و فسا دا وآثاراً صحه ِ 2المذهب االاباضي مقارنة بالمذاهب الإسلامية والقوانين الوضعيه تاليف بن حمو أرقوم ا .مصطفى تقديم سماحة الشيخ [ حمد بن حمد الخليلي مفتي عام سلطنة عمان تمت مراجعته وتتتيحه واخراجه بإشراف أ.د /الهادي أحمد الهادي أستاذ الفقه المقارن بمعهد العلوم الشرعية بسلطنة ضمان ١٤٤٢م٢٠٠٢۔-ه‎ أصل الكتاب : رسالة ماچستير في الشريعة والقانون نوقشت في جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية بكلية أصول الدين والشريعة والحضارة الإسلامية ى قسم الفقه و اصوله ء قسنطينة .الجمهورية الجزائرية في يوليو (جويله ‏)٢٠٠٠ نال بها درجة الماچستير بتقدير مشرف جدا . جميع حقوق التأليف والطبع والنشر والتوزيع محفوظة للمؤلف الطبعة الأولى ١٤٢٢ه‏ ٢٠٠٢ /م‏ تنفيذ وإخراج وجمع كمبيوتر /محمد بركات طبع بمطابع النهضة بسلطنة عمان ت ‏٥٦٣٧٥٥ / ٥٦٣١٠٤: شكر رلمرلرم لاشك أن كل عمل يقوم به الإنسان بإخلاص وتفان لابد أن يجني ثماره ،ونحن وا كتملتء .0ويعد أن نضجت يعد أ ن وا لحمد لله وقد وفقنا ‏١إلى جني ثمرة ة ا لجهد ‏ ١لمضني لتؤلف هذا الكتاب فلا يسعنا إلا أن نذكر الفضل ل هله انتظمت السطور أبوابا وفصولا برا ووفاء واعترافا بالجميل. فهذه السطور ثمرة جهود كوكبة من الرجال المخلصين في مختلف مواقع الحياة يستوجب منا أن نرد لهم بعض صنيعهم بكلمة طيبة وبالدعاء وهو أقل القليل ،فإلى كل من مد لي يد المساعدة بإعارة كتاب أو تقديم اقتراح أو توجيه أو إسداء نصح أو انتقاد بناءء أقدم لهم جزيل الشكر والثناء والعرفان ،وأدعو الله لهم بالقبول والرضوان؛ وأخص بالذكر أستاذي الفاضل :د.سليمان نصر الذي قبل الإشراف على هذا البحث مشكورا قبل أن يتعرف علي وهذا أعتبره تشجيعا منه على مواصلة البحث وإنقاذا لي من دوامة اليأس بعد أن فقدت الأمل ذفي العتور على مشرف جديدں وكذلك أشكر أستاذى الفاضل :د.الهادي أحمد الهادي أستاذ محاضر في معهد العلوم الشرعية بسلطنة عمان فقد تابع مسيرة هذا البحث من أول لقاء جمع بيننا فكان يراعي هذا البحث بروح الأبوة الرحيمة والأستاذية الرشيدة ومنحني من توجيهاته وثقته ووقته الثمين ما هون علي متاعب الطريق وسأذكر يوما أنني حظيت بأستاذ جمع إلى العلم الجليل سعة الصدر والتواضع والخلق النبيل. ولا يفوتنا في هذه المناسبة أن نتوجه بالشكر الجزيل والتقدير الكبير إلى فضيلة شيخنا الجليل العلامة أحمد بن حمد الخليلي -حفغه الله ورعاه -الذي تفضل مشكورا بمراجعة هذا الكتاب وزگاه بمقدمة قيمة زادته مكانة رقيعة .وكانت دعما معنويا للباحث للمضي قذما في طريق البحث . ولا ننسى كذلك أن نخص بالشكر والثناء صاحب القضل والكرم معالي المقدم سعيد بن سالم الوهيبي -أدام الله بقاءه -على ما بذله من جهود مباركة في خدمة العلم وتشجيع أهله .ولولاه لما أبصر هذا الكتاب النور وكان له ذكر حسن عند القراء. فجزاهم الله عنا كل خير وجعل إحسانهم في ميزان حسناتهم ودخراً لهم يوم الجزاء ء إنه سميع مجيب الدعاء .والحمد لله رب العالمين . بسم الله الرحم نن الرحيم كلمة سماحة _ الشيخ أحمد بن حمد الخليلي -مفتي عام السلطتة۔ و على آله وصحبه و السلام على نبينا محمد و الصلاة حمده الحمد لله حق النكاح سنة فطرية اقتضتها تو اميس الحياة و عزز[ ها الوحي ‏ ١لإلهمي، . .فإن ويعد وهو منشأ الارتباط الأسري وتحصين الذرية التي تمتد بها الحياة وتعمر بها 1 ويكون بها التواصل بين الأجيال ،كما جعله الله سكنا للنفس وراحة للبال ومتعة طيبة للزوجين ى لذلك أمتن الله به على عباده حيث قال "واله جعل لكم من نفسكم أزواجا وجعل لكم من أزواجكم بنين وحفدة" وقال "ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون". وهو كغيره من نظم الحياة ومعاملات البشر لم يرخ فيه للإنسان العنان بل قيد بدنس أو تلطخ أ خخللااققريه /ة تكريما للإنسان وتقديسا لهذ ‏ ٥العلاقة أن بضو ابط شر عية و آد اب تشاب بكدر 0ومن ثم كان كسائر المعاملات البشرية تعتريه أحكام الصحة والبطلان ‏٠ فالصحيح ما استوفى أركانه وشروطه وكان في الإطار الشرعي الذي جاء به الكتاب والسنة والباطل ما كان بخلافه. وقد عنى المسلمون على اختلاف مذاهبهم الفقهية ببحث أحكامه وتتبع جزئياتها ودقانتها } لذلك كان فقه الأسرة في الإسلام في غاية الدقة والأحكام ث ومسائله منها المتفق عليه ومنها المختلف فيه 0وقد سلك فيها أصحابنا _ الاباضية _ دروب الاحتياط وإتقاء الشبهات مراعاة لقدسية هذه الرابطة إذ ليست هي رابطة موقوتة أو مبتورة الحياة وإنما هي ر ابطظلة تجمع بين العو اقدب وا لآثار أو أمر ا سطحيا طافيا على هامش ‏ ١لأنفنس وتجمع بين و ‏ ١لأالرو ‏ ١ح التلورب بين وتولف ‏ ١لافر اد و ‏ ١لأسر وتنتظم مصيرين والاجساد وإن من آثارها الذرية التي هي امتداد للحياة وثمار للقلوب و أفلاذ للاكباد . ولا ريب أن رابطة هذا شأنها يجب أن تصان أيما صون وتوقي كل مامن شأنه أن يزلزل بنيانها أو يوهن أساسها. هذا وقد حرص الأستاذ الفاضل الابن الكريم مصطفى بن حمو رشوم _ في أطروحته التي تقدم بها إلى جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية بعنوان "الأنكحة الفاسدة في المذهب الأباضي مقارنة بالمذهب المالكي وقانون الأسرة الجزائري" لنيل توقيها لاجل ‏ ١لأنكحة النو ع من هذا مباحث على استيفاء وحرص . الماجستير درجة وتجنيب الأسر عواقب شرورها وقد جاد _وفقه الله ۔في اقتناص شوادها وبحث أدلتها 4فكانت رسالته هذه بحق جديرة بأن يعتتي بها طلاب هذا الفن وأن يعول عليها في هذا الباب وإن مما يزيد رونقها صفاء وبهجتها نضارة ودقة أسلوبها وحسن تعبيرها. وما يكتب . العطاء ونفع الله العباد بما كتب ز اده انته علما ووفقه للمزيد من / ٧ربيع الأول / ‎ه‎٢٢٦٤١ فصنع بسم الل الرحبن لالرحميع كلمة فضيلة الشيخ محمد الشيخ بالحاج عضو المجلس الاسلامي الأعلى بازجمهورية الجزائريه الحمد لله رب العالمين تعالت ذاته وتقدست أسماؤهم .وجلت نعمه ،وأسبغها علينا ظاهرة وياطنة اوان تعدوا نعمة الله لا تحصوهاةله' .ولعل من أجلها وأعظمها وأكملها وأشلها على كافة مخلوقاته نعمة التزاوج ل فسبحان الذي خلق الأزواج كلها مما تنبت الأرض ومن أنفسهم ومما لا يعلمونها" 4وقد قال عزل وجل: اومن كل شيء خلقنا زوجين لعلهم تذكرون ." :وأشرف تلك الأزواج كلها زوج الانسان -ذكورا وإناثاً -إذ خلق الإنسان الأول من تراب وخلق منه زوجه ليسكن إليها وجعل بينهما مودة ورحمة وبث منهما رجالاً كثيراص ونساء .وأوصل وأوثق بينهما بوشائج المودة والرحمة -نسبا وصهراً ورحماً -وشرع لذلك أسبابا وعلائق وصلات" ورتب عليها حقوقا وواجبات وتكاليف ومسؤوليات ووزعها وفق مؤهلات وخصائص الذكر والأنثي وخص الذكر -كزوج وأب -بكل ما تقضيه الأبوة من القوامة والسيادة والكد والسعي والجد لتوفير ضرورات حياة الأسرة -ماديا - والذود عنها وصيانتها تربية وترشيد .وخص الأنتي -كزوجة وأم -بكل ما تقتضيه الأمومة من الرحمة والحنان بدءًا من -كن الرحم -والمحافظة على ما فيه .إلى عطف وحنؤ وحنانبوليدها ورضيعها وما يتطلب من حضانة في حجرها وهو يمتص ويستنزف ثديها -مطعما ومشربا -فتجود له بذلك عن حب ورضي والتذاذ روحي وشعور بالسعادةء وتحضنه ا في مهده وهو يناغي في لعبه وهو يحبو أو يدرج معها ويتسلي ويلهو بها .ضاحاكاً صارخاً صرخات الطفولة الطاهرة مع ابتسامات ٢الذاريات.٤٩ : ‎ ۔ ‎٢-يس. ٣٦ : ‎ -١إبراهيم. ٢٤ : ‎ وضحكات عالية أحياناء حتى تنتهي معه وينهي معها طفولته الباكرة تحت رقابتها ورعايتها إياه في البيت والشارع أمام الدار تحت نافذة البيت ومع أطفال الجيران في متل حاله من الطهرك وأحيانا تسليه ويسعدها أن تبعث به إلى بعض الأقارب وذوي الأرحام للتسلية أو لمآرب أخرىس حتى إذا بلغ السعي أو كاد تعاون على تربيته عقليا وفكريا وبدنياء وخلقياء وعقديا كل من الأب والأم والأخ والأخت والجد والجدة والجار ذي القربي والشارع والمعلم في المدرسة ،والمسجد ى وكل من يحيط ويتصل به من أفراد المجتمع الطاهر الذي نشا متل تلك النشأة .وارتبط أفراده بمثل تلك الروابط الأسرية التي تمثل الخلية الأولي للمجتمع. ومتي كانت كل خلايا المجتمع على ذلك النمط تكن المجتمع الفاضل الذي تغتّى به وتمناه كثير من رجال الفكر البشري -قديما وحديتاً -وحاولوا وما زالوا يحالون رسم منهج حياة لذلك .ولما يصلوا ث ولن يصلوا إلى ذلك إلا بالرجوع إلى المنهج الذي رسمه خالق الذكر والأنتي .الله رب العالمين ونبيه الرسول الرحمة المهداة للعالمين يلة ى سيد المرسلين وخاتم النبيين والله عز وجل أدرى من كل من سواه بما يصلح هذا الخلق العجيب (الإنسان) الذي كرمه على معظم مخلوقاته وارتضاه خليفة له في أرضه وأسجد له ملائكته أجمعين ،وعلمه ما لم يعلمهم س فكان فضل الله عليه عظيما . هذه هي الغاية أو الخلاصة التي توخاه الإبنالكريم الأستاذ /مصطفى بن حمو أرشوم من هذه الدراسة الخاصة المركزة .على أنماط الزواج (النكاح) التي رسمها المشرع الحكيم -الله عز وجل ورسوله يلة في التشريع أو الفقه الإسلامي ،مما من شأنه أن يودي إلى تحقيق هذه الحسنة والسعادة الدنيوية وقد ورد عن رسول الله أية أنه قال « :الدينا متاع وخير متاعها الزوجة الصالحة» وبالتبع الزوج الصالح ،كما بين أيضا بعض أنماط وأنواع الأنكحة الفاسدة التي تحوّل العلاقات الناجمة عنها إلى جحيم وعذاب أليم في الدنيا -ما وراءه عذاب -ولعذاب الآخرة أشد وأبقي 0كما أن نعيمها خير وأبقي ظ إن هذا لفي الصحف الأولى صحف إبراهيم وموسي له(" . وإنني إذ أكتب هذه الكلمات أو هذه الأسطر وَليَ الشرف أن اطلعت على الرسالة. )١الأعلى. ١٩- ١٨ : ‎ وأنا بصدد عمل علمي في مجال الفقه الإسلامي وتقنينه تقنيناً معاصرا على نمط القوانين الوضعية .وهو الشغل الشاغل لمعظم مفكري العالم الإسلامي في هذا العصر -عصر النهضة والإنبعاث -وأنا أفكر وأتساءل عن إمكانية ذلك .وهل في أبنائنا الناشئين ذوو كفاءات واستعداد لذلك .ولما اطلعت على هذه الرسالة وهذه الدراسة المقارنة القيمة مع بعض دراسات أخرى لأبنائنا الآخرين اطمأننت أن في أينائنا - خلف هذه الأمة -خير كثير .إن شاء الله لتحقيق طموحاتها وطموحاتنا وطموحاتهم إن هم التزموا ما التزم به أسلافهم من العض بالنواجد على ما تركه لنا نبينا الرؤوف الرحيم بناء وقد قال عليه الصلاة والسلام « :تركت فيكم ما إن تمسكتم به لن تضلوا من بعدي أبدا كتاب الله وسنتي » وهو الصراط المستقيم < صراط الله الذي له ما في السماوات وما في الأرضطلا 4وقد قال عز وجل :الوان هذا صراطي مستقيما فاتبعوه ولا تتبعوا السبل فتفرق بكم عن سبيله ذلكم وصاكم به لعلكم نتقونها"' .وقوله :ل وقل اعملوا فسيزى الله عملكم ورسوله والمؤمنون وستردون إلى عالم الغيب والشهادة فينبنكم بما كنتم تعملون&:ا". كتبه الشيخ /محمد الشيخ بلحاج أستاذ الشريعة بمعهد الحياة القرارة ولاية غرادية وادي ميزاب الجزائر وعضو المجلس الإسلامي الأعلى بالجمهورية الجزائرية مسقط يوم ‏ ٢٠ذو القعد ١٤٢٢ه‏ الموافق ٢٠٠٢/٢/٢م‏ . ٢ : (١الشوري‎ . ١٥١٣ : (٢الأنعام‎ )٢التوبة١٠٥ : ‎ الرجيع الرحمن بسعم الل المتدمه الحمد لله قاطر السماوات والأرض خالق الأزواج كلها مما نعلم ومما لا نعلم القائل في محكم كتابه:ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرونها". أحمده سبحانه حمدا طيبا بما هو أهل له على ما أسبغ علينا من جزيل نعمائه وآلائه .وما امتن به على البشر من بالغ فضله وإحسانه إذ جعلهم ذكرانا وإناثاء وشرع لهم الزواج سبيلا طاهراء وحرم عليهم السقاح سبيلا فاسدا وأصلي وأسلم على رسوله الأمين خاتم الأنبياء والمرسلين القائل « :أتزوج النساء فمن رغب عن سنتي مني »" . فليس -لقد اهتمت الشريعة الإسلامية بالزواج أبلغ اهتمام وعنيت به أعظم عناية لما يحتله من مكانة هامة في حياة الأفراد والجماعات كما حرص الإسلام كل الحرص على بناء الأسرة على أسس ثابتة وقواعد محكمة .فسن لها من الأحكام ما يحفظ لها كرامتها ويصون لها حرمتها .وكل ما من شأنه أن يؤدي إلى الترابط بين أفراد الأسرة لما لذلك من انعكاس على وحدة المجتمع وتماسكه. فالإسلام باعتباره تشريعا ريانيا قد جعل العلاقة الزوجية قائمة على عقد .٢١ -١الروم‎: ٢أخرجه مسلم عن أنس" كتاب النكاح .حديث رقم .)١٤٠١( ‎صحيح مسلم .شرح النووي .ج/٥ص.١٨٦ط ٣دار‎ الحديث القاهرة ١٤١٩ه١٦٩٩٨/م .والنسائي في السنن ،كتاب النكاح .حديث رقم٧( ‎ا‎ )٢٢١ج/٦ص-٢٦٨ ٤.٩دار المغرفة للطباعة والنشر والتوزيع بيروت ١٤١٨ه١٩٩٧/م .وأخرجه ابن ماجه في السنن عن‎ عائشة قالت قال رسول الهية« :النكاح من سنتي فمن لم يعمل بسنتي فليس مني كتاب النكاح .حديث رقم‎ (١ )١٨٤٦ط ‎دار الحديث القاهرة ١٤١٩ه١٩٩٨/م .قال البوصيري في الزوائد إسناده ضعيف لاتفاقهم‎ على ضعف عيسى بن ميمون المديني أحد رواة هذا الحديث بهذا السند وقال أيضا :لكن له شاهد صحيح‎. .١٥٢٣-١٥٥٢ ج / ٢ ‎ص‎ التحريم في وأوسع من دائرة الكريم والسنة النيويةء القران القائم على أساس الزواج النكاح .ووضع شروطا وقيودا لتقوى بذلك دائرة الود والرحمة والمحبة بين الناس بين العباد. والتقارب والالتحام وتنمو روابط المودة كما تعرض التشريع الإسلامي إلى تبيان الأنكحة الفاسدة المنهي عنها لتتضح كلمة الإسلام في التمييز الدقيق الذي لا يحتمل اللين والتساهل بين الزواج الصحيح المشروعغ وبين الزواج الفاسد المحظور .حيث إنه يوجب التزاوج على أساس من الصحة وعلى قواعد ثابتة من الشرعية لتكون المفاصلة واضحة بين الحلال والحرام ويين الصحة والباطل 6وليصير الناس بذلك في جانب السلامة والتحقيق ،وفي طريق التثبت واليقين فلا تخالطهم ظواهر الريبة والظنون. وقد عني الإسلام بالزواج أبلغ عناية لأنه يقدر مدى العلاقة الوثيقة التي تربط الزواج بالأنساب والنسل وهذان أمران خطيران يحسب لهما الإسلام حسابا كبيرا كما أن هذا العقد تترتب عليه آثار وأحكام شرعية منها ما يتعلق بالزوجين كالحقوق والواجبات الزوجية ومنها ما يتعلق بغيرها .ومن ثم فلا سبيل إلى صون الفرد والأسرة والمجتمع من عوامل التخلخل والظن والاضطراب والضياع غير المنهج الذي أقره الإسلام وارتضاه لنا وذلك بجعل الزواج هو السبيل الوحيد لإنشاء العلاقة بين الرجل والمرأة حتى يميز بين النكاح الصحيح والنكاح القاسد. -بالإضافة إلى ما سبق فإن المجتمع الإسلامي لاشك أنه قد ابتعد عن تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية في مختلف المجالات وذلك لجهل الكثير من أحكامه ومدى صلاحيتها للتطبيق فأدى ذلك الابتعاد إلى الفوضى والاضطراب في علاقاته الاجتماعية والاستعانة بالقوانين الوضعية المستوردة لحل المشاكل الاجتماعية وأش ما يبغض الإسلام أن تأتي الأجيال الصاعدة وهي مغمورة في وسط من الخلط والغبن والتدليس لتضيع بذلك الأنساب في غمرة القوضى الجنسية ومن خلال الأنكحة الفاسدة والمحظورة. وقد كنت أرغب في القيام يعمل علمي منذ زمن بعيد أبرز قيه آراء المذهب الإباضي في مجال الحضارة الإنسانية لما لاحظته من تهميش في الواقع العملي 9 وإاغفال لدوره الحضاري رغم توفر مصادره وغزارتهاء فاخترت هذا الموضوع للدراسة من وجهة نظر إباضية مع المقارنة .وآمل أن يكون هذا العمل خطوة في طريق التقريب بين المذاهب الققهية المختلفة. -ولعل من الأسباب والدوافع المحفزة لاختيار هذا الموضوع ودراسته بصفة متخصصة هو محاولتي إبراز آراء المدرسة الفقهية الإباضية في مجال الأسرة وما يتعلق بها من أحكام حتى يطلع الباحثون والدارسون على التجربة الإباضية في بناء الأسرة المسلمة ومدى مسايرتها لتطورات العصر على ضوء القرآن والسنة واجتهادات فقهائهم لحل المشكلات الاجتماعية التي تعاني منها الأسرة المسلمة المعاصرة. لأجل ذلك فإنني أهدف من خلال هذه الدراسة الموضوعية المتأصلة أن أظهر عظمة التشريع الإسلامي أمام التشريعات الأخرى وأدرأ عنه الشبهات والافتراءات التي تثار حوله خاصة في مجال الأسرة. اطار البحث لما كان الفرض الذي أرمي إليه من خلال هذه الدراسة واجتهد في التركيز عليه. هو إبراز الفقه الاباضي ووضعه في الميزان مع المذاهب الفقهية الاخرى والقانون. ودفع الشبهات عنه. فإن إطار البحث يتحدد في دراسة الأنكحة الفاسد" في المذهب الإباضي وعرض آراء فقهائه من خلال مصادره الأساسية والفرعية .وبيان أصوله الاستدلالية وعقد مقارنة مع آراء فقهاء المذهب المالكي من خلال مصادرهم الأساسية ومع قانون الأسرة الجزائري لبيان أوجه الاتفاق والاختلاف بينهم. ولذلك اقتضت خطة البحث تقسيمه إلى ثلاتة أبواب مع مقدمة ومدخل البحث وخاتمة. وقد خصصنا الباب الأول لبيان مكونات عقد النكاح وتحديد مفهوم الصحة والفساد والبطلان عند الفقهاء والأصوليين ،وجعلناه في فصلين: الفصل الأول :عن عناصر عقد النكاح وذلك بتعريف عقد النكاح وبيان دليل مشروعيته .وتحديد أركان النكاح وشروطه. والفصل الثاني :حول مفهوم الصحة والفساد والبطلان عند الفقهاء والأصوليين مع بيان الأثر المترتب عليه في مجال العبادات والمعاملات" ومنشأ الخلاف بين الفقهاء في تحديد الفرق بين الفساد والبطلان. هذا عن الباب الأوله أما الباب الثاني فخصصناه لعرض أنواع الأنكحة الفاسدة وأحكامها في المذهب الإباضي مقارنة بالمذهب المالكي وبعض المذاهب الأخرى والقانون. أربعة فصول: وجعلت هذا الباب الفصل الأول :في الأنكحة المتفق على فسادها على سبيل التأبيدس وأظهرنا )( سبب القساد والتحريم وهو إما القرابة النسبية أو المصاهرة أو الرضاع أو اللعان وكلها موانع للنكاح مؤبدة. .والفصل الثاني :الأنكحة المتفق على فسادها على سبيل التأقيت ،وبينا أن أسباب الفساد هنا مؤقتة يمكن أن تزولں وإذا زالت جاز النكاح وهذه الموانع إما أن تكون يسبب الجمع أو العدد أو الزوجية أو العدة أو الطلاق الثلاث أو الكفر. والفصل الثالث :عن الأنكحة المختلف حول فسادها على سبيل التأبيد .وذكرنا أن سبب الفساد هو وجود موانع تمنع من عقد النكاح وتستوجب فسخه وإبطاله إن وجد وهي إما خلو العقد من الصداق وهو الشغار أو تأقيت العقد كنكاح المتعة والموؤّقتس وإما النكاح :بقصد التحليل وإما يكون الزنىث وجميع هذه الموانع محل خلاف بين الققهاء. والفصل الرابع :عن الأنكحة المختلف في فسادها على سبيل التأقيتں وحددنا فيه الموانع الشرعية التي قد تزول ويصح النكاح بعدهاء وهي محل خلاف وتمثلت قي نكاح الكتابية في بعض صوره والحرام والمرض. هذا عن الباب الثاني ،أما الباب الثالث .فخصصناه لبيان الآثار المترتبة على الأنكحة الفاسدة .واقتضى ذلك تقسيمه إلى ثلاثة فصول: الفصل الأول :عن الآثار العقابية وتناولنا فيه العقوبات الأدبية والمادية التي تقع على كل من له علاقة بإنشاء العقد القاسد كالزوجين والولي والشاهدين. والفصل الثاني :عن الآثار المالية وبحثنا فيه عن حالات ثبوت الصداق والنفقة والميراث وعدمها حسب الأنكحة وختمنا هذا الفصل بمبحث عن آثار مالية لبعض الأنكحة الفاسدة لعدم تمكننا من إدراجها ضمن القواعد العامة لما لها من خصوصية تمنع من ذلك. والفصل الثالث :عن الآثار المتعلقة بالغير .فمنها ما يتعلق بالأولادث كالنسب. ومنها ما يتعلق بالزوجة كالعدة والاستبراء ومنها ما يتعلق بالمصاهرة. أما منهج البحث المعتمد في هذه الدراسة فقد دعت طبيعة الموضوع إلى اتباع مناهج ثلاثة: أ -المنهج التحليلي :الذي اعتمدته في عرض آراء المذهب الإباضي والمالكي وغيرهما من المذاهب .وقد حاولت جاهدا أن أعرض الرأي بصورة أمينة وموضوعية من مصادرها الأساسية مدعما بحججه الضرورية دون إسراف أو تقصير مكتفيا من الأدلة بالقدر الذي يبين الموقف ويعين على توضيح وجهة نظر كل فريقس وغالبا ما أكتفي بإيراد رأي جمهور فقهاء الإباضية أولاً بإبراز ما اتفقوا فيه فيما بينهم وما اختلفوا فيه .ثم أنقل رأي جمهور المالكية ثانيا مع إبراز ما اتفقوا فيه فيما بينهم وما اختلفوا فيه .إذ هما الأساس في البحث وأحيانا أسوق آراء العلماء والمذاهب المخالفة أو الموافقة للمذهبين ابتغاء وضع رأي الإباضية والمالكية في مكانهما المناسب بين هذه الأقوال والمذاهب المختلفة .وتلك ضرورة أحسبها لازمة لتجلية موقف المذهبين في كثير من المسائل الفقهية التي عرضتها خلال هذا البحث. ب۔ المنهج المقارن :وهو من أولى مهام هذا البحث لعقد موازنات بين الآراء الفقهية المتعددة في المسائل الخلافية بين المذهبين وغيرهما من المذاهبں سواء في بيان مواقفهم أم في طريقة استدلالهم على تلك المواقف أم في مناقشاتهم وردودهم. وقد سعيت إلى توضيح مواطن الاتفاق والاختلاف بينهماء ومنشاً الخلاف في القضايا المعروضة مع ذكر الآثار المترتبة عليه. وحاولت عرض رأي القانون في معظم المسائل المتعلقة بالبحث ومقارنته مع آراء الفقهاء في المذهبين ،وأشرت إلى أوجه الاتفاق والاختلاف معها بقدر الإمكان. ج -المتهج النقدي :بعد عرض آراء الفقهاء مع المقارنة عمدت بعدها إلى نقدها من حيث استنادها إلى النصوص الشرعية الثابتة واعتمادها على الاستدلال العقلي والواقع وحاولت التوفيق بينها إن أمكن ،فإن تعذر ذلك التجأت إلى الترجيح بين الأقوال وذلك لإبراز ما ارتأيته صوابا سواء أكان رأي الإباضية أو رأي المالكية. ((. وقد أميل أحيانا إلى ما ذهب إليه غيرهما من الفقهاء ساعيا جهدي لاتباع ما اعتضد بالدليل الراجح ،أو يتماشى مع مقاصد الشريعة وفيه يسر لرفع الحرج والمشقة عن الناس ليتسنى لهم الأخذ به .لأن الحق لا يعرف بالرجالں ولكن يعرف الرجال بمدى تمسكهم بالحق ،فالحكمة ضالة المسلم أينما وجدها أخذها وأحيانا أقف عاجزا عن التوفيق بين الآراء أو ترجيح أحدهما لتساوي الأدلة وتباين المواقف فأترك المسألة معروضة أمام القارئ ليختار أي الرأيين يطمئن إليه. هذا ولعل ما تميزت به هذه الدراسة عن سابقتها أنني اعتنيت بإظهار وإبراز الحكمة من مشروعية بعض الأنكحة أو ما ترتب عنها أو بيان الحكمة من تحريم الأنكحة القاسدة وما ترتب عنها من أحكاما فقد لاحظت إغفالا عنها عند الفقهاء القدامى وغالبا يأتي ذلك عرضا لأن في إظهار حكمة الشارع في التحليل والتحريم زيادة في اطمئنان المسلم للحكم وترغيبا له في التمسك به إن كان مشروعا أو البعد عنه إن كان حراما. وياتباع هذه المناهج التلاتة يمكن أن نقدم في هذا البحث صورة واضحة لكل مسألة وموقف كل مذهب وذلك بوضعه في الميزان حتى يسهل الحكم على الآراء المختلفة من خلال مواقفهم وأدلتهم ومناهجهم. عمرص [ هم المصادر نظرا لأهمية نقد المصادر في مجال البحث العلمي لتوثيق معلومات البحث والاطمئنان إلى مظانها فإن بحثنا هذا قد يحتاج إلى التعريف ببعض المصادر المعتمدة خاصة المصادر الإباضية حيث يجهلها كثير من الباحثين لندرتها أحيانا ولكون أغلبها مخطوطا ولم يطبع منها إلا القليل. أ -وأهم المصادر الفقهية الاباضية التي اعتمدت عليها .هذه الدراسة: ‏ ١كتاب النكاح :لأبي زكرياء يحي بن الخير بن أيي الخير الجناوني ،من علماء القرن الخامس الهجري نشأ في بلدة «جناون» في ليبيا وهو كتاب قيم في مجلد واحد يبسط فيه المؤلف ما يتصل بموضوع النكاح والطلاق وما يتعلق بهما من أحكام في عبارة سلسة واضحة وقد عمد فيه إلى التقصي مع الاستشهاد والتدليل واقتصر على آراء المذهب الإباضي دون غيرهاء ويعتبر هذا الكتاب من المصادر الهامة في مسائل الأحوال الشخصية من الفقه الإباضيء وعليه اعتمد أكثر المؤلفين من بعده ومنهم صاحب النيل وشفاء العليل عبد العزيز الثميني وشارحه. ‏ -٢شرح كتاب النيل وشفاء العليل :لقطب الأئمة امحمد بن يوسف اطقفيش؛ حيث اعتمد في شرحه على كتاب النكاح المذكور وكثيرا ما تعثر فيه على عبارة أبي زكرياء بنصها ويضم هذا المصنف سبعة عشر جزءا في مختلف أبواب الفقهء وقد أضيف إليه الجزء الثامن عشر وهو عبارة عن فهارس للكتاب أخرجه بعض الباحثين المعاصرين ،وقد اقتصرت على الجزء السادس والسابع اللذين يتعلقان بموضوع البحث ،والذي نلاحظه في هذا الكتاب أنه قوي العبارة .وكثيرا ما يغرق القطب في شرح الالفاظ والاستطرادات التي تجعلنا نقرا صفحات عديدة حتى نصل إلى المعلومة المطلوبة لجمعهاء وسلك فيه المنهج المقارن وذلك بعرض آراء فقهاء الاباضية مع أدلتهم أحيانا ويقارنها بغيرها من آراء المذاهب الأخرى ،وينقدها ثم يرجح الرأي الذي يرتضيه. -وهناك مصادر أخرى استفدنا منها كثيرا مثل منهج الطالبين ويلاغ الراغبين ((: ‏ ١لىشرع لمحمد بن جزء ا .وكذ ا بيا ن في عشرين ‏ ١لشقصي ‏ ١لرستا قي العما ني لخميس إبراهيم الكندي في ثلاثة وسبعين مجلدا واعتمد فيه أسلوب السؤال والجواب ،ويلاحظ عليه أنه يورد الأقوال العديدة في المسألة دون ترجيح ،وغيرها من المصادر. ب -أما مصادر الفقه المالكي: فقد اعتمدت فيها على المدونة الكبرى للإمام مالك بن أنس" وتقع في أربعة مجلدات والجزء الخامس ملحق المدونة لابن رشد ،وكذلك اعتمدت على بداية المجتهد ونهاية المقتصد لأبي الوليد أحمد بن رشد القرطبي في ثلاثة مجلدات وكذلك على كتاب الكافي في فقه أهل المدينة المالكي لابن عبد البر النمري القرطبي في مجلد واحد .وغيرها. ورغم توفر المصادر الفقهية الإباضية والمالكية إلا أنها ألفت بالطريقة القديمة التي لا تراعي توثيق المعلومات وإحالتها إلى مصادرها الأصلية .وغالبا ما تذكر الأحاديث بالمعنى فيصعب استخراجها من مظانهاء وعموما فإنها تحتاج إلى صياغة جديدة تعتمد على المنهجية العلمية في التأليف حتى تسهل على القارئ الكريم الوصول إلى المعلومة المطلوبة بأيسر السبل للاستفادة منها وتشجعه على البحث والدراسة. ولذلك كثيرا ما نعود إلى المراجع الحديثة التي تناولت موضوع دراستنا فنأخذ منها المنهج والأسلوب ونستعين بها في فهم الموضوع واستيعابه .لأن أصحابها استفادوا من الدراسات القانونية التي لا تغرق في الافتراضات والأقوال والشروحح بل تورد المعلومة بأقصر طريق ويعبارة مفهومة ودقيقة وهذا ما حاولت نهجه في دراستي المتواضعة. ج -أما إ مجال القاتون: فقد اعتمدت على نصوص قانون الأسرة الجزائري الصادر في رمضان عام الموافق يونيو ١٩٨٤م0‏ ومعظم مواده واضحة العبارة إلا أنها أحيانا ‏١٤٤ يشويها بعض الغموض فأضطر إلى الرجوع إلى أحد شروح هذا القانون ومنها :كتاب الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري ،للقاضي :عبد العزيز سعد. ()٠٠ إن من شأن كل باحث مثلي مبتدئ يجد في بداية عمله العلمي عقبات وعثرات وما من شك أنه اعترضتنى أثناء البحث بعض المشاكل في طريق إنجاز هذا العمل والمراجع العلم ( فبرغم توفر المصادر بالاإيشراف واخرى بعضها يتعلؤ ‏ ١بالمصادر مكان بكميات كل في توجد لا أنها الإباضي والمالكي . .إلا المذهب في وتنوعها لأن 5تعقيداء المشكلة لازدادت عمان وسلطنة ميزاب وادي ولولا إقامتي في كافية. أغلب المصادر الإباضية خاصة المخطوطة منها لا تتوفر إلا في تلك المناطق .فلا بد من السفر إليها والتعرف على أصحاب المكتبات الخاصة والعامة لاستعارتها أحيانا أو أخذ المعلومة من عين المكان لصعوبة انتقال المخطوط من المكتبة. ولتذليل هذه العقبة فقد سافرت إلى سلطنة عُمان لأجل البحث والعمل فاقتنيت معظم مصادر بحثي من معارض الكتب ،فوفرت لنفسي عناء البحث والتنقل رغم ارتفاع أسعارهاء ويقتضي هذا المقام الوفاء والاعتراف بالفضل لكل القائمين على المكتبات الفنية لما قدموا إلي من مساعدة وتسهيلات وأخص بالذكر الأخ سعود بن عبد الله الوهيبي الغماني ،الذي وفرت لي مكتبته الثرية كتبا متخصصة في تخريج الأحاديث ،فوفرت لي الجهد والوقت والأسفار ما لايقدر بثمن. وأما العقبة الثانية التي اعترضت طريقي وعانيت منها طوال مدة البحث هي بعدي عن الجامعة وعن المشرف لظروف العمل خارج الوطن فصعب علي مهمة الاتصال عن قرب بالمشرف ولولا مساعدة بعض الإخوان المخلصين ويالأخص الأخ الفاضل مصطفى صالح باجو المحاضر في جامعة الأمير عبد القادر للعلوم وربط الاتصال العقبة في تذليل هذه لي نعم المعين كان حيث بقسنطينة الاسلامية حتى 1صل إلى 1ںه ,أاسير بخطى متعثرة وإاددا رهة ا لجا معهة لتَحتَم علي ‏ ١لمشرف بيني وبين إنجاز هذا العملء فإن كان لهذا البحث من أر حميد وفائدة مرجوة قبقضل الله وأيد يهم ورأيهم السديد .وإن كانت ا لأخرى فبقصوري وتقصيري والكمال لله وحده والله المستعان. ارشوم بن حمو المؤلف :مصطفى ‏ه١ا ‏٢٠ ‏ ٢٩رمضان : مسقط ‏ ٢ ٠ ٠ ٠م يناير ‏٦ ((٢ مدخل البحت لقد ارتأينا ونحن نقوم بدراسة علمية في الفقه المقارن ندرس فيها أحكام الأنكحة الفاسدة وآثارها من وجهة نظر الإباضية والمالكية والقانون .أن تسُبق هذه الدراسة بتعريف مختصر لكل من المذهبين الإباضي والمالكي وقانون الأسرة الجزائري ،ومصادر استنباطهم للأحكام الشرعية والقانونية . ونحاول أن نجيب عن بعض التساؤلات التي يمكن أن تكون الإجابة عنها وسيلة الحقائق الهامة ا لتي كانت غير معروفة عند الدارسين والباحثين . للكشف عن بعض ونبين حقيقة المذهبين من حيث نسبتهما وتاريخ ظهورهماء ومنهج فقهائهما في الاجتهاد ،وأوجه الاتفاق والاختلاف بينهما .وأهم الكتب والمؤلفات المعتمدة لدى المذهبين ،حتى نصل في النهاية إلى تقديم صورة واضحة عن أصالة المدرستين ودورهما في بناء الحضارة الإسلامية . أولا :التعريف بالمذهب الإباضي ومصادر استدلاله : : ومؤسسه أ۔ تشأته يرجع المذهب الإباضي في نشأته وتأسيسه إلى عصر التابعين فمؤسسه الحقيقي الذي أرسى قواعد الفقه الإباضي وأصوله هو التابعي الشهير أبي الشعثاء جابر بن زيد الأزدي العماني .فهو إمام محدث وفقيه ،برع في التفسير والحديث للهجرة وعشرين ‏ ١حل ى سنة ولد بعما ن لفخقه < في به خا ص مذ هب ‏٢ وكا ن وا لخقه < على أرجح الروايات وكان أكثر استقراره بالبصرة وبها توفي سنة ثلاث وتسعين . هجريةأا (٩ ‏)٣ 3 شيوخه فت ۔ وقد تتلمذ جاير بن زيد على أيدي كثير من الصحابة والتابعين .وأخذ عنهم ‏ ١ ٩٨٦م ‏ ١ ٤ ٠ ٧ه/ لبنان. الإسلامي بيروت القرب ‏ ١دار ‏ .١ط ص بين زيد. جاير الإمام فقه -يحي بكوش: ‏١ مصطفى الشكعة :إسلام بلا مذاهب .ص١٤٧‏ .ط ١٠‏ ٤الدار المصرية اللبنانية .القاهرة١٤١٤ .ه/‏ ١٩٩٤م.‏ (( مختلف العلوم التأسيسية في الشريعة واللغة .وكان يقول « :أدركت سبعين بدريا فحويت ما عندهم من العلم إلا البحر» .ويعني به عبد الله بن عباس بحر الأمة وترجمان القرآن ‏ ٧فقد كان أبو الشعثاء يستمد علمه بالشريعة الإسلامية من مصادرها الأصلية .وينهل من منابعها الصافية .ويكفي أنه تعلم على يد عائشة أم المؤمنين زوج الرسولية فقد كان يسألها عن كل شيء وخاصة ما يتعلق بفقه النساء والعلاقات الزوجية .وعبد الله بن عباس أحد المكثرين من رواية الحديث ،وعبد الله بن عمر .وعبد الله بن مسعودغ وأنس بن مالك ،وهم يعدون من كبار الصحابة .ومن أقرب المقربين إلى الرسول يي وهذا الاقتراب من الرسول يجعلنا على ثقة كاملة من المعلومات التي وصلتنا عن طريق الإمام جابر بن زيد سواء تعلق ذلك بالأصول أم بالفروع. وقد أجمعت الأمة على ورعه وتقواه وسعة تبحره في العلم" ويكفيه فخرا وشرفا له شهادة بحر الأمة عبد الله بن عباس حيث قال عنه -وقد كان جابر من أنجب تلامذته« :-لو أن أهل البصرة نزلوا عند قول جابر بن زيد لوسعهم علما عما في كتاب الله» وكان يحيل سائليه على تلميذه جابر .ويقول« :اسآلوا جابر بن زيد لو سأله أهل المشرق والمغرب لوسعهم علمه» وعندما يسأله أناس من أهل البصرة كان يرد عليهم بقوله« :كيف تسألونني وفيكم جابر»" . وقد وصفه عبد الله بن عمر بن الخطاب بأنه من فقهاء أهل البصرة البارزين. وقال له « :بلغني يا أبا الشعثاء أنك من فقهاء البصرة وأنك تستفتى فلا تفتين إلا بقرآن ناطق وسنة ماضيةء فإنك إن فعلت غير ذلك هلكت وأهلكت»"'. يمكن كتيرة وا لتثبت وا لورع وا لعلم جا ير با لحفظ في لصحا بة ت وشها ل ٢٠٥ /ص‎ ج٢ تحقيق ابراهيم طلاي. المشايخ بالمغرب. طبقات بن سعيد (ت): ٠ ‎:ه‎٧٦ الدرجيني أبو العباس - ١ مكتبة الضامري للنشر والتوزيعى عمان (دت)‎. - ٢مهني بن عمر التيواجني :أشعة من الفقه الإسلاميف ص . ٦٥٩ط ١مطابع النهضة روي سلطنة عمان‎ ١‎ ٤١٧ه١٩٩٦/م الرجوع إليها في مصادرها" . وبتلقيه العلم عن هؤلاء الصحابة وغيرهم جعله يتبوأ مكانة عالية بين أعلام الحديث س ويعتبر من أئمة السنة في البصرة بلا منازع ،فقد وثقه جميع نقاد الحديث وأجمعوا على عدالته .بل اعتبر من رجال أصح الأسانيد . وقد جاء فقهه جامعا بين الأثر والرأي لأنه كان فقيه نقل ودراية حيث طبع فقهه بالآثار التي رواها عن أساتذته في الحجازك وتأثر بمدرسة الرأي في العراقں فقد نقل أنه ممن يقول بالرأي وأنه قائس على الأصول ما لم يجد فيه نصا .وكل هذه العوامل هيأته ليصيح إماما لمذهب مستقل عرف فيما بعد بالمذهب الإياضي"" . ؟ جابر وتلامذته أصحاب ح- أما أصحابه وتلامذته؛ فقد استطاع الإمام جابر بن زيد لعلمه الواسع أن يجمع حوله الطلاب والمؤيدين والمعجبين .وأصبحت له مجالس العلم والفتوى يجلس حولها طلاب أذكياء منهم من يأخذ عنه وعن غيره ،كقتادة وأيوب السختياني. وعمرو بن دينار .وحيان الأعرج ،وأبي المنذر تميم بن حويصس ومنهم من يأخذ عنه مسلم ‘ وضما م بن بمجلسه كأبي عبيدة أو يكا د يختص 1كثر مما يأخذ عن غيره السائب وأبي نوح صالح الدهانء والربيع بن حبيب" وعبد الله بن إباض"" . وقد اكتملت صورة المذهب الإباضي وتم تحرير أقواله وآرائه في صورتها النهائية في أواخر أيام أيي عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميميغ الذي خلف جابرا على إمامة أشياخ المذهب في البصرة ،وهي مركز التجمع الأساسي لعلماء الإباضية حتى قرابة نهاية القرن الثالث الهجري . ‏ - ١أنظر البخاري :التاريخ الكبير .