن تيمية» :هذا إسناد جيد«)،(6 وهذا الحديث الثالث قد قال فيه الحافظ ابن القيم» :مشرح قد وثقه يحيى بن معين في رواية ) (1سنن الترمذي مع تحفة الأحوذي ).(263/4 ) (2المصدر السابق ).(264/4 ) (3تلخيص الحبير ). (170/3وتحفة الأحوذي ). (264 4ونيل الأوطار ).(311 7 // ) (4مجمع الزوائد ). (267/4ويراجع :العلل لابن أبي حاتم ).(411/1 ) (5تقريب التهذيب ). (250/2ويراجع :نصب الراية ).(240 - 239/3 ) (6أعلام الموقعين ).(45 - 44/3 النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية308 عثمان بن سعيد، وابن معين أعلم بالرجل من ابن حبان، قلت :وهو صدوق عن الحفاظ لم يتهمه أحد البتة، ولا أطلق عليه أحد من أهل الحديث قط أنه ضعيف، ولا ضعفه ابن حبان، وإنما يقال: يروي عن عقبة بن عامر مناكير لا يتابع عليها، فالصواب ترك ما انفرد به، وانفرد ابن حبان من بين أهل الحديث بهذا القول فيه«)، (1ث م أجاب ابن القيم عن كل الوجوه التي وجهت إلى هذا الحديث وخرج منها بأن الحديث صالح للاحتجاج به، فقد دافع هو وأستاذه عن هذا القول بقوة، ونافحا في سبيله بكل الأدلة)، (2ث م إن الحديث الثاني سلم من العلل حيث صححه الحاكم، وغيره. وقد حاول القائلون بصحة عقد التحليل أن يحملوا هذه الأحاديث على محامل لا يترتب عليها القول بالفساد فقالوا :سلمنا بصحتها لكنها لا تدل على عدم صحة نكاح المحلل، وذلك من وجهين: الوجه الأ ول :أن هذه الأحاديث لا تدل على أكثر من أن نكاح التحليل محرم، ولا يترتب على ذلك عدم الصحة. الوجه الثاني :أن في الحديث دلالة على صحة عقد التحليل، حيث سمى الرسول ژ الزوج الثاني بالمحلل، وهو يعني أن يحلل المرأة لزوجها الأول، فإذا كان ژ قد سماه المحلل فلا يبقى إذا :مثبت الحل)، (3والجواب عن الوجه الأ ول منللخصم حجة في ألا يسميه به، فالمراد بالمحلل وجهين: الوجه الأول :إن ما قالوه فيه ليس محل الاتفاق، فقد ذهب جماعة من الأصوليين ـ كما سبق ـ إلى أن النهي يقتضي الفساد ولا سيما في النكاح، والدليل يجب أن يكون محل اتفاق بين الفريقين. الوجه الثاني :إ ن الأحاديث لا تدل على الحرمة فقط بل دل الحديث الثاني الذي ذكرناه على أحدا ينكر القول بعدم صحة شيء يسمى السفاح، ث م إن النكاح نعمة فلوأنه سفاح، فلا أظن أ ن كان صحيحا لما استوجب اللعنة. وأما الجواب عن الوجه الثاني :فالمراد بالمحلل هنا هو الذي يظن أنه محلل مع أنه في الواقع قصدا، وذلك لأن المحلل على ما ذكروه لا يكونليس بمحلل، أو أن المراد به شرط الحل لفظا أو مستوجبا للعنة في بعض الصور، فالرجل الذي زوجها عن رغبة لا عن شرط ملفوظ أو مقصود ث م طلقها فقد أثبت الحل لزوجها الأول، مع أنه لا تشمله اللعنة بالإجماع).(4 ) (1أعلام الموقعين ). (45/3ويراجع :مجمع الزوائد. ) (2مجموع الفتاوى لابن تيمية )، (155/32حيث حكم بصحة هذين الحديثين اللذين ذكرناهما. ويراجع :أعلام الموقعين ).(47 - 45/3 محلالا دل على صحة النكاح، لأن ) (3فتح القدير ). (179/3وقال الزيلعي في نصب الراية )» :(220/3ولكن يقال لما سماه فاسدا لما سماه محلا لا«. المحلل هو المثبت للحل، فلو كان ) (4ويراجع :تحفة الأحوذي بشرح سنن الترمذي ).(265/4 309أ. د. علي محيي الدين القره داغينظرية العقود من حيث الكليات والمقاصد والخصائص والآثار والذي يظهر لنا رجحانه :أن عقد النكاح إذا اشترط فيه أن يكون للتحليل، أو أن يطلقها ليزوجها الزوج الأول فالنكاح باطل، وهذا ما عليه جمهور الفقهاء إلا الحنفية، وإن لم يشترط فيه ذلك لكن تبين قصد التحليل بشكل واضح من خلال الظروف والملابسات والقرائن التي تحيطه؛ فالراجح أيضا أ ن العقد باطل، وهذا ما عليه الصحابة والتابعون وهو مذهب أكثر العلماء كما سبق، باطلا، وبعضهم يقول ابن تيمية» :وقد اتفق أئمة الفتوى كلهم أنه إذا شرط التحليل في العقد كان تأثيرا«)، (1وجعل العقد مع ذلك كالنكاح المعروفلم يجعل للشرط المتقدم ولا العرف المطرد نكاح الرغبة، وأما الصحابة والتابعون وأكثر أئمة الفتوى فلا فرق عندهم بين هذا العرف واللفظ، وهذا مذهب أهل المدينة وأهل الحديث وغيرهما، واالله