ج/١ص.٢٠٤دار‏ الكتب العلمية بيروت (١٩٨٦/٠٥١٤٠٧م)‏ .اين حجر العسقلاني :تهذيب التهذيب .ج/٢ص٦١‏ ط١‏ ى دار إحياء التراث العربي .بيروت(١٤١٦٢ه١٩٩١/م)‏ الذهبي :تذكرة الحفاظ .ج/١ص.٧٢,٦٨دار‏ إحياء التراث العربي بيروت ١٣٧٤ه‏ م الشماخي أبو العباس أحمد بن سعيد بن عبد الواحد (ت :‏ :)٩٢٨كتاب السير .ج/٢ص٩٦١‏ ط٢‏ نشر وزارة التراث القومي والثقافة مسقط سلطنة عمان .الكاساني علاء الدين :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع .المقدمة من وضع أحمد مختار عثمان ص٦٧‏ نشر زكرياء علي يوسف" مطبعة الإمام .القاهرة (د.ت). - ٢التيواجني :أشعة الفقه٢٦-٩٦. ‎.ص ‏ _-٢محمد ناصر :منهج الدعوة عند الإباضية .ص٤٠‏ .ط١‏ .نشر مكتبة الاستقامة .مسقط عمان ١٤١٧٨ه. ‎/م٧٩١ وقد حمل الذين وفدوا على أبي عبيدة من المغرب والمشرق عنه المذهب إلى بلدانهم التي أضحت -من بعد -مراكز لدول إباضية هامة لعبت دورا أساسيا كبيرا" . د۔ أماكن اتتشار المذهب الإباضي: وأهم المناطق التي انتشر فيها المذهب الإباضي بفضل هؤلاء الأتباع وغيرهم الكوفة وحضرموت والحجاز وعُمان وخراسان وبلاد السند والأندلس ،وفي إفريقيا كمصر والجزائر وتونس وليبيا وتنزانيا وغانا وبفعل الحروب والتعصب المذهبي انحصر المذهب إلى مناطق محدودة وما يزال اتباعه يحافظون عليه ويعملون على نشره وتعليمه كسلطنة عمان 0ووادي ميزاب بالجنوب الجزائريث وجزيرة جرية بالجنوب التونسي ،وجبال نفوسة بليبيا وأقلية في زنجبار بتنزانيا وفي غانا . ه۔ أصل تسمية المذهب الإباضي: آما نسبة المذهب الإباضي إلى عبد الله بن أباض المري التميمي"'؛ وهو تابعي من أهل العراق عاصر معاوية بن أبي سفيان (ق١ه)‏ وتوفي في أواخر أيام عبد الملك بن مروان (ق١ه)٬‏ فهي نسبة عرَضّية كان سببها بعض المواقف الكلامية والسياسية التي اشتهر بها ابن إباضس وتميز بها فنسب المذهب الإباضي إليه ولم يستعمل الإباضية في تاريخهم المبكر هذه التسمية .فكانوا يستعملون عبارة جماعة المسلمين أوأهل الدعوة والاستقامة وأول ما ظهر استعمالهم لكلمة الإباضية كان في أواخر القرن الثالث الهجري . ولعل الذين عمموها في المصادر غير الإباضية هم بنو أمية لعلاقتهم الظاهرة بابن إباض ‘ فإن المتتبع للمصادر المشرقية بخاصة يلحظ غياب هذه النسبة عند الحديث عن المذهب ولم تظهر إلا في القرن الثالث عشر الهجرى(" . دار الفتح بيروت .١١طا١‏ ‏ -١النامي عمرو خليفة ) الدكتور) :المقدمة على كتاب أجوبة ابن خلفون المزاتي .ص ‏ ١ ٩ ٧ ٤م. ١٣٨٩ه/ ٤ ‏. -٢يطلق على ابن إباض أحيانا أباض وتارة إباض وكلها تسميات صحيحة. ‎ ٢النامي :المقدمة على أجوبة ابن خلفون ‎.ص.٩ ((٦ قال السيابي في معرض حديثه عن نشأة المذهب الإباضي ونسبته «' :كان الإمام أبو الشعثاء وأبو عبيدة وأبو عمرو والعلامة صحار بن عباس‘ وضمام بن السائب ومن انضم إليهم من رجالات العلم والعمل .وعبد الله بن إباض الركن الأكبر لهؤلاء .وعليه أطلق عليهم اسم الإباضية لكون عبد الله صار لهم بمنزلة الزعيم؛ لا أنه عالمهم الذي يرجعون إليه في مهامهم ويصدرون عن فتاويه فيما يعينهم من أمر دينهم كبقية رجال العلم الذين صاروا لأتباعهم مرجعا! ولإخوانهم مصدرا علميا قلدوهم عليه واعتمدوا أقوالهم فيه .كأبي حنيفة والشافعي ومالك وابن حنبل ومن في معناهم من رجال العلم الذين اشتهروا في أيامهم. »... ثم أضاف قائلا « :ولما رأوا منا موافقة عبد الله بن إباض في إنكاره على من يسمونهم أمير المؤمنين أضافوتا إليه وأطلقوا علينا اسم الإباضية نسبة لأبيه إباض لأن عبد الله كان على وتيرة أبيه وكان أبوه أشهر منه فلذلك سموا هذه الأمة بذلك»'. ويفهم من هذا النص أن الإباضية لم يطلقوا على مذهبهم هذه التسمية بل جاءتهم من مخالفيهم فارتضوها وتقبلوها بدون اعتراض؛ لأنها ارتيطت بزعيمهم السياسي الأول عبد الله ين إباضس وفي ذلك يقول الشماخي« :ولعل ظهور ابن إباض في الساحة السياسية دون شيخه جابر يرجع إلى السبب الاتي؛ فإن اشتغال الإمام جابر بالتكوين العلمي وإرساء قواعد المذهب على اسس علمية دينية ثابتة هو الذي منعه من الاشتقال بالسياسة ت قكان ان كلف بها احد تلامذته مثل عبد الله بن إباض أو أحد زملائه وأصحابه مثل مرداس بن حدير" .وأما تسمية مذهبنا بالإباضية فلكون عبد الله ين إباض -رضي الله عنه -كان المجاهد علنا والمناضل في سبيل تحقيق الحقائق وتصحيح قضايا العقول فيما أحدثه أهل المقالات والبدع من الزور والافتراء في شريعة ربنا .ا وقد كان اين إباض يرجع في أفكاره ومصدر أقواله إلى الإمام جابر بن زيد العمانن"'. ‏ ١السيابي سالم ين حمود بن شامس :إزالة الوعثاء عن أتباع أبي الشعثاء .تحقيق وشرح د /سيدة إسماعيل كاشف ص٦٨,٥٠‏ .ط١‏ مطابع سجل العرب .القاهرة ١٩٧٩ .م.‏ ص.٩ ٩١٩ ‎ ناصر :منهج الدعوة -٢د .محمد ٢السيابي :إزالة الوعثاء‎ . ‎ص. ٥٠ ‏ ٤الحارثي سالم بن حمد بن سليمان :المسالك النقية إلى الشريعة المحمدية .ج/١‏ ص٨_-٦‏ .طا٬‏ مطابع النهضة .مسقط عمان ١٤١٩ .ه‏ ١٩٩٩ /م‏ . ((٧ ورغم هذه الحقائق الساطعة فلا يزال كثير من الباحثين المعاصرين من غير الاباضية يعتقدون أن زعيم الإباضية إنما هو عبد الله بن إباض ولا يتصورون - بسبب التسمية طبعا۔ -أنه التابعي أبو الشعثاء جابر بن زيد الذي أقر له الإباضية بالزعامة الفكرية والروحية .بل لم يفكر أحدهم في غير ذلك . وقد قام بعض الباحثين المعاصرين من الإباضية وغيرهم بتحقيق في هذا الموضوع وأنبتوا صحة وجهة نظر الإباضية .وبينوا الأسباب التي أدت إلى هذا الاضطراب والتي هي أسباب سياسية حركية من جانب الإباضية ،ونفسية من جانب مخالفيهم إذ لا يستقيم في نظر هؤلاء أن يكون جابر بن زيد المشهود له بالثقة والعلم والورع إماما لفرقة خارجية حسب رأيهمإ إلا أن ابن حزم الظاهري (ق٤ه)‏ أشار إلى الحقيقة الثابتة وذكر أننا "لا نخرج من جملة العلماء من ثبتت عدالته وبحثه عن حدود الفتيا وإن كان مخالفا لنحلتناى بل نعتقد بخلافه كسائر العلماء ولا فرق كعمرو بن عبيد ،ومحمد بن إسحاق وقتادة بن دعامة السدوسي» وشبابة بن سوار والحسن بن حي وجابر بن زيد ،ونظرائهم ،وإن كان فيهم القدري والىشيعي والاباضي والمرجيءغ .لأنهم كانوا أهمل علم وفضل وخير واجتهاد رحمهم الله .‏.'١». و۔ مصادر التشريع والاستدلال عند الاباضية : يعتمد الإباضية في استنباطهم للأحكام الفقهية على مصادر شرعية أساسية وفرعية كبقية المذاهب الفقهية وتتمثل هذه المصادر فيما يلي : القرآن والسنة والإجماع والقياس والاستدلال ويدخل تحت الاستدلال: الاستصحاب والاستحسان والمصالح المرسلة وسد الذرائع وشرع من قبلنا والعرف وقول الصحابي .وعرفت بالأدلة المختلف فيها أو المصادر التبعية .وقد يطلقون على الإجماع والقياس والاستدلال كلمة «الرأي» فيقولون عندما يتحدثون عن مصادر التشريع وهي الكتاب والسنة والرأي 0لذلك أخطاً بعض من كتب عنهم ى فظن أنهم ينكرون الإجماع". خليفات د عوض محمد :نشأة الحركة الإباضية .ص.٦٩٨‏ مطابع دار النشعب ‏ -١مهني التيواجني :ص.٦٢-٦١‏ عمان الأردن ١٩٧١٨م.‏ ‏ . ٠‏٣٢ط مطبعة الألوان السيابي .ص -٢۔‏ علي يحي معمر :الاباضية مذهب اسلامي معتدل .تعليق احمد بن سعود ‏ ١لأصولي مقا رنة ‏ .١٨٨مصطفى صا لح يا جو :‏ ١يو يعقوب ا لوا رجلا ني وفكره الحد يثة .مسقط سلطنة عما ن سلطنة عمان بأبي حامد الغزالي .ص٢١٧,٢٢٢وما‏ بعدها .ط١ؤ‏ نشر وزارة التراث القومي والثقافة ص.٤ ٨ / ‏١ ح المسالك النقية. ١٩م .الحارثي: ‏٥ ‏ ١٤١٥ه/ ((. -أما المصدر الأول :وهو القرآن :فيعتبره الإباضية المصدر الأساسي للدين الاسلامي في عقائده وعباداته ومعاملاته وأخلاقه ومن أنكر شيئا منه :سورة أآوية أو حرفا فهو مشرك أو مرتد . -أما المصدر الثاني للتشريع الإسلامي :فهو السنة الصحيحة وهي على درجات. ومنها المتواتر قطعي الدلالة يفيد العلم ويوجب العمل ،ومنكره كالمنكر للقران. والمشهور من السنة أو المستفيض هو أضعف من المتواتر وأقوى من الآحادي وهو يوجب العملء واختلفوا في حجيته قطعية ام ظنية على قولينں والاحادي من السنة ظني الدلالة يوجب العمل والمرسل وإن كان أضعف من الآحادي إلا أنه يوجب العمل إذا كان لصحابي أو تابعي. -ويرون أن المصدر الثالث :هو الإجماع إذا استوفى الشروط المعروفة عند الأصوليين والخروج منه فسق وحجيته قطعية .ويرون أنه وقع إجماع بقسميه القولي والسكوتي وأنه من الممكن أن يقع في كل عصر وينقل إلى الناس بالشروط المعتبرة. -أما المصدر الرابع :وهو القياس على الأسس المعروفة في كتب الأصول . -ويرون أن المصدر الخامس :هو الاستدلال بأنواعه المختلفة .ويهتمون بالمصالح المرسلة اهتماما خاصاء وربما يكون الإباضية على اعتبار المصالح المرسلة في الدرجة التانية بعد المالكية" . وإليك رأي الإباضية في بعض مسائل أصول الفقه التي قد يختلف فيها مع بعض المذاهب الققهية: ‏ -١شرع من كان قبلنا شرع لنا إذا لم ينسخ ،ونصه الله تبارك وتعالى أو رسوله يلة علينا على جهة التشريع. ‏ ٢الاجماع القولي حجة قطعية والإجماع السكوتي حجة ظنية. ‏ ٢الحديث الاحادي يفيد العمل ولا يفيد العلم فلا يحتج به في العقائد. .٣٢١ -٢٣٠ ص‎ الإباضية مذهب اسلامي معتدل. يحي معمر: -١علي ‏ ٤عمل أهل المدينة أإوجماعهم ليس حجة على غيرهم خلافا للمالكية. ‏ -٥مذهب الصحابي ليس حجة على غيره خلافا للجمهور. ‏ ٦إذا تعارض قول الرسول يل وعمله ولم يمكن الجمع بينهما؛ فالقول أقوى ويقدم على فعله .لأنه أساسا موجه إلى الأمة .أما العمل فيحتمل الخصوصية. ٧ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب. ‎". ويلاحظ بعد عرض مصادر التشريع عند الإباضية أنهم يتفقون مع الجمهور في معظم أصولهم .مع ملاحظة أنهم توسعوا في اعتماد الأدلة التبعية وهو ما ذهب إليه المالكية أيضا"" . الرأي نظرا لنشأته ببيئة العراق والبصرة وقد استخدم علماؤه الرأي والقياس غير أن تأسيسه على يد جابر بن زيد -وهو مُحدُث صاحب آثار -طبعه أيضا بطابع مدرسة الحديث وحد من تأنير مدرسة الرأي عليه ("". ز -أشهر المؤلفات الفقهية عند الإباضية : لكل مذهب من المذاهب الفقهية كتب ومصنفات دون فيها أصوله وفروعه واجتهادات فقهائه .ويعتبر المذهب الإباضي من أقدم المذاهب الإسلامية تأليفا في الفقه والأصول م وأول من ألف فيه جابر بن زيد في القرن الأول الهجري ى فقد ألف ديوانا شاملا للحديثء والتفسير .والاستنباطات الفقهية .وأقوال الصحابة والتابعين. ولكن مع الأسف قد ضاع مع عوادي الزمن ولم يبق من ثراته إلا بعض الجواباتء والرسائل كرسالتيه في النكاح والصلاة .ويعض الأقوال المتناثرة في المصادر الإباضية وغير الإباضية .وألف تلميذه أبو عبيدة مسلم بن أبي كريمة التميمى كتابا في الزكاة وترك تلميذه الربيع بن حبيب الفراهيدي مسندا في الحديث يسمى بالجامع الصحيح وهو معتمد الإباضية في الحديث 6كما جمع تلميذ الربيع أبو غانم الخراساني المدونة الكبرى . -١المرجع نقسه. ‎ -٢علي يحي معمر :الإباضية بين الفرق الإسلامية ‎.ص.٤٠٩ ٢النامي :المقدمة على أجوية ابن ‎خلفون‎ ٬ص.١٠ ((: وتتنوع المؤّلقات الفقهية الإباضية ،فمنها الموسوعات كموسوعة بيان الشرع في ثلاتة وسبعين مجلدا لمحمد بن إبراهيم الكندي (ق٥ه)‏ وقاموس الشريعة لجميل بن خميس السعدي في تسعين مجلدا ومنهج الطالبين ويلاغ الراغبين في عشرين مجلدا لخميس بن سعيد الشقصي (ق١١ه)‏ وشرح كتاب النيل وشفاء العليل في سبعة وديوان المشايخ وهو تأليف جماعي ألفه سبعة من الفقهاء الإباضية في اثني عشر جزءا في العبادات والأحوال الشخصية والمعاملات والقضاء والأحكام. أما المؤلفات المختصرة فكثيرة منها كتاب النيل وشفاء العليل لعبد العزيز النميني وكتب أبي زكرياء يحي الجناوني في النكاح والصوم ،وكتاب الوضع. وفي أصول الفقه كتاب العدل والإنصاف في أصول الاختلاف لأبي يعقوب الوارجلاني (ت٥٧٠:ه)‏ وطلعة الشمس لنور الدين السالمي (١٢٧٦ه١٣٣٢-ه)‏ وغيرها. ونكتفي بهذا القدر ولا يمكن تعداد كل المؤلفات الإباضية لكثرتها وتنوعها وإنما أوردنا بعضها من باب التمثيل لا الحصر. القول: وخلاصة وعلمائه ومؤلفاته نرى تعريف للمذهب الإباضي ومصادره من ما قدمناه إن أنه يكفي لإبراز الصورة الحقيقية لهذه المدرسة الفقهية الأصيلة .وربما يكون دافعا مع في مكانها لصحيح لغزير ووضعه لققهي للبا حتين وا لدا رسين لد را سة ترا تها بقية المذاهب الفقهية المشهورة .لأن ذلك يقوي دعائم الجماعة الإسلامية ويوحد صفوفهاء ويلم شعث المسلمين في عصر هم أحوج ما يكونون فيه إلى وحدة صفوفهم ورصد قوتهم لصد هجمات الأعداء المتربصين بهم في الداخل والخارج. تاتيا :التعريف بالمذهب المالكي ومصادر استد لانه : المالكي : المذهب أ -ترجع تسية إلى مؤسسه أبي عبد الله مالك بن أنس ين أيي عامر الأصبحي إمام دار الهجرة. ولد بالمدينة المنورة سنة ثلاث وتسعين للهجرة (٩٢ه)‏ واستقر فيها طوال حياته حتى توفي سنة مائة وتسع وسبعين للهجرة (١٧٩ه)‏ ودفن في البقيع. ( نشأ الإمام مالك في رحاب العلم مخلصا له منقطعا إليه شأن كل إمام جليل حيث أغرق نفسه في بحر العلم منذ نعومة أظفاره .وليس ذلك غريبا عن أسرته فقد كان أبوه وأعمامه وجده من أصحاب العلم وأرباب الفضل لهم مع العلم صلات ووشائج ومع الفضل روابط وأسباب ى وقد ترعرع في المدينة المنورة ورأى آثار الصحابة والتابعين .كما رأى وعاين قبر النبي يي والمشاهد العظام وفتح عينه بنور العلم فأثر ذلك كله في شخصيته العلمية" . ب۔ شيوخ مالك: لقد تتلمذ مالك بن أنس على عدد كبير من أعلام عصره في المدينة المنورةس وأول من جلس إليهم من فقهاء المدينة ربيعة ين أبي عبد الرحمن فروخ المدني (ت١٢٣٠:ه)‏ المشهور بربيعة الرأي .فأخذ عنه الفقه والحديث والأدب" وكان لسلوك ربيعة وأناقته أثر في سلوك مالك وأناقته .واقتبس من طريقة تفكيره .فكان ربيعة يأخذ برأي أهل المدينة إذا وجدهم اتفقوا على أمر من الأمور .وظهر ذلك في فقه مالك واجتهاداته وكان أستاذه الثاني عبد الله بن هرمز (ت١٤٨:ه)ء‏ وقد لزم مالك صحبته سبع سنين أو ثمان لزوما متصلا لا يختلط بغيره ،فتأنر به في علمه وفقهه وورعه .ومن شيوخه كذلك‌ نافع بن سرجس الديلمي مولى بن عمر (ت١١٧:ه)‏ فنقل عنه فقه عبد الله بن عمر وأحاديثه .وكذلك أبو بكر محمد بن مسلم بن شهاب الزهري (ت١٢٤:ه)‏ .وجعفر الصادق بن محمد بن علي بن الحسين ،وكان رأس آل البيت في المدينة (ت١٤٨:ه)‏ وغيرهد""'. وقد أصاب مالك من هؤلاء الشيوخ علما كتيرا وأصبح أستاذا لكبار الأئمة الذين عاصروه مثل الأوزاعي أو جاؤوا بعده بقليل كالشافعي ويحي بن سعيد{ بل إن بعض شيوخه من العلماء الكبار مثل يحي الأنصاري ومحمد بن مسلم الزهري ونافع قد جلسوا إليه وترددوا على ندوته العلمية وسمعوا منه حديث رسول اللهئَلتكأة. ‏ ١أبو زهرة محمد :مالك حياته وعصره آراؤه وفقهه ص١٨‏ دار الفكر العربي مصر(د.ت) ..مصطفى الشكعة: الامام مالك بن أنسغ ص ‏ ٢‏١ط .نشر دار الكتاب اللبناني بيروت ١٤١١ه/‏ ١٩٨٢٣م.‏ ‏ ٢أبو زهرة :المرجع نفسه .ص.٨٨٩‏ الشكعة :المرجع نفسه .ص.٢٩-٢٧‏ ر( وكان مالك يضع نقسه في مكانها الصحيح من الناحية العلمية رغم شهرته نفسه في حالة لا يراه الناس أهلا لها» .تم وكثرة تلامذته فيقول « :لا خير قيمن يرى يقول في مناسبة جلوسه للافتاء« :ليس كل من أحب أن يجلس في المسجد للحديث والفتيا جلس حتى شاور فيه أهل الصلاح والفضل والجهة من المسجد" فإن رأوه لذلك أهلا جلس وما جلست حتى شهد لي سبعون شيخا من أهل العلم أني موضع لذلك. '_<». ورغم هذه المكانة الرفيعة في العلم؛ ققد كان مالك مشهورا بالتثبت والتحري: يتحرى فيمن يأخذ عنه وفيما يرويه من الأحاديث ويتحرى في الفتيا ولا يبالي أن يقول« :لا أدري» () . ج -أصحاب مالك وتلامذته: ا لى ‏ ١ليوم وبقا كه حتى كثيرة ربوع في لما لكي ‏ ١لمت هب نتىشا ر ‏ ١لقضل في يرجع أصحاب مالك وتلامذته .فقد كان عددهم كبيرا! وتفرقوا في الأمصار شرقا وغرباء فضلا عمن آثر البقاء منهم في المدينة..أو طرف في الأقطار ثم ما لبث أن عاد إلى قواعدهء وكل منهم حامل لفقه مالك يعلمه ويرويه 0ويعمل على نشره. ومن أشهر تلامذة مالك وأبرزهم فريق من المصريين منهم :أبو عبد الله عبد الرحمن بن القاسم (ت١٩١:ه)‏ وأبو محمد عبد الله بن وهب بن مسلم (١٢٥ه_‏ - ‏ ٧ه) وأشهب بن عبد العزيز القيسي (١٥٠ه‏ ٢٠٤ -ه).‏ ومن تلامذته المغاربة :أبو الحسن علي بن زياد التونسي (ت١٨٣:ه)‏ وأبو عبد الله زياد بن عبد الرحمن القرطبي (ت١٩٣:ه)‏ وأسد بن الفقرات بن سنان التونسي (١٤٥ه‏ ٢١٣ -ه)‏ وسحنون عبد السلام بن سعيد التنوخي (ت٢٤٠:ه)‏ . ومن تلامذته الذين نشروا مذهبه في الحجاز والعراق :أيو مروان عبد الملك بن أبي سلمة الماجشون (٢١٢ه)‏ وأيو إسحاق إسماعيل بن إسحاق (٢٨٢ه)"'.‏ ‏ ١اين حجر العسقلاني :تهذيب التهذيب" ج/١٠ص.٥‏ ابن خلكان :وفيات الأعيان .ج/١ص.٤٣٩دار‏ الثقافة بيروت (د ت) ‏ ٢القاضي عياض :المدارك .ج/١ص.١٢٧‏ دار مكتبة الفكر طرابلس ليبيا (د ت). ‏ _٢مصطفى الشكعة :الإمام مالك .ص.١٤٤,١٣٢٥‏ وهبة الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته ط٦٢‏ ج/١ص-٢١۔٢٢‏ دار الفكر سوريا ١٤٠٥ه١٩٨٥/م.‏ د -مناطق اتتشار المذهب المالكي : ليس من شك في أن كثرة تلامذة مالك وانتشارهم في الأصقاع الإسلامية .كان سببا رئيسيا في انتشار المذهب المالكي وغلبته على مذاهب أخرىس وقد أشار إلى ذلك القاضي عياض في مداركه فقال« :غلب مذهب مالك على الحجاز والبصرة ومصر وما والاها من بلاد إفريقية والأندلس وصقلية والمغرب الأقصى إلى بلاد من أسلم من السودان إلى وقتنا هذا! وظهر ببغداد ظهورا كثيرا وضعف بها بعد أربعمائة سنة. وظهر بنيسابور وكان بها وبغيرها أئمة ومدرسون» ‏.١ وشأن كل مذهب يمر بفترة ازدهار وركود ،ولذلك وجدنا المذهب المالكي حاليا قد انحصر من بعض الأمصار لأسباب سياسية وغيرها .كالأندلس وبغداد .ولا يزال سائدا في شمال إفريقية وجنوب الصحراء الكبرى من إفريقياى وبعض دول الخليج العربي. ه۔ مصادر الإستدلال عند المالكية : لم يدون مالك أصوله التي بنى عليها مذهبه واستخرج على أساسها أحكام الفروع التي استنبطها والتي قيد نفسه في الاستنباط بقيودها. ولكن فقهاء المالكية عمدوا إلى الفروع وتتبعوها واستخرجوا منها ما يصح أن يكون أصولا قام عليها الاستدلال في ذلك المذهب ودونوا تلك الأصول" وأشهر المصادر التي أسسوا عليها الأحكام هى: ‏ ١القرآن الكريم بنصه وظاهره ( وهو العموم ) .ودليله ( وهو مقهوم المخالفة) ومفهومه (وهو مفهوم الموافقة ) وتنبيهه ( وهو التنبيه على العلة ) كقوله تعالى:للفإنه رجس أو فسقاها'. ‏ -٢السنة النبوية متواترها ومشهورها وآحادها. الإجماع. ‏٢ ١القاضي عياض :المدارك .ص .٥٧أبو زهرة :مالك٢٨٢. ‎.ص ٢الأنعام.١٤٥ ‎: ‏ ٤القياس بشروطه وضوابطه المعروقة عند علماء الأصول .وفضلا عن هذه الأدلة المتفق عليها عند جمهور الفقهاء فإن من أدلتهم أيضا: ‏ ٥عمل أهل المدينة .إذ هو بمثابة أهلها عن الرسول يلة حيث لا يعقل أن يعملوا بخلاف ما شهدوه عنه أو يشهده آبا وهم مع ما هو معروف عنهم من اقتدا ئهم به. لسنته وفهمهم لقرّبهم من الرسول ية ومشاهدتهم ‏ ٦قول الصحابةء وذلك التنشريع . اسرار ٧المصالح المرسلة .ويعتبر المذهب المالكي أكثر المذاهب عملا بها. ‎ ‏ -٨الاستحسان. ‏ -٩الغرف. الذرائع. = ١سل ‏٠ ‏ _ ١١الاستصحاب. ‏ - ٢وشرع من قبلنا. ١٣ومراعاة الخلاف أحيانا". ‎ و۔ أهم المؤلفات الفقهية عتد المالكية : من أهم المؤلفات الفقهية في المذهب المالكي :كتاب الموطأ للإمام مالك . ومدونة أشهب والأسدية لأسد بن الفرات والمدونة الكبرى لسحنونس والواضحة لعبد الملك بن حبيب الأندلسي ،والعتبية لمحمد بن أحمد بن عبد العزيز العتبي الأندلسي. تم الموازية للموازى ومختصر خليل لخليل بن إسحاق" وقد كتبت عليه شروح عديدة منها الشرح الكبير والصغير لأحمد الدردير وشرح الحطاب" والخرشي وغيرها! ومن الكتب المشهورة كذلك بداية المجتهد ونهاية المقتصد لاين رشد القرطبي ،والكافي في فقه أهل المدينة المالكي لاين عبد البر .النمري وغيرها من المصادر الفقهية التي لا ط دار الفكر ‏ -١أبو يكر حسن الكشناوي :أسهل المدارك شرح إرشاد السالك في فقه إمام الأئمة مالك .ج/١‏ صب بيروت (د.ت) .أبو زهرة :مالك٬‏ ص.٢١٧‏ مصطفى الشكعة :إسلام بلا مذاهب .ص٤٣٢,٤٣١ة‏ ط!٠م‏ الدار محمد السايس :تاريخ الفقه الإسلامي .ص.١٠٥ط١‏ دار المصرية اللبنانية القاهرة١٤١٤ .ه١٩٩٤/م.‏ الكتب العلمية بيروت ١٤١٤ه١٩٩٠/م‏ . يمكن حصرها في هذا المجال ،وقد اعتمدنا بعضها في هذه الدراسة أ" . ثالثا :التعريف بقانون السرة الجزائري : لم تشهد الدولة الجزائرية الحديثة بعد استقلالها عام ١٩٦٢م‏ صدور قانون يتعلق بالأحوال الشخصية ينظم علاقة الأفراد والأسر فيما يتعلق بقضايا الزواج والطلاق وآنارهماء حتى جاء قانون الأسرة الجزائري الصادر من الهيئة التشريعية الممثلة في المجلس الشعبي الوطني ،وذلك في ‏ ٩رمضان عام ١٤٠٥ه‏ الموافق ‏٩ يونيو ١٩٨٤م.‏ لقد أتى هذا القانون في وقت كان المجتمع الجزائري ينتظر صدور تشريع جديد ينظم العلاقات القانونية بين أفراد الأسرة التي هي الحجر الأساسي لبناء المجتمع والدولة. وقد مر مشروع هذا القانون بظروف عصيبة ومناقشات شاحنة بين دعاة تحرير المرأة والمحافظين ودامت فترة دراسته عشرين سنةء مر بها خلال فترات متعددة من القاعدة إلى القمة .ومن القمة إلى القاعدة في قنوات عديدة .ويعتبر ميلاد قانون الاسرة الجزائري بعد هذا المخاض العسير انتصارا للمشروع ،حيث جاء في وقته بعد أن اشتدت الحاجة إليه. ‏ ١لجمعيا ت ا لنسوية ‏ ١لمتحررة بعض ورغم ما لقيه من معا رضة دا خلية من طرف وما اعتراه من نقص في أحكامها فإنه قد سد فراغا كبيرا في مجال الأسرة. ومع أنه لم يحقق كل ما هو منتظر منه٬‏ فيكفي أنه قد قضى على فوضى الأحكام المتضاربة .والأفكار المتناقضة التي عاشها القضاء الجزائري زمنا طويلا في مجال أحكام الأحوال الشخصية كان خلاله مقيدا بنماذج لأحكام موروثة من عهد القضاء التركي حيث كانت الدولة العثمانية تحكم الجزائر قبل الاستعمار الفرنسي في القرن التاسع عشر الميلادي وكانت هذه الأحكام خاضعة لتعابير وأساليب جامدة بعيدة عن التعابير القانونية وعن اللغة العربية. ويكفيه اليوم شرفا أن نقول :إن قانون الأسرة قد وحد المصدر والمرجع ،وترك -١أبو زهرة :مالك .ص .١٩٤الشكعة :الإمام مالك ‎.۔٧٤١.ص (( للقضاء توحيد الفهم لنصوصه وأسلوب تطبيقه". وقد استمد هذا القانون أحكامه وتشريعاته من الشريعة الإسلامية عامة وخاصة من آراء فقهاء المالكية والإباضية في مجال الأسرة ومن العرف والعادات ‏ ١لىشرعية . لنصوص مع أ لتي لا تتصا دم في ‏ ١لمجتمع ‏ ١لجزا نري السائدة وا لتجا رب [ ن نستعرض لا با س مضمونه ونتصور وحتى ند رك ا همية هذاالقا نون محتوياته بصفة إجمالية ليتسنى لنا مقارنته بالفقه الإسلامي فتظهر أوجه الاتفاق بينهما. والاختلاف يشمل قانون الأسرة على مائتين وأربع وعشرين مادة ‏( )٢٢٤موزعة في مائة ‏(). ١ ٠ ٦ صفحات وست ود ورها في ا لأسرة لأحكا ح عا مة تتعلق بتعريف على مدخل في بدايته ويحتوي المجتمع. ثم انقسم إلى أربعة كتب: الكتاب الأول :وتناول فيه الزواج وانحلاله : النيابة النشرعية. قيه وتناول التاني: الكتاب للميرا ث. وخصص : التالث الكتا ب هذا وتجدر الإشارة إلى أن قانون الأسرة حرر باللغتين العربية والفرتسية مراعاة للتقافة السائدة في المجتمع .ولأجل الرفع من مستوى القانون وتلافيا للنقص والخلل الذي اعتراه في بعض مواده أو ظهرت يعد تطبيقه‘ فقد تقدمت الحكومة الجزائرية الحالية" بمشروع لمراجعة القانون وإترائه تماشيا مع القضايا المستجدة في المجتمع حيث تقتضي الحاجة دوما إلى تشريع أحكام قانونية جديدة تقدم حلولا للمشكلات الطارئة وتنظمها في إطار القانون. طبع ونىشر دار البعث. ط٢‏ ص١ا-١۔.١٢‏ في قانون الأسرة الجزائري والطلاق :الزواج عبد العزيز سعد ‏-١ قسنطينة .الجزائر .‏ ١٩٨٩م ‏ -٢كل هذه المواد أخذت من نص قانون الأسرة الجزائري الصادر عام ١٩٨٤مإ‏ وما يزال يطبق في محاكم ١لجزا ثر عا م. ‎ا۔ه٩ وما يزال هذا المشروع قيد الدراسة والبحث ينتظر المناقشة من نواب المجلس ‏ ١لشعبي ‏ ١لوطني للتصديق عليه 4حتى يصبح سا ري ‏ ١لمفعول وجا هزا للتطبيق . م ‏٦ الباب الاول مكونات عقد النكاح وبياق مفهوم الصحة والبطلاة عند الفقحهاع والأصولييد .ج اله ]إ[ة] لقا [لةلتاكلتلتلكلكلتلت تكللت [-- الفصل الأول التعريقذ۔ بحقد النكاح وبيان مكوناته وشروطه [[[ كلل ل [[[ )ته ل ل لل لل لعل كارل المبحث اول تعريف عقد التكاح‘ وبيان مشروعيته أولا :تعريف التكاح: في اللغة :كلمة النكاح تعني في اللغة الضم والتداخل والجمع؛ يقال :تناكحت الأشجار إذا تمايلتں وانضم بعضها إلى بعض وتداخلت أغصان بعضها في بعض. وتستعمل كذلك للوطءء وللعقد. «إذا نكح فلانة .أو بنت فلان ،فالمراد العقد .وإذا قالوا نكح قال الفارسي: زوجته؛ قالمراد الوط ». وقال الأزهري« :النكاح :الوطء٬‏ وقد يكون العقد .تقول :نكحتها .ونكحَت؛ أي تزوجت .وهي نا كح في بني فلان؛ أي ذات زوج منهم». كما يراد بالنكاح البضعع والجماعغ ويراد به التزويج. وذهب البعض بأن أصل النكاع؛ لزوم شيء لشيء مستعليا عليه .ويكون ذلك في الحسيات؛ كالوطء .يقال :نكح المطر الأرض إذا اعتمد عليهاى ويكون في المعاني؛ كنكاح النعاس العين ،إذا غلب عليها" . الزواج :أما كلمة الزواج فقد استعملته العرب في اقتران أحد الشيئين بالآخر. وارتباط كل واحد بالآخر بعد أن كانا منفصلين ،ومن ذلك قوله تعالى :وزوجناهم بحور عين () :أي قرناهم بهن ،وقوله سبحانه :فو إذا النفوس زوجته) :أي قرنت يأبدانهاء أو يأعمالها. .دار ط١‏ العبيدي محمد الصادق .٢٨٠تحد أمين عبد الوهاب. ‏.٢٧٩ /,ص ‏١٤ العرب ح لسان ‏ -١ابن منظور: ‏ ١٥م. ‏ ١٤١١٦ه/ لبنان: ييروتں مؤسسة التاريخ العربي. العريي. التراث إحياء .٢٠ الطور‎: 1 ٢٣التكوير.٧ ‎: ( ثم شاع استعمال لفظ الزواج في اقتران الرجل بالمرأة على سبيل الدوام. والاستمرار لتكوين أسرة .فصار عند الإطلاق لا يراد منه إلا ذلك" . الشرع: نقسهء هو الجماع بعضهم فقال في الشرع. النكاح في حقيقة الفقهاء اختلف وقال بعضهم :هو العقد؛ لأن العرب تسمى العقد نكاحاا لأنه يبيح الوطء فسمي السبب باسم المسبب له. الفريق الأول : ذهب جمهور فقهاء الإباضية .وآخرون إلى أن النكاح حقيقة في العقد مجاز في الوطع؛ لأنه المشهور في القرآن والسنة" . ووافق المالكية رأي الإباضيةة فقالوا :النكاح حقيقة :التداخل ،ويطلق في الشرع على العقد والوطء٬‏ وأكثر استعماله في العقد .والصحيح أنه لا يطلق على الصداقء نكاحا"4 وليستعفف الذين لا يجدون وقيل ورد بمعنى الصداق في قولة تعالى: ولا خلاف في أنه حقيقة في الوطء عند أهل اللغة .وأما إطلاقه عند العقد فقيل حقيقة .والصحيح أنه مجاز .وعلله فقيل :مجاز مساو .وقيل راجح ،وهو الصحيح" . أي أن النكاح في مفهوم الشارع على الصحيح في مفهوم المالكية عند إطلاقه مفهومه في بعكس مجازي إطلاق على الوطء وإطلاقه فهو حقيقة فيه به العقد يراد اللغة .وفي رأي لبعض المالكية أن النكاح مشترك بين كل من العقد والوطءء وإن كان أكثر استعماله في العقد(" . ‏ ١بدران أبو العينين بدران :الفقه المقارن للأحوال الشخصية ج/١ص٩‏ .دار النهضة العربية للطباعة والنشر بيروت لبنان١٢٨٦ :ه‏ /‏ ١٩٦١م .عبد العزيز عامر :الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ج١‏ ,/ص ‏٩١ ‏١ط .دار الفكر العربي القاهرة١٤٠٤ :ه /‏ ١٩٨٤م. ج/٦ص .٥ط ٢ ‎مكتبة الإرشاد .جدة .المملكة العربية السعودية. ‎م/٥٨٩١ه٥٠٤١ -٢اطفيش :شرح النيل‎ ٢النور.٣٢ ‎: ه ١ ٩ ٩ ٢/م ‏٣ط دار الفكر ‏١ 3 ١ ٢ ‏. ٤ ص٢۔ ج/ مختصر الخليل. مواهب الجليل شرح _ 3الحطاب: ‏ ٥أحمد الحصري :النكاح والقضايا المتعلقة به ص ٨‏ ٠‏١ط دار ابن زيدون للطباعة والنشر والتوزيع ى بيروت ١ ٩ ٨ ٦ /م.. ‎ ١ ٤ ٠ ٦ه‎ وقد استدل جمهور الإباضية والمالكية على رأيهم بأدلة من القرآن والسنة: ( أ ) من القرآن الكريم : ‏ ١قال الله تعالى:تفإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيرهه". وجه الاستدلال :أي حتى تتزوج ،ويعقدس ومفهومه أن هذا كاف بمجرده .لكن بينت السنة أنه لا عبرة بمفهوم الغاية .وأنه لا بد بعد العقد من تذوق عُسيلتها؛ لأن شرط الوطء في تحليل الزوجة إنما ثبت بالسنة .والعقد لا بد منه. فالمراد العقد .والوطء مستفادا من هذا الخبر" . ‏ -٢وقال الله تعالى :ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف."» ... وجه الاستدلال :أن النكاح هنا يراد به التزويج؛ وهو عقدة النكاح ،فقد حرم الله على المسلمين أن يتزوجوا ما تزوج آباؤهم .فكان التحريم هنا تحريم عقد النكاح. والجماع. وليس الوطء صح الحقيقي لما من قبيل الإطلاق على الوطء النكاح إطلاق لو كا؛٠‏ن ‏ _ ٢٣قالوا ما يقيد ‏ ١لعربية ‏ ١لترا كيب ‏ ١لنشرعية 7وفي ‏ ١لنصوص في ورد لكن .عنهء ا لمعنى هلنا نفي وقوع ذلكس فقد نفي معنى الوطء عن النكاح؛ وذلك كما في قول الرسول يَية« ولدت من نكاح لا من سفاح» ! . ا أحد ‏ ١للقظين اللذ ين نم االنكا ح أ نكحت 4 .وزوجت؛ ينعقد بصيغة النكا ح - ينعقد بهما هذا العقد عند إطلاقه بمعنى العقد .استعما ل حقيقي كاستعمال زوجت بمعنى عقدت الزواج . ٢٢٠ -١البقرة‎: ‏ -٢صالح الأزهري :جواهر الإكليل شرح مختصر الخليل .ص‏ .٢٧٥٩ ٢٧٤أبو سعيد الكدمي :الاستقامة. ج/٢ص ‏ .١٩٦١وهبة الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته .ج ‏ ,/٧ص‏.٢ ٢ ٢النساء‎: ‏ ٤االسيوطي الجامع الصغير ج٢‏ حديث رقم ‏ ٢٠٩١يلفظ (خرجَّت من نكاح ) وأنظر العجلوني .كشف الخفاء حديث رقم ‏ ١٢٠٦بلفظ (ولم أخرج من سفاح ) وانظر المتقي الهندي :كنز العمال حديث رقم ‏. . ٢١٨٦٧ . ١١ :ص‎ ٥أحمد ١ ‎لحصرى من السنة النبويه : (ب) عن عائشة أن النبي ية قال « :أيْمَا امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل. فنكاحها باطل فنكاحها باطل ،فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجهاء فإن شتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له»' . وجه الدلالة أن المراد بالنكاح هنا عقد النكاح ،وليس الوطء؛ لأن الحديث يراد به الأطراف التي تحضر مجلس عقد النكاح حتى يتم ويكون صحيحا" . الفريق التاني: ذهب الحنفية .وأهل الأصول واللغة إلى أن النكاح حقيقة في الوطء مجاز في العقد .فحيث جاء في الكتاب أو السنة مجردا من القرائنس يراد به الوطء كما في قوله تعالى :ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلفا" وجه استدلال الآية أنه لا يجوز نكاح من وطئهن آباؤكم من النساء. كما استدلوا بقوله تعالى:للإفإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيرهلها"' :أي حتى يطأها زوج غير المطلق. قال الزمخشري في تقرير هذه الحقيقة :ليس في الكتاب لفظ النكا ح بمعنى الوطء إلا قوله تعالى:حتى تنكح زوجا غيرهمأ؛ لخبر الصحيحين حتى تذوقي عسيلته'. ويترتب على هذا الرأي الأحكام التالية: أ -تحريم مزنيّة الأب على الابن؛ أي على فروعه{ وتكون حرمتها على القروع ثابتة بنص القرآن .أما حرمة التي عقد عليها عقدا صحيحا على الفروع فحرمتها ثابتة بالإجماع. ١رواه الخمسة إلا النسائي .انظر الشوكاني :نيل الأوطار٦/, ‎.ج ٤٢١.ص‎ ‏ ٢أبوغانم الخرساني :المدونة .ج,/٢‏ ص.٢‏ ط١‏ دار اليقظة العريية للتأليف والترجمة والنشر .سوريا ولبنان ‏ ١٩٤ه ١٩٧٤ /م‏ ٤البقرة.٢٢٣٠ ‎: -٢النساء.٢٢ ‎: ‏ ٥رواه الجماعة عن عائشة عن النبي ينة قال« :العسيلة هي الجماع» .محمد بن علي الشوكاني :نيل الأوطار بيروت لبنان. ‏ .٢٨دار إحياء التراث العربي. ج,/٦ص٥ منتقى الاخبار شرح ر( بح لو قال الزوج لزوجته :إن نكحتك فأنت طالق تعلق الشرط بالوطء ،وكذا لو أيانها قبل الوطء ثم تزوجهاؤ تطلق بالوطء لا بالعقد. أما نكاح المرأة الأجنبية فيراد به العقد؛ لأن وطأها لما حَرُم عليه شرعا كانت الحقيقة مهجورة فتعين المجاز وهو العقد(" . واستدل الفريق الثاني أيضا بقوله يي« :ديحل للرجل من امرأته الحائض كل شيء إلا النكاح١ام'‏ . فهذا الحديث وغيره يُشير إلى أن لفظ النكاح عند إطلاقه إنما يطلق على الوطء ولا يفهم منه العقد عند استعماله إلا بقرينة .كما في قوله تعالى :فانكحوهن بإذن أهلدهنلة"' فقد أريد هنا من النكاح العقد عليهن لا وطؤهن؛ لأن الوطء لا يتوقف على إذن الأهل .وكذلك كان لفظ (انكحوا) مرادا به العقد في قوله تعالى :فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورياعله 6لقرينة صارفة عن المعنى الحقيقي. وهي ذكر العدد حيث يختص العقد بالعدد ،ولا .يختص به الوطء .وقد كثر استعمال العرب للفظ نكاح بمعنى الوطء فمن ذلك قول الأعشى: وأخرى يقال لها قادها. ومنكوحة غير ممهورة. يعني ومسبية موطوءة بغير عقد ولا مهر. 3 مجمل القول يتضح مما سبق ذكره أنه إذا ورد لفظ النكاح في كتاب الله أو سنة نبيهيَێآة مُجردا عن القرينة يراد به الوطء عند الحنقية .ويراد به عقد الزواج عند الجمهور. ١الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته٠٢. ‎.ص٧/ج ه .كلمة النكاح هنا تعني الوطء حتى عند الفريق الآخر إذ القرينة -وهي كونه متزوجا لها -تدل على أنه أراد‎ بنكحتك وطئتك . -٢علاء الدين السمرقندي :تحفة الفقهاء .ج/٢ص"٧١٩١ا .١ط ١مطبعة جامعة دمشق/٨٥١٩١- ‎ه٧٧٣٢-٨٧٢١ ١٩‎م ٤النساء. ٣ : ‎ ٢النساء.٢٥ ‎: 39 ولعل ما ذهب إليه أبو محمدا" (رحمه الله) يجمع بين الرأيين .ويقرب بينهما وبعد العقد يقع حيث قال «:النكاح :اسم يقع على التزويج دون الوطء دون تعارض على الجماع»"'. تعريف عمد النكاح : في متقا ربة معظمها ولكن ‏ ١لنكا ح : عقد تعريف في لفقها ء ختلفقت عبا را .7 لقد المعنى من ذلك: ما عرفه بعضهم بأنه« :عقد يتضمن إباحة الاستمتاع بالمرأة بالوطء والمباشرة والتقبيل .والضم وغير ذلك .إذا كانت المرأة غير محرم بنسب أو رضاع أو ا). صهر وعرفه آخر بأنه« :عقد وضعه الشارع ليفيد ملك استماع الرجل بالمرأة .وحل استمتاع المرأة بالرجل»""' . وقال ابن عرفة المالكي« :النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله .غير عالم عاقده حرمتهاء وإن حرمها الكتاب على المشهور أو الاجماع على الآخر»' . ويتضمن التعريف الأخير المعاني التالية: إن النكاح هو ارتباط ناشئ عن إيجاب وقبول موافق لهذا الإيجاب قصد بهما إباحة المتعة المجردة بالآدمية .على أن تسبق هذه المتعة إعلام و شهود. وتخرج بقيود التعريف ما يلي : أ -البيع و الكراء٬‏ إذ يخرجهما قيد على متعة التلذذ. ‏ ١هو أبو محمد عبد الله بن محمد بن بركة السليمي البهلوي .موطنه بهلا قرب نزوى في سلطنة عمان .وهو من علماء القرن الرابع الهجريؤ ومن أشهر مؤلفاته :كتاب الجامع في الفقه والأصول" تحقيق عيسى الباروني. راجع ترجمته في مقدمة كتاب الجامع لإبراهيم بن سعيد العبري .ج/٢ص-١۔.٢‏ -٢خميس الشقصي٧٢. ‎:ص٥١/,ج ٤الحطاب ‎:ج/٢ص.٤٠٣ ج/٧١ص .٢٠ -٢الزحيلي‎: (٨ ب -الزواج بجنيّة .والتعاقد على الطعام والشراب ،وهذه العقود خرجت بقيد لدصيه . أ ج -إعارة رجل أمته لمن يتلذذ بهاء فهذا العقد خرج بقيد غير موجب قيمتها. وإن وقع ببينة . د -وأفاد قيد ببينة قيله؛ أنه لا بد من البينة قبل التلذذ .فيخرج به صور الزنا. م -العقد على المرأة المحرمة بالكتاب لا يعتبر نكاحاء وأما لو كانت محرمة بالإجماع فالمشهور أنه يعتبر نكاحا فاسداء وهناك رأي يقول :إن نكاح المحرمة بالإجماع ليس بنكاح.'٨‏ ومما يجب الإشارة إليه في هذا الصدد أن العقد المذكور في التعريفات السابقة كما يطلق عليه لفظ النكاحح يطلق عليه لفظ الزواج في المعنى الشرعي؛ إلا أن القرآن والفقهاء أكثروا من استعمال لفظ النكاح عن لفظ الزواج٬‏ وعلى ذلك يكون مدلول وسوف الاصطلاح. في فلا مشاحة واحدا الفقهاء لسان في والزواج النكاح لفظي نستعمل في دراستنا اللفظين معا إن شاء الله. ومما سبق بيانه يمكن أن نستنتج من التعريفات السابقة ما يلي. : ‏ ١إن عقد النكاح بالنسبة للرجل يفيده الملك الخاص به فلا يحل لأحد غيره. إذ لا يجوز للمرأة أن تتزوج بغيره . ‏ -٢إن هذا العقد يفيد بالنسبة للمرأة حل الاستمتاع لا الملك الخاص بها؛ لأنه .يجوز للرجل أن يعدد الزوجات" فيصبح الملك حقا مشتركا بينهن ،ولا يجوز للمرأة الأزواج. تعدد أن ‏ ٣إن القصد من عقد النكاح هو ملك المتعة.أو حلها وهذا يشير إلى أن هذا هو: مقصده عند الناس" وعند الشارع أيضا" . وقد عرف قانون الأسرة الجزائري عقد النكاح في المادة الرابعة: فقال« :الزواج هو عقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعى ،ومن أهدافه ١.ا‎١-٤ ٢٣ص _-١أحمد الحصرى‎ ٢أبو زهرة :محاضرات في عقد النكاح وآثاره ‎.ج.٤٣ ين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون ،وإحصان الزوجين ،والمحافظة على تكو الأنساب»'. ويلاحظ في هذا التعريف أنه حدد مدلول الزواج وغايته .فهو يتفق في جملته مع تعاريف الفقهاء للزواج؛ لأنه مستمد من الفقه الإسلامي إلا انه لم يتعرض للتفصيلات ا لتي وردت في تعريفا ت ا لفقها ء . ثانيا :حكمة مشروعية النكاح: الانسان مطبوع على حب البقاء بحكم أنه بشره ويتم هذا البقاء بطريق النسل المنسوب إليه من الأبناء و الحفدة .ومن هنا كان تنظيم الفطرة البشرية عن طريق الزواج. وقد اهتمت الشرائع السماوية -منذ ؤجدت -بتنظيم النكاح فهو شريعة قديمة. شرع منذ آدم عليه السلام ويستمر إلى يوم القيامة. كما اهتمت الشريعة المحمدية بتنظيم النكاح بما يتفق والحكمة من تشريعه؛ لأن فيه سعادة المجتمع .وصفاء الحياة وتقدم البشرية .وقد أعطته أوصافا متعددة حسب الأحوال والظروف الشخصية ؛ فمرة ترى لزومه وتحتمه .ومرة ترى منعه؛ لأنه لن يحقق الثمرة المرجوة منه في ظل ظروف معينة ،ومرة ثالثة تجعله مندوبا ورابعة تجعله مستحباء وحزص الإسلام على سعادة البشرية هو الذي جعله يتطور بهذا العقد فيجعل له مراتب مختلفة حسب الظروف والملابسات س وهذا دليل على صلاحية التشريع الإسلامي ،ومناسبته لكل زمان ومكان. وبه النعمة نقمةء لا تكون حتى وتنظيم الشهوة الإنساني. النوع بقاء قبالنكاح يكون تدبير المنزل" وكثرة النسل .ومجاهدة النفس ورياضتها بالرعاية والولاية والقيام بحقوق الأهل ،والصبر على أخلاق الزوجات والسعي في تكوين أسرة ومجتمع سليم. ثالثا :أدلة مشروعية الزواج : وقد ثبتت مشروعية النكاح بالقرآن والسنة والإجماع. ‏ -١المشرع الجزائري الممثل في نواب المجلس الشعبي الوطني : :قانون الأسرة .الكتاب الأول :الزواج وانحلاله. الباب الأول .الزواج .ص.٦‏ ط١‏ نشر وزارة العدل .الجزائر صدر في ‏ ٩رمضان ١٤٠٤ه‏ ١٩٨٤ /م‏ . ر: ‏ -١من القرآن الكريم: -قال الله تعالى:فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع ها". وجه استدلال الآية :إنه يحل نكاح الواحدة .والاثتنتين ،والثلاثة .والأربعة .ولا يحل ما فوق ذلك أن يجمع. والأمر هنا في الآية للاياحة .وليس للإيجاب ،فمن شاء نكح ومن شاء ترك". ب۔ وقال تعالى :وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمانكمله."١‏ وجه استدلال الآية :أن لفظ أنكحوا إطلاق" وأمر تعريف وترغيب» ودلالة على ما أباح لكم نكاحهء وليس ذلك الأمر فرضا! لأن الفرض واجب. وقيل الأمر بالنكاح في الآية موجه إلى الأولياء أن يزوجوا من يلون تزويجه من النساء؛ لأن ألف وأنكحوا الأيامى ألف قطع وألف فانكحوا ما طاب لكم من النساء. ألف وصل والأيامى النساء اللاتي لا أزواج لهن كن ثيبات أو أبكارا والصالحين من عبادكم يخرج معنى الإعفاء عن الحرام من العبيد والإماءء فأوجب النكاح على من تاقت نفسه إليه واشتهاه .ووجد إليه السبيل .والمرأة والرجل في ذلك سواء إلا أن الرجل يشترط عليه وجود المال للمهر .والنفقة والكسوة". ‏ -٢من الستة التبويك: أ عن عبد الله بن مسعود -رضي الله عنه -قال :قال رسول الله مية « :يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج؛ فإنه أغض للبصر 6وأحصن للفرج ،ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء» . .٣ -١النساء‎: ‏ ٢أبو زكرياء الجناوني :كتاب النكاح .ص.١١أعده‏ سليمان أحمد عون الله .ومحمد ساسي زعرود .علق عليه: علي يحي معمر .ط‘٢‏ المطابع العالمية .روي .سلطنة عمان١٩٨٨ .م‏ . .٣٢ -٢النور‎: ج,/١٥ص.١٩ ٤خميس الشقصي‎: الصنعاني :سبل السلام .ج/٢ص.١٠٩‏ ط٨‏ نشر دار ‏ ٥رواه الجماعة .الشوكاني :نيل الأوطار .ج/٦ص.١١٢‏ ‏.١٩٩٥ الكتب العريي .بيروت .لبنان١٤١٦ .ه‏ / ((٤. وجه استدلال هذا الحديث :أن الرسول تَيتة يرغب الشباب للزواج إذا كان قادرا على تكاليفه المادية والمعنوية .وعبر عنها بالباءة .والوجاء مأخوذ من وجا بمعنى قطع؛ أي أن الصوم قاطع للشهوة عند من لم يقدر على الزواج؛ لأن الصوم يلقي في النفس روحانية .ويقوي الارادة .وفي ذلك كف للنفس عن الحراه' . ب -عن معقل بن يسار قال بلغنا أن النبييََية قال« :تناكحوا تكثروا فإني أبامي بكم الأمم يوم القيامة»"'. ج -حديث الرهط الثلاثة الذين عزموا على أمور: الأول :أن يُصلي الليل أبداء والثاني :أن يصوم الدهر أبداء والثالث :أن يعتزل النساء فلا يتزوج أبداء فقال النبي يلة «:أما والله إني لأخشاكم لله وأتقاكم ولكني مني 7‏. (٢ فليس سنتي عن رغب قمن ‏ ١لنسا ع. وأرقد 1وأتزوج وأصلي وأفطر. أصوم : -٢من اجماع‎ أجمعت الأمة الإسلامية من بعد وفاة الرسول يلة لا نعلم خلافا عن ذلك إلى يومنا وقد ومستلزما ته ا لضروري ة. قدر على تكا ليفه لكل من هذا على مشروعية النكا ح اقتدى سلفنا الصالح من الصحابة والتابعين بالرسول يلة فتزوجوا النساء وداموا عليه .ولم ينقل عن أحدهم مخالفة هذه السنة في الزواج والمداومة والمتابعة دليل على المشروعية". القول: خلاصة إن مجموع ما أوردناه من أدلة من القرآن والسنة والإجماع قد تظافرت كلها لتؤكد لنا بأن النكاح مشروع في الإسلامء وأن الله تعالى ورسوله قد حتا عليه. ١أيو زهرة :محاضرات في عقد الزواج وآثاره :ص . ٤٨دار الفكر العربي القاهرة. . ‎م‎١٧٩١ ج,/٦ص.١١ ٨ الشوكاني‎: وصححه الحاكم. والنسائي. ابو داود _٢رواه -٢متفق عليه .عن أنس بن مالك انظر :الشوكاني ‎.ج,/٦ص .١١٢٣ ٤الزحيلي ‎:ج‎ /٧ص.٢٢ المبحت التاني أركان عتقتدالنكاح اختلف الفقهاء والأصوليون في تحديد مدلول الركن والشرط ونتيجة لهذا الاختلاف فقد انعكس ذلك في تحديد عناصر عقد النكاح. يتحقق فلا بأنه :ما به قوا م ‏ ١لىشي ء ووجوده٬‏ الركن الجمهور عرف ١ا-‏ ققد ماهيته إلا به .سواء كان جزءا منه أو خارجا عنه. أما الشرط فهو ما يتوقف عليه وجود الشيء٬‏ وليس جزءا منه ،فمثلا :صيغة عقد النكاح تتكون من الإيجاب والقبول٬‏ وهي ركن العقد؛ لأن بها قوام العقد ووجوده في حين يعتبر الرضا شرطا في صحة العقد ،فلا يعد أساسا لتحقق العقد ونشأته. وإنما يتوقف عليه صحته ومشروعيته" . ‏ ٢أما الحنفية فقد عرفوا الركن بأنه :ما يتوقف عليه وجود الشيء ويكون جزءا داخلا في حقيقته؛ كالركوع ،والسجود في الصلاة. أما الشرط :فهو ما يتوقف عليه وجوده الشرعي وصحتها وليس داخلا في ا. با ل ننعسسدبة للصل كا لوضوء حقيقته؛ من هذه التعريفات للركن والشرط يتضح لنا أن الفقهاء ليسوا على اتفاق في تحديد أركان عقد النكاح وشروط صحتها فما اعتبره بعضهم ركنا للعقد .عده الآخر شرطا لهء غير أن هذا الاختلاف لا يترتب عليه أثر من حيث صحة النكاح ومشروعيتهء إذ الخلل في الركن يجعل العقد باطلا لا وجود له والخلل في الشرط يجعله قاسدا غير مشروع. ولبيان هذا الاختلاف في الأركان والشروط نستعرض آراء الفقهاء في تحديد عناصر عقد النكاح ونحاول التوفيق بينها إن أمكن ذلك. ١الزحيلي٧/ ‎:ج ٦٢.ص‎ ٢المرجع نقسه‎. (٤ أولا :عناصر عقد النكاح عند الاباضية: يرى جمهور فقهاء الإباضية أن عقد النكاح لا يتم إلا بأربعة عناصر وهي: الولي" والناكح؛ (وهو الزوج ) والشهود .ورضا المرأة .وكل عقد اختل فيه أحد هذه العناصر فهو باطل مردود لا ينعقد .وجاهل من عقده" . قال أبو إسحاق الحضرمي« :ولا يتم النكاح إلا بأربع خصال أحدهما :الولي. الثاني :رضا المرأةض الثالث :قبول الزوج" الرابع :حضور الشاهدين»""" . بينما نجد بعض الإباضية يكتفي بذكر ولي المرأة والزوج والشاهدينس ولم يذكر رضا المرأة .ولعله اعتبر رضى ولي المرأة يقوم مقامها؛ لأن المرأة لا تحضر مجلس العقد. قال صاحب بيان الشرع « :بلغنا أن كل نكاح لم يحضره أربعة :ولي وخاطب فهو باطل مردود وسفيه من صنعه»" . 7 وقد نقل الجناوني عن بعض فقهاء الإباضية أنهم اعتبروا الصداق من أركان عقد النكاح فقال « :إنه إنما يتم النكاح بالولي .والشهود والرضىع والصداق»"'. وقد علق على هذا القول علي يحي معمر قائلا« :مقهوم هذه العبارة أن أركان النكاح .هي :الولي .والشهود والرضاء والصداق 6فإذا تخلف واحد منها لم يتم النكاح. والمعمول به عند أصحابنا ( الإباضية )ء أنه لو تخلف الولي أو الشهود عن العقد لم يتم .أما الرضى فإن وقع قبل المس و لو بعد العقد فالنكاح صحيعح أما إذا وقع بعد المس" فإن كان مُغالبة فإن الزوج عاص وتحرم المرأة على ما رجحه القطب١اء‏ وبكلي{ ويثبت الصداق والنسب؛ . -١خميس الشقصي :منهج الطالبين .ج,/١٥ص .٧٨سلمة العوتبي :الضياء ‎.ج/٨ص .٢٤٥ ‏ -٢الحضرمي :مُختصر الخصال .ج/٢ص.١١٩٧١‏ ط١‏ نشر وزارة التراث القومي والثقافة .سلطنة ‏ ٩٨٣ام . عمان٤٠٢٣‏ ١ه/ -٢محمد بن ابراهيم الكندي :بيان الشرع٨١. ‎.ص٧٤/,ج ٤الجناوني :كتاب النكاح .ص .٨٤ط ٢المطابع العالمية .روي ى سلطنة عمان١٩٨٨ ‎م .-القطب:يطلق على امحمد بن يوسف اطفيش ب ه بكلي عبد الرحمن :محقق كتاب النيل لعبد العزيز الثميني. ص ‏.٨٤ -٥على‏ يحيي معمر .الحاشية على كتاب النكاح للجناوني :كتاب النكاح. ر( ومما استدل يه جمهور الأياضية على مذهبهم ما ثبت عن الرسول ييت «أن كل نكاح لم يحضره أربعة .أو لم يكن بأريعة فهو سفاح؛ ولي وشاهدين ومتزوج أو قال: ) . زوج. . ومن الأحاديث التي تؤكد ذلك ما رواه ابن العباس أن الرسول يلة قال« :لا طلاق إلا بعد نكاح ولا ظهار إلا بعد نكاح ولا عتاق إلا بعد ملك ولا نكاح إلا بولي وبينة»""'. ويلاحظ مما سبق ذكره أن النقول الواردة عند الإياضية لا تجزم قطعا أن هذه العناصر الأربعة التي ذكرت تعد أركانا لعقد النكاح لا شروطا لصحته؛ لأن أي من هذه النقول لم تأت يتسمية ركن بل استعملوا عبارات قريبة من ذلك كالقواعد. والخصال والشروط كما يتضح ذلك من عبارة صاحب كتاب النكاح لما كان في صدد الحديث عن حكم عقد النكاح سيرا دون إعلانه فقال« :ويجوز عقده سرا وعلانية إذا كان تاما شروطه من الولي والصداق والشهود والرضا»" . وقد جرى على ذلك صاحب شرح كتاب النيل فقال« :وإن صح بشروطه كولي وشهود ،وصداق" وقبول زوجێ ورضى امرأة» ث فهذه عبارات فقهاء الإباضية المتقدمينغ أما فقهاؤهم المتأخرين فقد اضطربت عباراتهم في التمييز بين أركان النكاح وشروطه؛ فمنهم من اختار لفظ الأركان في تحديد عناصر هذا العقد .حيث قال المحقق علي يحي معمر« :إذا كان رضا المرأة. وموافقة الولي ركنين من أركان الزواج فإن إقدام الزوج على المس بالقوة والتغلب مع إنكار المرأة للزوج عمل لا يجوز يل هو كبيرة»”" . بينما نجد آخرين أطلقوا على هذه العناصر شروط صحة النكاح .ومن ذلك ما الكندي :بيان منهج الطالبين .ج/١٥ص.٢١‏ ‏ ١لم نعثر عليه بهذا اللفظ ولعله قول مأثور .أنظر الشقصي: الشرع .ج٤٧‏ /ص.١٨‏ ٢الرييع بن حبيب :الجامع الصحيح( .كتاب النكاح)ء باب في الأولياء .حديث رقم٦٠٢. )٥٩١٠( ‎ص٢/ج١ ‎ط‎ ولم‎ ا لاإسنا ل صحيح ا لحد يث هذا وقال: ا لحاكم وروا ه . سوريا ب د مشق لينا ن بيروت د ار الحكمة مطيعة فقد‎ الحد يث ولم يخرجا ٥ ‎في ا لصحيحين هذا كيف أ هملا ١لا ما مين ا لنشيخين‎ من أ نا متعجب يُخرجا ٥ ‎وقا ل: الله -رضي‎ عبد جبل وجا بر بن ومعاذ د ين الله بن عبا س وعيد عمر وعا؛ تىشة بن حديث شرطيهماء صح على ج/٢ص.٤١ ٩ أنظر المستدرك‎. الله عنهم۔. ٢الجناوني١٦٢١. ‎:ص ج,/٦ص .٥٥ شرح كتاب النيل‎. -٤امحمد اطفقيش: ص.١٢٦ ٥الجناوني‎: ذكره المحقق عبد الرحمن بكلي في معرض حديثه عن حكم مس المرأة من قبل وليهاى هل تحرم عليه بذلك المس ام لا؟ .فقال« :إن كل زوجها قبل رضاها أو رضى ما سبق موافقة الولي هو زنى .وهو سبب كاف في تحريم المرأة عليه ( .).واشتراط موافقة المرأة المسبقة لصحة النكاح كاشتراط موافقة الولي أيضاء وبطلان النكاح بل تحريمها عليه إذا وقع المس قبل الموافقة» ‏. "١ وقد صرح عبد الرحمن بكلي في تعاليقه على كتاب النيل بشروط النكاح لمًا كان في صدد الحديث عن حكم المرأة التي تزوجت بدون ولي ووقع الدخول فقال: «إن النكاح لا يصح ولا ينعقد إلا إذا استوفى شروطه ،من وليء ويشهودث وصداق، ورضى المرأة .وإلا كان غير صحيحض فكان بذلك زنى تحرم بمقتضاه المرأة ولا تؤثر في الإجازة بعد ذلك" . ثانيا :أركان عقد النكاح عند المالكية : الولي .4 ،والصداقء و هي: أربعة عقد النكاح أركان أن المالكية فقهاء جمهور يرى ومحل العقد( .وهو الزوجێ والزوجة ) .والصيغة وهي :الإيجاب والقبول ،ويؤكد هذا ما جاء في متن خليل قوله« :وركنه ولي وصداق" ومحل! وصيغة؛ بأنكحت وزوجت »". مقارنة ببن الاباضية والمالكية 2تحديد عناصر عقد التكاح: مما سبق بيانه نلاحظ أن الإباضية لم يحددوا أركان النكاح حسب عبارتهم بشكل صريح وبيّن ،خاصة عند المتقدمين منهم .ومن ثم فلا يمكن الجزم بأن تلك انها اركان :كما وصفها العناصر الاربعة التي ذكروها هي اركان العقد .وعلى قرض المتأخرون منهم" فيحصل لدينا اختلاف في بعضها مع المالكية. وعليه فبالمقارنة بين المذهبين نجد الإباضية وافقوا المالكية في اعتبار الولي ‏( -١الجناوني :ص.٧٧-٧١٦‏ ‏ -٢المرجع نقسه ص ‏. ٦٩١ ‏( )٠وقد أشار الشيخ الدسوقي المالكي في شرحه لما جاء في مختصر خليل إلي أن المحل يُرَاد به الزوج والزوجة انظر الدسوقي :الحاشية على الشرح الكبير للدردير .ج//٢ص.٢٢دار‏ الفكر للطباعة والنشر بيروت (د ت) ‏ -٢صالح الأزهري :جواهر الإكليل شرح مختصر الخليل .ص(٢٧٧‏ ' دار إحياء الكتب العربية القاهرة (د ت). ابن عبد البر النمري القرطبي :الكافي في فقه أهل المدينة المالكي .ص٢٢٩٢‏ .ط ‏ .٢دار الكتب العلمية, بيروت لبنان ١٤١٤ه‏ ١٩٩٢/م.‏ والزوج من عناصر العقد .واختلفوا معهم في بقية العناصر وهي الصيغة ورضى المرأة والىشهود والصداق. فالإباضية يعتبرون رضى المرأة من عناصر العقد الأساسية فهي في درجة الأركان التي بإختلالها بطل العقد .بينما يعتبرها المالكية من شروط صحة العقد. أما الشهادة فيعتبرها الإباضية من أركان العقد بينما يعتبرها المالكية شرطا في تمام العقد يؤمر به عند الدخولء ولذلك لولم يحضر العقد الشاهدان فالعقد صحيح ما دام قد أعلن بالنكاح .كما أنه يلاحظ أن جمهور المالكية يعتبرون الصداق من أركان عقد النكاح في حين نجد الإباضية يجعلونه من شروط كمال العقد؛ بحيث يمكن أن يتم إنشاء العقد بدون تسمية الصداق" وذكره في بنود العقد .وهو ما يُسمى بنكاح التفويض ولكن يجب بالدخول ويذهب بعض الأباضية إلي أنه شرط صحة . قال صاحب شرح كتاب النيل في معرض بيان علة وجوب الصداق في عقد النكاح« :والذي عندي أن الصداق للجماع» لقوله يلة « :استحلوا فروج النساء بأطيب أموالكم»«' . وهو شرط كمال عند الإباضية وصح العقد بدونه .وترجع إلى صداق المثل. وقيل :شرط صحة من حيث الدخول لا يجوز حتى يقرض فيجبر على القرض وصح العقد اتفاقا وذكر بعض أن بعضا قال :لا يصحح وعنه ئَيآة« :لا طلاق إلا بعد نكاح .ولا ظهار إلا بعد نكاحض ولا عتاق إلا يعد ملك ،ولا نكاح إلا بولي وصداق وبينة» "" فقيل في مثله :معناه أنه لا يصح عقد النكاح إلا إن ذكر الصداق وفرض فيه وقيل :يصح بدون ذكره ما لم يعقدا على أنه لا صداق 6لكن يفرض بعد ذلك 6وإن مس قبل فرضه فصداق المثل أو العُقرا"" ونهيه ية عن الشغار ما يتضمن تحريم النكاح على أن لا (؛ ) . 3 صل ا5ى ‏ - ٩٧٠المتقي الهندي كنز العمال ج١٦‏ حديث رقم ٤٧١ث‏ رواه ‏ -١ا.لسيوطي :الجامع الصغير ج١‏ حديث رقم ‏ ٣داود في مراسله ‏ -_٢سبق تخريجه. فسمي ما وأصله أن واطىء البكر يعقرها إذا اقتضهاء ‏ -٢العْقر :بالضم ما تعاطاه المرأة على وطء الشبهة. تعطاه للققر عقرا! ثم صار عامًا لها .وللثيب وجمعه الأعقار .وقال أحمد بن حنبل :العقر المهر .وقال ابن المظقر :عقر المرأة ديةفرجها إذا غخصبت فرجهاءا و قال الجوهري :هو مهر المرأ ةإذا وطئت على شبهة قسماه مهرا .اين منظور :لسان العرب .ج/٩‏ ص.٢١٥‏ ٤أمحمد اطفيش٢٤١. ‎:۔١٤١-ص٦/ج وقد وافق ابن رشد المالكي رأي الإباضية باعتبار أن الصداق شرط وليس ركناء وذكر أن ذلك متفق عليه عند جمهور الفقهاء .فقال :أما حكمه :فإنهم على أنه شرط من شروط الصحة .وأنه لا يجوز التواطؤ على تركه لقوله تعالى :لؤوءاتوا النساء صدقاتهن نحلةة'"" وقوله تعالى :اإفانكحوهن بإذن أهلهن وعءاتوهن أجورهن»ا". بل نجد بعض المالكية يعتبرونه شرطا في صحة الدخول لا في صحة العقد فقد جاء فى متن الرسالة للقيرواني« :وَعَدً الناظم المهر كنا تبعا لقول صاحب الرسالة. ولا نكاح إلا بولي وصداق ،وشاهدي عدل ،والراجح أنه شرط صحة الدخول فقط لا في صحة العقد»"'. خلاصة القول: بعد عرض وجهة نظر المذهبين في هذه المسألة يمكن أن نستنتج أن فقهاء الإباضية .والمالكية رغم اتفاقهم في تحديد مدلولي الركن والشرط إلا أنهم اختلفوا في تطبيق ذلك حيث اختلفت عباراتهم في تحديد الأركان والشروط والتمييز بينهما. ولقد حاولنا مُناقشة كل من الفريقين .وبينا أن ما اعتبروه أركانا قد يكون شروطا عند التحقيق كالصداق والشهود .لأنهما لا علاقة لهما بنشوء العقد ووجوده. وهكذا نخلص إلى القول بأننا لو تقيدنا بتعريف الفقهاء للركن فلا يندرج ضمن اركان عقد النكاح إلا ما يكون سببا لوجوده وإنشائه .وهذا العقد كغيره من العقود لابد له من عاقدين ،وصيغة 6ومعقود عليه؛ فالعاقد هو مَن يباشر العقد لنقسه كالزوج .أو لغيره كالولي و الوكيل .والصيغة وهي الإيجاب والقبول الصادر من الزوج والزوجة أو من وليهاا التي تعبر عن رضاهماء والمعقود عليه هي الزوجة الخالية من موانع النكاح! . 35 النساء‎: ١ .٢٥ -٢النساء‎: -٢عثمان الجعلي :سراج السالك .ج/٢ص.٤١دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع بيروت١٤٠٢‎ . ‎ه١٩٨٢/م ٤بدران أبو العينين بدران .الفقه المقارن للأحوال الشخصية ‎.ص.١٢٥ 3 رأي القختاتون: وقد نص قانون الأسرة الجزائري على أركان الزواج في المادة التاسعة يقوله: «يتم عقد الزواج برضا الزوجين وبولي وشاهدين" وصداق»'٨‏ . ويلاحظ أن المشرع الجزائري قد أخذ في تحديده لأركان العقد بشكل عام مما جاء في المذهبين الإباضي والمالكي. القانون وفقهاء المذهب الإياضي هو في تقديري ما عناه المالكية بالصيغة؛ لأن الصيغة هي التعبير الخارجي المعبر عن الرضاء أما بقية العناصر فهي على التوالي: الشهود :وافقت المادة القانونية الإباضية الذين جعلوا الشهود من أركان ‏١ العقد بينما نجد المالكية لم يشترطوا الشاهدين للعقد وجعلوها شرطا للدخول فقط. ‏ ٢الصداق :واتفقت المادة مع المذهب المالكي في اعتبار الصداق ركناؤ وأما الإباضية فغالب أقوالهم أنه شرط كمال. ‏ ٣الزوجان :اتفقت المادة القانونية مع المالكية الذين جعلوا الزوجين ركنا بينما يذهب الإباضية إلى أن الركن هو الناكح (الزوج) فقط. ١المشرع الجزائري :قانون الأسرة٠١. ‎.ص المبحث الثالث شروط عقد النكاح ولا زما صحيحا (( بوجود ها جميعا يكون العقد شروطا عديدة لفقها ء يشترط ونافذاء ويتميز منهج الحنفية بمنهج أكثر دقة وتفصيلا في تقسيم هذه الشروط ه لا ما الانعقا د هو ونفا ‏ ٨وشرط وصحة ولزوم انعقاد يقسمو نها ‏ ١لي شروط حيث ينعقد العقد أصلا تخلفه .بينما تخلف شرط الصحة ينتج عنه انعقاد :العقد قاسدا غير صيحيح .أما شرط اللزوم فهو ما يشترط للزوم العقد وعدم قبوله للفسخ من جانب أحد العاقدين ،وأما شرط النفاذ فإن تخلفه ينتج عنه توقف آثار العقد وعدم نفاذه 6وسنسير في دراستنا وفق هذا المنهج إلا أننا لن نتعرض لشرط الانعقاد؛ لأن جمهور العلماء ومنهم الإباضية والمالكية لا يأخذون بهذا التفريق الذي جرى عليه الحنفية بين شرط الانعقاد وشرط الصحة فتخلف شرط الصحة يَنبّنى عليه عندهم بطلان العقد . وسنحاول بعون الله توضيحغ وتفصيل هذه الشروط بمزيد من البيان. الصحه: [ ولا :شروط تتنوع شروط صحة النكاح إلى عدة أنوا ع تتعلق بعناصر العقد المختلفة وهي : أ -شروط صيغة العقد(" : الشرط الأول :أن تكون بألفاظ واضحة في الدلالة على النكاح . ‏ -١هذه الشروط تختلف عن الشروط الجعلية وهي الشروط التي يشترطها المتعاقدان .أثناء العقد ؛ مثل :اشتراط الزوجة ألا يتزوج عليها .ولا ينقلها من بلدهاء واشتراط الزوج ألا تلد زوجته .وألا تزور أهلها. ‏( ).٠ونعنى بصيغة العقد الايجاب والقبول ويذهب بعض العلماء إلى أن الإيجاب يصدر من الطرف المملك. والقبول يصدر من المتملك .بينما يذهب البعض إلى أن الايجاب يصدر أولا من أحد العاقدين سواء كان صدوره من الزوج أو من يقوم مقامه أم كان صدوره من الطرف الأخر أو من يقوم مقامه أما القبول وه ما يصدر ثانيا للدلالة على الموافقة والرضا أوجبه الأول ويتكون من مجموع الايجاب والقبول العقد .فهو عبارة عن الايجاب والقبول على وجه ينشأ عنه الزواج . أجمع الفقهاء من الإباضية والمالكية وغيرهم على أنه يتحقق الإيجاب والقبول بلفظي الزواج أو النكاح .وكل ما هو مشتق منهماء وكذلك يجوز عند البعض أن يقول المزوج :ملكئك ،أو أخطبتكس ويؤكد هذا ما ذهب إليه أبو عبد الله حيث قال« :إن قال المزوج للمرأة قد زوجتك أو ملكتك أو خطبتك ،أو أنكحتك ولك ذلك جاز»'. ولفظ النكاح ورد في مواضع عديدة منها قوله تعالى :يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونهالها'. أما لفظ التزويج فنجده مثلا في قوله تعالى :امسك عليك زوجك..له"' .وقوله تبتغي مرضاة أزواجك 2 عز وجل: فكل هذه الآيات القرآنية جاءت تؤكد أن هذه الألفاظ السابق ذكرها تفيد معنى التزويج( . وقد توسع البعض منهم صاحب كتاب أبي مسألة في صيغة النكاح فلم يشترط ألفاظا معينة .بل جعل كل لفظ يفيد التزويج في عُرف الناس يجوز العقد به .يقول أبو مسألة « :ويصح للنكاح بلغة الناكح كائنة ما كانت في جميع ما جرت عليه العادة في كلامهم" مما يكون عندهم معنى التزويج ما لم يوافقوا في ذلك مُحرمًا لهم في الكلام والمعنى ،وكذلك قبول الزوج على هذا الحال .ويأمر الزوج من يقبل أو يرضى له حاضرا أو غائبام«' . ولعل سيب توسعة هذا الفقيه وغيره في ألفاظ النكاح وجعلها دون تحديد. تتماشى مع ما جرت به العادة أنه يقصد بذلك الناس الذين لا يفقهون اللغة العربية. ‏ ١الكندي( :بيان الشرع ) ج/٤٧ص٤١‏ وما بعدها .سلمة العوتبي( :الضياء )ى ج/٨ص٢٤٧‏ وما بعدها. -٢الأحزاب.٤٩ ‎: ٢الأحزاب.٣٢٧ ‎: .١ التحريم‎: -٤ ‎ ٨٨,٨٧ط. ١ -٥خميس الشقصي( :منهج الطالبين) .ج/١٥ص( ١٧وما بعدها .ابن النظر :شرح الدعائم .٠ ‎ص‎ ١٩٨٢.م‎ التراث القومي والثقافة‎ وزارة ‏ ٦أبو العباس أحمد بن أبي بكر :كتاب أيي مسألة .ص.١٠٩١‏ ط١‏ ى دار البعث للطباعة والنشر قسنطينة الجزائر ‏ ٢٥وما بعدها. ج/٦ص٦ النيل. شرح كتاب ‏ ١٩٨٤م .اطفقيش: ‏ ١٤٠٤ه/ ون بلغات أخرى ؛ كالبربرية والفارسية وغيرها فضلا عن كون العبرة ويتحدث بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني . أما فقهاء المالكية فقد قسموا الألفاظ التي ينعقد بها الزواج إلى أربعة أقسام: ‏ ١ما ينعقد به الزواج مطلقا سواء أسُمي صداقا أم لم يسم؛ وهو ما اشتق من . والزواج مادتي النكاح ‏ ٢ما ينعقد به الزواج إن سَمى صداقاء وإن لم يسم فلا ينعقد الزواج وهو وهبت. وأ عطيت .وأحللت .فقيل ينعقد وقيل لا ‏ -٢٣كل لفظ يقتضي ‏ ١لبقا ء وا لد وا م كبعت ينعقد. كالإجارة والدوام البقاء يقتضي لا لفظ وهو كل به مطلقا ينعقد ‏ -٤مالا والعارية" . ولم يجز الإباضية لفظ الهبة لإثبات النكاع؛ لأنه خاص بالنبي تلة لقوله تعالى: وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين&'"١4‏ ويترتب عليه أن من وهب ابنته لرجل وأشهد على ذلك ،ودخل عليهاء يفرق بينهما ولا تحل له أبدا؛ لأن الفروج لا توهب كما جاء في عبارة صاحب منهج الطالبين حيث قال« :ومن وهب لرجل ابنته أو امرأة هو وليهاء ويلي تزويجها فقبل الرجل المرأة ودخل بها فليس هذا ينكاحێ ولو شهد الشهود على الهبة فالفروج لا توهب 6ويفرق بينهما ولا تحل له أبداء وإن دخل بها فلها متل صدقات نسائهاء وذلك مما خصه الله به دون أمته»”". وإنما كانت الهبة للنبي ي الشرط الثاني: أن تكون صيغة العقد منجزة غير مضافة لزمن المستقبلء ولا معلقة على شرط -١الدسوقي :حاشيته على الشرح الكبير لأحمد الدردير٨٥٢. ‎.ص٢//,ج -٢الأحزاب.٥٠ ‎: ج,/٨ص ٢٤ ٧وما بعدها‎. العؤتبي‎: ج١٧١٧. / ١ ٥ص‎ اللشقصي‎: خميس - ٢٣ غير موجود وقت العقد لأن النكاح من عقود التمليك في الحال . ويقصد بالصيغة المنجزة ما ينعقد بها الزواج بحيث تترتب عليه آثاره في الحال" كأن يقول الرجل للمرأة« تزوجتك» .فتقول المرأة :قبلت .فينعقد في الحال بمجرد التلفظ. أما الصيغة المضافة للزمن المستقبل فثبطل العقد؛ لأنها مانعة من انعقاده في الحال ،مثل :أن يقول الرجل للمرأة تزوجتك بعد ثلاثة أيام فتقول :قبلت؛ فهذا لا يصح. أما تعليق العقد على أمر قد يتحقق وقد لا يتحقق .فلا يصح معه العقد وكذا لا يصح إذا علق النكاح على أمر يستحيل حدوثه ،ومن التعليق أن يقول لها تزوجتك إن حضر فلان من السقر ‏.'١ الشرط الثالت: أن تكون الصيغة مفيدة الدوام والاستمرار فلا ينعقد النكاح المؤقت مثلا كما لا . المتعة عند الجمهور ينعقد نكاح الترط الرابع: أن تكون الصيغة باللفظ الصريح فلا يكفي الإشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق ،قال صاحب سراج السالك« :الركن الرابع من أركان النكاح .الصيغة التي يتم بها العقد لاشتمالها على الإيجاب والقبول (بالإفصاح)؛ أي باللفظ الصريح فلا تكفي الإشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق»"" . وقد نص قانون الأسرة على صيغة العقد التي تتضمن الإيجاب والقبول في المادة العاشرة .فقال« :يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين ،وقبول من الطرف الآخر بكل لفظ يفيد النكاح شرعا! ويصح الإيجاب والقبول من العاجز يكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا؛ كالكتابة والإشارة»"٨‏ . -٢عثمان الجعلي١ ‎:ج ٢٤./ص‎ ١بدران أبو العينين -ص٥٠ - ٤٩ ‎ ص.٨ -٢قانون الأسرة‎: ويلاحظ من هذه العبارات أن القانون وافق التشريع الإسلامي في تحديد صيغة العقد وشروطها. : الخامس الشرط أن تكون صيغة العقد مؤبدة خالية من التوقيت بمدة معينة أو غير معينة .فإن دلت على التأقيت كان العقد باطلا عند جمهور الفقهاء. ومثال التأقيت :أن يقول رجل لامرأة تزوجتك سنة أو شهراء أو يقول لها :تزوجتك مدة إقامتي في هذا البلد -وهو غريب عنها -وقبلت المرأة منه ذلك. ومما يشبه التأقيت كذلك نكاح المتعة :وهو أن يعقد الرجل عقدا من المرأة بلقظ المتعة .فيقول لها :أتمتع بك مدة عشرة أيام ،أو شهرا أو شهرين أو مدة إقامتي في هذا البلد -وهو غريب عنه -مقابل كذا من المال ،فتقول المرأة :قبلتں فإذا انتهت المدة أو انقضت الإقامة ترك الزوج زوجته ،وبطل العقد .وهذا النكاح باطل شرعا. وقد يتساءل البعض لماذا اعئبر الزواج غير صحيح مع التأقيت بمدة معينة؟ فالجواب عنه :أن الصيغة فيه صالحة لإنشاء عقد النكاح على سبيل التأبيد؛ لأنه يشترط فيه الديمومة والاستمراريةش وفي التأقيت تفويت للمقصود الأصلي من الزواج وهو دوام العشرة بين الزوجين" . العاقد : ب -شروط الشرط الأول :يشترط الفقهاء في العاقد أن يكون أهلا لصدور اللفظ منه ،وذلك بأن يكون عاقلا مميزا .وقيل بالغاء فالمجنون والمعتوه لا ينعقد النكاح بألفاظهم لعدم العقل أو ضعفهء والصبي غير المميز الذي لم يبلغ سن السابعة لا ينعقد النكاح بعيارته؛ لأن العقد يعتمد أساسا على الإرادة والقصد والرضا من العاقد وهذا غير متحقق في الشخص غير المميز" . الشرط الثاني :أن يتولى عقد النكاح الولي نيابة عن الزوجة سواء كانت كبيرة (ه) سوف نتحدث عن النكاح المؤقت والمتعه في الباب الثاني إن شاء الله مع شئ من التفصيل والتحليل . ‏ -١العوتبي :الضياء ج٨‏ /ص٢١٩‏ -الحواري :جامع أبي الحواري ج/٢‏ ص ٠١٢٥‏ ١٣٦‏١ط نشر وزارة التراث الطالبين منهج ا لشقص ج٢‏ /ص.٢٨.٢٧‏ -البسيو ي ١ ٩٨٥١ ‏٤٠٥ عمان القومي والثقافة سلطنة ج/١٥ص٢٨٤‏ -عثمان الجعلي :سراج السالك ج١‏ /ص٤٧١‏ . .٤ ٧ بد را ن :ص‎ -_ ٢ أو صغيرة ،عاقلة أو غير عاقلة .فإن تولته هي أو وكيلها دون رضى الولي كان العقد باطلا عند الإباضية والمالكية .وهو قول الجمهور من العلماء" . وقد استدل الإباضية والمالكية وغيرهم على اشتراط الولي في العقد بأدلة من القرآن والسنة. أ -من القرآن الكريم : قال الله تعالى :لوا ذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف . 4 وجه الاستدلال :أن الآية الكريمة تنهى الأولياء عن عضل النساءء ومنعهن من الزواج؛ مما يدل على أن ولاية عقد الزواج بيد الرجال وحدهم" . إفانكحوهن بإذن أهلهنهة(ث' . وقال تعالى: وجه استدلال الآية؛ أن الله قد جعل النكاح مشروطا بإذن الأولياء. ب۔ من السنة النبويه : قد وردت عن الرسول مية أحاديث كثيرة تشترط الولي في عقد النكاح .وتجعل من ذلك: النكاح بدون ولي باطلا ‏ -١عن أبي بردة بن أبي موسى عن أبيه (رضي الله تعالى عنهما) قال :قال رسول الله علا « :لا نكاح إلا بولي. '{». ‏ -٢وعن عائشة أن النبي يي قال« :أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ،فنكاحها باطل .فنكاحها باطل ،فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من ١اطفيش :شرح النيل١٠١. ‎.ص٦/ج .٢٣٢ ٢البقرة‎: ج/٢ص.٧ الجامع‎. .البسيوي: ‎ه ١ ٩٧٢/م ١٩٢٣ دار الفتح بيروت‎ ‎ص١ .١ ٢٧ط‎ / ج٢ الجامع‎. _٢٣ابن بركة: العوتبي‎: ١ط ‎وزارة التراث القومي والثقافة سلطنة عمان ١٤٠٤ه١٩٨٤/م .ابن خلفون :الأجوية .ص.٦٦ شرح ابن وصاف: ‏.٢٢١ جح,/٦٢ص الحايشيةء الدسوقي: .. ‏٩ ج/٨ص٥ الضياء. ج/٢ص.١١‏ الدعائم. ج/٢ص.٢‏ المدونة الكبرى. الخرساني: .٢٥ ٤النساء‎: ‏ ٥رواه أحمد والأربعة .وصححه ابن المديني والترمذي" وابن حبان وأعل بالإرسال .ينظر الصنعاني :سبل السلام .ج/٢ص.٢٤٩‏ فرجهاا فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له».'٢‏ ‏ ٢وعن أبي هريرة قال :قال رسول الهية« :لا تزوج المرأة المرأة .ولا تزوج المرأة نفسها .فإن الزانية هي تزوج نفسها»""' . وواضح من هذه الأحاديث المذكورة أنها صريحة في اشتراط الولى لصحة النكاح.