أعلم«)، (2فلا شك أن أصحاب رسول االله ژ أعرف بمعاني الألفاظ الواردة في ذلك صريحة في الدلالة على إبطال هذا العقد. ومن جهة ثانية، إن نكاح التحليل لا يتفق مع مقاصد الشريعة :من الزواج الذي يستهدف السكنى إليها، وان كلا الزوجين لباس للآخر يستره ويحميه، فما زواج التحليل إلا حيلة يقصد منها المتعاقدان تفادي حكم شرعي فهو زواج موقت لأجل غرض غير شريف، يتم بشكل تستنكف منه النفوس الطيبة وتستنفر منه العقول السليمة، فما أصدق تشبيه الرسول ژ المحلل بالتيس المستعار، فلا تتفق دناءة النفس وخستها ـ بل سقوطها ـ وقلة الحمية والحياء التي تواكب زواج النبي ژ المحللالتحليل مع بناء قواعد الشريعة على القوة والكرامة وسمو النفس، ولذلك لعن والمحلل له).(3 يقول ابن القيم» :وأما في هذه الأزمان التي قد شكت الفروج فيها إلى ربها من مفسدة التحليل، وقبح ما يرتكبه المحللون مما هو رمد بل عمى في عين الدين، وشجى في حلوق المؤمنين، كثيرا ممن يريد الدخول فيه بسببه، بحيث لا يحيطمن قبائح تشمت أعداء الدين به، وتمنع ويعدونها من أعظمبتفاصيلها خطاب، ولا يحصرها كتاب، يراها المؤمنون كلهم من أقبح القبائح، الفضائح... وقد ضمخ التيس المستعار فيها المطلقة بنجاسة التحليل، وقد زعم أنه قد طيبها فاسدا لم يلزم ) (1وقد ناقشهم ابن تيمية في مجموع الفتاوى )، (160/32بقوله» :وإذا كان كذلك فالنكاح المشروط فيه شرطا مجردا عن الشرط، فإلزامه بما لم يلتزمه هو ولا ألزمه الشارع صاحبه ان يعقده من دون ذلك الشرك، وهو التزم أن يعقده به الشارع إلزام للناس بما لم يلزمهم في البيع بدليل قوله في الحديث الصحيح» :إن أحق الشروط ان توافوا بما استحللتم به من الفروج« ثم البيع لا يجوز إلا بالتراضي.... فالنكاح لا يجوز إلا بالتراضي بطريق أولى والأحرى والعقد الفاسد لم يرض به العاقد إلا على تلك الصفة فإلزامه من دون تلك الصفة إلزام بعقد لم يرض به، وهو خلاف النصوص والأصول ولهذا لا يجوز ان يلزم في البيع بما لم يرض به«. ) (2مجموع الفتاوى ).(155/32 ) (3جاء في تحفة الأحوذي شرح سنن الترمذي )» :(263/4وإنما لعنهما لما في ذلك من هتك المروءة وقلة الحمية، والدلالة على خسة النفس وسقوطها، أما بالنسبة إلى المحلل له فظاهر، وأما بالنسبة إلى المحلل فلأنه يعبر عن نفسه بالوطء لغرض الغير فإنه إنما يطأها ليعرضها لوطء المحلل له«. النظرية الفقهية والنظام الفقهيأعمال ندوة تطور العلوم الفقهية310 للحليل، فيا الله العجب أي طيب أعارها هذا التيس الملعون؟ وأي مصلحة حصلت لها ولمطلقها بهذا الفعل الدون؟ أترى وقوف الزوج المطلق أو الولي على الباب والتيس الملعون قد حل إزارها وكشف النقاب، وأخذ في ذلك المرتع والزوج أو الولي يناديه، لم يقدم إليك هذا الطعام لتشبع فقد معدودا علمت أنت والزوجة ونحن والشهود والحاضرون والملائكة الكاتبون ورب العالمين أنك لست من الأزواج، ولا للمرأة أو أوليائها بك رضا ولا فرح ولا ابتهاج، وإنما أنت بمنزلة التيس المستعار للضراب الذي لولا هذه البلوى لما رضينا وقوفك على الباب، فالناس يظهرون النكاح ويلعنونه مستورا بلا نثار ولا دفأمرا وسرورا، ونحن نتواصى بكتمان هذا الداء العضال ونجعله فرحا ولا خوان ولا إعلان، بل التواصي بهس ومس... بالإخفاء والكتمان.(1)«... وحقا فليس في نكاح التحليل أي مقصد من مقاصد النكاح الصحيح، فليس من أهداف المحلل والمحلل له الاستمرار والبقاء، ولا من غرض المحلل البحث عن دين المرأة، أو جمالها أو نسبها، أو مالها، وإنما هدفه قضاء شهوة ونزوة، أو تحليل لغيره، وهل فكر في الصداق والنفقة وغير ذلك أحدا من من آثار النكاح، وهل أراد النسل والذرية؟ وهل أولم بشاة أو بنحوها؟ وهل دعا إليها أصحابه وهنأه المهنئون؟ وهل رضيت الزوجة المسكينة بهذا التيس الملعون المستعار أن يكون زوجا لها على الدوام. يقول ابن القيم» :وسل أولي التمييز والعقول هل تزوجت فلانة بفلان، وهل يعد رجلا من أمته نكح نكاحاهذا نكاحا في شرع أو عقل أو فطرة إنسان؟ وكيف يلعن رسول االله ژ شرعيا صحيحا، ولم يرتكب في عقده محرما ولا قبيحا، وكي