غير أن الحنفية خالفوا الجمهور في اشتراط الولي في عقد النكاح؛ حيث أنهم يعتبرون الولي ليس شرطا في زواج المراة الكبيرة العاقلة .ويجوز لها ان تزوج نقسها دون الحاجة إلى ولي يتولى أمر زواجها. وقد استدلوا على وجهة نظرهم بأدلة من القرآن والسنة: من القرآن الكريم: قال الله تعالى :ظ وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين أها" فهذه الآية الكريمة نص في جواز انعقاد النكاح بعبارة المرأة .وبلفظ الهبة. ومنها قوله تعالى :أ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيرها. النبوية : من السنة وردت أحاديث عديدة عن الرسول يي :تعطي للمرأة حق اتخاذ قرار الزواج بنفسها دون حاجة لوليها من ذلك: ‏ ١ما رواه ابن عباس قال :قال رسول اللهي« :الثيّب أحق بنفسها من وليهاء والبكر تستأذن في نفسهاء وإذنها صماتها . ‏ ٢وعن ابن عباس قال :قال رسول الليهي« :ليس للولي مع الثيب أمره واليتيمة تستأمر .وصماتها إقرارها»"' . -١رواه الخمسة إلا النسائي انظر الشوكاني نيل الاوطار٦ ‎ج ٤٣٢١ /ص. ‎ ٦٠٦.٦٠٥ -٢رواه ابن ماجه والدار قطني في كتاب النكاح .باب لا نكاح إلا بولي .حديث رقم١ )١٨٨٢( ‎ج/, ‎ص‎ ورجاله ثقات .راجع الشوكاني المرجع نفسه ج / ٦ص.١٣٢٥-١٢٣٤ ‎ ٤البقرة.٢٢٣٠ ‎ ٢الأحزاب.٥٠ ‎: ٥رواه الجماعة إلا البخاري" راجع الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج,/٦ص.١٣٧ ج/٦ص.١٣٧١ راجع :نيل الاوطار‎. ٦رواه أبوداود والنسائي. وقد وافق ابن بركة البهلوي الإباضي رأي الحنفية في عدم اشتراط الولي في عقد النكاح .وقال إذا زؤجت المرأة نفسها من رجل كفء .وقد عضلها وليهاء فيجوز لها أنتتولى عقد زواجها ينفسهاؤ ولكنه استثنى من ذلك المرأة البكر ولو كانت بالغة. وهذا نص عبارته يقول« :والنظر يوجب عندي أن يكون للمرأة أن تزوج نقسها إذا وضعت نقسها في كفع؛ لأن نهي الله عز وجل للأولياء عن العضل يوجب أنالحق لهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف فإذا وضعت نفسها في غير كفء٬‏ فحينئذ يكون على غير معروف « ‏. ١ النكا ح ؛ لا نه ترا ض للأ وليا ء فسخ ثم استدرك قائلا واستثنى من هذا الحكم البكر فقال«:إلا أني ناظر في تزويج البكر بغير رأي وليها ،وأنا أطلب الحجة في إجازة ذلك أو حظره من السنة .والشائق ‏ ١لى نفسي ا ل يجوز»٨‏ ( ومجمل القول: إن جمهور الفقهاء يذهب إلى اشتراط الولى مطلقاء بينما يشرطه الحنفية في الصغيرة وغير العاقلة وذهب ابن بركة إلى عدم اشراطه في حالة العاقلة والثيب. ويبدو لي ويالنظر إلى طبيعة المرأة التي تفتقر إلى معرفة الرجال وأحوالهم ،فأنه لا بد لها من ولي يتولى أمرها ويرعى مصالحها حتى لا يغرر بها وتضيع حقوقها الزوجية المالية. الشرط التالث: أن يكون العاقد مسلما إذا كان الزوج مسلما! فإذا عقد غير المسلم على مسلمة بطل العقد". وقد نص قانون الأسرة في المادة الحادية عشر على شروط الولي ودرجته .فقال: «يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأوليين ،والقاضي ولي من لا ولي له»ُ). ‏ ١١وما بعدها. ج/٢ص٨ الجامع. كتاب ‏ ١ابن بركة البهلوى: ‏.٤ ص٨ ‏ _٢بدران: . المرجع تقسه 1 ص.٨٥ ٤قانون الأسرة‎: وهنا نلاحظ أن القانون قد وافق رأي الفقهاء في اشتراط الولي في عقد النكاح وبيان مراتبه. أما في المادة الثانية عشر من هذا القانون فقد نصت على منع الأولياء من عضل المرأة ومنعها من حقها في الزواج إذا تقدم لها زوج مناسب لمكانتها للقاضي الحق في تزويجها .فقال « :لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته من الزواج إذا رغبت فيه. وكانأصلح لهاا وإذا وقع المنع فللقاضي أنيأذن به.... ويلاحظ من هذه المادة أن المشرع الجزائري اعتمد رأي الجمهور في هذه المسألة وجعل الولي شرطا أساسيا في عقد النكاح فإذا تعسف الأولياء في استعمال حقهم فللقاضي الحق في منعهم وتوليه نكاح المرأة عوضا عنهم محافظة لحق المرأة في النكاح. ج -شروط المعقود عليه : الشرط الأول؛ أن تكون الزوجة أنثى محققة الأنوثة .فإن كانت خنثى مشكلا لا ينعقد زواجها. الشرط الثاني :أن تكون الزوجة محلا للعقد عليها؛ بحيث لا تكون محرمة على الرجل تحريما مؤبدا أو مؤقتا كأن تكون أخته من الرضاع أو بنته أو زوجة غيره أو ‏ ١مرأة يعلم أنها محرمة عليه لا ينعقد نكاحه تزوج طلا ق أ و وفا ة 4ومن من معتدة أصلا ولا يترتب على هذا العقد أي حكم من أحكامه. 0 قال صاحب السراج« :الركن الثالث من أركان النكاح (امرأة خلية)؛ أي المراً الخلية من عصمة زوج؛ لأن العقد على امرأة لها زوج لا أنر له أصلا (عرت عن الموانع الشرعية)؛ أي يشترط في صحة العقد على الأنثى إذا كانت خالية من زوج ،أن تكون وألا مصاهرة. او قدتضي تحريمها بنسب أو رضاع عارية من جميع الموا :نع التي تتقت معتده ة أ و مستبرأة ه من ملاعنة3 «. . تكون ١قانون الأسرة ص. ٨٥ ‎ سراج السالك .ج/‎ ١ ‎ص.٤ ٢ بري الجعلي المالكي: عثمان بن حسنين - ٢ وقد نص قانون الأسرة على هذا الشرط في المادة الثالثة والعشرين منه فقال: «ديجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية المؤبدة .والمؤقتة»«'. الشرط الثالث :أن تكون المرأة المعقود عليها معلومة عند الزوج غير مجهولة. فلو زوج الولي ينته لرجل من غير أن يعينها باسمها لا يصح العقد .خاصة إذا كان له بنتان ،فيجب أن يذكرها باسمها في العقد" . قال القطب :و«يجب تعيين المنكوحة باسمها ولو واحدة ،فلو قال :زوجتك بنتي أو أ.مَتِي وعنده بنت واحدة أو أسَّة واحدة لم يجزك وقيل :جائز فيما بينهم وبين الله ولا يشهد به! قلت :هو جائز في الحكم أيضا عندي إن عرفت بذلك فيشهد به ( )..وإن زوجها بغير اسمها فرقا ولو سُست ،وقيل :يجوز عند الله إذا أرادها والشهود والزوج. '"(».. د -شروط الشاهدين : يلزم لصحة عقد النكاح حضور شاهدين مستكملين لشروط الشهادة؛ لأن عقد النكاح له خطره وشأنه العظيم في نظر الإسلام ،لما يترتب عليه من مصالح دينية ودنيوية .فكان من الواجب إعلانه للناس وإخراجه عن حدود الكتمان ،ولا يكون ذلك إلا بالشهادة عليه .وقد دعا الرسول يلة إلى ذلك في أحاديث عديدة منها: وشاهدي إلا بولي. نكاح « لا قال: النبي ك عن بن حصين عمران ‏ -١عن ). (٤ عدل»‎ ٢وقال أيو بكر الصديق« :لا يجوز نكاح السر حتى يعلن ويشهد عليه»". ‎ وقد انقسم رأي الفقهاء في لزوم الشهادة في عقد النكاح إلى فريقين‎: ١لا با ضية وا لحنفية وا لىشا قعية‎ ١لفقها ء من‎ ويمثله جمهور‎ ١لفريق ر يخ ول : ص.١٤ -١قانون الأسرة‎: .٤٩ ص‎ -٢بدران: ٢امحمد اطفيش :شرح النيل ‎.ج/٦ص.٢٦١١ ج/٦ص.١٤٣.١٤٢ ٤ذكره أحمد ين حتبل في رواية عن ابنه عبد الله .ينظر :الشوكاني :نيل الأوطار‎, .٦١ ص‎ -٥يدران: والحنابلة حيث ذهبوا إلى أنه لا يصح عقد النكاح بدون حضور شاهدين للأدلة السابقة .وخطورة عقد النكاع؛ لأن الشارع طلب إعلان الزواج لإظهار قدره وإشهاره بين الناس ليتبين الفرق الواضح بين الحلال والحرام ،ويين النكاح والسفاح فتنقطع ألسنة السوء وتغلق الباب أمام كل من يحاول إنكار عقد الزواج«'. كما أن الشارع باشتراطه الشهادة في النكاح قد رسم طريق الإعلان ولم يترك أمره من غير حدود ورسوم .بل حده وعينه بالشهادة .فكانت هي الحد المرسوم. وبحضور الشاهدين مع العاقدين يتحقق معنى الجهر والإعلان ولو تواصوا بالكتمان؛ لأن السر لا يكون بين أربعة بل هو الجهر .وإن نفي النبي ية النكاح من غير شهود دليل على أن الشهادة أمر لا بد منه وإنها كافية للاإعلان"' . الفريق الآخر: وهو مشهور مذهب مالك حيث يرى أن الشهادة ليست شرطا لإنشاء العقد بل الشرط هو الإعلان" فلا تكفي الشهادة للإعلان فلو اتفق الزوجان مع الشاهدين على كتمان العقد وعدم إذاعته يكون العقد باطلا ويجب فسخه قبل الدخول .كما يفسخ بعده فإذا طال الوقت بعد الدخول فيصح العقد .ويعاقب الزوجان والشهود؛ لأنه يعتبر نكاحا في سر" . قال ابن عبد البر المالكي« :وينعقد النكاح بغير شهود عند مالك كما ينعقد البيع إذا رضي الزوج والمرأة ثم قال بعد ذلك :وقال مالك لو شهد على النكاح رجلان واستكتما ذلك فكتماه كان نكاح سره ونكاح السر لا يجوز .ويقسخ قبل الدخول وبعده إذا وقع إلا أن يعلن قبل أن يعثر عليه؛ لأن من فزض النكاح عند مالك إعلانه لحفظ النسب»ء وروى عن أبي القاسم صاحب مالك أنه قال« :من تزوج بغير بينة إن النكاح جائز مالم يكن سرا! وشهر ذلك في المستقبل قبل أن يدخل بها»' . ١ابن بركة :الجامع ‎.ج/٢ص؟ / ١٢٧ -١٣٢٦ .١٢٣ -١٢٢أبو العباس .كتاب أبي مسألة ‎.ص.١٥٩١- ١٥٠ ابن خلفون :الأجوية ‎.ص.٦١٦١ -٦٥ ٢أبو زهرة :محاضرات في عقد النكاح٠ ‎هراثآو ٢٩.ص‎ ‏ -٢الدسوقي :الحاشية .ج/٢ص .٢١٦‏ .١١٧١الأزهري :جواهر الإكليل .ص.٢٧٥٩‏ ابن رشد :بداية المجتهد. ج/٢ص١٤‏ .ط١‏ دار ابن حزم للطباعة والنشر والتوزيع بيروت لبنان ١٤١٦ه١٩٩٥/م‏ الكشناوي: ص‏.٨/٨‏ أسهل المدارك .ج٢ ص.٢٢ ٩١ ٤ابن عيد البر :الكافي‎. وروي عن ابن شهاب الزهري أنه من أنكح سيرا وأشهد رجلين قال« :إن مسها فرَّق بينهما وعوقب النشاهدان»'١‏ . واحتج المالكية لتأكيد صحة ما ذهبوا إليه بأدلة عديدة منها: ‏ ١ما روي عن عائشة عن النبي يلة أنه قال « :أعلنوا هذا النكاح واجعلوه في المساجد .واضريوا عليه بالدفوف»""'"' . ‏ ٢عن النبي يلة أنه قال « :فصل ما بين الحلال والحرام الدف والصوت في النكاح»""' . ‏ ٢وعن أبي الزبير المكي أن عمر بن الخطاب أتي بنكاح لم يشهد عليه إلا رجل وامرأة فقال هذا نكاح السر ولا أجيزه ولو كنت تقدمت فيه لرجمح"' . ‏ ٤واحتجوا أيضاء بان الله ذكر النكاح في القرآن في أكثر من موضعءولم يأمر بالإشهاد عليه .في حين نجده يأمرنا بالإشهاد على الدين ،والرجعة من الطلاق ودفع مال اليتيم إليه؛ وإذا خاطب القرآن مجيزا النكاح بغير الإشهاد عليه فالواجب إجازة الخطاب على إطلاقه وظاهره . ‏ ٥وقد حملوا الأخبار في النهي عن نكاح السر على التحريم س وممن روى عنه أنه نهى عن نكاح السر عمر بن الخطاب" وعروة بن الزبير .والشعبي ونافع مولى ابن عمر ،وقال عبد الله بن عتبة بن مسعود« :شر النكاح نكاح السر».'٨‏ لا تصلح ‏ -٦وزعموا أن الأحاديث الواردة في شأن الإىنشهاد في النكاح مضطربة للاحتجاج بها لأنها ليست صريحة في الالتزام بها وحدها. ج/٢ص .١٣٧ .١٣٦امحمد اطفيش :شرح النيل ‎.ج,/٦ص .٢٥٩٠١ ١اين بركة :الجامع‎. ٢رواه الترمذي :سنن .كتاب النكاح .باب ماجاء في إعلان النكاح .قال غريب حسن .حديث رقم.)١٠٨٩( ‎ ‎ص٢٩٨۔. ٣٩٩- ‏ -٢أخرجه أحمد ين حنبل :مسند ج/٢ص٤١٨‏ س ط ‏ ٤المكتب الإسلامي بيروت لبنان ١٤٠٢ه١٦٩٨٣/م‏ ابن ماجه :سنن .ج/١ص ‏ .٦١١١النسائي :سنن .ج/٦ص٧؟.١٢‏ ‏ ٤مالك :الموطأ .كتاب النكاح .باب جامع ما لا يجوز من النكاح .حديث رقم /٢٦ص.٤٢٣‏ ط٢‏ دار الحديث. ‏ ١٢٣‏ه / ٤١‏م. ٣٢٩٩٦٩١ القاهرة .مصر. ج/٢ص. ١٣٢٦١ ٥اين بركة :الجامع‎. ص.٦٦ الاجوية‎ -٦اين خلقون: ()٠ قال يزيد بن هارون المالكي مؤكدا موقف المالكية من هذه المسألة« :أمر الله سبحانه وتعالى بالإشهاد على البيع دون النكاح .فاشترط أصحاب الرأي الشهادة للنكاح .ولم يشترطوها للبيع .و أما الشهادة فلورود النصوص بها اشترطت لترتيب الآثار للانعقاد .وليست صريحة في طلبها للانعقاد فكانت شرطا لترتيب الاثار فقط. مناقشة الأقوال وبيان متشأ الخلاف : لو لاحظنا أهمية الشهادة في إنشاء العقد .وخطورة التلاعب بعقد الزواج الذي قال الله تعالى في شأنه :وأخذن منهم ميثاقا غليظائهه' .لأدركنا علة اشتراط الإسلام حضور الشهود في مجلس عقد النكاح استنادا للأدلة الثابتة الصحيحة. كما أن المالكية استحبوا الشهادة عند العقد إلا أنهم لم يكتفوا بها لوحدها في إعلان النكاح بل اشترطوا أن شر الزواج زيادة على الشهود. وعليه فإذا لم يكن الشهود عند العقد كان واجبا عند الدخول .فإذا وجدت الشهادة أثناء العقد أو بعد الدخول كان الزواج صحيحا وإذا لم توجد في إحدى الحالتين كان الزواج غير صحيح وإذا دخل الزوج بدون إشهاد عليه يُفسخ العقد بطلقة بائنة برضاهماء وإلا فجبرا من الحاكم٬‏ فقد ورد في مدونة الإمام مالك ما تصه« :قلت أرأيت إن زوج رجل بغير بينة وأقر المزوجح أيجوز أن يشهدا في المستقبل. وتكون العقدة صحيحة في قول مالك؟ قال نعم كذلك قال مالك»"" . ولعل سبب اختلاف الفقهاء في هذه المسألة يعود إلى اختلافهم في تفسير النصوص الواردة في القرآن والسنة؛ هل الأمر بالشهادة يدل على الوجوب أم لا؟ وهل النهي عن نكاح السر وكتمانه يدل على التحريم والفساد أم لا؟ وهل الإعلان يراد به حضور الشهود أم إشهاره أمام الناس دون الشهود؟. وللجمع بين الرأيين ،فنقول لأهمية عقد النكاح ينبغي ألا يخلو العقد من الشهود ‏ ١ابن رشد :ج/٢ص.٩٦١٤‏ -٢النساء ‎:۔١٢ ١٩٤م. ‎ ١‎هھه / ١٥ .لبنان‎ دار الكتب العلمية ى ييروت ج,/٢ص ١ .١ط‎ المدونة الكبرى‎. مالك: الإمام 1 96 مع إعلان النكاح فإن لم يتمكن من إعلانه وإشهاره أثناء العقد فلا بد من إعلانه قبل الدخول حتى لا تكون هناك شبهة قد تبطل العقد؛ لأن الإباضية كرهوا نكاح السر. وإن كان الشهود في الملا من الناس إن استكتموهم أو طلبوا منهم كتمانه .ورغم أن جملة قول الإباضية والجمهور جواز العقد إذا كان بشهود وولي مع كراهتهم له؛ لأنهم حملوا ذلك النهي على الكراهة .ويفهم من هذا أنهم لا يقولون يفساد نكاح السر والتفريق بينهما؛ لأنه يمكن أن يراد يوجوب الإعلان التأكيد مجرد نفي السر بدون أن يعتبر هنالك غيره. وقد رجح ابن بركة والقطب وجوب الإعلان مع الإشهاد في عقد النكاح «'. ولا يكون هذا الإعلان إلا بالشهود والإشهار. وبعد هذا فقد اشترط الفقهاء في قبول شهادة الشهود شروطا كثيرة لتكون وبلوغهما :وعقلهما ومعتمد ة كا لا سلا م .وحرية الىشا هدين شها ل تهم صحيحة وسماعهما معا في العقد .فلو كان الشاهدان أو أحدهما عبدا أو صبيا أو مجنونا أو أصما أو سكرانا لا يعي ما يقول .أو نائما وقت العقد لم يصح العقد .ولم يشترطوا عدالة الشاهدين بل تقبل شهادة فاسقين؛ لأن المقصود بالشهادة الإعلان فقط" . قال ابن بركة« :ويجوز في عقد النكاح رجلان من أهل الإسلام ،وإن كانا غير عدلين لإجماع الجميع على إجازة شهادة والديها وولديها ووكيلهاء فهذا يدل من إجماعهم على صحة ما قلناه ومن جواز شهادة غير العدول في النكاح؛ لأن من ذكرنا جواز شهادته لها في النكاح لا تجوز شهادته لها في الحقوق ،وكذلك شهادة الرد في الطلاق فجّوز بغير عدلين من البينةء وإن كانت آية الرد مذكورا فيها العدلان. وقد علل ذلك يقوله« :الدليل على جواز شهادة غير العدول في النكاح والرد من الطلاق أنها شهادة حضور ليست شهادة إخبار». وقد علل ابن بركة عدم اشتراط العدالة في الشهود يتعليلات متعددة منها :أن ‏ ١ابن بركة :ج/٢ص.١٢٧‏ امحمد اطفيش :شرح النيل .ج/٦ص.٢٥٢٢‏ ‏ ٢الكندي :بيان الشرع .ج/٤٧ص.٦٤‏ خميس الشقصي :منهج الطالبين .ج/١٥ص.٨٥‏ أبو العياس أحمد: ‏ .١٠١السالمي :العقد الثمين .ج/٢‏ ص٢٧؟٬‏ ٢٨ط١‏ ى نشر محمد الدهان .دار كتاب أبي مسألة .ص٠٠ا. ص.٩٢‏ في عقد النكاح. محاضرات ابو زهرة: شرح النيل .ج/٦ص.٨٧‏ ‏ ١٢٣٩٤ه۔ اطقيش: النشعب القاهرة ((: الشهادة في الزواج هي شهادة حضور لا شهادة إخبار .ومنها أن النكاح لا يطلب فيه من الأولياء والزوجين العدالة فجاز ألاً تطلب العدالة في الشهود «'. ثاتيا :شروط نفاذ عقد النكاح: يشترط جمهور الفقهاء لنفاذ عقد النكاح الذي تترتب عليه آثاره الشرعية بالفعل ،كوجوب المهر .وحل الدخول ما يلي: أن يكون الذي تولى إنشاء العقد له ولاية إنشائه .فإذا كان الذي تولى عقد النكاح كامل الأهلية وعقد لنفسه فعقده صحيح نافذں وكذلك إذا عقد لمن هو في ولايته .أو من وكله في إنشاء العقد بالأصالة في الأول وبالولاية الشرعية في التاني. وبالوكالة في الثالث .فإذا لم يكن للعاقد ولاية الإنشاء إما لأنه ليس كامل الأهلية بأن كان صبيا مميزا أو معتوهاء أو لأنه كامل الأهلية .ولكن عقد لغيره من غير إنابة له بحكم الشارعغ أو بتوكيل صاحب الشأن بأن كان فضولياء ففي هذه الحالات لا يكون العقد نافذا بل يكون موقوفا على إجازة صاحب الشأن ولذلك يشترط في نفاذ عقد النكاح أن يكون العاقد بالغا عاقلا حرا يعقد لنفسه أو لمن هو في ولايتهں أو لمن وكله .فإن كان العاقد ناقص الأهلية فعقده موقوف وكذلك إذا عقد كامل الأهلية عن غيره بغير إنابة .يكون فضوليا وعقده موقوف على إجازة غيره"' .فإذا توفرت في العاقدين صفة شرعية في مباشرة عقد النكاح بأن يكون وليا أو وكيلا في الزواج قلا يكون العاقد وليا أبعد مع وجود الولي الأقرب المقدم عليه .كما إذا زوج الأخ أخته الصغيرة مع وجود أبيها المستكمل لشروط الولاية .وإلا يكون وكيلا مخالفا أمر موكله فيما وكله به .كما إذا وكل شخص غيره في أن يزوجه من فتاة معينة أو بمهر معين فزوجه فتاة غيرها أو زوجه بمهر أكثر. لكن إذا أجاز الولي الأقرب في الصورة الأولىں أو الموكل في الصورة الثانية نفذ العقد وإن لم يجزه بطل العقد" . . ١ ٢ ٢ ص. ١ ٢ ٢ ابن بركة‎: -_ ١ ‏ 0١٣٦‏١ط نشر وزارة التراث ‏ -٢العوتبي :الضياء .ج/٨ص ٩‏ .١الحواري :جامع أبي الحواري .ج/٢ص.١٣٥ الشقصي: ‏.٣٨ ص.٢٧ ج/ جامع البسيوي. البسيوي: ‏ ١ ٩٨ ٥م. / ‏ ١ ٤ ٠٥ه سلطنة عمان القومي والثقافة ,/ص.٤ ٧ ‏١ ح السالك. سراج الجعلي: عثمان /‏٤ص آ ‏١ ج٥ منهج الطالبينث ص.١٩ ٢بدران‎: ثالتأ :شروط لزوم العقد: ونعني بلزوم عقد النكاحض أن لا يكون لأحد العاقدين أو غيرهما من أطراف العقد حق الفسخ . ويشترط للزوم العقد ما يلي : ‏ ١أن يكون المزؤج لفاقد الأهلية أو ناقصها أبا أو جدا (أب الأب) لأنهما أش الأولياء شفقة وأرعاهم لمصالح من لهما الولاية عليهم .وأكثرهم فحصا عن الأسباب التي تجلب الخير والنفع لهم فلا تتوجه التهمة إليهم في شيء ولهذا منحتهم الشريعة الغراء ولاية الإجبارك ولم تجعل لأينائهما الحق في الاعتراض عليهما لا قبل البلوغ ولا بعده. أما إن كان الولي غير الأب والجد -ولا يكون ذلك إلا عند فقدانهما -كان لمن قام الولي بتزويجهء الاعتراض على هذا العقد والمطالبة يفسخه عندما يزول سبب الولاية عليه ،فلو زوج الصغير أو الصغيرة أخ أو عم لهما لا يكون العقد لازما .ولو كان الزواج تم طبقا لمواصفات الكفاءة .ويمهر المتل ،ومع ذلك فإنه يثبت للصغيرين خيار القسخ عند البلوغ. وكذلك بالنسبة للمجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة إذا زوجها غير الأب أو الجدس كان لهما حق الفسخ عند الإفاقة" . ‏ ٢ألا يكون بالزوج عيب مستحكم كأن يكون مجنونا أو عنينا أو خصيا أو أجدم أو مجنوناء ولا يمكن أن تعيش معه الزوجة إلا بضرر فإذا وجدت ذلك فإن زواجها يكون غير لازم .ولها الحق في طلب فسخهہ سواء أكان العيب قبل الزواج ولم تعلم به أو حدث بعده ولم ترض بهہ وإذا ؤجدت مثل هذه العيوب في المرأة فبعض الفقهاء قالوا ليس للزوج حق الفسخ لأنه يملك طلاقها! وبعضهم يرى له حق القسخ ما دامت بعض هذه العيوب مسوّغة للفسخ؛ لأن الطلاق يكون بعد عقد نكاح مُستوف لكامل الأركان و شروط اللزوم ،فيمكن فسخه بمجرد العلم بهذه العيوب" . الدين :الأحوال اللشخصية.ص.٢٩‏ اطفيش :شرح النيل٬‏ ج/٦ص٢٦٩‏ وما يعدها. ‏ -١الغتدور :ص.٩٦‏ محى وما بعدها .محمد بن وصاف ج,/٦ص٢٨٦‏ اطفيش: ‏ -٢القندور :ص.٩٦‏ ‏.٩٠ شرح دعائم ابن النظر ج٢‏ /ص ومن العيوب التي تجوز فسخ العقد :الجنون .والبرص" الفاحش ى والنخش“'. ‏). (٣ والجذاح والعفل"'. ‏ ٢أن يكون عقد الزواج خاليا من التغرير .فمن انتسب إلى قبيلة وظهر أنه من قبيلة دونها أو ادعى أنه يشغل منصبا رفيعا في إحدى الوزارات مثلا ،وغرر بالمرأة أو أوليائها .ثم بعد أن تزوج اتضح أنه ليس كما انتسب أو كما ادعى ،فيكون للزوجة أو أوليائها الحق في طلب فسخ العقد؛ لأنه لم يكن الرضا على أساس صحيح. أما تغرير المرأة بالرجل فلا يمنع من لزوم العقد لأنه يملك الزوج الخلاص بالطلاق" . مُجمل القول: لعله مما يلاحظ هنا حرص الفقهاء الشديد على توضيح أركان النكاح وشروطه؛ وهذا يرجع إلى خطورة هذا العقد وما يترتب عليه من نتائج ومسؤولية على العاقدين .حيث اعتبر الرسول يي عقد النكاح من الأمور التي لا تقبل الهزل ولا التلاعب ،ويحاسب عليها الهازل مثل الجاد ،فقال«:ثلاث جدهن جد وهزلهن جد؛ النكاح .والطلاق.و الرجعة“'ء فليحذر كل من تسول له نفسه العبث بهذا الميقاق الغليظ .ولا يقترب منه إلا بعد التأكد من أركانه .وشروطه وما يترتب عليها من مسؤولية تجاه نفسه وغيره" . -١النخشة :من فعل نخش الرجل إذا هزل وامرأة منخوشة لا لحم عليهاا اين منظور :لسان العرب٤١ ‎.ج ٤٨./ص‎ ‏ ٢العفل :هو في شيء يبرز في قبل المرأة يشبه أدرة الرجل التي هي انتفاخ الخصيتين .ولا يخلو من رشح في الغالب .وقيل :رغوة تحدث عندالجماع .راجع عثمان الجعلي ج٦‏ /ص٥٧١‏ . ‏ -٢الجذام :مرض معروف يصيب جلد الإنسان بكامله .وهو البرص إذا تمكن من الجسم 0راجع ابن وصاف (الدعائنم) ٦٢ج‏ ,/ص٩٠‏ وما بعدها ٤الفقندور ‎:۔١٦٩٨.ص ‏ -٥أخرجه الترمذي عن أبي هريرة وقال حديث حسن غريب والعمل على هذا عند أهل العلم .كتاب الطلاق حديث رقم ‏ .٨٤‏٩٤.ص٢/ج وأبو داود :كتاب الطلاق حديث رقم ‏ .٢١٩٤‏٩٦٢ص٤/ج .دار الكتب العلمية بيروت (د.ت) .وابن ماجه :كتاب الطلاق حديث رقم ‏ 0٢٠٢٩‏٧٥٦-٨٩٦.ص١//,ج ٠ ٩٦ ص‎ الغندور: ۔‎٦- رأي القاتون : يلاحظ أن المشرع الجزائري تناول شروط العقد بصورة لم ترد قيها هذه التقسيمات والتسميات التي ذكرناها وإنما وردت هذه الشروط على أساس أنها لازمة لصحة العقد وتمامه دون تفريق بين شروط الصحة واللزوم والنقاذ . أما الشروط الخارجة عن مقتضى العقد وغير المقترنة به؛ فقد أشار إليها في المادة السابعة عشرس وأقرها ما دامت لا تتنافى مع القانون .فقال« :للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج كل الشروط التي يريانها ما لم تتناف مع هذا القانون»«' . ونحن لم نتعرض لدراسة الشروط المقترنة بالعقد؛ لأنها خارجة عن موضوع الدراسة ولا تتناولها دراستنا خوفا من الإطالة والإطناب رغم أن الفقهاء توسعوا فيها توسعا كبيرا. -١قانون الأسرة٢١. ‎:ص ] ت الفصل الثاني و البطلان و الفساد الصحة مفهوم عند الفقجهاع والإاصولييد لع المبحث الول منهوم الصحة عند الفقهاء والأصوليين ! والأثر المترتب عليه أولا :مفهوم الصحة ب العبادات عند الفقهاء والخصوليين : ‏ ١لله ؟ 2 ‏ ١لصحة تعريف فتقول :فلان صحيح؛ أي ليس فيه تطلق الصحة مقابل السقم وهو المرض مرض ولا علة .وأصع الرجل :زال ما كان به أو بما يتصل به من عاهة أو عيبث والصحة في البدن حالة طبيعية يجري أفعاله معها على المجرى الطبيعي. والصحيح :السليم من العيوب والأمراض والصحيح من الأقوال ما يُعتمد عليه" ‏ ١لشرع : الصحة 2 تعريف يختلف مدلول الصحة عند الفقهاء والأصوليين بحسب ورودها في العبادات مدلولها. هذين القسمين لنحدد باعتبار مفهومها سنيين ولذلك والمعاملات. أ -مفهوم الصحة 2العبادات عتد الأصوليين: عرف الآمدي والغزالي والسالمي الصحة بأنها« :عبارة عن موافقة أمر الشارع. وجب القضاء أو لم يجب إذ بموافقة أمر الشارع يحصل التواب من فعل العبادات»"'. وعرفها الإمام البيضاوي بأنها« :استتباع الغاية". وذكر بأن استتباع الغاية يختلف في العيادات عنه في المعاملات. ‏ ١ ٩ ٨ ٩م. تركياء ل ار ‏ ١لد عوة . .استا نبول۔ ‏ ١لوسيطء ‏ ١لمعجم وآ خرون: الزيا ت وأ حمد حسن ‏ -_ ١إبرا هيم مصطفى. ‏ ٢الآمدي :الإحكام في أصول الأحكام 4 .ج/١ص.١١٢دار‏ الكتب العلمية بيروت ١٤٠٥ه١٩٨٥/م.‏ أبو حامد العربي ومؤسسةة التاريخ 0. التراث العربي ‏٢ط .دار إحياء ‏٩ 7 /ص ‏١ علم الأصول. .ج المستصفى في الغزالي: بيروت ىلبنان ١٤١٤ .ه‏ ١٩٩٣ /م‏ 8نور الدين السالمي :طلعة الشمس ج/٢ص.٢١٥٩‏ ط٢‏ وزارة التراث ‏ ١٩٥م ‏ ١ ٤.٥ه/ عمان سلطنة القومي والثقافة ‏ -٢الأسنوي :نهاية السؤلل شرح منهاج الأصول للييضاوي,/١ 3 .ص.٤١‏ عا الكتب بيروت ١٩٨٢م‏ .نظام © ‏٠ التضاء"' وجب موافقة الأمر وان عند الأصوليين هنا المقصودة والفاية أما ابن السبكي فقد عرف الصحة بأنها« :موافقة الفعل ذي الوجهين الشرع».'٨‏ وقد حلل محمد سلام مذكور هذا التعريف فقال« :والوجهان هما موافقة الشرع ومُخالفته .أي أن الفعل الذي يقع تارة موافقا للشرع لاشتماله على ما يعتبر فيه شرعا من الشروط والأركان .ويقع تارة مُخالفا له لعدم اشتماله على ما يعتبر فيه شرعا سواء أكان عبادة كالصلاة أو عقدا كالبيع ،فإن صحة هذا النوع أن يقع موافقا للشارع بأن يستجمع شرائطهش وما يلزم له في اعتبار الشارع من الأركان ،فإن لم يكن على هذا الوجه فليس بصحيح» . ثم ذكر بأن السبكي قيد تعريف الصحة ب(ذي الوجهين) حتى يخرج به ما لا يقع إلا موافقا للشرع كمعرفة الله .والإيمان به؛ لأن الإيمان إذا وقع لم يقع إلا على وجه واحد وبدونه لا يكون إيمانا" . ب۔ مفهوم الصحة آ العبادات عند الفقهاء: عزف الآمدي الصحة بأنها« :عبارة عما أجزأ وأسقط القضاء بالقعل»" . وعرفها الغزالي بأنها« :عبارة عما أجزأ وأسقط القضاء»''. وقد وافقه الإمام السالمي في تعريفه للصحة فقال« :وأما الصحة في العبادات وهي المعبر عنها بالإجزاء»©ا . أما محمد مذكور فيرى بأنها« :تحقق موافقة أمر الشارع في العبادات عند موا فقة ‏ ١لمتكلمين فا ن ‏ ١لفقها ء بوقوعها مجزئة على وجه لا يجب معه قضاءها 4وعند - .أما عند الفقهاء كونه مسقطا لوجُوب القضاء . ‏ ١السبكي :جمع الجوامع .ج/١ص١٢٦١ا‏ المطبعة السلفية القاهرة مصر ‏ ١٢٣٤٥ه ‏ -٢محمد سلام مذكور :مباحث الحكم عند الأصوليين .ص.!١٥‏ دار النهضة العريية .مطبعة لجنة البيان العربي .لبنان (د ت ) ٢الآمدي :الاحكام٢١١.٢١١. ‎.؟ص١/,ج ‎ .ج/١ص؛. ٩٤ ٤الغزالي :المستصفى‎ ج/٢ص.٢١ ٥ طلعة النشمس‎. _-٥السالمي: (( أمر الشارع يتحقق بوقوعها مسقطة للطالب وإن لزم القضاء»«'. ثانيا :أثر اختلاف الفقهاء والأصوليبن 2مفهوم الصحة 2العبادات : مما سبق بيانه يتضح لنا أنه في كل عبادة وافقت أمر الشارع .ووجب قضاءها فإنها تكون عند الأصوليين صحيحة مُجزئة .ويرتفع يها التكليف عن المكلف أما وجوب القضاء عندهم إنما يكون بناء على أمر جديد لا نفس الخطاب الأول. وأما الفقهاء فيقولون إنها غير صحيحة؛ لأن المكلف مأمور بالقضاءء وما دام ا لتي قا م بها عير صحيحة 4وغير مُجزئة وذ مته ما زا لت مشغولة قا ن العبادة كذلك حتى يُجددها مرة ثانية. وحتى يؤ كد هذا المعنى ويتضح جليا نورد بعض المسائل الفرعية التي استشهد يها الققهاء والأصوليون للاحتجاج بهاء وهي كما يلي: ‏ ١اختلف الفقهاء و الأصوليون في حكم صلاة من ظن أنه متطهرك ثم تبين له بعد ذلك أنه غير طاهر .فإن صلاته موافقة لأمر الشارع اتفاقاء كما يجب عليه القضاء اتفاقا .لكن مناط الصحة عند الأصوليين هو موافقة الأمر فقط وجب القضاء أم لا. وهو هنا التضاءء وسقوط الاجزاء وإبراء الذمة الصحة الفقهاء فإن مناط وعند غير متحقق. «رقمن صلى وهو يظن أنه متطهر وتبين الا مدي على هذه المسألة قائلا: ونص أنه لم يكن متطهرا فصلاته صحيحة عند المتكلم لموافقة أمر الشارع بالصلاة على حسب حاله٬‏ وغير صحيحة عند الفقهاء لكونها غير مسقطة للقضاء»"' . كما أورد الغزالي هذه المسألة في مصنفه فقال« :إن صلاة من ظن أنه متطهر صحيحة في اصطلاح المتكلمين؛ لأنه وافق الأمر المتوجه عليه في الحال ،وأما عند فاسدة الصلاة وهذه قلا يشتق منه اسم الصحة. بأمر مجدد قوجوبه القضاء الفقهاء؛ لأنها غير مُجزئة»""' . ١وما بعدها. ‏٩٥٥ مياحث الحكم .ص مذكور: ‏ -١محمد ج/١ص .١١٢ -٢الآمدي‎: ‎ص.١٩٥- ٩٤ ٢الغزالي :المستصفىس ‎ج/ ١ ‏ -٢واختلف الفقهاء والأصوليون في حكم صلاة فاقد الطهورين ،وهما :الماء. والتراب .أو من عجز عن استعمال الماء ولم يجد التراب للتيمم ،فعلى أنه مأمور بالصلاة للتشبه بمن وجد الماء أو التراب ويقدر على استعمال الماء مع وجوب القضاء عند وجود أحد الطهورينغ تكون صلاته صحيحة على تلك الحالة عند الأصوليين لموافقة الأمر بالصلاة ،ولكنها غير صحيحة عند الفقهاء لوجوب القضاء. ‏ ٣اختلف الفقهاء والأصوليون في حكم قطع صلاة مقروضة عليه كالظهر لأجل إنقاذ غريق توقف إنقاذه على قطع صلاته؛ فإن صلاته صحيحة عند الأصوليين .وياطلة عند الفقهاء؛ أما صحتها فلموافقة الأمر بالصلاة .والمصلي كذلك مأمور بإنقاذ الغريق إذا اقتضى حال إنقاذه على قطع صلاته ،وما دام قد امتثل للأمر بالصلاة وشروعه فيهاا وامتثل الأمر أيضا وقطع صلاته لهذه المفاجأة فإنه يكون ممثلا للأمر مؤديا له .وهذا لا يتنافى أنه مأمور بقضاء الصلاة" . وخلاصة القول: يظهر لنا من خلال هذه الآراء أن الخلاف بين الفقهاء والأصوليين في مفهوم الصحة في العبادات خلاف شكلي ولفظيغ كما ذكره الغزالي حيث يرى أن تسمية الصلاة هنا بأنها صحيحة مُجرد اصطلاح لا يترتب عليه شيء ما دام الأصوليون يوافقون الفقهاء في وجوب القضاءء وبهذا يكون الخلاف شكليا في الواقع ولا يترتب عليه أثر عملي" ولا بأس أن نورد عبارة الغزالي لتأكيد صحة ما ذهبنا إليه .يقول: «وكذلك من قطع صلاته بإنقاذ غريق فصلاته صحيحة عند المتكلمء فاسدة عند الفقيه .وهذه الاصطلاحات وإن اختلفت فلا مُشاحَّة في الاصطلاع؛ إذ المعنى متفق عليه»"" . ويؤكد ما توصلنا إليه من نتائج بعد هذا العرض ما ذكره الآمدي في أحكامه مبينا أن الخلاف بين الأصوليين والفقهاء في هذه المسألة إنما هو خلاف شكلي. ونزاع لفظي حيث يقول« :وإن صح فالنزاع لفظي ولا بأس بتفسير كون العبادة مُجزية بكونها مُسقطة لوجوب القضاء وحيث لم تكن مُتصفة بكونها مجزية عن ص.١٥ ٧ مذ كور‎: -١محمد الغزالي ‎:ج,/١ص.٨٩ ٢ © أدائها مع اختلاف شرطهاء وسقوط القضاء بالموت إنما كان لأنه لم يسقط القضاء بقعلها بل الموت»' . وعليه فيمكن القول بأن الققهاء والأصوليين متفقون في مفهوم الصحة في العبادات .أما الخلاف الذي دار بينهما إنما هو خلاف لفظي واصطلاحي فقطء ولا مُشاحة في الاصطلاح ما دام هناك اتفاق في المقاصد والمعاني ؛ لأن العبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني. ثالثا :مفهوم الصحة 2المعاملات عند الفقهاء والأصوليبن والأثر المترتب عليه: عرف الآمدي الصحة يقوله« :وأما عُقود المعاملات فمعنى صحة العقد ترتب تمرته المطلوبة منه عليه»"""' . وإلى هذا المعنى ذهب السالمي في عبارته فقال« :فأما الصحيح فهو ما ترتب عليه ذلك المقصود»"""' . ويفسر السالمي معنى (المقصود) الوارد في تعريفه بقوله« :المراد (بمقصوده) الحكمة التي لأجله سرع الحكم؛ وهي حصول مصلحة للمكلفين أو دفع مقسدة عنهم. وهذا المقصود يكون تارة دنيويا؛ كالمناقع الدنيوية .ودقع المفاسد الدنيوية ويكون أخرويا ؛ كجلب التوابں ودفع العقاب»" . وقد شارك الغزالي الإمام السالمي في هذا المعنى فقال« :وأما إذا أطلق في العقود فكل سبب منصوب لحكم إذا أفاد حكمه المقصود منه يقال :إنه صح وإن تخلف عنه مقصوده يقال إنه بطل»". وليتضح هذا المعنى المقصود أكثر نذكر بعض الأمثلة للتطبيق ،فمثلا :البيع مشروع لقصد حل الانتفاع وشرع التزويج لقصد حل الاستمتاع .فإذا كان العقد في البيع والتزويج يترتب عليه ذلك كان العقد صحيحاء وإن لم يترتب عليه ذلك فهو قاسد. ‏.١١٢٣ ‏ ١الآمدي :الإحكام .ج/١‏ ص ‏ ٢الآمدي :الإحكام٬‏ ج١‏ /ص.٢٩٧‏ ص‏.٢١/٥‏ ‏ ٢السالمي :طلعة الشمس" ج٢ .٢١ ٥ ص‎ السالمي :ج/ ٢ ٤ ‎ص.١٩٩ج/ ١ ٥الغزالي :المستصفى‎. وقد ذهب بعض الأصوليين إلى القول بأن الصحة في المعاملات ما وافق امر الشرع .والفاسد ما خالف أمر الشرع أو وافق نهيه .ويعلل ذلك بانه إذا كان الفعل من عقود ويصح الانتفاع الثواب في العبادات يحصا موافقا لأمر الشارع المعاملات. ولا شك أن هذا المفهوم يوافق مفهوم الصحة في العبادات ،ولتأكيد ما قررناه هنا نورد بعض الشواهد نقلا عن بعض علماء الأصول لتوضيح هذا المعنى. ‏ -١يقول السالمي« :إن الصحيح من العبادات والمعاملات هو ما وافق أمر الشارع إذ بموافقة أمر الشرع يحصل الثواب من فعل العباداتں ويصح الانتفاع في أشياء المعاملات" . وقد ذكر تعريفا آخرا يؤكد فيه ما ذهب إليه؛ فيقول« :إن الصحة في المعاملات ترتيب الأمر المطلوب منها عليها». ‏ ٢وقد وافق البدر الشماخي رأي السالمي فقال« :وأبين من هذه العبارة ترتيب أثر الشيء .واعتباره سببا لحكم آخر كالملك فإنه أثر لعقدة البيع مثلاء وهو مرتب على العقدة .والعقدة سبب لإباحة التصرف فيه لموافقة العقدة أمر الشارع»""' . وبالنظر إلى مضمون هذا التعريف نجده يتفق مع تعريف السالمي والآمدي ‏ -٢وذكر صاحب فواتح الرحموت أن للصحة في المعاملات معنى آخر؛ ذلك أن المعاملات إذا كانت تشتمل على أركانها وشروطها وعدم طلب الفسخ من الشارع ولا بأس أن نورد عبارته البليغة لتأكيد ما ذهب إليهؤ فيقول« :إن للصحة عندنا معنى آخر في المعاملات .هو كونها مشتملة على شرائطها وأركانها مع عدم مطلوبية الفسخ من الشارعؤ ويقابله الفساد ،وإن شئت قلت المعاملة المشروعة بأصله ووصقه»"" . ‏.٢١ ج/٢ص٥ السالمي: -١۔‏ ‏ ١٤٠٥ه ‏ ٢أبو العباس أحمد بن سعيد بن عبد الواحد الشماخي :كتاب مختصر العدل والإنصاف ص٬١\١‏ ط/١ ‏ ١٩٩٨٤م .مطابع سجل العرب مصرا نشر وزارة التراث القومي والثقافة -سلطنة عمان. ,/ص.١٢ ٢ ج ‏١ الدين :فواتح الرحموتث ‏ -٢نظام (( وقد أكد بعض الفقهاء المعاصرين هذا الرأي فقال« :إن الفعل الذي يقع تارة موافقا للشرع لاشتماله على ما يعتبر فيه شرعا من الشروط والأركان .ويقع تارة مخالفا له لعدم اشتماله على ما يعتبر فيه شرعا سواء أكان عبادة كالصلاة أو عقدا كالبيع ،فإن صحة هذا النوع أن يقع موافقا للشارع بأن يستجمع شرائطه وما يلزم له في اعتبار الشارع من الأركان فإن لم يكن على هذا الوجه فليس بصحيح»" . ثم ذكر في نفس السياق أن هذه الموافقة كما تكون في العبادات تكون في المعاملات لترتب الآثار الشرعية عليها فيقول« :ويتحقق ذلك في المعاملات يصلاحيتها لترتب آثارها عليه .والأثر في التعامل ما شرعت المعاملات من أجله وهو ما نسميه بحكم العقد فأثر البيع نقل الملكية من البائع إلى المُشتريں وعقد الاجارة أثر تملك منفعة العين المؤجرة في مدة العقدء وعقد الزواج حكمه حل ما كان محرما عليهما من الاتصال الجنسي ،ووجوب المهر للزوجة .وحرمة المصاهرة. ووجوب النفقة للزوجة على الزوج والتوارث بينهما»""' . وقد اعترض الآمدي على الذين يقولون بأن صحة العقد هو إذن الشارع في الانتفاع بالمعقود عليه؛ لأنه يمكن أن يكون العقد صحيحا لاستكمال أركانه وبعض شروطه ولكن غير نافذ لاختلال بعض شروطه دون أركانه .فلا يصح الانتفاع المعقود عليه كبيع مال الريا مثلا حيث يقول« :ومن فسر صحة العقد بإذن الشارع في الانتقاع بالمعقود عليه فهو فاسد" قإن البيع بشرط الخيار صحيح بالإجماع وإن لم يتحقق إذن الشارع بالانتقاع بتقدير الفسخ قبل انقضاء المدة" . ومجمل القول: إن الفقهاء والأصوليين متفقون في مفهوم الصحة في المعاملات حيث أنه إذا وافق الفعل أمر الشارع فهو صحيح باتفاق الفريقين .كما أنهم اتفقوا على مفهوم الصحة في العبادات رغم اختلاف عباراتهم واصطلاحاتهم ولكنهم في المعنى والمقصود متققون. ‏ ١ ٥ ٥وما بعدها. ص مذكور سلام ‏ = ١محملا . المرجع نقسه 15 ج /١ص ‏.١١٢ ‏ ٢الآمدي: ( المبحث التاني مفهوم الباطل والفاسد عند الفقهاء والأصوليبن والأثر المترتب عليه أولا :مفهوم البا طل والفاسد عند الفقهاء والذصوليين : ‏ -١تعريف الباطل اللغة: الباطل ضد الحق .وجمعه أباطيل وفي حديثه بطالة هؤلاء .ورجل بطال ،ذو باطل بين المبطول ،وتبطلوا بينهم؛ داولوا الباطل ،ورجل بطل بين البطالة .والبطولة شجاع .تبطل جراحته فلا يكترث لها! ويجمع على أبطال ،والباطل نقيض الحق والبطلان هو سقوط الشيءلفساده؛ بطل دم القتيل إذا ذهب هدرا ،والباطل ما لا ثبات له عند الفحص" وإبطال الشيء إفساده وإزالته .حقا كان الشيء في ذاته أو باطلاأ'. ٢۔‏ تعريف الفاسد 2اللغف : الفساد في اللغة من فسد فسادا وفسودا ضد صلح والفساد أخذ المال ظلماء والجدب والمقسدة ضد المصلحة وتفاسدوا قطعوا الأرحام ،واستفسد ضد استصلحء فالفاسد ضد الصلاحح وتغير الشيء عن الحالة السليمة يقال :فسد الطعام .إذا أصبح . غير صالح"" تعريف الباطل والفاسد ِ 2الاصطلاح: عرقهما الامدي بقوله( :هو نقيض الصحة)" . وعرف الغزالي الباطل بقوله«:فالباطل هو الذي لا يُثمر؛ لأن السبب مطلوب لنمرته .والصحيح هو الذي أثمر . /,‏٢٢ص ‏٣٣٤.٦٧١۔٤- ج ‏١ العرب. لسان ‏ -١ابن منظور: المرجع نقسه . ‏ -٢ابن منظور: -٢الآمدي‎ . ‎:ج/١ص .١ ٢ ص.٩٥٩٥ ‎ ٤الغزا لي :ج/ ١ ‎ (٨ ويرى الغزالي أن كل سبب نصب لحكم فإذا أفاد المقصود منه وهي ثمرته يقال عنه مقصود ه يقال إ نه باطل وهذ ‏ ١على حد تعبيره. وا ن تخلف إنه صح. وإلى هذا المعنى ذهب السالمي فقال« :فآما الصحيح فهو ما ترتب عليه ذلك المقصود مثاله :البيع مشروع لقصد حل الانتفاع ،وشرع التزويج لقصد حل الاستمتاع قإذا كان العقد في البيع والتزويج يترتب عليه ذلك القرض المقصود كان وعدم ذلك ويعلم ترتيبه فهو القاسدء ذلك عليه لم يترتب وا ن صحيحاء العقد ذلك ترتيبه بموافقة مقتضى الأوامر ،قما كان موافقا لأمر الشارع تاركا لمناهيه فهو الصحيحح وما عداه قهو القاسد والباطل»'٨‏ . وقد ذكر السالمي تعريفا آخر يؤكد فيه المعنى السابق فيقول«:القاسد من النوعين (يقصد العبادات والمعاملات) ما خالف أمر الشارع أو وافق نهيهء إذ بمخالفة الشرع يفوت التواب الأخروي» والمنافع الدنيوية وتحصل المفسدة»"" . وزاد البدر الشماخي توضيحا لهذا المعنى الذي ذكره الآمدي" والغزالي فقال: «وأبين من هذه العبارة ترتيب أثر الشيء عليه واعتباره سببا لحكم آخر كالملك فإنه أفر لعقدة البيع مثلا .وهو مرتب على العقدة .والعقدة سبب لاإباحة التصرف فيه لموافقة العقدة آمر الشارع ،ويقابله الفساد والبطلان»"' . أما محمد مذكور فيرى أن الباطل هو عدم موافقة الفعل ذي الوجهين الشرعض وذلك بأن لا يترتب عليه أقره" . ثانيا :أثر اختلاف الفقهاء والأصوليين 2تحديد مدلول الباطل والفاسد: اختلف الفقهاء والأصوليون في تحديد مدلول الباطل والفاسد في المعاملات؛ فمنهم من يطلق الباطل على القاسد ،ولا يفرق بينهماء ومنهم من يفرق بينهما لاختلافهما في الأركان والشروط وما يترتب عليهماء في حين اتفقوا في مدلولهما قي العبادات فلا فرق بينهما. ١السالمي٩٥١٢. ‎:ص٢/ج . المرجع تنقسه 1 ‏ -٢الشماخي :كتاب مختصر العدل والإنصاف .ص.١٧١‏ ١وما بعدها. ‏٥ ص مذكور: ‏ -٤محمد ولزيادة البيان والتوضيح نستعرض رأي الفريقين في المسألة مع بيان أثر اختلافهما على العقود والتصرفات الشرعية. الذول ؟ الفريق يرى جمهور فقهاء الإباضية والمالكية والشافعية والحنابلة أن مدلول الباطل والفاسد واحد في الشرع لا فرق بينهما في العبادات والمعاملات سواء أكان عدم الصحة لاختلال ركن من الأركان أو لفقد شرط من الشروطء وسواء أكان الفعل عبادة لخلل في أصله ا و وصفه فهم يرون أن كل ما لا يترتب عليه أذره أ و عقدا أ و تصرفا غير صحيحح ولا يفرقون بينهما في التعبير بلفظ باطل أو فاسد فهما لقظان وهو غير صحيح. شيء واحد. مترادفان يطلقان على ولتأكيد ما سبق نورد عبارة بعض الفقهاء زيادة في البيان ،يقول الآمدي - وهو من فقهاء الشافعية « :-وأما القاسد قمرادف للباطل عندنا&'_٨‏ أي عند الشافعية. وأما الغزالي فيقول« :والفاسد مرادف للباطل في اصطلاح أصحاب الشافعي فالعقد إما صحيح وإما باطل ،وكل باطل فاسد»""' . وقد بين السالمي -وهو من فقهاء الإباضية -أن الباطل مرادف للقاسدء فقال: أي عند الإباضية. «والباطل مرادف للفاسد عندنا»""' الباطل؛ وقال ابن قدامة المقدسي = وهو من فقهاء الحنابلة _« :والقاسد مرادف فهما اسمان لمسمى واحد»"" . وهكذا نجد لغة الفقه الإسلامي واصطلاحاته أعطت للباطل والفاسد في عرف الفقهاء معنى علميا تشريعيا؛ فمعناها في العبادات عدم سقوط القضاء يالقعل .فلا تبرأ ذمة المكلف عن الواجب بل يبقى مكلفا بإعادته. ج/١ص .١١٢ -١الآمدي‎: الغزالي :ج ,/١ص ٥‏.٩ 1 ج/٢ص.٢١٦.٢١٩ -٢السالمي‎: ‏ ٤موفق الدين عبد الله بن أحمد ابن قدامة المقدسي :روضة الناظر وجنة المناظر .ص.٥٦راجعه:‏ سيف الدين ‏ ١٤١٤ه١٩٩٤ /م.‏ الكاتب .ط ‏ .٤دار الكتاب العربي .بيروت لبنان: ((: فمتال الباطل في العبادات :الصلاة بغير طهارةس فإن هذه الصلاة باطلة. أما معنى البطلان في عقود المعاملات تخلف الأحكام عنها وخروجها عن كونها أسبابا مقيدة للأحكام.'١‏ فلا تترتب على العقد الباطل آثاره المقررة له شرعا بين الناس من امتلاك وانتفاع ،وسائر الحقوق والتمرات و المصالح التي جعل ذلك التصرف سببا لها. وهكذا يمكن تعريف البطلان والقساد بصورة عامة في الاصطلاح الفقهي بأنه تجرد التصرف الشرعي عن اعتباره وآثاره في نظر الشارع" . وهذا هو البطلان نقسه بالمعنى القانوني وفي الاصطلاح الحقوقي الوضعي. وسبب البطلان أو الفساد هو مخالفة التصرف لنظامه الشرعي في ناحية جوهرية؛ والمراد بالناحية الجوهرية :الأركان والشروط التي لابد من تحققها حتى يتكون قوام العقد بمقوماته الصحيحة. أصله لفقدان ركن من أركانه وهو المعقود عليه ،ولكونه غير مقدور على تسليم المبيع قيها الفريق التاني : يمثله الحنفية حيث فرقوا بين مدلول الباطل والفاسد في العقود والمعاملات أما وا حلں وا لبا طل بمعنى ‏ ١لفا سل ‏ ١عتبروا حيث لعلما ء جمهور وا ققوا فقد ‏ ١لعيا ل ‏ ١ت في وقالوا إن الباطل مالم يشرع بأصله ولا بوصفها وبعبارة أخرى ما كان الخلل فيه راجع لأصل العقد .أي صيغته أو محله أو العاقد ،وقالوا :إن ذلك هو الذي يترتب عليه شرعي . ا تر ‏ -١الشاطبي :الموافقات .ج١‏ /ص٢٩٢٩٢‏ -‏ ،٢٩٦نشر المكتبة التجارية الكبرى مصر (د ت) ‏ -٢مصطفى الزرقاء :المدخل الفقهيى ص٤٢٦ة‏ ط٩‏ دار القكر للطباعة والنشر والتوزيع .بيروت .لبنان (١٩٦٧م‏ ١٩٦٨ -م)‏ ‏ .٢٢١تحقيق :إبراهيم محمد سلفيني ‏ ٢الحافظ العلائي :تحقيق المراد إن النهي يقتضي القساد .ى ص.٢٢٠ طا٬‏ دار الفكر .دمشق١٤٠٦ :ه١٩٨٢/م‏ . )( وطبقا لهذا الرأي فإن بيع المجنون أو الصبي المميز .أو بيع الميتة .أو بيع المسلم للخمر .أو بيع المنافع العامة .أو المال المباحح أو البيع بصيغة غير معتبرة لخلل في الإيجاب أو القبول .أو لعدم تلاقي القبول مع الإيجاب في جميع جزئياته أو لعدم اتصال القبول بالإيجاب في المجلس على ما هو مفصل في كتب الفقه فكل هذا يعتبر من البيع الباطل. أما ما كان الخلل فيه راجع إلى ما اتصف به بأن يكون العقد قد وجدت أركانه ومحله؛ وتحقق معناه! لكن اتصل به وصف منهي عنه شرعا فهذا ما خصوه بالفساد .وعرفوا الفاسد من العقود بأنه ما شرع بأصله دون وصفه‘ ومن هذا أن يوصف البيع بالتأقيت وأن يكون الثمن غير متقومإ أو أن يكون مجهولا جهالة فاحشة .أو كان العقد يفضي إلى الغرر وما أشبه ذلك .وهم يعتبرون العقد الفاسد منعقدا إلا ان الشارع لا يقره؛ ويلزم بفسخه ما لم يحدث في محل العقد ما يمنع الفسخ كأن يكون عقد بيع .وتصرف المشتري في المبيع بالبيع أو التغيير فيه .أو لفوات المحل كأن يكون المبيع دارا فهدمها .أو ورقا فطبع عليه ،أو دقيقا فخبزه٬‏ وهم يقولون إن العقد الفاسد لا يفيد الملك في المعقود عليه إلا بالقبض برضا صاحبه. وأنه مضمون على القابض إذا هلك في يده بمثله أو قيمته(" . ومن هنا فإن الحنفية اعتبروا العقد الباطل هو العقد الذي ليس مشروعا بأصله""'. وهم يريدون من عدم مشروعية العقد بأصله أنه قد أجري مخالفا لناحية جوهرية من النظام الشرعي فيه. وأما الفساد فالحنفية جعلوه قسما ثالثا مغايرا للصحيح والباطل وهو ما كان مشرعا أصلا وصفا وهو الفاسد" . قاستعملوا الفساد للدلالة على حالة يعتبرون فيها العقد مختلا ببعض نواحيه الفرعية اختلالا يجعله في مرتبة بين الصحة والبطلان؛ لأن مخالفته لنظامه وما بعدها. ص١٩٧١‏ مذكور: ‏ -١محمد سلام ‏ -٢الكمال بن الهمام :فتح القدير .ج/٦ص.٤٢‏ ط١‏ المطبعة الأميرية ١٢٣١٥ه‏ ٠ ٢ ٢ ٤ - ٢ ٢ ١ ص‎ العلا ني : -_ ٢ الشرعي ليست في ناحية جوهريةة يخلاف الباطل :فهو ما كان غير مشروع بأصله ولا بوصفه كما مر. وهذه التفرقة بين القاسد والباطل عند الحنفية محلها عقود المعاملات أما العبادات فإنهم لا يفرقون فيها بين القاسد والباطل في المشهور من أقوالهم؛ لأن المقصود في العبادات هو الطاعة والامتثال ،وهذا لا يتحقق إلا بأدائها على الوجه الذي رسمه الشارع ،والمنهي عنه غير مرسوم شرعا فالذمة لا تبرأ بصلاة فاسدة كما لا تبرأ بصلاة باطلة .فلا وجه للتفرقة بين الفاسد والباطل في العبادة .ما دامت الذمة لا تبراً بصلاة فاسدة كما لا تبراً بصلاة باطلة. أما المعاملات :فإن المقصود منها مصلحة العباد ،والمنهي عنه لذاته لا مصلحة فيه للعياد مطلقا .لقوات ركنه أو شرطه أو انعدام محليته فاستحق اسم البطلان. أما المنهي عنه لوصف ملازم فلا شك في تحقق مصلحة ما للعباد فيه لتوفر ركنه وشروطه ووقوعه في محله فتثبت عليه آثاره. غير أنه لما وقع فيه عيب أنقص من قيمته .فاستحق اسم الفساد دون البطلان؛ لأن البطلان عدم ،والفساد نقص وخلل. ومصالح العباد الدنيوية لا نقول بإلغفائها إلغاء تاما .إلا إذا وصل الخلل إلى أركانها؛ لانتفاء حقيقتها الشرعية حينئذ. والباطل من العقود :هو العقد الذي لم يستوف أركانه أو شروطه المكملة للأركان. أما الفاسد :فهو ما اعترى الخلل وصفه أى نقص منه بعض الشروط المكملة . لحكمه .أو المرتبة لآثاره«' . ويلاحظ من تعريف الحنفية للعقد الفاسد :الذي هو العقد المشروع يأصله لا يوصعه. أنه لايعطي صورة واضحة عن حقيقة معنى الفساد ،وإنما يكشف عن سببه فقط كما أن فيه غموضا يورث كثيرا من الاشتباه. ص.٢٢٥ .٢٢٢٣ ١العلائي‎: (( وبناء على ما ذكر سابقا نستطيع أن نعرف الفساد بما يلي :هو اختلال في العقد. المخالف لنظامه الشرعي في ناحية فرعية متممة بجعله مستحقا للقسخه' . وزيادة في الإيضاح والتوكيد ننقل بعض آراء الفقهاء في اختلافهم في تحديد مدلول البطلان والقساد: يقول الغزالي« :وأبو حنيفة أثبت قسما آخر في العقود بين البطلان والصحة. وجعل الفاسد عبارة عنه .وزعم أن الفاسد منعقد لإفادة الحكم لكن المغني بانعقاده يشتمل على زيادة في العوض ،فاقتضى هذا درجة بين الممنوع بأصله ووصقه بأصله ووصفه جميعا » ( . ‏ ١لمشروع جميعا 4وبين ولكن الغزالي لم يوافق أبا حنيفة فيما ذهب إليه واعترض عليه بقوله «:فلو صح له هذا القسم لم يناقش في التعبير ولكن ينازع فيه إذ كل ممنوع بوصفه فهو ممنوع بأصله كما سبق ذكره»"'ا . ويقول الامدي في إحكامه في هذا الصدد« :وهو (أي الفاسد) عند أبي حنيفة قسم ثالث مغاير للصحيح والباطل .وهو ما كان مشروعا بأصله ممنوعا بوصفهء كبيع مال الربا بجنسه متفاضلا ونحوه»" . وقد تعرض السالمي لبيان هذه المسألة فقال« :ذهبت الحنفية إلى التفرقة بينهما (يعني الباطل والفاسد) فزعموا أن الباطل ما لا يكون مشروعا بأصله ولا بوصفه .الأول كبيع الملاقيح والثاني كبيع الربا»" . ولكن البدر الشماخي بين أن الحنفية رغم تفريقهم بين الفاسد والباطل ،فإنهم لا يتركون العقد القاسد على فساده بل يحاولون تصحيحه بإلغاء ما يبطلهء ولذلك يرتبون عليه بعض الآثار الشرعية .وهذا نص عبارته يقول« :وعندهم (الحنفية) أن ١الغلاني٧٢٢. : ‎ص‎ ج,/١ص.٩٥٩ -٢الغزالي‎: ٢الغزالي :المرجع نفسه‎. ج/١ص .١١٢ ٤الامدي‎: ج,/٢ص.٢١ ٥ -٥السالمي‎: عقدته .ولم يحتج إلى عقدة أخرَى »! . الربا إذا طرحت زيادته صحت المثل بعد الدخول. صداق بقرض النشغقار قيصححونه وكذلك عقد نكاح ومجمل القول: نجد أن الجمهور قد قسم العقود إلى قسمين :صحيحغ وباطل ،بينما قسمها قاسد. وعقد وعقد باطلء عقد صحيح. لحنقفية إلى تلاتة أقسام: قالباطل كما عرفنا لا وجود له ،ولا يرتب عليه الشارع أي حكم من الأحكام. أما العقد القاسد فله وجود ولكن لا يرتب الشارع على ذلك العقد شيئا بل يوجب فإذا قبض المشتري المبيع في البيع القاسد مثلا :فإنه يملكه بهذا القبض؛ وتجب عليه قيمة المبيع لا ثمنه؛ ولكن تكون الملكية غير لازمة؛ بل يجب الفسخح وإذا فسخ ‏ ١يجب شيء ،وتستمر الملكية غير لازمة إلى أن يستهلك المبيع؛ أو يتصرف فيه لمشتري تصرفا يجعل للغير حقا متعلقا به. وبهذا المثل يتقرر :أن الحنفية وإن قرروا أن البيع الفاسد له وجود ،ولكنه وجود اقص لا يرتب أحكاما إلا حال القبض. كما أن العصيان والاتم تابتان في كل الصور؛ فإن بيع درهم بدرهمين مشروع اعتبار ذاته ،لكنه غير مشروع باعتبار ما اشتمل عليه من الوصف وهو زيادة أحد عوضين من جنس واحد على الآخر بلا مقابل؛ لذا قالوا أن هذا البيع يفيد الملك مع لإتم؛ فإذا ألغيت الزيادة .فلا إثم .والفساد لا يجري إلا في العقود المالية التي تنشئ تزامات متقابلة .أو تنقل الملكية .فيدخل في ذلك عقود البيع .والإجارة والقرض الرهن والحوالة والصلح عن المال" والقسمةء والشركة والمزارعة .وأمتالها؛ لأنها نىشئع التزامات متقابلة .ويدخل أيضا :عقد الهبة لأنه ينقل الملكية فكل ذلك مما التصرفات عن هذا الضابط جميع تميز قاسده عن باطله عند الحنقيةء ويخرج وهي : ا خرى . ‏٥ /ص ‏٢ السا لمي :ا لمرجع نقسه ح - ‏ -١العيادات. ‏ -٢التصرفات القولية التي ليست من قبيل العقود .بل من تصرف الارادة المنفردة :كالطلاق .والإعتاقغ والوقفت والإبراءس والكفالة والإقراض. والتحكيم. والوصاية. والوكالة. عير المالية؛ كالنكاح. ‏ _ ٢٣العقود ‏ ٤العقود المالية التي لا تنشىء التزامات مالية :كالإيداعغ والإعارة. فكل هذه الأنواع من التصرفات التي تخرج عن ذلك الضابط لا يعتبر لها إلا مرتبتان :وجود وعدم؛ أو بتعبير آخر :صحة وبطلانؤ وليس بينهما مرتبة فساد ثالثة .بل إن قسادها وبطلانها بمعنى واحد" . الفرق بين البطلان وا لانفساخ : والفرق بين البطلان والانفساخ :أن الانفساخ إنما يكون بعد تمام الانعقاد المبيع عند البائعء كهلاك العقد يعد وجوده؛ يمتنع معه بقاء الصحيح لسبب طارئ. مخالفة لنظام العقد؛ ولكنه حادث يتعذر معه تنفيذ العقد فينقسع. وأيضا :إن البطلان يكون العقد معه معدوما من أصله أبدا فقد يرفع العقد من أصلها فيكون الانفساخ مستندا بأنر رجعي ،كما في هلاك المبيع قبل التسليم .وقد يزول الارتباط التعاقدي من وقت الانقساخ أما ما مضى فيبقى على حكم التعاقد كما في انفساع الإجارة ،والشركة .ونحوهما من العقود المستمرة" . ثالثا :أثر اختلاف الفقهاء 2التكاح القاسد والباطل: اختلف الفقهاء في تحديد مفهوم الفساد والبطلان في النكاح .فمنهم من بين النكاح ومنهم من يفرق العيادات: متل: لهما معنى واحد يعتبرهما مترادقان الفاسد .والنكاح الباطل ،ويظهر ذلك من خلال الآثار المترتبة على هذا النكاح. ولبيان هذا الخلاف نستعرض رأي الفقهاء في هذه المسألة حيث انقسموا إلى فريقين: ١العلائي-٧٢٢. ‎:۔٦٢٢ص ٢العلائي ‎:ص.٢٢٢ -٢٢١ (: الحتفية : مذهب الفريق ز يخ ول: لم تتفق كلمة الحنفية في مسألة النكاح بل اضطربت أقوالهم وتباينت أحياناء ويصور لنا أحد الفقهاء المعاصرين هذا الاضطراب والاختلاف" فيقول« :وفي الزواج اضطريت أقوالهم؛ قمنهم من يرى أن الباطل والفاسد بمعنى واحد؛ فالباطل :ما حصل خلل في ركن من أركانه .أو في أهلية العاقدين .أو فقد شرطا من شروط انعقاده٬‏ ولا يترتب عليه أذر شرعي 4ويعتبر وجوده كعدمه. والفاسد :ما حصل خلل في وصف من أوصافه بأن كان في شرط خارج عن ماهيته وأركانه .كعدم حضور الشاهدين؛ وكما إذا لم تكن المرأة المعقود عليها محلا للزواج .يأن كانت محرمة على من تزوجها .ويشترط عدم علم الزوجين وقت العقد أنها محرمة عليه. ولعل الفرق بين النكاح القاسد والباطل عند الحنفية يظهر عند الدخول بعد العقد؛ ولذلك قالوا :إنه لا فرق بين الزواج الفاسد والزواج الباطل قبل الدخول الحقيقي. حيث لا يترتب على العقد أي أثر من آثار الزواج الصحيحح فإذا اختلى الزوج بزوجته التي تزوجها بعقد فاسد أو باطل فلا مهر ولا نفقة .ولا طاعةء ولا توارثں ويحرم على كل منهما أن يستمتع بالآخر .ويجب عليهما الافتراق ،وإن لم يفترقا من تلقاء نفسيهماؤ فرق بينهما القضاء دفعا للمعصية .أما إذا دخل الزوج بمن تزوجها زواجا فاسدا؛ فإنه يترتب على هذا الدخول وجوب المهر وثبوت النسب ،ووجوب العدة. المصاهرة. وحرمة أما إذا وقع الدخول في النكاح الباطل؛ فإنه يُعتبر بمنزلة الزنى غير أن شبهة العقد تسقط الحد عند أبي حنيفة لقوله يلة« :ادرءوا الحدود بالشبهات؛‘' ومتى سقط ‏ -١أخرجه البيهقي عن علي -رضي الله عنه -وتمامه« :ولا ينبغي للإمام أن يعطل الحدود» وفي لفظ عن عائشة قالت قال رسول الله يلة« :ادرؤا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن كان له مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام ان يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوية أخرجه الترمذي في صحيحه :كتاب الحدود حديث رقم ‏ 0١٤٦٤‏٢٢.ص٤/ج والحاكم في المستدرك :ج/٤ص.٢٨٤‏ وفي لفظ لاين ماجه :عن أيي هريرة قال: قال رسول الله علت« :ادفعوا الحدود ما وجدتم لها مدفعا » .قال الصنعاني :أخرجه اين ماجه بإسناد ضعيف. فكيتابالتاللحخديود باب الستر عن المؤمن ودفع الحدود بالشبهات حديث رقم ‏ .٢٥٤٥‏٠٥٨.ص٢/ج قال البخارى ص :وفيه المختار بن نافع وهو منكر الحديث إلا أنه ساق المصنف عدة روايات موقوفة صحح بعضها وهي تعاضد المرفوع وتدل على أنه له أصلا في الجملة وفيه دليل على أنه يدفع الحد بالشبهة التي يجوز وقوعها كدعوى الإكراه .راجع الصنعاني :سبل السلام .ج ‏ / ٤‏٨٢.ص 3 الحد وجب المهر .ويعاقب تعزيرا أش العقاب لا حدا مقدراء وتجب له العدة وحرمة المصاهرة والنسب في قول" . الفريق الثاني :مذهب الجمهور وقد خالف جمهور الفقهاء مذهب الحنفية في هذه المسألة؛ حيث اعتبروا الباطل والفاسد في النكاح بمعنى واحد مثل عقود المعاوضات ،فالزواج القاسد والباطل :هو ما حصل خلل في ركن من أركانه أو شرط من شروط صحتها وهو ينقسم إلى قسمين: ‏ ١زواج متفق على فساده ،وهو ما يكون فساده مؤبدا لا يتغير بتغير الأحول والأزمان .وهذا القسم يتفق على تحريمه جميع الفقهاء .كالزواج بإحدى المحرمات من النسب أو المصاهرة :أو الرضاعة. ‏ -٢وزواج مختلف حول فساده :وهو ما يكون فساده مؤقتاؤ إذا زال المانع أصبح صحيحاء ولذلك نجد بعض الفقهاء يعتبرونه صحيحاء وبعضهم يعتبره فاسدا .مثل :نكاح المجرم .ونكاح المريض . فإذا وقع العقد الفاسد فلا يترتب عليه آثار النكاح الصحيحح أما إذا حدث دخول بعد هذا العقد .دون العلم بقساده وتحريمه فإنه يترتب عليه بعض الاثار المحدودة مثل حرمة المصاهرة وثبوت النسب . غير أن هذه الآثار لا تترتب على الدخول في الزواج الفاسد .ويجب على الزوجين حد الزنى إن كانا مكلفين عالمين بالتحريم ،فلا يثبت بهذا الدخول عدة ولا نسب ولا توارث ولا نفقة .ولا أي حق من الحقوق الزوجية وواجباتها ماعدا حرمة المصاهرة فإنها تثبيت بهذا الدخول عند الإباضية خلافا للمالكية!" . ومجمل القول: وبعد التحقيق والنظر فيما ذهب إليه الحنفية وما ذهب إليه الجمهور في هذا الخصوص نجد أن دائرة الخلاف بينهم تضيقس ويؤكد هذا أحد الفقهاء المعاصرين ‏ ١٥٩٧وما بعدها. ص سلام مذكور: ‏ -١محمد -٢الآمدي١١٤. ‎:ص١/ج فيقول« :أما عقد النكاح فإنه يشبه العبادات في بعض جوانبهاؤ ولذلك ألحقه الحنفية بقسم العبادات" ولم يفرقوا بين فاسده وباطلهء وقالوا إن باطل النكاح وفاسده سواء. لا ينعقد يه عقد بخلاف الفاسد في عقود المعاوضات كالبيوع ،فإن العقد فيه ينعقد. وإذا ؤجدت بعض الآثار في النكاح القاسد كوجوب صداق المثل في نكاح الشغار. فليس ذلك مترتبا على نفس العقدں وإنما هو مترتب على الدخول بشبهة»''٨‏ . وسوف نتناول -بإذن الله -الآثار المترتبة على النكاح القاسد في الباب النالث بشيء من التفصيل والتحليل والدراسة زيادة في الإيضاح والبيان. ‏ ١٩٧وما بعدها. :ص سلا م مذكور ‏ -١محمد المبحث التالت منشأ الخلاف بين الفقهاء 2تحديد الفرق ببن الفساد والبطلان يرجع أساس الخلاف بين الجمهور والحنفية في تحديد الفرق بين القساد والبطلان في العقود والمعاملات إلى ما يلي: ا -راي الجمهور: إن الجمهور يرى أن النهي يقتضي عدم وجود العقد شرعا دون النظر إلى سبب النهي؛ لأن النهي عندهم يقتضي فساد المنهي عنه(". وطبقا لهذا الأساس فلو خالف شخص أمر الشارع وأقدم على عقد تنهى عنه الشارع .فلا أثر لفعله .ولا وجود لعقده. وبيع المحا رم٬‏ شرعي ؛ كا لنهي عن نكا ح نهي فيها بأ مثلة ورد لذلك ومثلوا الميتة .وبيع الحر وبيع الأجنة في بطون أمهاتها وأمثال ذلك. فهذه التصرفات مما نص الأصوليون والفقهاء على فسادها المرادف لبطلانها باتفاق؛ لعدم قابلية المحل للتصرف الشرعي فلا يترتب عليها أي أثر شرعي. وبيع نسب .وبيع ‏ ١لميتة < عليه تبوت عمير منعقد ‘ ولا يترتب با طل ‏ ١لمحا رم قنكا ح الأجنة :باطل غير منعقد لا يثبت به الملكية .ولا يترتب عليه التزام ما. أو أن الأربع الخامسة مع وجود ومثله :أن ينكح الرجل أخت زوجتهء أو يتزوج ينكح المرأة مع عمتهاء أو خالتهاء أو ينكح المرأة في عدتهاء ومثله أيضا :نكاح المتعة والىشغار. فكل نكاح من هذا القبيل غير صحيج؛ لأنه منهي عن عقده فهو باطل والفعل الباطل لا يكون سببا لحكمه. ١١٤.ص١/ج ١الآمدي‎: والمنهي عنه لعينه إنما يدل على فساد المنهي عنه شرعا لا لغة؛ لأن فساد الشيء عبارة عن سلب أحكامه وثمراته المقصودة. شرعا من السنة مذ هبهم وبطلا ن هذه ا لتصرفا ت وقد استدل ا لجمهور على صحة وا لمعقول . وا لا جما ع التبويهكه: ‎ -١من الستة ما روته عائشة عن الرسول يلة أنه قال« :من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد»'١‏ وفي رواية أخرى« :من أحدث في أمرنا هذا ما ليس فيه فهو رد»"' وفي رواية أخرى بلفظ« :من صنع أمرا على غير أمرنا فهو مردود 7 وجه الاستدلال :لا شك أن المنهي عنه على غير أمر الشرع يكون مردودا والمردود ما ليس بصحيح ولا مقبول ؛ لأن الرد إن أضيف إلى العبادات اقتضى عدم الاعتداد بهاء وإن أضيف إلى العقود اقتضى فساده ،فلا يكون المنهي عنه مشروعا ولا يترتب عليه آثار التصرفات المشروعة؛ لأن المردود على فاعله كأنه لم يوجد. والمراد بالأمر في قوله مية (ليس عليه أمرنا) واحد الأمور؛ وهو ما كان عليه النبي يي وأصحابه .وقوله (فهو رد ) المصدر بمعنى المفعول كما بينته رواية أحمد (من صنع أمرا على غير أمرنا فهو مردود ) فيكون الأمر هنا هو أمر الدين٧‏ وهو ما شرعه الله تعالى من العيادات والمعاملات وقد حدد لنا في كل ذلك 6فلا يجوز لنا أن نزيد أو ننقص‘ كما لا يصح لنا أن نخترع كيفية لم يرسمها الدين ولم يرشد إلى عملهاء أو تنافى أصلا من الأصول العامة ،وإن حدث شيء من ذلك فهو رد أي باطلء ولا يتفرع عليه أذره. وهكذا .كل عمل ليس عليه أمر الله في قرآنه .أو أمر رسوله فهو مردود أي باطل‘ا ‏ ١رواه البخاري في ياب الصلحح انظر :فتح الباري .ابن حجر .ج/٥‏ ص.٣٢٠١ط١‏ مطبعة دار اليلاغة ومؤسسة العلا بيروت لبنان ١٤٠٦ه١٩٨٦/م‏ -٢رواه مسلم :الجامع الصحيح .شرح النووي٦١. ‎.ص٢١/ج ‏ -٢أخرجه أحمد عن عائشة :ج/٦ص٢٧٠,٢٥٦,٢٤٠.١٨٠,١٤٦۔‏ أحمد بن حنبل :المسند ويهامشه منتخب كنز العمال في سنن الأقوال والأقعال .دار صادر بيروت (بدون تاريخ). .١ ٧٩ ص. ١ ٧٧ العلائي‎: -٤ قال ابن حجر في الفتح« :هذا الحديث معدود من أصول الإسلام وقاعدة من قواعده .فإن معناه من اخترع في الدين ما لا يشهد له أصل من أصوله فلا يلتقت إليه»'. وقال النووي« :هذا الحديث ينبغي حفظه واستعماله في إيطال المنكرات .كما ينبغي إشاعة الاستدلال به كذلك .وهو قاعدة عظيمة من قواعد الإسلامى وهو دليل لمن يقول من الأصوليين أن النهي يقتضي الفساد" . ٢۔‏ من الا جماع : فهو أن الصحابة والتابعين -رضي الله عنهم -استدلوا على فساد العقود كالبيوع والأنكحة بالنهي الوارد عن الشارع عنهاء فاستدلوا على بطلان نكاح المحارم بالنهي عنها وعلى فساد عقود الريا بقوله تعالى:وذروا ما بقي من الرباةه"' .وبقوله يل« :لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا سواء بسواء»' . ومن ذلك احتجاج عبد الله بن عمر على فساد نكاح المشركات بقوله تعالى: ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن" .ولم ينكر سُنكر فكان إجماعا. كما استدلوا على فساد نكاح المحرم بالنهيں وعلى فساد بيع الطعام قبل قبضه بالنهي أيضا. وهكذا أجمع العلماء على اختلاف أمصارهم على الاستدلال بالنواهي على أن المنهي عنه ليس من الشرعء وإنه باطل لا يصحح وهذا المراد يكون النهمي مقتضيا للقساد. ‏ -١ابن حجر العسقلاني :فتح الباري .ج,/٥ص.٢٠١‏ كتاب الصلح .باب إذا اصطلحوا على صلح جور فالصلح ‏١ مردود. ‏ -٢النووي :شرح صحيح مسلم .ج/١٢ص٦اس‏ باب نقض الأحكام الباطلة ورد محدثات الأمور. -٢البقرة.٢٧٨ ‎: كتاب البيوع .باب بيع الذهب بالذهب. ‏ ٤رواه البخاري :فتح الباري ج/٤ص٬٢٩٧‏ .٢٢١ -٥البقرة‎: -٢من المعصول: ‎ إن النهي عن الشيء يدل على تعلق المفسدة به أو بما يلازمه؛ لأن الشارع حكيم لا ينهى عن المصالح إنما ينهى عن المفاسد ،وفي القضاء بالفساد إعدام لها بأبلغ الطرق. النهي مشارك للأمر في الطلب والاقتضاء .ومخالف له في طلب الترك .والأمر دليل الصحة فليكن النهي دليل الفساد المقابل للصحة ضرورة كون النهي مقابلا للأمر .وأنه يجب أن يكون حكم أحد المتقابلين مقابلا للآخر. إن النهي عنها مع ربط الحكم بها يفضي إلى التناقض في الحكمة؛ لأن نصبها سَبَبٌ يمكن من التوسل؛ لأن حكمتها مقصود الآدمي ومتعلق غرضه فتمكينه منه حث على تعاطيه والنهي منع من التعاطي» ولا يليق ذلك بحكمة الشارع«'. ب۔ رأي الحتفية: أما الحنقية فإنهم نظروا إلى السبب الذي من أجله كان النهي ،فإن كان يرجع إلى أصل العقد انعدم وجوده في نظر الشارع ،وإذا ؤجد العقد في الصورة يكون وجوده باطلاء أما إذا كان النهي يسبب وصف لَحِقَ بالعقد فإنه يكون منعقدا لسلامة ما تم الانعقاد به. ويستدلون على وجوده بأنه إذا رفع الوصف الذي اقتضى النهي والقساد صع العقد .وترتب عليه أثره؛ كمن باع بشرط أن يسترد المبيع بعد سنة عند إعادة التمن مع انتفاع المشتري بالمبيع قإن العقد يصبح صحيحا إذا ما ارتفع ذلك الشرط وفي هذا دليل وجوده منعقدا. واستدلوا على صحة رأيهم بأدلة متعددة منها: النداء لصلاة ارتقاع العقد ويطلانهء كالبيع وقت إن النهمي كثيرا ما يرد دون الجمعة؛ لأن النهي فيه ليس لشيء في نقس العقد .ولا لوصف ملازم له وإنما هو ص. ١ ٨٢ سلقيني‎: ابراميم محمد ١س بسبب وقوع العقد وقت صلاة الجمعة .ومثلها الصلاة بتوب الحرير فإنها مأمور بها من جهة أنها صلاة ومنهي عنها من جهة الحرير .ومثله كذلك الصلاة في الأرض المفصوية وفي الثوب المغصوب والوضوء بماء مغخصوب» أو حج بمال حرام. وكذلك في الاحتكار والغش فإن كلا منهما مكروه لنهي الرسول يَيأة عنه؛ لأنه احتيال. والأمثلة كثيرة متناثرة في كتب الفقه. ولم يكتف الحنفية بضرب هذه الأمثلة بل دافعوا على صحة موقفهم .وناقشوا الجمهور في أدلتهم٬‏ ولولا خوف الإطالة والإطناب لذكرنا أدلتهم ومناقشاتهم وزدودهما ولكننا نكتفي بهذا القدر ولا نغوص في التفاصيل حيث المقام لا يسمح بذلك وخير الكلام ما قل ودل. القول: وخلاصة إن لكل فريق وجهة نظر معقولة تستند إلى أدلة وجيهةة ولا تعارض بين الرأيين. ويمكن الجمع بينهما باعتبار أن لكل فريق مستندا يستند إليه لإثبات صحة رأيه. فالجمهور لم يفرقوا بين الباطل والفاسد في العقود والمعاملات لأنهم لم يفرقوا بين أركان العقد وشروطه .فإذا فسد الشرط فسد الركن ،بينما الحنفية فرقوا بين الركن والشرطك فلو فسد الركن بطل العقد ،أما لو فسد الشرط لم يبطل العقد ما دامت أركانه قائمة وإنما يمكن تصحيح ذلك العقد بإلغاء ذلك الشرط القاسدث والإبقاء على أصل العقد .ولم يفعلوا ذلك إلا لما أصبح العقد واقعاء أما لو لم يحدث العقد أصلا فلا أظن أنهم يجرءون على إبقاء هذا العقد وإقامته بل يحكمون ببطلانه ما دام لم يقع بعد. وبذلك يكونون قد وافقوا الجمهور في وجهة نظرهم؛ لأن الجمهور ينظر إلى نهي الشارع سواء انعقد العقد بعد النهي أو لم ينعقد .فالنتيجة واحدة لا يترتب أي شيء على ذلك العقد ،بينما الحنفية يقولون بذلك ما دام لم يقع العقد وإن وقع قلإنه يصبح العاقدان آثمَيْن ،والعقد فاسد لفساد بعض شروطه ولا يلغى كل العقد وإنما يترتب عليه بعض الآثار الشرعية كما قدمنا. رأي القاتون: وقد تعرض قانون الأسرة الجزائري إلى بيان النكاح الفاسد والباطل وجعلهما لقظين مترادقين يحملان مدلولا واحداء وبين متى يكون النكاح فاسدا أو باطلا. وقد نص على ذلك في المادة الثانية والثلاثين منه فقال« :يفسعح النكاح إذا اختل أحد أركانه أو اشتمل على مانع أو شرط يتنافى ومقتضيات العقد أو ثبتت ردة الزو جء'٨‏ . -١قانون الأسرة :المادة١٦١. ٢٢ ‎.ص‎ .٦ الباب انلثاتي أنواع الأنكحة الفاسدة وأحكامها ه تمهبد تعرضنا في الباب الأول إلى شروط عقد النكاح .وذكرنا أن من شروطه ألا تكون المرأة محرمة على الرجل الذي يرغب في نكاحها ولو نظرنا إلى المرآة حسب طبيعتها وقطرتها فإنها تكون محلا لعقد الزواج .ولكن لا تحل لجميع الرجال بل تكون لعاقد معين وذلك إذا كان يحل له شرعا أن يتزوجها في الحال ،وقد لا تكون محلا للزواج لعاقد آخر إذا كانت محرمة عليه مؤيدا أو مؤقتا. بينت وقد بها قد تكون محرمة [ و محللة. لمن يريد ‏ ١لتزوج فا لمرأة وعلى هذا النصوص الشرعية من القرآن والسنة النساء المحرمات فهن معينات ومحددات وما ذلك فهن محللات. وراء وأسباب تحريم النساء إما أسباب مؤبدة ،وإما أسباب مؤقتة .وينبني على ذلك ينقسمن ‏ ١لى قسمين : لمحرما ت ‏ ١ن أ -محرمات تحريما مؤبدا :ومعنى ذلك؛ إن المرأة لا تحل في أي وقت من الأوقات لمن حرمت عليه لأن سبب التحريم من الصفات الملازمة للمرأة غير قابلة للزوال متى تحققت لا يزول عنهاء وذلك كالقرابة المحْرّمية .مثل :الأمومة والبنوة وا للأخوة. ب۔ محرمات تحريما مؤقتا :على معنى أن المرأة لا تحل على من حرمت عليه ما دامت على الحالة التي وجد فيها سبب التحريم المؤقتں فمتى تغيرت تلك الحالة وزال سيب التحريم لكونه وصفا طارئا على المرأة .تصير حلالا لمن حرمت عليه حلت لغير عد تها ‏ ١ل ‏ ١طلقت وا نقضت فا نها ‏ ١لغير. ‏ ١لتحريم < مثل :زوجة سيب لا رتقا ع الزوج بعد أن كانت حراما .وكذلك المعتدة إذا انقضت عدتها تصير حلالا ومحلا للزواج يعد أن كانت محرمة على غير المطلق. وفيما يلي سوف نبين في الفصل الأول والتاني الأنكحة المتفق على فسادها على سبيل التأبيد .تم الأنكحة المتفق على فسادها على سبيل التأقيت. أما في القصل الثالث والرابع سوف نتعرض فيه لبيان الأنكحة المختلف حول فسادها على سبيل التأبيد ثم المختلف حول فسادها على سبيل التأقيت مع عرض أدلة كل فريق ومناقشتها. ! ك [[[ الخصل ان٦ول‏ الأنكحة الفاسدة فسادأ مؤيدا والمتفق على فسادها [لل تمهبد أسباب تحريم المرأة على التأبيد عند جمهور الفقهاء : ‏ _ ٢المصاهرة. ‏ _ ١النسب. ‏ ٤اللعان. ‏ ٢الرضاع. وأضاف بعض الفقهاء منهم الإباضية سببا آخر .هو سَبْق زنى الرجل بالمرأة التي يريد التزوج بها . وبذلك صارت المحرمات من النساء على سبيل التأبيد تنقسم إلى خمسة أقسام تبعا لأسباب التحريم. أ -محرمات بسبب القرابة والنسب :وهي الصلة الناشئة من قرابة الولادة. والمراد به القرابة القريبة .ويقال لصاحبها ذو رحم مُحَرم أي صاحب قرابة يحرم الزواج به. ب -محرمات بسبب المصاهرة :وهي الصلة الناشئة عن علاقة الزواج. ج -محرمات بسيب الرضاع :وهي الصلة الناشئة من إرضاع المرأة غير ولدها. د -محرمات بسبب اللعان :وهي المرأة الملاعنة التي لاعنت زوجها بسبب اتهامها بالزنى. ه۔ محرمات بسبب الزنى بهن من جانب العاقد . وقد نص قانون الأسرة في المادة الرابعة والعشرين على موانع النكاح المؤبدة ققال« :موانع النكاح المؤيدة هي :القرابة .والمصاهرةة والرضاعء"' . لم يعتبر القانون اللعان والزني من أسباب تحريم المرأة على الرجل حرمة مؤبدة. .١٤ ص‎: -١قا نون ١ ‎لأسرة 3 المبحث الأول الحرمات بسبب القرابة (التسب) ,ںب۔- ۔ . -, .2 , . ,۔ 2 \` . وخالاتكم وعمانكم واخواتكم وبناتكم حرمت عليكم امهاتكم قال الله تعالى: وبنات الأخ وبنات الأخت . ... القرابة تنحصر في أربعة ومن هذه ا لاية الكريمة يتبين لنا أن المحرما ت بسبب أنواع من النساء وهن: ‏ -١أصول الشخص من التساء وإن علون: فتحرم عليه أمه وجداته من جهة أبيه .أو من جهة أمه جميعا -وإن علون؛ لأنه جُزؤهن؛ أما أمه فالتحريم ظاهر من النص المذكور .وأما الجدات فالتحريم بالنسبة لهن ثابت أيضا من عبارة النص المذكور؛ لأن الأم معناها لغة الأصل والجدات أصول .والقرآن الكريم يطلق الأم ويريد الأصل وذلك ظاهر في قوله تعالى :ل وانه في أم الكتابه" .وفوق العبارة فتحريم الجدات ثابت من دلالة النص أيضا ؛ لأن الله تعالى حرم العمات والخالات ،فالجدات أولى بالتحريم؛ لأن الجدات طريق اتصال العمات والخالات بالشخصع فيُفهم تحريمهن بدلالة النص. كما ثبت تحريم الجدات أيضا بالإجماع!؛ لأن الإجماع مُنعقد .على تحريمهن اعتمادا على الآية الكريمة المذكورة" . -١النساء.٢٢٣ ‎: -٢الزخرف.٤ ‎: -٢أمحمد اطفيش .ج/٦ ‎ص .٢٢-٢٢أبوغانم الخرساني :المدونة الكبرى .تحقيق وترتيب :أمحمد بن يوسف‎ اطفيش .ج /٢ص .٢٠-١٩صالح بن عبد السميع الآبي الأزهري :جواهر الإكليل شرح مختصر الشيخ خليل‎. جا .ص٨٨؟ .٢محمد عرفة الدسوقي :حاشية الدسوقي على الشرح الكبير بهامشه تقريرات للمحقق محمد‎ بدران‎: ص.٥٢-٥٢ .٢٥٩٢عبد العزيز عامر :الاحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية. عليش" ج .٢ ‎:ص‎: ‏.١٠٠ ص ‏ .٨٠الغند ور: ص ‏۔ ٢قروع الشخص من التساء وإن تزرلن: فتحرم عليه بنته وينت بنته .وابنة ابنه مهما نزلن ،وتحريم البنت ثابت بعبارة النص آنف الذكر .وتحريم بنات الاين وينات البنت وإن نزلن ثابت أيضا بهذه العبارة؛ لأن المراد يالبنات قي هذا النص :الفروع من النساء ،وكلمة البنت تطلق لغة على كل فرع من النساءء وفضلا عن ذلك فإن بنات الأبناء وينات البنات تحريمهن ثابت بدلالة النص المحرم لبنات الأخ .ولبنات الأخت وهن أبعد من بنات الأولاد. فالنص الدال على تحريمهن يكون دالا على تحريم بنات الأولاد بطريق أولى. أولا د ا لشخص تابت با لاإجما ع قتحريم وزيا دة على ذلك أما بنت الزنى فعند الإباضية والمالكية وغيرهم من الفقهاء تحرم على من زنى بأمها فأنجيها لأنها بنته حقيقة .وصلة الدم ثابتة .فيثبت التحريم تبعا لذلك. وخالف الشافعي وقال إن القرابة التي تكون من سفاح لا تحرم النكاحێ وإنما الذي يحرم النكاح هو القرابة التي منشئها النكاع؛ لأنها هي المثبتة للنسب شرعا دون غيرهاء فقد أباح الشافعية مع الكراهة نكاح الزاني من بنته من الزنى ،قال الشيرازي في بيان هذه المسألة «وإن زنى بامرأة فأتت منه بينت فقد قال الشافعي (رحمه الله) « :أكره أن يتزوجه فإن تزوجها لم أفسخ» ،قمن أصحابنا من قال :إنما كره خوفا من أن تكون منه فعلى هذا إن علم قطعا أنها منه يأن أخبره النبي في زمانه لم تحل له .ومنهم من قال :إنما كره ليخرج من الخلاف؛ لأن أبا حنيفة يحرمها فعلى هذا لو تحقق أنها منه لم تحرم وهو الصحيع؛ لأنها ولادة لا يتعلق به ثبوت النسب فلم يتعلق بها التحريم كالولادة لما دون ستة أشهر من وقت الزنا»' . ٣۔‏ فروع الأبوين وإن تزلن: والمقصود بهن الأخوات سواء كن شقيقات أو لأب أو لأم .وكذا بنات الأخوة والأخوات‌ وبنات أولاد الأخوة والأخوات مهما نزلن ،فبالنسبة للأخوات وبنات الأخ حواشيه الشيخ زكريا عميرات .ط ١م‏ دار الكتب ووضع وصححه ضبطه لمحمد بن احمد الركبي اليمني. ‏.٢٥١ ٢٥٠ ‏ .٤٤٠الدسوقي :الحاشية ج/٢‏ ص العلمية .بيروت لبنان ١٤١٦ه١٩٩٥-م‏ ى ج/٢ص اطفيش :ج /٦ص.٤٨‏ بنات وبنات بنات الأخ. وبنات حرمتهن بالنص المذكور. الأخت قثبوت وبنات الأخت وإن نزلن ثبت التحريم فيهن لأن بنت البنت تعد بنتا فضلا عن الإجماع. ‏ ٤فروع أجداد الشخص وجداته اللائى نزلن بدرجة واحدة: والمقصود هنا عمات الشخص وخالاته لأبوين أو لأب أو لأم وعمات أصله وخالاته كذلك .قعمات الشخص وخالاته محرمات عليه مهما تكن درجة الجد والجدة .وقد ثبت تحريمهن بالنص المذكور سالفا. أما بنات الأعمام وبنات الأخوال وبنات العمات وفروعهن ،فإنهن غير محرمات على الشخص"'؛ إذ المحرم من فروع الأجداد والجدات من ينفصلن عن الأصل بدرجة واحدة .والسبب في عدم التحريم هنا هو عدم ذكر هؤلاء في الاية السابقة .فيحل التزوج بهنغ فيدخلن ضمن قوله تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكمئةا" كما جاء التصريح بحلهن في قوله تعالى :يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت أجورهن وما ملكت يمينك مما أفاء الله عليك .وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك اللاتي هاجرن معكأها"' . فقد أحلت هذه الآية للرسول يي التزوج ببنات عمه وعماته وبنات خاله وخالاته. وما أحل للرسول يي يحل لأمته ما لم يقم دليل على الخصوصية ولا دليل. تلك أصناف المحرمات بسبب النسب أو القرابة اللائى جرمتهن مؤبدة لا تزول بحال من الأحوال فمن عقد على واحدة منهن كان العقد باطلا لا يترتب عليه أي أثر من الآثار الزوجية؛ لأن تحريم هذه الأنواع ثابت بالدليل القطعي ولا خلاف فيه لأحد الفقهاء" . -١أباولحسن علي البسيوي :الجامعث٥. ‎ص٢/ج .٢٤ -٢النساء‎: .٥٠٥ -٢الأحزاب‎: ‏ .١٦٠٠محمد ‏ ٤أبو غانم الخرساني :ج ,//٢ص.٢٠.١٩‏ أبو إسحاق الحضرمي :مختصر الخصال .ج/٢ص١٥٩ الكدمي :الاستقامة .ج/٢ص؟.١٩٢‏ خميس الشقصي :منهج الطالبين ويلاغ الراغبين .ج١٥‏ ص٣٢.٣٠/‏ ‏ .٠عبد العزيز عامر ص٤ ج,/٨ص.٢٢٩ الضياء. .سلمة العوتبي: ‏.٨٢ . ٨٢ ‏ / ٥٥٥بدران :ص ١ (.٦ من يضبط المحرمات بالنسب دون غيرهن الققهاء ضابطا بعض وقد وضع نساء تحرم وهو: مختصر المحرمة ضابط السالك« :وللنساء صاحب سراج قال النساء القرابة إلا من دخلت في ولد العمومة .أو ولد الخؤولة .كبنت العم والعمة والخال . والخالة»أا حكمة تحريم التكاح بسبب القرابة: لا يحرم الإسلام شيئا إلا لدفع مفسدة مُحققة ولا شك أن تحريمه لنكاح الأقارب قيه حكم كثيرة من ذلك: ‏ ١أنه أمر بصلة الرحم وحرص على توثيق الروابط بين الأرحام٬‏ ومما لا شك فيه أن العلاقة الزوجية بما يعتريها من نزاعات وخلاف ريما يؤدي إلى التأثير على هذه العلاقة وقطع هذه الروابط. ‏ -٢إن الاختلاف بين الوصلتين يجعل من المتعذر اجتماعهما فوصلة القرابة المحرمية أساسها الاحترام والمحبة البريئة .وهذا يقتضي الوقار والاحتشام٬‏ فوق أنها تنشأ دائمة لا تنقطع؛ لأن الشارع حض على المحافظة عليها وحذر من قطعها كان. سيب بأي أما وصلة الزواج أساسها المتعة و اللذة .ومع هذين لا وقار ولا احتشام٬‏ وهي وإن كانت تنشا أول الأمر للدوام والاستقرار إلا أنها عرضة في أي وقت للقطع والانتهاء بالطريق المشروع إذا ما استحكم النزاع وباءت الحياة الزوجية بالفشل. ‏ ٢لا يشك أن المتأمل قليلا يجد أن كل صنف من الأصناف الأربعة السابقة المحرمة بسيب النسب له صلة قوية بالشخصس فالإنسان جزء أمه تغذى من غذائها وتربى في أحشائها وبنت الشخص قطعة منه يقول الرسول يي في شأن بنته فاطمة ‏ -١عثمان الجعلي :سراج السالك .شرح أسهل المدارك .ج/٢ص.٤٩-٤٨‏ أحمد الصاوي :بلغة السالك لأقرب بيروت الكتب العلمية. دار ‏.١ ط شاهين. السلام عبد محمد ضبطه. المسالك. ج/٢ص‏ ‏ ١٩ ٩ ٥م. ‏ ١ 7 ١ ٥ه/ لبنان. دار الفكر للطباعة. مختصر خليل في فقه الإمام مالك. المالكي: ‏ .٢٥٩٩- ٢٥٨خليل بن إسحاق ‏ ١٤٠١‏.م_١٨٩١ه ‏٧!١١.ص ابن رشد :بداية المجتهد .ج/٢‏ ص ‏.٩٨١٩-٩٨٩٨ (... «فاطمة بضعة مني»«_'؛ أي قطعة مني. والأخ وأخته فرعان مصدرهما أصل واحدا لهما ارتباط شديد من حيث اتحاد المنشا والمنبتں وبنات الأخ وبنات الأخت بمنزلة بنات الشخص ذاته .كما أن صلة المرء بعماته وخالاته كصلته بأصلهه وفي الحديث أن النبي تة قال«:الخالة أم»"'. ‏ ٤إن القرابة توجب التراحم من الجانبين لا في مقابلة بدل .أما العلاقة الزوجية فتقوم على تبادل الحقوق والواجبات بين طرفيها! ولعنصر المال دخل في الابن لو تزوج قيما وذلك تماماء الحقوق الصور تتناقض بعض وفي المبادلة. هذه أمه .فإنها بحكم أمومتها لها سلطان على ابنهاء وهذا يوجب عليه الطاعة بأكمل معانيها .وبحكم أنها زوجة يجب عليها الطاعة والخضوع لزوجها وبهذا تتقلب الأوضاع فيصير من له الطاعة عليه الطاعة .حيث يصبح الولد رئيسا على أمه صاحب الكلمة عليها يجب عليها .أن تطيعه وأن تمتثل أوامره ،وتوقره وتعظمه بعد أن كان الأمر بالعكس ،ولو أبيح للابن أن يتزوج بأمه لأدى ذلك إلى جريان الخشونة بين الأصل وفرعهء ولما استقامت الحقوق المستحقة بالقرابة فتفسد العلائق الكريمة. وإلى هذا أشار الكاساني في بدائعه فقال :زان نكاح هؤلاء يفضي إلى قطع الرحم؛ لأن النكاح لا يخلو من مباسطات تجري بين الزوجين عادة وبسببها تجري الخشونات بينهما أحيانا وذلك يقضي إلى قطع الرحم التي أمر الله بأن توصل فكان النكاح سببا لقطع الرحم مفضيا إليه .والمقضي إلى الحرام حرام. وقال :إن الأمهات تختص بمعنى آخر وهو احترام الأم وتعظيمها واجبس ولهذا أمر الولد بمصاحبة الوالدين بالمعروف وخفض الجناح لهماؤ والقول الكريم ،ونهى عن التأفف لهما ،فلو جاز النكاحێ والمرأة تكون تحت أمر الزوج وطاعته مستحقة عليها يلزمها ذلك ،وهذا ينافى الاحترام ،فيؤدي إلى التناقض!" . ‏ -١ابين حجر :فتح الباري على صحيح البخاري .كتاب فضائل الصحابة .ياب مناقب قاطمة عليها السلام. حديث رقم ‏ .٢٧٦٧‏ما٩٠ص٧/ج وتكملة الحديث (فمن أغضبها أغضبني) .وأحمد بلفظ( :مضغة مني)ء ج,/٤ص ‏.٢٢٢ ‏ -٢ابن حجر :الفتح .كتاب الصلح حديث رقم ‏ .٢٦٩٨‏٨٦١.ص٥//ج صحيح البخاري :كتاب المغازي .حديث رقم٩٨٢١. .)٤٢٥١( ‎۔٨٨٢١-ص٢/,ج‎ ٢الكاساني :بدائع الصنائع١٧٦٢. ‎.ص٢/ج ‏ ٥كما أن حاجة الإنسان في هذه الحياة تدعوه إلى الاجتماع والاختلاط فلا غنى للزوجين عن معاشرة الأقارب الأقربين في ألفة وامتزاج وبغير تحفظ وتكلف. كما أن إباحة الزواج من هؤلاء تقتضي الحكم عليهم بالتباعد وتحريم الاختلاط بينهم لئلا يكون ذلك وسيلة إلى أن يتولد في نفوسهم طمع بعضهم في بعض فتكون المفاسد التي لا حد لهاء فمن الواجب ألا يلتقي الأخ بأخته أو الابن بأمه؛ لأن لقاءه يقتح باب الطمع والتطلع فتصبح البيوت مسارح لتمثيل أدوار العشق والغرام؛ وفي تحريم اللقاء والاختلاط بينهم من الحرج ما لا يخفى وأي حرج في منع لقاء الرجل بابنته أو الاجتماع بأمه وأخته "وعمته أو خالته؟ فلم يكن ثمة طريق لرفع هذا الحرج ودفع تلك المقاسد غير تأبيد التحريم لتنقطع الأطماع وتفتر الرغبات ويلتقي الجميع. ويختلطون في أمان. ‏ ٦إن إباحة الزواج من هؤلاء تثير التنازع بين الأخوة والأقارب بسبب التنافس على الزواج بهن وأي نزاع أقبح من أن يتنازع أخوان على التزوج بأختهماء أو يتنازع أب يريد التزوج بابنته مع ابنه الذي يرغب في الزواج بها. وبعد هذا كله فإن القطرة السليمة تأبى أن يفترش الأب ابنتهء أو الاين أمه ،أو الأخ أخته .وكيف يستسيغ ذلك الإنسان العاقل مع أن بعض الحيوانات لا تطلب اليفها إلا من غير بيتها؟ ‏ ٧قرر علماء الحياة (البيولوجيا) أن التزاوج بين الأقارب الأقربين يضعف النسل ،وأن التزاوج بين المتباعدين يقويه لذلك كان العرب يستحسنون التزوج يالبعيدات ويرون أن ذلك أنجب للولد ،وأقوى للبدن ،وهذه حقيقة ثابتة طبا وشرعاء وفي هذا المعني كما في الأثر« :اغتربوا لا تضووا»' أي تزوجوا في الغرائب البعيدات حتى لا يضعف أولادكم فيأتي النسل ضاويا أي هزيلا ضعيفاء وقد لا حظ ذلك عمر ين الخطاب فقال لآل السائب وقد رآهم يتزاوجون فيما بينهم« :قد أضويتم فانكحوا في النوابغ»' . -١مثل عربي :النهاية في غريب الحديث والأثر ج . ٢ ‎ص. ١٠٦ ‎ ‏ -٢محمد مصطفى شلبي :أحكام الأسرة في الإسلام .ط.٤‏ مطبعة الدار الجامعية للطباعة و النشر .ييروته لبنان١٤٠٢ :ه١٩٨٣-م.‏ ص.١٨٨-١٨٦‏ وهبة الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته .ج,/٨ص.١٢١‏ أحمد ‏.٨٥ . ٨٤ ‏ .١٠٢٧-١٠٦١بدران أبو العينين :ص الفندور :ص١١٠-١٠٨‏ /محمد أيوزهرة :ص رأي القتاتنون : وقد بين قانون الأسرة النساء المحرمات بسبب القرابة في المادة الخامسة والعمات. والأخوات والبنات الأمهات. بالقرابة هن: «المحرمات والعشرين فقال: والخالات 6وبنات الأخ وبنات الأخت»"" . .١٤ -١قانون الأسرة .ص‎ الميحت التاتي المحرمات بسبب المصاهرة بسيب وتنحصر ‏ ١لمحرما ت ا لآخر. وأقربا ء لزوجين المصا هرة :علا قة بين أحد أربعة: في أصناف المصاهرة أ -زوجات الأصول وإن علون: يحرم على الرجل زوجة أبيه وزوجة جده سواء أكان الجد من جهة الأب أو من جهة الأم٬‏ وسواء دخل الأب أو الجد بالزوجة أو لم يدخل ،فبمجرد عقد الأصل على المرأة تحرم على ابنه ،وابن ابنه .واين بنته مهما نزلت درجة كل منهم". وهذا التحريم مؤبد .وبناء عليه .فلو طلق الأب أو الجد أو فسخ عقد زواج امرأته أو مات عنهاا لا يصح لواحد من أولادهما أن يتزوج بهاء فإن فعل كان باطلا لا يترتب عليه آثر من الآثار. ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء وقد دل على هذا التحريم قوله تعالى: سبيلا" . ومقتا وساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة فقد أفادت الآية الكريمة بنصها تحريم زوجة الأب ووجه دلالتها على تحريم زوجة الجد ،أن اسم الأب يطلق في اللغة على الأصل المذكر سواء كان مباشرا أو غير مباشر .فيدخل فيه الآب والجد ،وأبو الجد وإن علا. وإنما أفادت الآية الكريمة تحريم زوجة الأصل سواء دخل بها أو لم يدخل؛ لأن شرح دعائم ابن النظر .تحقيق: ‏ .٨محمد بن وصاف: ج ‏/ ١ ٥ص ‏ .٢٤٤خميس الشقصي: جح,/٨ص ‏ -١العوتبي: عبد المنعم عامر( .مطبعة عيس البايي الحلبي .مصر١٩٨٢ .م).‏ ج/٢ص.٧٩‏ الكدمي :ج /٢ص.١٩٥.١\١٩٤‏ الصاوي :ص.٢٥٩.٢٥٨‏ الجعلي :ج /٢ص.٤١٨٩‏ .٢٢ -٢النساء‎: النكاح في الآية أريد به العقد .فمتى وجد العقد ثبت التحريم. هذا وقد حرم النص زوجة الأب أما ابنتها أو أمها فلا تحرم على الاين٨‏ فيجوز أن يتزوج الرجل المرأة .ويتزوج ابنه ابنتها أو أمهاء وقد تزوج محمد إبن الحنفية امرأة وزوج ابنه ابنتها". :2 يحرم على الرجل زوجة ابنه .وابن ابنه وابن بنته سواء دخل القرع بزوجته أو لم يدخل .فإذا عقد الفرع زواجه على امرأة عقدا صحيحا حرمت على أصله بمجرد تمام العقد .فلا يحل له أن يتزوجها أبدا حتى وإن فارقها الفرع بالطلاق أو الموت. فإن عقد عليها الأب مع العلم بالحرمة كان العقد باطلا لا يترتب عليه أي أثر من الآفار. وقد دل على تحريم زوجة الفرع قوله تعالى :وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكمةا"' والحلائل جمع حليلة .وهي الزوجةؤ واسم الأبناء يطلق على القروع الذكور مباشرة أو بالواسطةء فيشمل الأبناءء وأبناء الأبناء .ولا فرق بين أن يكون الابن من النسب أو الرضاع وإنما قيدت الآية الأبناء بكونهم من الأصلاب لاخراج الأبناء بالتبني .فلا تحرم زوجاتهم على من تبنوهم إذ ليسوا من دمه ،وليسوا جزءا منه"" . وقد أبطل الإسلام نظام التبني الذي كان متبعا وشائعا بين العرب في الجاهلية. فكان الواحد منهم يتبنى ابن غيره المجهول النسب من أبيهء فيلحق الاين يمن تبناه؛ وينسب إليه دون أبيه من النسبس وقد بقي العمل بنظام التبني سائدا في صدر الإسلام .ثم نسخ وأبطل العمل به .فقال تعالى ::وما جعل أدعياءكم أبناءكم ذلكم قولكم بأفواهكم والله يقول الحق وهو يهدي السبيل ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند ٢ط( . ساسي‎. محمد أحمد. سليمان نىشره علي يحي معمر. تحقيق: النكاح. كتاب أبو زكريا الجناوني: -١ ١٩٨٨م)ء ‎ص.٢٦ المطابع العالمية .مسقط .سلطنة عمان‎. .٢٢ -٢٣النساء‎: ٤الكدمي ‎.:ج‎ /٢ص.١٩٥٩ . الله فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم ة والأدعياء جمع دعيس وهو الذي يدعيه الرجل وينسبه إلى نفسه من غير أن يكون ابنه حقيقة .وكما لا تحرم زوجة الدعي على من تبناه ،لا تحرم زوجة المتينى على الدعي .فإذا فارق كل منهما زوجته أو مات عنها حل للآخر أن يتزوجها ،وقد تزوج النبي ية زينب بنت جحش مطلقة زيد بن حارثة الذي كان مُتبنى له يق بدليل قوله تعالى :فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها لكي لا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم . "% أما أصول زوجة الفرع .وفروعها فقد أشار الجناوني"' وغيره" إلى عدم تحريمه لان التحريم قاصر على زوجات الفروع ،غير أنه حكي عن بعض فقهاء الأباضية تحريم ذلك <{' . الشخص : ج -أصول زوجة فتحرم أم الزوجة وجدتها وإن علت سواء كانت من جهة الأب أو من جهة الأم بمجرد العقد على الزوجة عقدا صحيحا سواء دخل بالزوجة أو لم يدخل" وهذا معنى قول الفقهاء العقد على البنات يحرم الأمهات".'١‏ ودليل تحريم هذا النوع قوله تعالى: وأمهات نسائكمه'" بالعطف على قوله تعالى :حرمت عليكم أمهاتكم ». فقد دلت هذه الآية الكريمة على حرمة نكاح أم الزوجة ،وثبتت حرمة زواج ولم يشترط جمهور الفقهاء في تحريم أمهات الزوجة بالدخول بها ،وإنما يكفي العقد عليها استنادا إلى ظاهر الآية وإطلاق النص من غير قيد الدخول ،وهو قول ابن مسعود وابن عمر .وجابر بن عبد الله٧‏ وعمران بن حصين وكتير من التابعينں وائمة المذاهب الفقهية. -٢الجناوني :ص.٢٦‏ -٢الأحزاب :‏.٢٧ ‏ -١الأحزاب :‏.٥ . ٤ ‏. ٧٨ ٩٨٩م‏ بدران /ص ج٣‏ ص ‏ .٢٩٨إبن رشد ‏ ٢ص ج ‏ ٤الصاوي ‏ ٥أبو الحواري محمد :جامع أبي الحواري .ج/٢ص.١١!٤‏ ابن وصاف :ج /٢ص.٧٨٨١٩‏ الصاوي :ج,/٢ص‏ .٧٨ بدران( :مرجع سايق) .ص‎ اين رشد :ج/٢ص.٩٨٩ .٨ ج/٢ص.٤٨٩ ٦الجعلي‎: -٨النساء.٢٢٣ ‎: .٢٢ -٧النساء‎: 43 وقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن أم الزوجة لا تحرم حتى يدخل بابنتهاء كما لا تحرم ابنتها إلا بالدخول بأمها .وقد حكي هذا القول عن علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت وابن حزم .وقال زيد « :تحرم بالدخول أو بالموت؛ لأنه يقوم مقام الدخول». واحتجوا بقوله تعالى +:وأمهات نسائكم وريانبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهنئه. لأن الله ذكر أمهات النساء وعطف عليهن الريائب ثم أعقبها بالشرط وهو الدخول فينصرف الشرط إليهما وهو الأصل في الشروط فيقيد حرمتهما بالدخول 6أو يقال إن الموصول وهو قوله اللاتي دخلتم بهنة» وقع صفة لهما فتقيد بالدخول. وقد ورد اعتبار القيد للجملتين قبله تخريج للكلام على غير ظاهره 6ولا يخرج الكلام الظاهر إلا لداع يدعو إليه كعدم استقامة المعنى مع الظاهر .والمعنى هنا على الظاهر مستقيم ،لا يحتاج إلى تخريج .وقد أيدت السنة النبوية هذا الظاهر من ذلك: ‏ -١ما روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه عن رسول الله ييل أنه قال« :إذا نكح الرجل امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بهاؤ فله أن يتزوج ابنتها! وليس له أن يتزوج الأم "" . أن ‏ -٢وروى الترمذي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنه رسول الله ية قال« :أيما رجل نكح امرأة فدخل بها فلا يحل له نكاح ابنتهاء فإن لم يكن دخل بها فلينكح ابنتهاء وأيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم يدخل بها فلا يحل له نكاح أمه»""" . ‏ -٢وعن عبد الله ين عمرو بن العاص رضي الله عنه قال :قال رسول اللهمَثلة: ٢٢ -١النساء‎: ٢أخرجه البهقي في السنن الكبرى :باب النكاح ‎.ج/٧ص.١٦١٠ ‏ -٢الترمذي :السنن .كتاب النكاح حديث رقم ١١١١م‏ وقال فيه أيو عيسى الترمذي :هذا حديث لا يصح من قبل إسناده وإنما رواه ابن لهيعة والمثنى بن الصباح وابن لهيعة يضعفان في الحديث" والعمل على أكثر أهل العلم قالوا :إذا تزوج الرجل امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها حل له أن ينكح اينتها وإذا تزوج الرجل الإبنة فطلقها قبل أن يدخل بها .لم يحل له نكاح أمهاء لقوله تعالى :وأمهات نسانكمه؛ وهو قول الشافعي وأحمد وإسحاق اه راجع الترمذي :كتاب النكاح .حديث رقم ١١١٧س‏ ج/٢ص.٤٢٠٦‏ وأخرجه عبد الرزاق في المصنف :كتاب النكاح .حديث رقم ١٠٨٦٢١م‏ كتاب النكاح .ج,/٦ص.٢٧٦‏ (6٤ «أيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أو ماتت عنده ،فلا يحل له أن يتزوج أمها'١».‏ . ‏ ٤وأخرج البهقي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله يي قال: «أيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم يدخل فلا يحل له نكاح أمهاء وأيما رجل نكح امرأة قدخل بها فلا يحل له نكاح ابنتهاء وإن لم يدخل بها فلينكح ابنتها إن شاء»"). الله عنه أ نه قال في ‏ _٥وأخرج البيهقي عن الحسن عن عمران بن حصين رضي رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها أو مات عنها أنها لا تحل له أمها مات عنها أو طلقها .وهو قول الحسن وقتادة" . ‏ ٦وقد نقل عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا في قوله تعالى :وأمهات نسائكمئ» الآية .أبهموا ما أبهم الله تعالى؛ أي أطلقوا ما أطلق الله تعالى! يعني عمموا حكمها في كل حال ولا تفصلوا بين المدخول بها وبين غيرها" . وقد سئل أبو الحسن البسيوي -أحد فقهاء الإباضية -عن الرجل إذا تزوج المرأة ورضيت به ولم يدخل عليها هل يحل له أن يتزوج أمها أو واحدة من جداتها؟. ١الترمذي :المرجع نفسه حديث رقم٣ ..١١١٧ ‎ج / ‎ص. ٤٢٠٦ ‎ ٢البيهقي :السنن الكبرى .ياب النكاح ‎.ج/٧١ص.١٦٠ ٢البيهقي :السنن .كتاب النكاح٧ ‎.اج/ص.١٦١٠ ‏ ٤إبراهيم الكندي .بيان الشرع .ج/٤٧ص.١٢٠الكدمي:‏ ج/٢ص.١٩٤‏ أحمد الحصري :النكاح .عيد الرحمن العدوي :الوسيط في أحكام الأسرة.ص \٨٥طبع‏ ونشر المكتبة الأزهرية للتراث القاهرة مصر ‏ ١٤٦ه١٩٩٦/م.‏ ‏ -٥وقد تعرض ابن رشد إلى هذه المسألة وذكر خلاف الفقهاء وأدلتهم وسبب اختلافهم فتسائل قائلا « :هل تحرم أم الزوجة بالوطء أو بالعقد على البنت؟ فأجاب قائلا :وأم الأم فذهب الجمهور من كافة فقهاء الأمصار إلى أنها تحرم بالعقد على البنت .دخل بها أو لم يدخل ،وذهب قوم إلى أن الأم لا تحرم إلا بالدخول على البنت كالحال في البنت (أعني :أنها لا تحرم إلا بالدخول على الأم )ى وهو مروى عن علي واين عباس -رضي الله عنهما -من طرق ضعيفة.ومبنى الخلاف :هل الشرط في قوله تعالى :ط اللاتي دخلتم بهن&له يعود إلى أقرب مذكور وهم الريائب فقطء أو إلى الرياتب والأمهات المذكورات قبل الريائب في قوله تعالى: وأمهات نسائكم وريائبكم اللاتي في حجوركم من نسانكم اللاتي دخلتم بهن » فإنه يحتمل أن يكون قوله اللاتي دخلتم بهنم4يعود على الأمهات والبنات .ويحتمل أم يعود إلى أقرب مذكور وهو البنات .ومن الحجة للجمهور ما روى المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي ية قال« :أيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم يدخل فلا تحل له أمها» أخرجه الترمدي .وهو ضعيف .انظر :ابن رشد: ج ,/٢ص.٩٩٢‏ قال :إذا تزوج الرجل المرأة .ورضيت بها فقد حرمت عليه أمها وأم أمها ما كانت ولو علت .وأم أبيها ما كانت من أمهات أبيها وأم أبي أبيهاء وأبي أمها وجميع جداتها من قبل الأب ومن قبل الأم ما كن الجدات وعلون ،وهؤلاء عليه حرام في محياها ومماتها لا تحل له أبدا أحد من جداتها ولا أمهاتها"١‏ . د -قروع الزوجة المدخول بها: أي بناتها وبنات بناتها .وبنات أبنائها مهما نزلن .فإذا عقد رجل زواجه على امرأة ودخل بها حرمت عليه بهذا الدخول فروعهاء وإذا لم يدخل بها فلا تحرم عليه بمجرد العقد .فلو طلقها قبل أن يدخل بها أو ماتت قبل أن يدخل بها فله أن يتزوج ببنتهاء وهذا معنى قول الفقهاء :الدخول بالأمهات يحرم البنات""' .والدليل على ذلك قوله تعالى :وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكمةا" وهو معطوف على قوله تعالى :حرمت عليكم أمهاتكم»؛ . فالآية صريحة في تحريم بنات الزوجة؛ لأن الربائب جمع ربيبة وهي بنت امرأة الرجل من غيره .وسميت الربيبة بذلك لأنها تربى في حجر زوج أمها فهو يقوم بأمرها ويرعى شؤونها .ووصف الربيبة بأنها في الحجر وصف كاشف وليس بقيد؛ لأن الغالب أنها تكون مع أمها في حجر زوجهاء فالوصف لا مفهوم له فلا يدل على حلها إذا لم تكن في الحجور .والآية نفسها أشارت إلى عدم اعتباره قيدا في التحريم؛ لأنها تقول بعد ذلك :فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم»فاقتصرت في بيان الحكم المقابل للأول على حالة تخلف الدخول ،ولم تتعرض لكون الريائب في غير الحجورس ولو كان شرطا لما اكتفى بنفي الدخول بل لقال :ولم يكن في حجوركم. وعليه فأقصى ما يدل عليه الوصف أن يكون مشيرا إلى الغالب والأعم الأغلب ،ولم يقصد به أنه شرط في تحريمهن . هذا ولا فرق بين كون الدخول بعقد صحيح أو بعقد فاسد . ١الشقصي ‎:ج/١٥ص .٦١١-٦٠العوتبى‎ : ‎ج/٨ص .٢٤٣٢ ٢الجعلي :ج/٢ ‎ص.٤٨٩ . ٢٢ -٢النساء‎: وقد خالف الظاهرية الجمهور فقالوا :إن تحريم الربيبة مقيد بأن تكون في الحجر فلا تحرم الربيبة على زوج أمها إذا دخل بالأم إلا أن تكون في حجر المتزوج أمها. قلو كانت في بلد آخر وفارق الأم بعد الدخول فله أن يتزوج بها. واحتجوا بالآية السابقة فقالوا :حرم الله الربيبة بشرطين: أحدهما :أن تكون في حجر المتزوج بأمها. والثاني :الدخول بالأم .فإذا عدم أحد الشرطين لم يوجد التحريم. واحتجوا بقوله يَ«:لو لم تكن رييبتي في حجري ما حلت لي؛ لأنها ابنة أخي من الرضاعة». "/ ورد الجمهور على هذا الاستدلال بأن إضافة الربائب أن يكن كذلك؛ ولذلك فلا مفهوم لهذا الوصف 3فلا يقال :إنهن لا يحرمن إذا لم يكن كذلك. أما الحديث فمدفوع بقوله في تكملة الحديث«:فلا تعرضَن عَلَّيًَ على بناتكن ولا أخواتكن» حيث عمم في النهي ولم يقل اللاتي في حجري ولكنه سوى بينهن في التحريه'"١‏ . جاء في بداية المجتهد : اللاتي في حجوركمئه 4وصف له تأثير في ومبنى الخلاف هل قوله تعالى: الحرمة أو ليس له تأثير .وإنما خرج مخرج الموجود أكثر (أي الأغلب). فمن قال :خرج مخرج الموجود الأكثر وليس هو شرطا في الربائب؛ إذ لا فرق في ذلك بين التي في حجره أو التي ليست في حجره قال :تحرم الربيبة بإطلاق ،ومن في حجره (") . ‏ ١لا إذا كانت لمعنى قال :لا تحرم جعله شرطا عير معقول ‏ -١أخرجه البخاري عن أم حبيبة .كتاب النكاح .باب طظ وريانبكم اللاتي في حجوركم 4 «...فتح الياري :أحمد بن علي بن حجر العسقلاني .إعداد ومراجعة :أحمد حمد خليفة .ص.٨٥‏ ط١‏ (١٤٠٦ه١٩٨٦/م)ء‏ مطبعة دار البلاغة .ومؤسسة العلاء بيروت لبنان. ‏ ٢أبو عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي :الجامع لأحكام القرآن ،تحقيق :أبو إسحاق إبراهيم اطفيشء ‏.١٢١ (ط،٢‏ مطيعة دار إحياء التراث العربي بيروت» لينان ١٩٦٦ .م‏ ) .ج/٥ص ٢ابن رشد :ج/٢ ‎ص.٩٩١-٩٩٠ ودلالة الآية على تحريم الريائب واضحة .أما دلالتها على تحريم بنات الربيبة وبنات الربيب فمن جهة النص أن اسم الربائب شملهن فيكون تحريمهن ثابتا بدلالة النصس كما ثبت تحريمهن بالإجماع كذلك. هذا و تجدر الإشارة هنا إلى أن الإباضية والمالكية جعلوا مجرد النظر بشهوة إلى الفرج أو لمسه أو التلذذ بالمرأة بأيّة طريقة كانت تقوم مقام الدخول الحقيقي ،ولا يشترط فيه الوطء أو الجماع. قال الكدمي« :إذا تزوج الرجل بالمرأة .ورضيت به زوجا ثم طلقها قبل الدخول. وقبل أن ينظر إلى فرجها أو يمسه بيده أو بفرجه فلا يحرم ذلك عليه .فوطئ أو نظر إلى فرجها على الاستحلال للنظر إليه بالتزوج أو مس بفرجه أو بيده فرجها فقد حرم عليه بناتها وبنات بناتها وبنات بنيها من النسب والرضاع ما كانوا وتناسلواء كان في حجره أو لم يكونوا في حجرهغ وكانوا عنه معتزلين خارجين من حجرهے وإنما خاطب الله بذلك على ما يستدل به أن الربائب كن في الحجور .وقد يكن في غير الحجور .وقد تكون الربيبة قد تزوجت وبانت وقد يكون يولد للمرأة بعد أن طلقها وتزوجت بعد ذلك 6وربّيت في غير حجره 6وكان ذلك في حجر أبيها! فقد حرمت عليه ما ولدت قبل ذلك التزويج .وما ولدت بعده من النسب والرضاع بالكتاب والسنة والإجماع لا نعلم بين أهل العلم في ذلك اختلافا»«'. وزاد أحمد الدردير المالكي توضيحا لهذه المسألة فقال« :المراد بالدخول مطلق التلذذ ولو بغير جماعغ وإن كان التلذذ بالأم بعد موتهاء ولو تلذذ بنظر لغير وجه وكفين كشعرها وبدنها وساقيهاء وأما التلذذ بالقبلة والمباشرة فمحرم مطلقاء وإنما الخلاف في النظر»" . وقد أشار اين رشد إلى اختلاف العلماء حول التحريم بما دون الوطء . فقد نقل عن مالك والثوري وأبو حنيفة .والأوزاعي والليث بن سعد :أن اللمس ‏.٢٤٤ ج,/٨ص .١٩٥العوتبي: ‏.٩ -١۔‏ الكدمي :ج /٢صغ٤ ج/٢ص -٢٠٦٩‏.٢٦٠ ‏ ٢أحمد الدردير :الشرح الصغير من كتاب بلغة السالك لأقرب المسالك .أحمد الصاوي. ج/٢ص .٥١- ٥٠ الجعلي‎: ()٠٠٨ للشهوة يحرم الأم .وهو أحد قولي الشافعي .وعن داود والمزني لا يحرمها إلا الوطء وهو أحد قولي الشافعي المختار عنده. وذكر ان النظر عند مالك كاللمس إذا كان نظر تلذذ إلى أي عضو كانغ وفيه عنه خلافس ووافقه أبو حنيفة في النظر إلى الفرج فقط 6وحمل الثوري النظر محمل اللمس ولم يشترط اللذة .وخالفهم في ذلك اين أبي ليلى والشافعي في أحد قوليه ،فلم يوجب في النظر شيئا وأوجب في اللمس. وأساس الخلاف كما بين ابن رشد هو المراد بالدخول الوطء أ التلذذ بما دونه؟ وإن كان الأساس هو التلذذ فهل يدخل فيه النظر أم لا ؟ «'. التحريم بالمصاهرة: حكمة ‏ ١إن الشرائع السماوية قد وافقت الشريعة الإسلامية في التحريم بسبب المصاهرة فكان هذا دليلا على أن ذلك التحريم مشتق من الفطرة الإنسانية .إذ لم تختلف فيه الشرائع. والحق أنه يتفق مع الطبع السليم؛ فإن المرأة إذا اقترنت بالرجل صارت قطعة من نفسه وصار هو قطعة منهاء لقوله تعالى :ي هن لباس لكم وأنتم لباس لهن%ه؛'". جزءا لا ينقصل من نفسه كان من منطلق الزواج ان تكون امها كامه وإذا صارت وابنتها كابنته .فتحرم عليه أمها .كما تحرم عليه أمه ،وتحرم عليه ابنته .وتحرم هي على أبيه كما تحرم على أبيها؛ إذ صار أبوه أباها أيضاء وتحرم على ابنه كما يحرم ابنها عليها؛ لأن المصاهرة رابطة كرابطة النسب إذ«المصاهرة لحمة كلحمة النسب""'. فإن المرأة إذا تزوجت من رجل أصبحت فردا من الأسرة وأبوه كأبيها وابنه كابنهاء ومثلها في ذلك الرجل؛ فبزواجه تصبح أم زوجته كأمه وينتها كبنته .وهذا ما ينادي به عرف الناس وواقع حياتهم وإذا وجدت هذه الرابطة كان الاختلاط بين هؤلاء ضروريا قالابن يخالط زوجة ابنه ،والأم لا تستغني عن مخالطة زوج بنتهاء وكذلك البنت مع زوج أمها . -٢البقرة.١٨٧ ‎: ج/٢ص.٩٩١ ١ابن رشد‎: -٢ذكر على أساس أنه حديث ولم أعثر عليه في كتب الحديث ولعله قول مأثور. ‎ ٤أيو زهرة :ص .١١٥شلبي‎ . ‎:ص.١٩٧ -١٩٦ فالس في تحريم زوجة الأب أو الجد على الابن هو أنها بمنزلة الأم في الاحترام. فتحرم كما حرمت الأم .وهذا ما تقضي به الفطرة السليمة قإن التمتع بزوجة الأب أو الجد بعدما تمتع كل منهما بها مما تنفر منه الطباع .ولهذا وصف الله الزواج بزوجة الأب بأنه فاحشة (أي مستقبح غاية القبح) وبأنه مقت :أي بغض مقرون باستحقار .وكانوا في الجاهلية يسمون هذا الزواج بزواج المقتں ويسمون الولد الذي يأتي به الرجل من زوجة أبيه (المقتي) .أو المبغوض المحتقر.'١‏ ‏ ٢والحكمة في تحريم زوجة الفرع أو الإبن :هي المحافظة على العلائق بين أفراد الأسرة .ومنع كل ما يؤدي إلى القطيعة بينهم فإنه لو أباح الشرع للرجل أن يتزوج حليلة ابنه بعد أن يطلقها لأدى ذلك إلى بذر الضغينة بين الابن وأبيه؛ لأن الابن ربما يريد معاودة الحياة مع مطلقته .فإذا رأى أباه قد تزوجها أضغنه ذلكء كما إن زوجة الابن كبنت الأب وكثيرا ما تناديه بنداء البنت لأبيها فكيف يحل زواجهاء وكذلك لو أبيح للأب أن يقترن بزوجة ابنه لأدى ذلك إلى ضرب الحجب بينهما والتحرج من المخالطة والاعتزال يؤدي إلى قطيعة الرحم. ‏ ٢والحكمة في تحريم الزواج بأم الزوجة وبإحدى جداتها ؛ أن الزواج يوجد رابطة بين الزوج وأصول زوجتهء كرابطة النسب فيختلط الزوج بهن ويجتمع معهن في منزل واحد .فلو أبيح للرجل أن يتزوج بأم زوجته لانفتح باب الطمع والتطلع إليهن ،وقد يؤدي ذلك إلى انحلال رابطة الزوجية بين الرجل وزوجته وإنشاء زوجية أخرى مع أم الزوجة أو إحدى بناتها وفي ذلك فساد كبير فلم يكن ثمة علاج لقطع تلك الأطماع غير التحريم المؤبد . ‏ ٤أما الحكمة من التفرقة بين أم الزوجة وينتها هو واضح كذلك؛ لأنه إن طلق البنت قبل الدخول وتزوج بأمها فقد ألقى بنيران العداوة في قلب البنت ،وليس عندها من دواعي الإيثار ما يجعلها تؤثر أمها بذلك الزوج على نفسهاء كما أن العرف لا يعاونها على ذلك أما الأم فإنها في العادة .وبحسب فطرتها تؤثر وتفضل بنتها على نفسهاءوإن ثارت في نفسها الغيرة .فلا تلبث -بحكم العادة أن تنطفئع تورتها ٢بدران١٦٨. ‎:ص 69 لحبها الكامن لاينتها مادام الزوج لم يدخل بهاء فان نفسها تطيب أن تتخلى عنه لابنتها؛ لأنها ترى في سعادة ابنتها سعادة لها بل أنها تستعذب الشقاء من أجل أن تسعد بناتها .ولكن إذا حصل دخول بالأم تكون قد استوفت كل مقومات الزواج. وكانت بنتها كبنت الزوج فلا يحل له ،والعادة لاتقر أن يتزوج الزوج بالبنت .ويطلق أمها التي دخل بها فلهذا كان التحريم. وأنه لوساغ للرجل أن يتزوج ربيبته .وللبنت أن تتزوج زوج أمها لتقطعت الأرحام وتوجس الأصل خيفة من فرعه‘ وتوجس الفرع خيفة من أصله فتنهدم . الصلاتا' أ لأسر وتتقؤض رأي القتاتون : هذا وقد نص قانون الأسرة على المحرمات بسبب المصاهرة وعددها في المادة هن: بالمصاهرة «المحرمات السادسة والعشرين ققال: ١لعقد عليها. ‎ ١لزوجة يمجرد‎ -_ ١أصول‎ ‏ -_٢فروعها إن حصل الدخول بها. ‏ ٣أرامل أو مطلقات أصول الزوج وإن علوا. ٤أرامل أو مطلقات أصول الزوج وإن نزلوا»"'. ‎ ونلاحظ أن القانون قد وافق التشريع الإسلامي في تحديد النساء المحرمات بسبب المصاهرة حيث استمد أحكامه منه. ‏ ). ١٩١٨١٩٠١أحمد إبراهيم بك :أحكام الاحوال الشخصية في الشريعة ‏ ). ٩١-٨٨شلبي ( :ص ‏ ١بدران ( :ص ١٩٩٤مطبعة الزلوط بمصر. ‏.١٤١٤ ‏( ١ ١٢طبعة سنة: -١١۔ ص الإسلامية والقانونء ‏.١٤ ‏ -٢قانون الأسرة :ص ( المبحث التالت الحرمات بسبب الرضاع أولا :معنى الرضاع: الر‏٠ضاع وا ةلر ‏٠ضاعة ٠ -في اللغ.٠ة -:بفت.٠ح الراء وكسرهاء وت-جوز التاء ٠فيهما :وهو مص صغيرا أو كبيراأ'. وسواء كان المص اللبن من التدي ،سواء كان ثدي آدمية أو غيرها؛ وفي اصطلاح الفقهاء :مصَ الطفل الرضيع اللبن من ثدي المرأة في مدة معيّنة. ‏.٠ العامار"' وهي وعرفه آخر بأنه :مصَ الرضيع اللبن من ثدي آدمية في وقت مخصوص هو مدَّة . الرضاع" وقد ألحق جمهور الفقهاء بالمصَ إدخال اللبن إلى جوف الطفل بأي وسيلة. كإعطانه له بواسطة إناء أو أنبوبة من طريق الفم أو فتحة طبيعيّة؛ لأنه بذلك يصل إلى جوفه ويتحقق به التغذية. والتحريم منوط بوصول اللبن إلى معدة الرضيع على وجه يؤدي إلى إنبات اللحم وإنشاز العظم بهذا اللبن لا بصورة مص الطفل الثديس واقتصارهم في التعريف على مص الثدي؛ لأنه القالب فيه كما جرت به العادة؛ لذلك قرروا أن إدخال اللبن جسم الطقل من طريق غير طبيعي كالحقنة أو بواسطة جرح أو حقنة من الشرجح أو تقطيرة في الأذن ،لا يتعلق به التحريم؛ لأنه لا يصل إلى المعدة التي تقوم بعمليّة تحويل الغذاء وتوزيعه على الجسده"" . -١ابن منظور :لسان العرب : .ج٢٢٢. ‎؟ص٥/, ‏ ١ ٩ ٩ ٢م. بيروت العربي. الكتاب دار الثانية. ‏ . ١ ٤ ٨ط ص التعريفات. ‏ -_ ٢الجرجاني: .٥٨ .١٨عبد العزيز عامر :ص‎ .٠٦الغندور :ص‎ ص‎ .٢٦شلبي: ج,/٦ص -٢اطقيش‎: .١١٠٨ .٠ ‎ج,/٢ص٧ ُ .٢٦ا لجعل‎ ص‎ ٤الجناوني: )(٢ ع: ببا ض بس رمات للحر اا :ا تاتي يحرَّم بسبب الرضاع أصناف ثمانية :الأربعة المحرمة بسبب النسب» ولا خلاف فيها بين الفقهاء .والأربعة المحرّمة يسبب المصاهرةغ وقد خالف فيها بعض الفقهاء. وسنبيّن وجهة نظرهم عند الاستدلال وإليك تفصيل هذه الأصناف" . ‏ -١أصول الشخص من الرضاع :وهن أمَه ،وأم أمه .وأم أبيه من الرضاع مهما علت درجتهنَ؛ فإذا رضع طفل من امرأة حرّم عليه الزواج بمن أرضعته؛ لأنها صارت أسا له من الرضاعع وتكون بمنزلة أمَّه من النسب" وكذلك بأم أمه وإن علت درجتهاء وأم أبيه رضاعا مهما علت ،ويصير زوج المرضعة الذي هو سبب إدرار اللبن أبا له بمنزلة أبيه من النسب؛ كما يصير الولد المرضع ابنا له! ولمن أرضعته. ‏ ١لرضا ع من وبنت ا بنه وبينت بنتهء وهي بنته ا لرضاع : ‏ ١لشخص من ‏ = ٢قروع وإن نزلن؛ فإذا أرضعت طفلة من امرأة صارت ابنة لزوج المرضعة .فيحرم عليه الزواج بهذه البنت وفروعها ولو كان الرضيع طفلا صار ابنا له فيحرم عليه التزوج ببناته وينات أولاده مهما نزلن كما يحرم ذلك من النسب. ‏ ٣فروع أبويه من الرضاع :وهن أخواته .وبناتهن .وبنات إخوته من الرضاع لأنه برضا عه معه أو قبله أو يعد 7 من رضع ل لك في ويستوي مهما نزلت ل رجتهن صار آخا للجميع. الدرجة الأولى ققط :وهن عمّاته وخالاته من ‏ -٤فروع جديه من الرضاع الرضاع!؛ لأنه برضاعه صارت أخوات المرضعة خالات لهء وأخوات زوجها عمَات له. قيحرم عليه التزوج بواحدة منهن .كما يحرم ذلك من النسبح وأمَا بناتهن فهن حلال له كما في بنات الخالات والعمّات من النسب. ‏ ٥أصول زوجته من الرضاع :وهن أمها وجداتها من جهة الب والأمَ؛ فيحرم عليه التزؤج بواحدة منهن بمجرد العقد عليهاء سواء دخل بها أو لم يدخل ،كما قدمنا المصاهرة. بالتحريم في ج/٢ص.٤٧١‏ الصاوى: ‏.١٣٤ ج/٨ص.١٢٢ العوتبي: ‏.٢٦ ص الجناوني: ‏-١ شلبي: ص,٩٥٩ب.٩٧‏ بدران: ‎ص.١٩٩ .١٩٧ ‏ -٦فروع زوجته :وهن بناتها .وبنات أولادها من الرضاع وإن نزلت درجتهن ؛ فإذا تزوج رجل امرأة كانت متزؤجة قبله بآخر وأرضعت طفلة؛ فإن هذه الطفلة بنتها من الرضاع وتصير بالنسبة له بنت زوجته .فتحرم عليه إذا دخل بأمسّهاء كما يحرم عليه التزوج بإحدى فروعها من الإناث مهما نزلن .مثل ما يحرم عليه بناتها من النسب. ‏ ٧زوجات أصوله من الرضاع؛ وهن زوجات أبيه وجده وإن علاء سواء دخل بها الأب أو الجد أو لا :فلو رضع طفل من امرأة متزؤجة صار زوجها أبا له من الرضاع. وأبو الزوج جدا له كذلك؛ لأن اللبن سببه ذلك الرجلغ فإذا كان للزوج زوجة أخرى غير من أرضعته حرم على الرضيع التزؤج بهاؤ لأنها زوجة أبيه من الرضاع .كما يحرم الزواج بزوجة الأب من النسب. ‏ -٨زوجات فروعه :أي زوجة ابنه وابن بنته من الرضاع وإن نزل ،سواء دخل الفرع بزوجته أو لا؛ فإذا رضع طفل من زوجة رجل كان إبنا لهذا الرجل من الرضاع. فيحرم عليه زوجة هذا الابن وزوجة ابن إبنه .وزوجة ابن بنته مهما نزلوا. ثالثا :الأدلة الشرعية على التحريم بالرضاع: لقد دلت نصوص عديدة على تحريم الأصناف الثمانية السابقة بسبب الرضاع. من ذلك: وأشهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من قال تعالى في آية المحرمات: الرضاعة%ها' . وجه الاستدلال :إن اقتصار القرآن على الأم إشارة إلى تحريم كل ما اتصل بعمود النسب من الأصول والفروع ،واقتصاره على الأخوات إشارة إلى تحريم جوانب الننسب وحواشيهء وقد فهم جمهور الفقهاء من هذه الاية تحريم الباقي من المحرّمات؛ . ٢٢ ١- ١لنسا ه‎: )(٤ وذلك لأنه لَمَا سمي المرضع أما ويناتها أخوات ،وهذه إشارة واضحة على أنه تعالى أجرى الرضاع مجرى النسب فيفهم الباقي بدلالة الإشارة .فقد دلَ ذلك على أن الرضاع يصل بالرضيع بمن أرضعته صلة الفرع بأصله وأنه يتكؤن بالرضاع جزئيّة يصير بها الرضيع جزءا ممن أرضعته كأولادها الذين ولدتهم .وهم أجزاء منها ومن زوجها! وأكد ذلك بأخوّة أولادها له؛ فيكون ذلك الرضيع ابنا لهما يمنزلة الابن من النسب؛ فيأخذ حكمه في كل ما يتعلق بالتحريم بالنسبة للأصناف المحرمة بالنسب من البنات والعمّات والخالات وبنات الاخ وبنات الاخت؛ إذ كيف تحرم عليه أصوله رضاعا وتحل له بنتهاء وكيف تحرم عليه من التقت معه على ثدي أمّه .وتحل له أخت أمه رضاعا؛ بل كيف تحل له هذه وقد حرمت ابنة أختهء والعلاقة واحدة.'١‏ (ب) من الستة التبويهك: لقد جاءت الستة النبويّة بعد ذلك مؤكدة ذلك المعنى ومقصّلة ما أجمله القرآن. حيث وضح رسول الله يلة ما أشار إليه القرآن في جملة أحاديث منها: ‏ ١ما رواه اين عبّاس في الحديث المتفق عليه أن النبي يما طلب إليه أن يتزوج ابنة عمّه حمزة قال« :إنها لا تحل لي؛ إنها ابنة أخي من الرضاعة ويحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب»» وفي رواية (من الرحم)"' . ‏ -٢وفي رواية عن عائشة -رضي الله عنها -قالت :إن النبي يلة قال« :يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة.". ‏ ٣ومن ما روي أنه لما عرضت أم حبيبة على النبي يلة أن يتزؤج أختهاء فقال: لها النبي « :نو تحبين ذلك؟فقالت :لست لك بمخلية .وأحقً من شركني في الخير أختي؛ فقال( :إنها لا تحل لي) .فقيل له :إنا نتحدث أنك ناكح درَة بنت أبي سلمة ج/٨ص.٢٠٠,١ ٩٩ شلبي‎: -١بدران :ص٩٧۔ -٢محمد الشوكاني :نيل الأوطار‎ . ‎ج/٦ص.٢٦٦١ ٢الشوكاني ‎:ج/٦ص.٢٦٩ هي درَة بنت أيي سلمة ين عبد الأسد بن المغيرة.الزوج الأول لأ المؤمنين أم سلمة ۔رضي الله عنها ولدتها‎ أمها بالمدينة المنؤرة حيث مات أبوها -رضي الله عنه -يجرح متأثر به( .راجع مجموع فتاوي ابن تيمية‎ ٩٨٩٤.ص ‎تحقيق أبو المجد حرك ط ١٩٩٢ .١٤١٢ ‎الدار المصرية اللبنائية .القاهرة)‎. فقال( :لو لم تكن ربيبتي في حجري لما حلت لي فإنها بنت أخي من الرضاع. أرضعتني وأباها أبا سلمة ثويبةاا أمة أبي لهب" فلا تعرضن علي بناتكن ولا أخواتكن)". ‏ ٤ومنها الحديث المروي عن عائشة كانت قد رضعت من امرأة أبي القعيس من ولادة منسوبة إليه .فجاء أفلح أخوه يسأذن عليها! وهو عمّها من الرضاعة بعد أن نزل الحجابس قالت :قأبيت أن آذن له"". وفي بعض روايات هذا الحديث أنها قالت له حين جاء يستأذن عليها( :إنها أرضعتني امرأة أخيك فلا آذن لك حتى أستأذن رسول الله ية فلما ذكرت ذلك لرسول الله يتقال لها« :ائذني له فإنه عمّك تربت يداك" . ولما اعتبر الشارع المرضعة أما للرضيع كأمّه من النسب" واعتبر الرضيع ابنا للمرضعة كابنها من النسب كانت أم زوجة الرجل رضاعا مثل أمها من النسب وبنتها من الرضاع كبنتها من النسب؛ ولما اعتبر زوج المرضعة أبا للرضيع والرضيع ابنا له كانت زوجة الأب الرضاعي كزوجة الأب النسبي ،وزوجة الابن الرضاعي كزوجة الابن النسبي. ومن هنا ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه يحرم بالمصاهرة .كل ما يحرم بالنسب. هذا وقد خالف الظاهريّة والجعقريّة وبعض فقهاء المذهب الحنبلى ما ذهب إليه جمهور الفقهاء في إثبات المصاهرة المحرمة بالرضاع ى حيث ذهبوا إلى أنه لا يحرم بالرضاع إلا ما يحرم بالنسب مؤيدين دعواهم بما جاء في القرآن حيث ذكر الله في آية المحرمات ثلاثة أنواع :وهي المحرمات بالنسب والمحرّمات بالمصاهرة. والمحرمات بالرضاعء واقتصر في النوع الأخير على الأمّهات والأخواتء وهو إشارة إلى إلحاق الرضاع بالنسب حيث جعل المرضع أمَا وبنتها أختا. ‏ -١هي ثويبة :أؤل مرضعة للنبي يلة كانت جارية لأبي لهب الذي أعتقها لما هاجر النبي ية إلى المدينة .وماتت سنة اه ٦٢٨م.‏ بعد فتح خيبر (راجع مجموع فتاوى النكاح وأحكامه .ص.٤١-٤٨‏ سبق تخريجه. ‏- ٢ ‏ -٢رواه البخاري في كتاب النكاح .حديث رقم٥١٠٢ :م‏ فتح الباري ج/٩ص!١\٩٠؛‏ ومسلم في كتاب الرضاع. .١٠٧٠ ج/٢ص.١ ٠٦٩ ‏.١٤٤٥ حديث رقم: ‏ ١٤لمرجع نقسه. وجاءت الستة النيويّة المبينة للكتاب مصرَحة بهذا الإلحاق «يحرم من الرضاعة . من النسب؛', ما يحرم ولم تتعرض لاإلحاقه بالمصاهرة حتى يحرم بالمصاهرة .والسكوت في موضع البيان بيان ،وحيث لا يوجد دليل على تحريم تلك الأصناف بقيت على الحل الثابت بقوله تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكمه"". ولا يصح قياس المصاهرة من طريق الرضاعة على المصاهرة من طريق النسب؛ لأن المعنى الذي من أجله ثبتت المحرميّة في الثاني وهو الاختلاط الناشئ عن اندماج الأسرتين غير موجود في الأول"" . وقد بين ابن القيم أن هذه المسألة اجتهادية اختلف فيها الفقهاء المتقدمون: وكان من القائلين بعدم حرمة هذه المصاهرة عمر بن الخطاب وعلي بن ابي طالب وغيرهما من الصحابة والتابعين .ورجح هذا القول. وروى ابن القيم عن شيخه ابن تيمية أنه توقف في إثبات التحريم بالمصاهرة بسبب الرضاعغ وذكر حجج توقفه ومنها: أن الآية الواردة في التحريم بسبب الرضاع والأحاديث المبينة لذلك لم تذكر المصاهرة قطا والمعاني التي تكون في النسب وتثبت حرمة المصاهرة بسببها لا توجد في الرضاع فلا يمكن أن يقاس التحريم في المصاهرة بالرضاع على المصاهرة في النسب إذ هناك فوارق عظيمةة وتباين بين النسب والرضاعغ واحكام الشرع تقرر هذا التباين ثم قال« :والعلاقة بين الناس بالنسب والصهر وهما سبب التحريم والرضاع قرع النسب ولا تعقل المصاهرة إلا بين الأنساب وإذا حرمت عليه أمه وبنته وأخته وعمته وخالته من الرضاعة لم يلزم أن تحرم أم امرأته التي أرضعتها؛ فإنه لا نسب بينه وبينها ولا مصاهرة ولا رضاعع والرضاعة إذا جعلت كالنسب في حكم لا يلزم أن تكون مثله في كل حكم .بل ما افترقا فيه من الأحكام أضعاف ما اجتمعا فيها . ‏ -١سبق تخريجه :انظر الصفحات السابقة. .٢٤ -٢النساء‎: ص.٢٠٤.٢٠٢٣ -٣شلبي‎: ‏ ١٣٩٩ه ١ ٩٧٩/م. مؤسسة الرسالة ‏ ٤اين القيم الجوزية :زاد المعاد .ج/٤ص.٢٤٥ط١‏ ٢ من لا يحرم بالرضاع من التساء: يقرر بعض فقهاء الإباضية والمالكية""والحنفية!' أن قاعدة :يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ،ليست على إطلاقها٬‏ بل هناك بعض صور مستتناة حيث لا يثبت التحريم بالرضاعع وإن ثبت بالنسب" ومن هذه الصور: أولا :أم الأخ أو الأخت من الرضاع :لا تحرم .كما إذا رضع طفلان من امرأة فصارا أخوين بالرضاع ،ثم رضع أحدهما من مرضعة أخرى؛ فهذه المرضعة تكون بالنسبة للذي لم يرضع منها أم أخيه من الرضاع أما من ناحية النسبس فإنها تحل له أيضا بعدم وجود المحرم .لأنها أجنبية في الحالتين. ولو كان الطفلان أخوين من النسب ورضع أحدهما من أجنبية وصارت أسا له من الرضاع جاز لأخيه أن يتزؤجهاء لأنها أم أخيه رضاعة بينما لا يجوز له أن يتزؤج أم أخيه نسبا؛ لأنها إما أسَّه إن كانا شقيقين أو أخوين لأم وإما زوجة ابنه إن كانا أخوين لأب وكلتاهما محرمة عليه الأولى بالنسب .والثانية بالمصاهرة .ومثل أم الأخ في ذلك أم الأخت. ثانيا :أخت الابن أو البنت من الرضاع :فإنه يحل للأب رضاعا أن يتزؤجها كما إذا رضع طفل من امرأة صار ابنا لزوجها من الرضاع .فإذا كان لهذا الطفل أخت من النسب لم ترضع من تلك المرأة؛ فإنه يحل لذلك الزوج .أن يتزؤج هذه البنت وهي أخت ابنه من الرضاع لعدم المحرم بينهماء ومثله :إذا كان للرجل ابن من النسب رضع من امرأة أجنبية ولها بنت نسبية أو رضاعيةذ فلذلك الرجل أن يتزؤج بهذه البنت وهي أخت ابنه من الرضاع لانعدام العلاقة المحرمة بينهما .بينما لا يجوز له أن يتزؤج أخت ابنه من النسب" لأنها إما بنته أو بنت امرأته التي دخل بها وكلتاهما محرمة عليه الأولى بالنسب والثانية بالمصاهرة وأخت البنت كأخت الابن في كل ذلك .وهذا غير متحقق في حالة الرضاع. -١العوتبي٣٢١.٤٢١. ‎:ص٨/ج -٢الجعلي ‎:ج/٢ص.١٠٩.١٠٨ بداية المبتدي. شرح المر ٠ ‎ه .اني :الهداية في 1 أبو ا ۔‎٢- .٢١٨ ‎ص.٢١ ٧ ح/ ١ ‎ يوسف. طلال صححه .م/٥٩٩١ه٥١٤١ط ‎.دار إحياء التراث العربي ،بيروت لبنان‎. 3 ثالثا :أم ولد ولده رضاعا :كما إذا أرضعت أجنبية ابن الابن أو ابن البنت فإنها تصير أم هذا الابن رضاعا؛ فيحل لجد الولد أن يتزؤجها مع أنه لا يجوز له أن يتزؤج أم ابن ابنه أو أم ابن بنته نسبا؛ لأن الأولى زوجة ابنه ،والثانية بنته .والأولى محرمة يالمصاهرةء والثانية بالنسبس وكذلك لوأرضعت زوجة الابن طفلا أجنبيا فإنه يكون ابن الابن رضاعاء فإذا كانت له أم نسبية أو رضاعية أخرى لا تحرم على الجد الذي هو أبو زوج تلك المرضعة. رابعا :جدة الابن أو البتت رضاعا؛ فلو رضع الطفل من جدته لأمه فتصير أمه أختا له من الرضاع فلا تحرم على زوجها؛ لأنها صارت برضاع طفلها من أمها أختا له من الرضاع فقط٬‏ وأخت الاين من الرضاع لا يحرم التزوج بها ابتداء فلا يؤثر الرضاع الطارئ على تلك الزوجية بقاء من باب أولى وهذه الصورة كثيرا ما تقع. خامسا :أم العمة أو العم من الرضاع :فلو أرضعت امرأة أجنبية عمتي أخت أبي شقيقة أو لأب أو لأم .وأرضعت عمي أخا أبي مطلقا فإنها لا تحرم علي ويجوز لي نكاحهاء ولو كانت أمها من نسب لحرمت علي ويجوز لي نكاحهاء ولو كانت أمها من نسب لحرمت عليَ؛ لأنها إما جدتي أم أبيي وإما زوجة جدي لأبي. سادسا :عمة الابن أو البتت رضاعا :فلو فرضنا أن محمدا ابن من الرضاع لابراهيم .ولمحمد هذا عمة هي أخت أبيه من الرضاع أيضا؛ فإنه لا يحرم على إبراهيم أن يتزؤج هذه المرأة مع كونها عمة ابنه .لكونها أجنبية منه .ولو فرضنا أن محمدا ابن من النسب لابراهيم ولمحمد عمة هي اخت ابيه من الرضاعة؛ فإنه لا يحرم على إبراهيم آن يتزؤجها ،ولو فرضنا أن محمدا اين من الرضاعة لابراهيم .ولمحمد عمة هي أخت أبيه من النسب فإنه لا يحرم على إبراهيم أن يتزؤجها لكونها أجنبية منه. سابعا :أم الخال أو الخالة رضاعا :فلو فرضنا أن محمدا خال من الرضاع لإبراهيم لكونه أخا من الرضاع لابراهيم لكونه أخا من الرضاع لامرأة ارتضع منها وكان لمحمد أم من الرضاع أيضا فإنه لا يحرم على إبراهيم أن يتزؤجها ،ولو فرضنا أن محمدا خال من النسب لابراهيم ولمحمد هذا أم من الرضاع؛ فإنه لا يحرم على إبراهيم أن يتزؤجها لكونها أجنبية منه .ولو كان محمدا خالا لإبراهيم من النسب على ‏١إبرا هيم لكونها ‏ ١مَا جدتتهه أم أامه .وا ما زوجة ‏ ١لنسب أ يضا تحرم من فأهم محمد . اجد ‏ 1 ٥بي أ مه شروط الرضاع المحزم: اشترط فقهاء الإباضية والمالكية وغيرهم شروطا خاصة ليكون الرضاع سببا من ذلك: انحرم في الحيوانات غيرها من أو شاة لبن امرأة .أما إذا كان لبن من الرضاع أن يكون ن بهدذا ا لرضا ع أ مومهة ولا أ خوة ‘ قتحل ل نه لا يثبت عليه ‏ ١لتحريم؛ فلا يترتب الفرع. الأصل لم يثبت لم يثبت فإذا الأمومة فرع الأخوة لأن مناكحتها؛ ‏ -٢أينتحقق من وصول اللبن إلى جوف الرضيع بطريق الفم أو الأنف سواء أكان بطريق الامتصاص من الثدي أم بشربه من إناء أو أنبوبة .فإن لم يحصل التحقق من ذلك بأن التقم الصبي التدي ولم يعلم هل رضع أم لا؟ فلا يثبت التحريم؛ وذلك للشك في وجود سببه ،والأحكام لا تثبت بالشك؛ ولكن الإباضية منعوا الرضيع من نكاح تلك المرأة ومصافحتها لأن في ذلك شبهة'. -ألا يخلط اللبن بعنصر آخر يغلب عليه" . -أن يكون متصفا بصفات اللبن المعروفة فلا تأنير مثلا للماء الأصفر الخارج من ثذي المرأة لأنه ليس بلبن (٤ا.‏ رابعا :أن يكون الرضاع ِ 2مة الرضاع: وقد اختلف الفقهاء في تقدير هذه المدة إلى مذاهب منها ما يأتي: أ -قدرها الإباضية والمالكية والحنابلة والصاحبان من الحنفية أبي يوسف ومحمد بن الحسن والشافعي بسنتين فإن حصل الإرضاع في هذه المدة ولو بعد محمد محي الدين :ص.٢٨١‏ شلبي :ص.٢٠٢-٢٠١‏ بدران :ص.١٠٠-٩٩‏ ‏ ١الجعلي :ج/٢ص.١٠٩-١٠٨‏ ‏ ٢المنادي :ص٢١٦‏ ٢أبو إسحاق٨٠١ ‎ص٢/,ج:يمرضحلا . .ج/٢ص. ٠ ٨ ٤الجعلي‎: 9 واستدلوا على مذهبهم بأدلة من القرآن والسنة من ذلك: والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم ‏ -١قوله تعالى: الرضاعة ه" فقد جعل سبحانه تمام الرضاعة بالحولين .ولا مزيد على التمام ‏ ٧وما سماه الله تعالى تاما فقد انتهى منهاه؛ لأن تمام الشيء يحصل بحصول آخر جزء من أجزائه إلا أن تنزيله دلالة على موجبه ويدل على إضمار فيه". ‏ ٢وقال تعالى :وفصاله في عامين&ه!"' الفصال معناه الفطام .وقد جعله الله تعالى في عامين ،فيكون ذلك دليلا على أن أكثر مدة الرضاع المعتبرة في نظر الشرع سنتان. ‏ ٢روي عن الرسول يلة أنه قال«:لا رضاع إلا ما كان في الحولين'. أنه قال« :إنما الرضاعة من المجاعة أي إن الرضاع هو ما -٤وروي‏ عنه يدفع إليه الجوع وهذا لا يكون إلا في الصغر. ٥وقال يي « :لا رضاع إلا ما أنشزا' العظم وأنبت اللحم". ‎ ‏ ٦ومما يدل على أن الرضاع في الحولين ما روته عائشة أن الرسول يَية دخل عليها وعندها رجل فتغير وجهه عليه الصلاة والسلام -كأنه شق عليه فقالت :يا رسول الله ،أخي .فقال :أنظرن من إخوانكن قال« :إنما الرضاعة من المجاعة . يريد بذلك أن الذي جاع كان شبعه في اللبن وهو الطفل الرضيع س فأما الذي برضا ع . فليس ذلك أرضعتموه وا ن الطعا م من جوع يىشبعه ١البقرة. ٢٣٢ ‎: -٢العوتبي ‎:ج/٨ص.١٢٤ - ١٢٢٣٢ . ١٤ -٢لقمان‎: ٤رواه الدارقطني عن ابن عباس في كتاب الرضاع حديث رقم‎ .١٠-٩ ‎ج/٤ص.١٧٤-١٧٢ ‏ ٥رواه البخاري عن عائشة في كتاب النكاح حديث رقم :‏( )٥١٠٢فتح ج/٩ص٤٦6ام‏ ومسلم كتاب الرضاع ‏.١٠٧٨ حديث رقم (.)٢٠٥٨ج/٢ص ‏ -٦أنشز العظم :أي رفعها إلى موضعها وركب بعضها على بعضها. -٧أخرجه أبو داود وابن مسعود في كتاب النكاح حديث رقم٢٢٢. .)٢٠٦٠ -٢٠٥٩( ‎ص٢/ج‎ رقم.٥ -٨تقدم تخريجه في هذه الصفحة :هامش‎ ‎ر٠ وقد ساق الإباضية دليلا آخر على أن الرضاع لا يكون سُحرّما إلا في الحولين . إجماع الجميع أن للأم أن تطالب بنفقة رضاع إلى الحولين ،فإذا طالبت به بعد الحولين لم يحكم لها .وكذلك لو طالبَهَا الرجل بالإرضاع بعد الحولين لم يكن ذلك عليها.'١‏ ب وقد استحسن بعض فقهاء الإباضية زيادة أربعة شهور بعد العامين ،بينما استحسن الإمام مالك زيادة شهر أو شهرين بعد الحولين إذا كان الطفل لم يكتف بالطعام عن الرضاع". وقد رجح صاحب الضياء رأي من يقول بزيادة أربعة أشهر إذا كان الرضيع محتاجا للزيادة. وأشار العوتبي إلى أن فيه ذلك احتياط وبعد عن الريبة. ج -وذهب بعض الفقهاء إلى تقدير مدة الرضاع بثلاثين شهرا مستدلين بقوله تعالى « :والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة .فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح عليهماها" فان الجملة الأخيرة في هذه الآية تفيد أن للوالدين الخيار في فطام الطفل عند تمام الحولين ،فإن رأيا أن فطامه لا ضرر فيه ساغ لهما ذلك ،فإن رأيا أن فطامه يضره لم يفقطماه ،وأبقيا إرضاعه مدة أخرى زيادة على الحولين ليتدرج فيها الطفل على تحويل غذائه من اللبن إلى غيره وأقل مدة تصلح لذلك هي ستة أشهر. أما تحديد المدة بسنتين في صدر الآية فهو لبيان المدة التي يجوز للأم المطلقة أن تأخذ فيها أجرا على الإرضاع وهذا لا يمنع ثبوت التحريم بالإرضاع الذي يوجد بعد السنتين؛ لأن التحريم يحتاط له إذ هو ثابت بوجود الرضاع فلا يزول إلا بيقين{'. وهناك أقوال أخرى لا يتسع المجال لذكرها . ١العوتبي٢٢١. ‎ص٨/ج ‏ -٢صالح الأزهري . :ص.٤٠٠‏ مالك المعونة الكبري ‏ ٢٢ص ‏ ٢٩٧د ‏.١٢٣٢٠١٢٥ . ١٢٤ ‏ ٨٢ص ‏ -٢العوتبي . ٢٢٣٢ ٤البقرة‎: ٥الكمال بن الهمام :فتح القدير ‎.ج,/٢ص. ٥ )( ومجمل القول :نجد رأي الجمهور القائل بأن مدة الإرضاع تكون في الحولين همو الراي الراجح الذي نميل إليه لقوة أدلته .وما قاله بعض العلماء في الآية وأنها نأقصى المدة التي تستحق فيها الأم أجرا على الرضاع غير مسلم به؛ لأن التحديد بسنتين كما يقيد ذلك ،فهو يقيد أقصى مدة الرضاع الذي يثبت به التحريم سنتان. خامسا :مقدار الرضاع المحرم : اختلف الفقهاء 2مقدار الرضاع المحرم إلى رأيين رئيسيين: الرأي الول :ذهب الإياضية والمالكية والحنفية وأحمد في رواية عنه أنه لا يشترط مقدار معين في التحريم بالرضاععء بل القليل والكثير سواء في إفادة التحريم. واستدل الجمهور بأدلة عديدة من الكتاب والسنة من ذلك: ا. (١ -١قوله تعالى :ظ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة‎ من الرضاع ما يحرم من النسب»"""'. ‎ -٢قوله عياد :يحرم فالشارع جعل الرضاع سببا في التحريم ولم يقيد ذلك بعدد معين من الرضعات ولا بكمية معينة .فمتى حصل الرضاع ثبت التحريم بصرف النظر عن الكمية أو الكيفية" . ‏ ٢ومما رواه البخاري والترمذي عن عقبة بن الحارث قال :تزوجت أم يحي بنت أبي إهاب ،فجاءت أمة سوداء فقالت (.قد أرضعتكما) فأتيت النبي يي فذكرت له عنك»")٠‏ وقد قيل؟ دعها اياد« :كيف عني ققلت إنها امرأة سوداء ققال ذلك فأعرض عن الرضعات وأمره بتركها .دليل على أنه لا اعتبار إلا فتزك الرسول يي السؤال .٢٢٣ -١التساء‎: . ١٢٢ -٢سيق تخريجه انظر ص‎ . ٦٢ -٢عبد العزيز عامر :الأحول الشخصية .ص‎ فتح :ج,/٩ص٢ ‏.٥ ١٠٤ النكاح رقم: في كتاب أخرجه البخاري ‏٤6 رقم الرضاع في كتاب ‏ ٠ ١ ٥والترمذي .٤٥٨- ٤٥٨٧ . ١ ١٥١ج / ١ ‎ص‎ الحديث‎: بالرضاع فحيث وجد اسمه وجد حكمه .ولأنه يتعلق به التحريم فيستوي قليله وكثيره كالوطء الموجب له ؛ ولأنه إنشاز العظم وإنبات اللحم يحصل بقليله وكثيره. وهذا مذهب علي واين عباس وسعيد بن المسيب والحسن البصري والزهري ،وقتادة وحماد والأوزاعي والثوري وجابر بن زيد وأبي حنيفة ومالك ورواية عن أحمد. الرأي الثاني :اشترط الشافعية والحنابلة والظاهرية قدرا معينا من الرضعات وقالوا :إن التحريم لا يثبت بالرضاع إلا إذا كان خمس رضعات مشبعات في خمس أوقات متفرقات فإذا كان دون ذلك فلا يتعلق به التحريم ودليلهم على رايهم: ‏ -١ما روي عن عائشة -رضي الله عنها -قالت :كان فيما نزل من القران عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخن بخمس معلومات فتوفي النبي يلة وهن فيما يقر من القرآن". ‏ ٢إن علة التحريم بالرضاع هي إنبات اللحم وتنمية العظم وهذا لا يتحقق إلا برضاع يوم كامل على الأقل ،ولا يكون بما دون خمس رضعات مشبعات""' . منشأ الخلاف 2هذه المسألة: لقد أورد ابن رشد هذه المسألة في مصنفه وبين سبب اختلاف الفقهاء فيها وهو معارضة عموم الكتاب للأحاديث الواردة في التحديد .ومعارضة الأحاديث في ذلك بعضها بعضاء فمن رجح ظاهر القرآن على هذه الأحاديث قال :تحرم .المصة والمصتان ،ومن جعل الأحاديث مفسرة للآية .وجمع بينها وبين الآية ورجح مفهوم دليل الخطاب في قوله ية« :لا تحرم المصة والمصتان"على مفهوم دليل الخطاب في حديث سهلة في سالم أنه قال لها النبي ييل« :أرضعيه خمس رضعات .قال: الثلاثة فما فوقها هي التي تحرم" أما ما دونها لا يحرح.'٨‏ ١السيد سابق :فقه السنة .ج/٢ص١٦١م ط.١٠دار الجيل .بيروت/ ‎ه.٤١٤١نانبل .م‎٣٩٩١ -٢أخرجه مسلم :كتاب الرضاعغ رقم"٨٧٠١. .١٤٥٢ ‎ص٢/ج ‎والترمذي .كتاب الرضاع‎ . ‎رقم. ١١٥٠: ٩٥٥٤.ص٣/ج ‎ومالك في كتاب الرضاع .حديث رقم‎ .١٧ ‎ج/٢ص.٦١٠٨ ٩٥٠١.ص -٢بدران‎: -٤رواه مسلم عن عائشة في كتاب الرضاعغ ‎رقم‎ 0١٤٥ ٠ج/٢ص؟.١٠٧٤ -١٠٧٢ ‏ ٥رواه أبو داود :في كتاب النكاح .حديث رقم ‏ ٠٢٠٦١‏٢.؟٢٢؟ص٢/ج والنسائي :كتاب النكاح .ومسلم في كتاب الرضاع .حديث رقم ‏ .١٤٥٢‏١٦٧٠١-٧١٠١.ص٢/ج ٦ابن رشد ‎:ج/٢ص-٩٩٥۔.٩٩٦١ لبن الفحل وأثره خ التحريم بالارضاع: اتفق جمهور الققهاء في بيان لبن الفحل فقد فسروه بأنه اللبن المنسوب إلى الفحل باعتبار أن وطأة للمرضعة كان سببا في إدرار اللبن الذي منه أرضعت الرضيع. وبين أحمد بن حنبل صورته فقال« :لبن الفحل أن يكون للرجل امرأتان ‏ ٧فترضع لا يزوج هذا من هذهه.'_+ وهذه صبيا هذه صبية وقد أجمع الفقهاء على انتشار الحرمة بين المرضعة وأولاد الرضيع وبين الرضيع وأولاد المرضعة فهو في ذلك كولدها من النسب" ولكنهم اختلفوا في سريان الحرمة بين الرضيع وبين الرجل الذي ينسب إليه اللبن ،وذلك مثل زوج المرضعةء فهل ينزل من الرضيع بمنزلة الأب فيحرم من قبلها ما يحرم على الآباء 0والأبناء من جهة النسب أم لا؟ء فهذه المسألة تسمى« :لبن القحل» ،وانقسم رأي الفقهاء في شأنها إلى رأيين: الرأي الأول :ذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والمالكية" والحنفية والشافعية وآخرون إلى أن لبن الفحل يحرم .فإذا أرضعت الأم طفلا بلبن جاءها بسبب حمل من رجل حرمت تلك الطفلة على أقارب ذلك الرجل .فتحرم على أخيه. باعتبارها ابنة أخيه وتعتبر أختا لأولاد الرجل من النسبس وآباء صاحب اللبن أجدادا للرضيعع وأولاد صاحب اللبن من غير المرضعة إخوة للرضيع لأب وهكذا .وهو قول اين عباس وعائشة وعروة وطاوس وعطاء وجابر بن زيد وهو قول مالك وأيي حنيفة والشافعي وأحمد وابن حزه. واستدلوا على ذلك بعدة أدلة منها : ‏ -١ما روي عن عائشة -رضي الله عنها -قالت أن رسول الله يي كان عندهاء ١اين قدامة :المغني١٦٧٤ ‎.ص٧/ج . ‏ ٢العوتبي :سج/٨رص؟.٢٢‏ السالمي :جوابات الإمام السالمي .ج/٢ص١٢١‏ .إعداد :د.عبد الستار أبو غدة .عبد الرحمن السالمي (ط.١مطابع‏ النهضة .سلطنة عمان ١٤١٧ .ه١٩٩٦/مع).‏ ٢الإمام مالك :المدونة الكبرى٢/ . ‎ج٦٩٢. ‎ص‎ -٤يحي بكوش :فقه الإمام جابر بن زيد ‎.ص.٤٠٤ وإنها سمعت صوت رجل يستأذن في بيت حفصة فقالت عائشة :يا رسول الله هذا رجل يستأذن في بيتك فقال رسول الله ت« :أراه فلان لعم حفصة من الرضاعة» فقلت يا رسول الله :لو كان فلان حيًاً -يعمها من الرضاعة -أخل علي؟ قال رسول الله يَ«:نعم :إن الرضاعة تحرم ما يحرم من الولادة(". ‏ -٢ومنها ما روي عن عائشة -رضي الله عنها -أيضا أنها قالت« :إن أفلح أخا أبي القعيس استأذن علي بعد أن نزل الحجاب فقلت :والله لا آذن له حتى أستأذن رسول الله ية فإن أخا أبي القعيس ليس هو أرضعني ،ولكن أرضعتني امرأة أبي القعيس فدخلت على رسول الله ية فقلت :يا رسول الله إن الرجل ليس هو أرضعني. ولكن أرضعتني امرأته قال«:لإذني له؛ فإنه عمك.تربت يمينك» .قال عروة:قبذلك كانت عائشة تأخذ بقول :يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»" . وجه الاستدلال: ‏ -١الحديث نص قاطع في موضع النزاع .فقد نص الرسول ية على انتشار الحرمة بلبن الفحل 6وثبوت المحرمية به بين الرضيع وصاحب اللبن وبين الرضيع اللبن حيث صار عمًا للرضيع «إإذني له فإنه عَمُك . وأخ صاحب ‏ -٢صحح الحديث فهما غير صحيح لعائشة -رضي الله عنها -حيث كانت تظن أن الحرمة تثبت بالإرضاع لمن أرضعت فقط دون زوجها .فكانت لذلك لا ترى محرمية بينها وبين أبي القعيس وأفلح أخيه .ولكن الرسول يل وضح لها الحقيقة وأبان لها أن لبن الفحل مُحَرم٧‏ وأن الحرمة بالإرضاع كما تثبت بين المرضعة والرضيعةه كذلك تثبت بين المرضعة وصاحب اللبن وهو زوج المرضعة ،وتسري هذه الحرمة إلى أخيه فيصبح عمًا للرضيعةش وهذا نص قاطع في محل النزاع فلا يعول على ما خالقه" . ‏ ٢روى مالك في الموطأ عن عمرو بن شريد أن عبد الله ين عباس سئل عن رجل -١رواه الجماعة بعبارات متقاربة .ولفظ ابن ماجه« :من النسب»" راجع :الشوكاني :نيل الأوطار٦٥٢. ‎.ص٦/,ج ج.٩ص١٩٠‏ مسلم. ءلبن الفحل.,حديث رقم.٥١٠٢:‏ فتح النكاح.باب٢٢:‏ البخاري .كتاب عليه رواه ‏ -٢متفق ‏ ١٤٤٥:‏٢.ج .‏٩٦٠١-٠٧٠١.ص كتاب الرضاع .باب٢:‏ .تحريم الرضاعة من ماء الفحل .حديث رقم -٢أحمد الحصري :النكاح والقضايا المتعلقة به‎ . ‎ص‎ ٢٥٦۔.٢٥٧- 3 كانت له امرأتان فأرضعت إحداهما غلاما وأرضعت الأخرى جارية فقيل له :هل يتزوج الغلام الجارية ؟ قال :لا اللقاح واحد فكان بين الغلام والجارية علاقة أخوة بسبب هذا اللقاح"" . ‏ ٤الحديث السابق« :يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب يدخل فيه الآب وكل ما يتصل به؛ لأنه أثبت أن المحرمات من الرضاع هن المحرمات من النسب جملة وتفصيلا . ‏ ٥أما من حيث النظر فإن سبب نزول اللبن هو ماء الرجل والمرأة معا؛ لأن الحمل منهما جميعا فوجب أن يكون الرضاع منهما كما كان الولد منهما وإن اختلف سببهما'" . الرأي الثاتي؛ ذهب بعض الفقهاء إلى عدم تحريم لبن الفحل ونسب هذا القول إلى سعيد بن المسيب وأيو سلمة بن عبد الرحمن وسليمان بن يسارس وعطاء بن يسار والنخعي وأبو قلابة .كما نسب هذا القول أيضا إلى عائشة -رضي الله عنها -وعبد الله ين الزبير وابن عمر( . واستدل أصحاب هذا الرأي بالأدلة التالية: أ -قال تعالى :لإوأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة ) . وجه الاستدلال: إن الله سبحانه لما أثبت التحريم الموجب للرضاعة أثبت ما هو من قبل الأم . ء ولم يذكر صلة الرجل ولم يذكر فروعا للرجل س وقالوا :لم يذكر الله تعالى هنا العمة والبنت كما ذكرهما في النسب؛ فدل على أن الرضاع يحرم ما كان من قبل النساء فقط وإلا لذكر العمة والبنت كما ذكرهما في المحرمات بالنسب" . ‏. ٤٢ -١مالك‏ بن أنس :الموطأ ى ص . ١٠١ -٢بدران ص‎ _-٢سبق تخريجه انظر ص. ١٢٨ ‎ (١٤١٢ه ١٩٩٢‎ /م) . ٤الجصاص :أحكام القرآن .ج/٢ص.١٢٩ط ١دار إحياء التراث العربي .بيروت‎. ٥ابن قدامة :المغني .ج / ٦ ‎ص ٥٧٢٣م الشوكاني‎ . ‎ج‎ / ٦ص. ٢١٨ . ٢٢٣ -٦النساء‎ . ١٠١ ص‎ / ٤٥بدران ص‎ -٧بكوش يحي: ب واستدل القائلون بعدم تحريم لبن الفحل بما روي عن زينب بنت أبي سلمة أنها أرضعتها أسماء بنت أبي بكر امرأة الزبير قالت :وكان الزبير يدخل علي وأنا أمتشط فيأخذ بقرن من قرون رأسي فيقول :أقبلي علي فحدثيني .أراه والدا وما ولد فهم إخوتي .ثم إن عبد الله بن الزبير أرسل يخطب إلي أم كلثوم ابنتي على حمزة بن الزبير .وكان حمزة للكلبية .فقلت لرسوله :وهل تحل له ؟ وإنما هي ابنة أخته .فقال عبد الله :إنما أردت بهذا المنع" أما ما ولدت أسماء فهم إخوتك .وما كان من غير أسماء فليسوا لك بإخوة فأرسلي فسّلي عن هذا .فأرسلت وأصحاب رسول الله متوافرون فقالوا لها :إن الرضاعة من قبل الرجال لا تحَرّم شيئا فأنكحتها إياه فلم تزل عنده حتى هلك عنها'. وأجيب بأن هذا الحديث إن صح فهو حجة للقائلين بتحريم لبن الفحل ؛ فإن الزبير كان يعتقد أنها ابنته وتعتقده أباها .والظاهر أن هذا كان مشهورا عندهم. وقوله مع إقرار أهل عصره أولى من قول ابنه .وقول قوم لا يعرفون" . ج -واحتج المانعون لانتشار الحرمة بأن لبن المرضعة الذي تغذى به الرضيع جزء من المرضعةء فأورث بذلك شبهة البعضية ى واعتبار الرضيع كقطعة منها إذ تكن لحمه وعظامه من لبنها .فكان حقا أن يكون ولدها وتحرم عليه بهذه الصلة. وهذا المعنى غير موجود فيمن وطئ المرضعة وكان سببا في نزول لبنها الذي منه أرضعت الصغيرك فالشبهة منتفية أو تكاد تكون منتفية .فلا توجد الجزئية بين الرضيع وفحل من أرضعته؛ فالرضاع من المرأة لا من الرجل ،فلا صلة بينه وبين الولدء إذ لم يتكون منه عظم ولا لحه"' . حكمة التحريم بالرضاع: من الأمور التي انفردت بها الشريعة الإسلامية دون الشرائع الأخرى أنها جعلت الرضاع سببا من أسباب التحريم .وذلك للحكم والمقاصد التالية: ج,/٦ص .٥٧٢ -١ابن قدامة :المغني‎. .١٥١ 77 نبا ‎٢-حجر :فتح الباري‎ ص.٢٥ ٨ .١٠٠أحمد الحصري‎: ص‎ -_ ٢٣بدران: 3 ‏ ١إن المرضع التي ترضع الولد إنما تغذيه بجزء من جسمهاء فيدخل أجزاؤها في تكوينه ،ويكون جزءا منهاء وإن الحس والطب يتبتان ذلك ،فإن لبنها در من دمها ينبت لحم الطقل ،وينشز عظمه\ وإذا كان دمها ملوتا بمرض مستكن فيه سرت عدواه إلى الطقل 6وإن كانت نقية الدم سليمة قوية استفاد الطفل منها قوة ونماءء وعليه فقد أسهمت في بناء جسمه فأصبح كقطعة منها يشبه إلى حد كبير ولدها الذي حملته في يطنها وتغذى يغذائهاء لذلك سماها القرآن أما للرضيع ،وجعل بناتها أخوات له فنشأت بينهما رابطة كرابطة النسب وتلك رايطة كريمة تستدعي الحفاظ عليها. ولما كانت رابطة الزواج لا تتفق معها منع الشارع اجتماعهما فكان أن يجعلها سببا من أسباب تحريم الزواج كما حرم بالنسب. نعم إن هذه الرابطة لا تتساوى مع رابطة النسب في كل جوانبها ى لذلك أخذت من أحكام النسب بعضها كتحريم الزواج دون باقيها من التوارث ووجوب النفقة وغيرها. ‏ ٢إذا كان الطفل جزءا منها فهي كالأم النسبية .بيد أن هذه غذته بدمها في بطنهاء وتلك غذته بدمها بعد وضعها فإذا كانت الأم النسبية محرمة على التأبيد. وبعض من يتصل بها محرمات عليه .فكذلك الأم الرضاعية .وهذا أمر بديهي يدركه أصحاب الخبرة والإحساس. ‏ ٢إن المرضع تندمج في الأسرة التي ترضع أحد أولادها فتكون من أفرادها. كما أن الطفل يكون في بيت مرضعته مندمجا في أسرتها ،فيكون ذلك التشابك سببا في جعل أسرة الطفل أسرتهاء وأسرتها أسرته أيضا. وإذا كانت العلاقة التي تكون من هذا النوع في النسب موجبة للتحريم في كثير من الأحوال ،فينبغي أن تكون كذلك الرضاعة في هذه الأحوال . ‏ ٤هناك فائدة للتحريم بالرضاعة قد ذكرها بعض كتاب الفرنجة المسيحيين الذين أعجبوا بنظام الإسلام في الرضاععء فقالوا :إن التشجيع على الإرضاع إحياء للأطقال الذين ليست لهم أمهات يرضعنهمم فإن المرضع إذا علمت أنها في الشريعة أم لهذا الرضيع لها ما لأمه النسبية من الإجلال والتكريم .فإنها تقدم على الإرضاع من غير غضاضة وقد يكتر بذلك النسل. ومما يؤكد هذا المعنى ما نقله أبو زهرة عن كاتب أوريي قال« :قد استوحى فقهاء المسلمين تلك الحقيقة (وهي تقرير صلة بين الولد والمرضع) مما جاء على لسان نبيهم «تناكحوا تناسلوا تكثروا» قفاحتاطوا كل الاحتياط لذلك القرض الأسمى الذي هو الحياة الإنسانية .وهذا هو السر في أن الإسلام أعطى المرضع هذه المكانة ؛ لأنها جادت بلبنها فساهمت في تنفيذ الوصية الريانية .وهذا هو السر أيضا في أن الإسلام رفع شأن الحامل ،ولقد جعل الإسلام للمرضع تلك المكانة .ولو كانت غير مسلمة.يهودية أو نصرانية .وإنها لمكانة سامية تجعلها في الأسرة في المكان التالي للأم". ‏ ٥لقد نزل القرآن وعادة الإرضاع فاشية عند العرب تقوم به طائفة من النسوة نظير أجر تأكل منهؤ بينما يمتنع عنه الحرائر أنفة وترقعا حتى جرى في أمثالهم (تجوع الحرة ولا تأكل بثدييها) فأراد الشارع الحكيم القضاء على تلك العادة مبينا للمترفعات عنه منهن أن الارضاع ليس مهانة للمرأة وإنما هو تكريم لها وتوسيع لدائرة أمومتها التي هي أسمى ما تعتز به المرأة وتسعى جاهدة إلى تحقيقه ،وبذلك تنفتح قلوب النساء لهذا العمل الجليل فيقبلن راضيات على إرضاع من حرم الارضاع بوفاة أمه أو عجزها عنه لأي سبب ما دام في ذلك ارتفاع بهن إلى تلك المكانة السامية فتصير به المرضعة أما للرضيع بعد أمه التي ولدته حتى يقف منهما موقفا سواء في التكريم والاحترام. ‏ ٦قد تصاب المرضع بموت أولادها فتجد العزاء فيمن أرضعتهم وتعيش مع الامومة رغم فقدها لمن ولدتهم .وكم للحكيم سبحانه وتعالى من حكم وأسرار وراء كل حكم من أحكامه تسعى العقول جاهدة للكشف عنها فينتهى بها المطاف إلى العجز والتسليم!" فتهتف قائلة :سبحانك لا علم لنا إلا ما علمتنا إنك أنت العليم ثا. (٤(‎ الحكيمة ١رواه ابن حبان في كتاب النكاح .رقم١٢٢٨:م موارد الظمآن .ص .٢٠٢أخرجه الصنعاني من حديث اين أنس‎ بن مالك بألفاظ متقاربة .سبل السلام شرح بلوغ المرام من جمع أدلة الأحكام‎ . ‎ج/٢ص.٢ ٢أبو زهرة :محاضرات في عقد النكاح٥٢١-١٦٢١. ‎ص -٢شلبى ‎:ص .٢٢٤- ٢٢٣بدران :ص؟٢؟ .١٢الزحيلي :ج/٧ص٤١ا .١عبد العزيز عامر‎ . ‎:ص.٦٥٩-٦٤ .٣٢ ٤البقرة‎: رأي القاتون : هذا وقد نص قانون الأسرة على المحرمات بالرضاع في المادة السابعة والعشرين فقال« :يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب" . ثم ذكر في المادة التامنة والعشرين بعض الأحكام المترتبة عن الرضاع فقال«: يُعد الطفل الرضيع وحده دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها و أخا لجميع أولادهاء ويسري التحريم عليه وعلى فروعه». ثم حدد في المادة التاسعة والعشرين الرضاع المحرم فقال« :لا يحرم الرضاع إلا ما حصل قبل الفطام أو في الحولين سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا»" . ويلاحظ من هذه المواد أن المشرع الجزائري وافق رأي جمهور فقهاء الاباضية والمالكية في تحديد مدة الرضاع المحرم وهي في الحولين ،وأن اللبن للقحل ،وحدد العلاقة يين الطفل الرضيع والمرضعة وزوجها وأولادها. -١قانون الأسرة١٦١ ‎ص. . . المرجع نقسه‎ 1 . المرجع نقسه‎ 12 المبحث الرابع المحرمات بسبب اللعان أولا :تعريف اللعان: [ ۔ اللعان 2اللغقث: مصدر لاعن من اللعن ،وهو الطرد والإبعاد من رحمة الله تعالى ،وقيل البعاد والطرد من الخير .ومن الخلق السب والدعاء". وسمي به ما يحصل بين الزوجين؛ لأن كل واحد من الزوجين يلعن نفسه في الخامسة إن كان كاذبا .أو لأن الزجل الذي يلعن نقسه في الخامسة وأطلق في جانب المرأة من مجاز التغليب فسمي لعانا لأنه قول الرجل وهو الذي بدئ به في الآية. وقال بعضهم سمي ما يحصل بين الزوجين باللعان؛ لأن أحدهما كاذب بيقين فيكون مستحقا للطرد والإبعاد عن رحمة الله تعالى""'. ب۔ و الشرع: ‏ -١عرفه الإباضية بأنه :يمين الزوج بزنى زوجته أو نفي نسب ويمين الزوجة على تكذيبه .ويلعن الرجل نفسه في الخامسه إن كان كاذبا .بينما تذكر المرأة في الخامسة أن عليها غضب الله والذي هو في معني اللعن ". ‏ -٢وعرفه المالكية بأنه :حلف زوج مسلم مكلف على رؤية زنا زوجته أو على نفي حملها منه .وحلف زوجته على تكذيبه أربعة أيمان بصيغة «أشهد بالله لرأيتها تزني ونحوه. ١ابن منظور :لسان العرب٢٩٢. ‎ص٢١/ج ٢الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته جا ص .٥٥٦محمد متولي الصباغ :الإيضاح في أحكام النكاح ‎:ص.٢٢٣٦ ط المطبعة الفنية -القاهرة ١٩٩٠ ‎-م‎ -٢اطفيش( :شرح النيل٦٥٢. ). ‎ص١٧/ج‎ صالح الأزهري: ‎ ج/٢ص٤ ٢٢٩ ٤أحمد الدردير( :الشرح الكبير) ج/٢ص 0٦١٩٧١والشرح الصغير للدردير‎ ‏.٢٨٠ جواهر /ص 3 غير أن البعض كالحنفية والحنابلة يرون أنه شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن من جهة الزوج وبالفضب من جهة الزوجة قائمة مقام القذف في حق الزوج. ومقام حد الزنا في حق الزوجة" . -ونخلص إلى أن الفقهاء متفقون على المعتى العام للعان وأنه يقع من جانب الزوج .غير أن هنالك بعض الاختلافات المتعلقة بيعض أحكامه وشروطه وذلك كالاختلاف حول صحته إن كان الزواج فاسد والاختلاف حول وقوعه من غير المسلم أو من الصبي إلى غير ذلك . تانيا :مشروعية اللحا ن: لقد تبتت مشروعية اللعان في القرآن والسنة والإجماع. أ -من القرآن الكريم: فقد شرع الله الحد لمن قذف امرأة محصنة بالزّنى ولم يثبت دعواه بشهادة أربعة شهود زجرا له ولأمتاله عن انتهاك أعراض العقيفات.فيجلد تمانين جلدة بقوله بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين تعالى :طظ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا جلدة .ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون'. عن كل محصنة ولو كانت زوجة ولكن الله خقف في قذف هذا هو ‏ ١لوا جب وكا ن الازواج ورفع الحرج عنهم بشرع اللعان بقوله تعالى :لوا لذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فقشهادة أحدهم أربعة شهادات بالله إنه لمن الصادقين.والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرؤا عنها العذاب أن تشهد أريعة شهادات بالله إنه لمن الكاذبين .والخامسة أن غضب الله عليها إن كان . من الصادقين ' قال عبد الله بن مسعود-رضي الله عنه -كنا جلوسا في المسجد ليلة الجمعة ‏ -١الحصكفي :الدر المختار :ج/٢ص.٨٠٥ط٢‏ طبعة الحلبي ١٢٣٨٦ه‏ ١٩٦٦ /م‏ .كشاف القناع: ج/٥ص.٤٥٠دار‏ الفكر .لبنان ١٩٨٢م‏ . .٤ النور‎: _٢ .٨,٧٧٦ النور‎: ٢٣ 03 إذ دخل أنصاري فقال :يا رسول أرأيتم الزجل يجد مع زوجته رجلا فإن قتله قتلتموه وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ ثم قال اللهم افتع؛ فنزلت آية اللعان«_' ب ۔ من السنة النبوية : ‏ -١ورد أن سبب نزول آية اللعان ما رواه البخاري وغيره عن ابن عباس أن هلال بن أمية قذف امرأته عند النبي يلة بشريك بن سحماء فقال :يا رسول الله إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا ينطلق 6يلتمس البينة .فجعل النبي مية يكرر ذلك٠‏ فقال هلال والذي بعثك بالحق نبيا إني لصادق" ولينزلن الله ما يبرئ ظهري من الحدث فنزل جبريل فأنزل عليه :ظ والذين يرمون أزواجهم 4فقرأ حتى بلغ ط إن كان من الصادقين فانصرف النبي يلة فأرسل إليهما .فجاء هلال فشهدوا النبي ية يقول :إن الله يعلم أن أحدكما كاذب" فهل منكما تائب؟ ثم قامت فشهدت فلما كانت الخامسة. وقفوها فقالوا :إنها موجبة فتلكأت ونكصت حتى ظننا أنها ترجع ثم قالت :لا أفضح قومي سائر اليوم فمضت فقال النبي ييل :انظروا فإن جاءت به أكحل العينين سابغ'١‏ الاليتين خدلج"' فهو لشريك بن سحماء فجاءت به كذلك فقال النبي مَكْةٍ« :لولا ما مضى من كتاب الله لكان لي ولها شأن. ‏ ٢وعن سهل بن سعد أن عويمر العجلاني أتى رسول الله يي فقال :يا رسول الله أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلوه .أم كيف يفعل؟ فقال رسول الله يَلَيأةٍ «قد نزل فيك وفي صاحبتكس فاذهب فأت بها» قال سهل :فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله ية فلما فرغ قال عويمر :كذبت عليها يا رسول إن أمسكتهاء فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله يلة قال ابن شهاب :فكانت سنة المتلاعنين«('. وفي رواية متفق عليها فقال النبي يَيآة«:ذلكم التفريق بين كل متلاعنين» . وفي لفظ لأحمد ومسلم :وكان فراقه إياها سنة في المتلاعنين«'. -١أحمد إبراهيم بك :الأحوال الشخصية٧٧٢. ‎ص ‏ _٢أي :عظيمهما۔ ‏ -٢أى ممتلئ الساقين والذراعين. ٤رواه الجماعة إلا مسلما والنسائي .الشوكاني .نيل الأوطار‎ . ‎ج//٦ص.٢٠٦- ٢٠٥ ٥رواه الجماعة إلا الترمذي ى الشوكاني ‎ج,/٦ص.٢٠٠ ج/٦ص.١٠١ ٦الشوكاني‎: ‏ ٢وروى أيو عبيدة عن جابر قال :أتى رجل إلى رسول الله يي يقال عاصم بن عدي الأنصاري فقال :يا رسول أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلونه أم كيف يصنع؟ فكره النبي يلة المسألة حتى عابها وبلغ ذلك بالرجل مبلغا عظيماء ثم أتاه يعد ذلك رجل يقال له عويمر العجلاني فسأل النبي يلة عن المسألة بعينها فقال له رسول الله ية « :قد نزلت فيك وفي صاحبك فاذهب فأت بها» فأتى بها فتلاعناء فقرق رسول الله يي بينهما قال الربيع :قال أبوعبيدة :لا تحل له أبدا وإن نكحت زوجا . طلقها عنها أو قمات غيره ج۔ من الجماع: فقد أجمع المسلمون ولا خلاف بينهم أن اللعان بين الزوجين مشروع في الإسلام وأن الأحكام تتعلق به إذا توافرت شروطه". د -من القياس : لما كان فراش الزوجية موجبا لحقوق النسب كان بالناس ضرورة إلى طريق ينفونه به إذا تحققوا فقساده ،وتلك الطريق هي اللعان" . تالتا :حكم نكاح ‏ ١لمرأ ة الملاعنه: إذا وقعت الفرقة بين الزوجين بسبب اللعان قهل تحرم الزوجة على زوجها حرمة مؤّبدة أم مؤقتة؟ وهل يعتبر هذا اللعان فسخا أم طلاقا يجوز للملاعن أن يعود نقسه؟ لزوجته إذا كذب ققد اختلف الفقهاء 2هذه المسألة إلى رأيين: الول :يرى فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون أن الفرقة باللعان تعتبر فسخا وهي توجب حرمة مؤيدة بعد اللعان س فلا تحل المرأة الملاعنة على زوجها الملاعنء ولا يمكن أن يعود المتلاعنان إلى الزواج بعدها أبداء وعلى هذا لو كذب الزوج نقسه ١رواه الربيع في مسنده .باب الحدود والرجم١٢٢ .)٢٦( ‎ص٢/ج. ‎ ج‎/ ٥ص.٢٦١ -٢اين رشد :المقدمات‎. .١٤٠ -٢ابين رشد :بداية المجتهد .ج /٢٣ص‎ أو خرج عن أهلية الشهادة أو صدقته الزوجة فلا تحل له أبدا! لما روي عن ابن عباس أن النبي تتةةقال« :المتلاعنان إذا تفرقا لا يجتمعان أبدا»' . وعن علي بن أبي طالب قال :مضت السنة في المتلاعنين أن لا يجتمعا أبدا"(. وهذا الحديث ظاهر الدلالة على المطلوب" ولأن اللعان قد وجد وهو سيب التفريق. وتكذيب الزوج نفسه أو خروج أحدهما عن أهلية الشهادة لا ينفي وجود السبب بل هو باق قيبقي حكمه. غير أنه إذا أكذب الزوج نفسه ثبت نسب الولد مع أن التحريم لا يزول؛ لأن الحديث ورد في حق التفريق .وفي ثبوت النسب محافظة على حق الولد فيقبت نسبه من أبيه بعد التكذيب؛ ولأن اللعان لا يقتضي نفي النسب" ويحد الزوج حد القذف لاعترافه بالقذفس ولا تحل له المرأة الملاعنة باستلحاق الولد بعد اللعان" . ومما يؤكد ما ذكرناه آنفا ما ذكره البسيوي في جامعه حيث قال« :والمتلاعنان يفرق بينهما بلا طلاق ،ويشهد بذلك شهود ليجوز بذلك التزويج إذا انقضت عدتها؛ لأنه قذفها عند الحاكم فحرمت عليه .ويفرق الحاكم بينهماء ويجوز التزويج .وينيغي للحاكم أن يشهد بالفراق بينهما» . والذي يفهم من عبارته أنه لا يجوز لها تجديد النكاح مع زوجها الملاعن ،بل يجوز لها بعد الفراق أن تتزؤج زوجا آخر لأنها خرجت من عصمته باللعان. وقال الجناوني« :إذا تزؤج الرجل امرأة ثم رماها بالزنى فلاعنها ثم رجع عن قوله بعد اللعان حد الحد ثمانين جلدة ،ولا يجتمعان أبداء وإذا رماها بالزنى ثم رجع عن قوله من قبل أن يلاعنهاء جلد الحد وفرق بينهماء ومنهم من يقول :لا يفرق بينهما إن رجع عن قوله .قبل اللعان»" . وقد ذكر الكندي أن الملاعن إذا أكذب نفسه بعد اللعان يطبق عليه حد القذفث ‏.٣٠٤ -١۔‏ الشوكاني :ج,/٦ص ‏ -٢المرجع نفسه . -عثمان الجعلي :سراج السالك .ج/٢ص ‏.٨٢٤ .١٠١٥-١٠٤٤ ,/١٧ص بيان الشرع .ح ‏١ بن إبراهيم الكندي: ‏٤-ا محمد ٥الجناوني :كتاب النكاح ‎.ص.٢٩٢ ويلحق به الولد؛ وكذلك المرأة إن صدقته في ادعائه .قبل اللعان أو بعده فإنها ترجهأا . وجاء قي مقدمات ابن رشد" ما يؤكد هذا المعنى حيث قال« :والفرقة في اللعان فسخ بغير طلاقں وهي مؤيدة لا يتراجع الزوجان بعده أبدا؛ هذا مذهب مالك وجميع أصحابه وأكثر أهل العلم؛ والدليل على ذلك قول النبي مكة للزوج بعد تمام اللعان :لا سبيل لك إليها'؛ لأن ظاهره التأبيد إذا لم يقيد ذلك شرط يحلها له به؛ لأن التحريم إذا أطلق من غير تقييد محمول على التأبيد؛ ألا ترى أن المطلقة ثلاثا لولا قول الله عر وجل فيها :حتى تنكح زوجا غيرهلةه لم تحل له أبدا بظاهر قوله تعالى :فإن ا . له من بعد. طلقها فلا تحل وقد أكد مالك هذا الحكم في مدونته قلت« :أرأيت المتلاعن إذا أكذب نفسه بعد تمام اللعان .أيحلَ له أن ينكحها في قول مالك»؟ قال« :لا تحل أبداء ويضرب الحد ويلحق به الولد»؛ قال مالك« :السنة في المتلاعنين أنهما لا يتناكحان أبداء وإن كذب نفسه جلد الحد ولحق به الولد .ولم ترجع إليه امرأته» .قال مالك« :وتلك السنة لا شك فيها»"" . التاني :ويرى أبو حنيفة ومحمد بن الحسن أن الفرقة يسبب اللعان تعتبر طلاقا بائناء لأنها تتوقف على القضاءء وكل فرقة يقوم بها القاضي تعتبر طلاقا بائنا كما في العنين الذي لا يقدر على ممارسة الجماع". ولا يمكن للرجل أن يتزوجها بعد ذلك إلا في حالتين: -أن يكذب نفسه؛ لأن هذا يعتبر رجوعا عن الشهادة .والشهادة لا حكم لها بعد ١الكندي :بيان الشرع ‎.ج/٧١ص .١٠١ ٢ابن رشد :مقدمات ابن رشد على المدونة الكبرى لمالك ‎.ج‎/ ٥ص٢٦٦؛. ‏ .٥ورواه مسلم عن ‏.٥٢٣١٢فتح الباري ج,/٩ص٧ ‏ -٢رواه البخاري عن ابن عمر في كتاب الطلاق .حديث رقم عمر في كتاب اللعان في فاتحته .حديث رقم ‏ .١٤٩٢ص.١١٣٢ .١١٣٢٠ ٤البقرة٢٢٣٠ ‎: ٢٢٠ -٥اليقرة‎: ج/٢ص.٢٥٤ -٦الإمام مالك :المدونة الكبرى‎ ١٤١٥ه/ ج/٢ص .٢٧١ط سنة‎ ٧أبو الحسن المرغناني :الهداية في شرح بداية المبتدى .صححه طلال يوسف‎ ٥م ب دار إحياء التراث العربي ىبيروت‌ لينان‎. (٤. الولد. ‏ -٢إن كان أحد الزوجين ليس أهلا للشهادة. قال صاحب الهداية« :فإن عاد الزوج وأكذب نفسه حده القاضي لاإقراره بوجوب اعندهما ) أي عند أبي حنيقة ومحمد) :لأنه لما الحد عليه وحل له أن يتزوجهاء وهذ حد لم يبق أهلا للعان.فارتفع حكمه المنوط به وهو التحريم" وكذا إذا زنت وحذت لانتفاء أهلية اللعان من جانبها .وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما؛ لأنه لا يحد قاذفها لو كان أجنبياء فكذا لا يلاعن الزوج لقيامه مقامه .وكذا إذا كان الزوج صغيرا أو مجنونا لعدم أهلية الشهادة» ('. هذا وقد أشار بعض علماء الأياضية إلى أن تكذيب الملاعن نفسه إن وقع قبل الفراغ من الملاعنة .فإن المرأة الملاعنة لا تحرم عليه فقد جاء في بيان الشرع : (ومن أكذب نفسه قبل أن يفرغ من الملاعنة يجلد ثمانين جلدة والمرأة إمرآته )". القول: وخلاصة نجد رأي جمهور الإباضية والمالكية هو الرأي الذي تطمئن له النفس لقوة أدلته وانسجامه مع مقاصد التشريع الهادفة إلى صيانة الرابطة الزوجية ووجوب المحافظة عليها .ولا يمكن أن نتصور استمرار العلاقة الزوجية بين زوجين يتهم أحدهما الآخر بالزنى أو ينفي الولد وأرى بناء على ذلك أن التحريم المؤبد ينبغى أن ينطبق أيضا على حالة تكذيب الزوج لنفسه قبل الفراغ من اللعان . الحكمة من التحريم بسبب اللعان: إن الإسلام لما شرع اللعان بين الزوجينح إذا قذف الزوج زوجته بالزنى أو نقى الولد منها وأمر بالتفريق بين المتلاعنين وحرم الزواج بينهما من جديد لسبب أن الثنقة بين الزوجين قد فقدت وانهارت بسبب اتهامه لها بالزنى فلا يمكن أن يقوم ج/٢ص .٢٧٢ .٢٧١ -١المرغناني :الهداية‎ ج/٧١١ص .١٠١ -٢محمد الكندي :بيان الشرع‎ )٤٨ زواج ليس أساسه الثقة .واطمئنان الرجل إلى أهله في المحافظة على عرضها وعرضه ولو كذب نفسه بعد اللعان؛ فإن الرجل إن كان صادقا في اتهامها فلا ينبغي أن يعود إلى معاشرتها مع علمه بحالهاء ويرضى لنقسه أن يكون زوج بغي ،وإن كان كاذبا فلا ينبغي أن يمكن من معاشرتها لإساءته إليها .واتهامها بهذه الفرية العظيمة .ولذلك نجد الجمهور يمنعون الزواج بها من جديد ،واستئناف حياتهم الزوجية لما تقدم ذكره" . ‏ ٦١٨وما بعدها ۔ ‏ -١شلبي :أحكام الأسرة ص ١٤٩ [ كتتاتتتتتلةتتاكاكتتتتت تلتك ]كلكلتللتتتلتر [] زل لع قتا ك )2] الت مه فمهبا : المحرمات من النساء تحريما مؤقتا :هن اللائى كان سبب التحريم فيهن أمرا يحتمل الزوال .فيبقى التحريم ما بقي السبب قائماء ويزول إذا زال . والتحريم على التأقيت يكون في عدة أحوال' هي: ‏ ١الجمع بين المحارم. ‏ ٢المطلقة ثلاثا على مطلقها حتى تتزؤج زوجا غيره ويدخل بها ثم يفارقها. وتنتهي عدتها. ‏ ٣زواج خامسة وعنده أربع نساء في عصمته .ولو حكما. ‏ -٤زوجة غيره والمعتدة من غيره. ‏ -٥نكاح المسلمة بغير المسلم. ‏ ٦نكاح من لا تدين بدين سماوي. ‏ ٧تزوج الأمة مع القدرة على الحرة. ‏ -٨تزوج الحرة وبعصمته أمة. ‏ ٩تزوج المرأة بمملوكها. مع التأصيل في من التقصيل: بشيء الحالات من هذه كل حالة ندرس وسوف المياحث التالية .عدا الحالات الثلاثة الأخيرة المتعلقة بأحكام الإماء .والتي لن نتعرض لها بالدراسة نظرا لزوال الرق والعبودية في وقتنا الحالي. - ١الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته س ج/٧ص .١٤٢أبو زهرة :محاضرات٦٢١. . ‎ص‎ المبحث الأول الجمع بين محرمين اتفق جمهور الفقهاء على أنه يحرم على الرجل أن يجمع في عصمته محرمين من نسب أو رضاع. والمراد بالمحرمين كل امرأتين تربطهما علاقة محرميّة كالأختين الشقيقتين أو لأب أو لأم .والمرأة وعمتها أو خالتهاء أو بنت أخيها أو أختها ،وكالمرأتين اللتين كل منهما عمّة للأخرىء أو كل واحدة منهما خالة للأخرى. فالأولى :كما إذا تزؤج كل من رجلين بأم الآخرث وأتى كل واحد منهما ببنت. فكل من البنتين عمة للأخرى. والثانية :كما لو تزؤج كل من رجلين بنت الآخر وأتى كل منهما بينت ،فكل من البنتين خالة للأخرى.'١‏ واتفقوا أيضا على عدم جواز الجمع بين المرأة ومحارمها في أثناء العدة من طلاق رجعيس فلو طلق زوجته طلاقا رجعياء لم يجز له الزواج بواحدة من قريباتها المحارم إلا بعد انقضاء العدة؛ لأنها في حكم الزواج السابقس فإن فعل ذلك كان زواجه فاسدا؛ لأن الطلاق الرجعي لا يزيل الملك ولا الحل التايتين بالزواج .فيكون الزواج في العدة قائما حكما؛ فإذا تزوج الأخرى كان جامعا بينهما .والجمع بين المحارم غير جائز شرعا" . واختلفوا بالجمع بين المحارم إذا كانت إحداهن معتدًة من طلاق بائن ،فقال الحنفية والحنابلة ويعض فقهاء الإباضية يحرم الجمع بين الأختين ومن في -أمحمد اطفيش :شرح كتاب النيل لعبد العزيز الثميني ج,/٦ص.٢٢-٢١‏ -عثمان الجعلى :مج٠١‏ ج/٢ص.٥١٠‏ ابن عبد البر :الكافي .ص.٢٤٠ط٢‏ دار الكتب العلمية بيروت (د ت) -١شلبى أحكام الأسرة ص. ٢٢٩ ‎ ص.٢٢٢٣‏ المرجع تقسه 51 حكمهما إذا كانت واحدة منهما أثناء العدة من طلاق بائن بينونة صغرىأو كبرى لقوله يي« :من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع بين مائه في رحم أختين».'٨‏ ولأن المطلقة طلاقا بائنا ممنوعة من الزواج في العدة لحق الزوج وقيام الفراش بينهما حكماء .حتي لو جاءت بولد في المدة المقررة ثبت نسبه؛ فكان الزواج قائما بوجه فأشبهت الرجعية؛ ولأن الزواج بالأخت ونحوها من المحارم في العدة يؤدي إلى قطيعة الرحم التي أمر الله بوصلها. وذهب بعض الإباضية والمالكية والشافعية إلى أنه يصح الزواج بأخت المطلقة ومن في حكمها من المحارم في أثناء العدة من طلاق بائن بينونة صغرى أو كبرى لانقطاع أثر الزواج السابق؛ فصارت كالأجنبية .فلا يحل لمن طلقها إلاً بعقد جديد. وحينئذ لا تجتمع المرأتان في حكم فراش واحد ،فلا يكون جامعا بين محرمين؛ لأن الجمع المحرم هو الجمع في النكاحغ وقد زال في إحداهما" . واتفق جمهور الفقهاء أنه يجوز الجمع بين المرأة ومحارمها بعد الفرقة بسبب الوفاة فلو ماتت زوجة الرجل جاز له أن يتزوج بأختها أو عمتها من غير انتظار مدة بعد الوفاة لأنه لا عدة للرجل . بعد النظر فيما ذهب إليه الفريقين والتأمل في العلة التي من أجلها حُرّم الجمع. وهي قطع الرحم؛ لوجدنا قطيعة الرحم قائمة في النكاح أثناء العدة .بل هي أشد وأظهر؛ لأن من يطلق زوجته ثم يبادر إلى التزوج بأختها أو عمّتها أو بنت أخيها. يؤلم المطلقة ألما شديدا .ويجعلها تمتلئ حقدا وكراهيّة للتي تزوجهاؤ وريّما أرجعت طلاقها إلى تدبير سابق بينه ويين من تزوجهاء وهذا لا شكا مؤذ إلى قطع الرحم المنهي عنه ،وبذلك يترجّح عندنا مذهب الجمهور من الإباضية والحنفية والحنابلة لقوة حجته ومراعاته لمقاصد الشريعة. ‏ ١لم نعثر على هذا الحديث" ولعله قول أحد الصحابة أو التابعين. .٢٢٧اين جزي: ‏.٢٢٠ ج/٨ص .١٩٥٦-١٤العوتبي :الضياء. /ص٦ ح ‏١ ٥ ‏ - ٢اللشقصي خميس: القوانين الفقهية. ج/٢ص.٢٦١‏ جامع السيوي. البسيوى: .٢٠ ص ‏٩١٩ أدلة تحريم الجمع بين محرمين : استدل جمهور الفقهاء على حكم تحريم الجمع بين محرمين بأدلة من القران والسنة والإجماع. [ :من القرآن الكريم : قال الله تعالى في سياق بيان المحرمات من النساء :وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلفة١‏ . قال الشقصي في مدلول هذه الآية« :فحرام جمع الأختين في وقت واحد بتزويج أو ملك يمين إلا ما قد سلفئ في تزويج الجاهلية". وأضاف الكدمي توضيحا لمدلول هذه الآية!" فقال« :فالجمع يقع بنفس العقدة للتزويجؤ لا نعلم في ذلك اختلافا أنه لو عقد له التزويج معا بأختين ليطل نكاح الجميعتين ،ولو رضيتا أو رضيت به إحداهماء فكان الحكم واقعا بالعقد في التحريم. والتحليل كذلك واقع بالعاقد والمعقود عليه على ما لا يجوز .ولا يحل من الإثم والتعي لحدود الله إذا فعلوا ذلك على العلم .وكان قوله تعالى :وأن تجمعوا بين الأختينئةه مع الأخوات من النسب من أي وجه كان من الرضاع .لقوله تعالى: وأخواتكم من الرضاعةكه'. ولما كان الرضاع يأخذ حكم النسب للحديث المتقدم عن النبي يلة قال« :يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب'“».عمموا في القاعدة فجعلوها شاملة للجمع بين المرأتين اللتين ربطتهما رابطة النسب أو الرضاع!؛ فكما يحرم الجمع بين الأختين نسباء يحرم الجمع بين الأختين رضاعاء وكما يحرم الجمع بين المرأة وعمّتها أو خالتها من النسب يحرم الجمع بينها وبين عمتها وخالتها من الرضاع" . ‏.٢٢٣ ‏ -١النساء: -٢الىشقصي :منهج الطالبين‎ . ‎ج/١٥ص.٢٠ ٢أبو سعيد الكدمي :الاستقامة .ج/٢ص .٢٠١-٢٠٠الجناوني :كتاب النكاح ‎.ص.٢٨ -٤النساء.٢٢٣ ‎: -٥النساء.٢٢٣ ‎: -٦سبق تخريجه في الصفحات السابقة ص. ١٢٢ ‎ ٠ ٢ ٢ ٠ ٢ ٢ ٩ ..ص‎ شلبي : -_- ٧ والجمع بين المرأة وابنتها حرام أيضا كالجمع بين الأختين .بل هو أولى؛ لأن . قرابة الولادة أقوى من القرابة الأخرى؛ فالنص وارد هنا من طريق الأولىث وكذلك الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها حرام أيضا كالجمع بين الأختين؛ لأن العمَّة بمنزلة الأم لبنت أخيهاء والخالة بمنزلة الأم لبنت أختها". اتقول: وخلاصة فإن الآية السابقة تفيد بنصّها حرمة الجمع بين الأختينں وتفيد بمعناها حرمة الجمع بين سائر المحارم؛ وذلك لأنه إذا كان الجمع بين الأختين حراما خشية إيحاش قلبها بالعداوة بينهما؛ فأولى أن يحزم الجمع بين المرأة وخالتها أو عمَّتها؛ لأن كلتيهما بمنزلة الأم والرحم بينهما قريبة الصلة" . التيوية : ب :من الستة ومسلم وما لك وغيرها في مسند ‏ ١لربيع بن حبيب وا لبخا ري عديد ة روا يا ت وردت من كتب السنن عن أبي هريرة أن النبي يلة قال« :لا يجمع الرجل بين المرأة وعمتها ولا خالتها في التزويج" وهما في الحرمة سواء»" . وفي رواية عن أيي هريرة قال :نهى النبي يلو أن تنكح المرأة على عمتها أو ‏١ خالتها. وفي رواية الترمذي وغيره :عن أبي هريرة أن النبي يلة قال« :لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا العمة على بنت أخيهاء ولا المرأة على خالتهاء ولا الخالة على بنت أختها لا الكبرى على الصغرى ولا الصغرى على الكبرى»" . ١الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته٠٦١-١١٦١. . ‎ص٧/ج‎ -٢ايو زهرة :محاضرات‎ : ‎ص.١٢٨ ٢الرييع :الجامع الصحيح مسند الإمام الربيع بن حبيب" كتاب النكاح .حديث رقم‎ .٥١٧ ‎مج‎ ٠١ج/٢ص.٢٠٨ .٧٠ومسلم في كتاب النكاح .حديث رقم‎: ‎ .٥١٠٠٩ج/٩ص ورواه البخاري :القتح .كتاب النكاح .حديث رقم‎: ٨٢٠١. .٤ ٠٨ص٢/,ج ‎مالك :الموطأ .كتاب النكاح .حديث رقم١. .٢٠ ‎:جم”“٠٢٤. ‎ص٢/ج‎ ٤رواه أبو داود في كتاب النكاح .حديث رقم٤٢٢. .٢٠٦٦-٢٠٦٥ ‎:ص٢/ج ‎والنسائي ‎:ج/٦ص.٩٨ .١٦ ٥رواه الترمذي :في كتاب النكاح .حديث رقم‎ ٬١١٢٦ ‎:ج/٢ص.٤٢٣ وجه الاستدلال: من مجموع روايات هذه الأحاديث المتقاربة نجدها تصرح بتحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها .وبين العمة وابنة أخيهاء والخالة وابنة أختها .واستعمل الرسولية لا الناهية .ونقل عنه أنه نهى عن ذلك صراحة ولا يخقى أن هذه الأحاديث قد خصصت عموم قوله تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكم..ه'' فقد صرّحت الأحاديث ببيان بعض صور التحريم! وصرّحت بعلة هذا التحريم! وهي قطع الرحم بين الأقارب؛ لأن الجمع بين ذواتي محرم في النكاح .سبب لقطيعة الرحم٬‏ حيث أن الضرتين تتنازعان وتختلفان ولا تأتلفان عرفا وعادة .وهو يفضي إلى قطع الرحم. وهذا حرام؛ فيحرم هذا الجمع حتى لا يؤدي إليه" وقد أشار النبي ية إلى علة النهي في رواية ابن حبان وغيره« :إنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم أرحامكم"' . ج :من الإجماع: فقد انعقد إجماع العلماء واتفقت كلمتهم في تحريم الجمع بين الأختين" غير أن الاجماع على تحريم الجمع بين غير الأختين فيه نظرس وذلك أنه حكيَ عن بعض العلماء عدم التحريم فيما سوى الأختين فقد ذكر عن بعض الخوارج والشيعة الإمامية الذين جرّزوا الجمع بين المحارم غير الأختين وقوفا عند نص الآية وحدهاء ولم يأخذوا بهذا الحديث المشهور. ويقرر الإمامية أن العمة يجوز الجمع بينها ويين بنت أخيها إذا كان ذلك بإذن العمة .وكذا الجمع بين الخالة وبنت الأخت بإذن الخالة" . وقد حكى الشوكاني إجماع العلماء في هذه المسألة نقلا عن ابن المنذر قائلا: «لست أعلم في منع ذلك اختلافا اليوم؛ وإنما قال بالجواز فرقة من الخوارج .وهكذا . .٢٤ -١النساء‎: ٢الزحيلي :الفقه الإسلامي وأدلته‎ . ‎ج/٧ص.١٦١١ ابن بلبان :الإحسان بترتيب ابين حبان. ‏ .٤٠٥٦‏٧٤١-٨٤!١ص٦/ج ‏ -٢ابن حبان :كتاب النكاح .حديث رقم وأخرجه عبد الرزاق في المصنف عن عكرمة .قال نهى النبي ية أن تنكح المرأة على عمتها أو على خالتها. فإنهن إذا فعلن ذلك قطعن أرحامهن 6حديث رقم ١٠٧٦٦س‏ كتاب النكاح .ج,/٦ص.٢٦٢‏ ٤محمد اطفيش :شرح النيل .ج/٦ص .٢٢أبو زهرة :محاضرات ى٢١. ‎؟٨ص ٥الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج/٦ص.١٦١ من بخلا فهم لأذ بدهم مرقوا ولا يعتد قا ل: واستثتنى ‏ ١لخوا رج. ‏ ١لقرطبي ‏ ١لا جما ع حكى واستثنى ونقله أيضا ابن حزم ابن عبد البر ولم يستثنء نقل الإجماع وهكذا الدين عتمان البتي ،ونقله أيضا النووي واستثنى طائفة من الخوارج والشيعة .ونقله اين دقيق العيد عن جمهور العلماء ولم يعيّن المخالف .وحكاه صاحب البحر عن الأكثر. ‏(١ وا لروا فض' ‏ ١لخوا رج عن ا لبتي وبعض ‏ ١لخلا ف وحكى وقد أشار الشوكاني إلى أدلة المخالفين لرأي الجمهور والتي تتخلص كما يفهم من كلامه في الاتي : -١قوله تعالى :ظ وأحل لكم ما وراء ذلكم ا. ‎ ‏ -٢أنالنهي فيما عدا الأختين محمول على الكراهة بقرينة ما جاء في حديث قرينة «فقعلتن» فإن عبارة فإن أرحماكن). قطعرة ذلك قعلتن اإںن (قإنكن عباس ابن علي أن النهي محمول على الكراهة . وكما أشار الشوكاني إلى ردود الجمهور على المخالفين ومنها ما يأتي : ‏ ١أن قوله تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكم ه .عام تخصصه الأحاديث الواردة في النهي . ‏ ٢أن قطيعة الرحم من الكبائر باتفاق .وما كان مفضياً إلى الكبائر يكون محرما () . مجمل القول: لا نشك أن رأي جمهور الفقهاء هو الراجح للنصوص الصحيحة والصريحة في بيان ذلك؛ وقد ذكر اين عبد البر أن الحديث الذي احتج به الجمهور عن أبي هريرة أكثر طرقه متواترة عنه .وكفى بتخريج البخاري له موصولا قوة .أما ما احتج به المخالفون؛ فيحتاج إلى ما يعضده؛ فمعظم روايات هذا الحديث من غير أيي هريرة ضعيفةء وأحاديتها مرسلة؛ فحديث اين عباس الذي احتجوا به .قال عنه الشوكاني: ‏ -١الروافض قرقة من الشيعة. ٢التساء.٢٤ ‎: ٢الشوكاني ‎:ج/٦ص.١٦٨-١٦٧١ وحديث ابن عباس هذا المصرح بالعلة في إسناده أبو حريز ..وقد ضعّفه جماعة!" والدليل إذا أدركه الاحتمال سقط به الاستدلال. قاعدة تحريم الجمع بين محرمين: استنبط الفقهاء من النصين القرآني والنبوي السابقين قاعدة عامة في تحريم وهي: الجمع بين المحارم. (يحرم الجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا .لا يجوز له نكاح الأخرى من الجانبين جميعا) أو بعبارة أخرى( :يحرم الجمع بين كل امرأتين أيتهما قدرت ذكرا. حرمت عليه الأخرى)"" . وقد نص على هذه القاعدة فقهاء الإباضية" والمالكيةاؤ في مصتفاتهم. قال صاحب النيل« :وضابطه كل امرأتين بينهما من القرابة أو الرضاع ما يمنع نكاحهما لو كانت إحداهما ذكرا والأخرى أنقى" . وقال صاحب السراج« :إن كل امرأتين لو قدرت إحداهما أنثى والأخرى ذكرا .لا يجوز للذكر منهما نكاح الأنثى في التقدير .لا يجوز الجمع بينهما في عصمةة بل يحرم إجماعا؛ وذلك كالأختين والمرأة مع عمتها أو خالتها»«'. وتطبيقا لهذه القاعدة نذكر بعض الأمثلة زيادة في التوضيح والبيان؛ فمثلا :لا يحل الجمع بين الأختين؛ لأننا لو فرضنا كل واحدة منهما رجلا لم يجز له التزوج بالأخرى لأنها أخته .ولا يحل الجمع بين المرأة وعمّتها؛ لأن أي واحدة لو قرضت رجلا كان عما للأخرى ،ولا يجوز للرجل أن يتزوج بعمته .وكذلك يحرم الجمع بين المرأة وخالتها؛ إذ لو فرضنا واحدة منهما رجلا كان خالا للأخرى‌ ولا يصع للرجل أن يتزوج بنت أخته؛ فإن فرض كون أيا منهما رجلا وجاز له أن يتزوج بالأخرى ‏ ١الشوكاني :ج/٦ص.١٦٧١-١٦٦١‏ ‏ ٢أبو زهرة :ص.١!٢٨‏ الزحيلي :ج/٧ص.١٦١١‏ ‏ ٢امحمد اطفيش :شرح النيل .ج/٦ص٢-٢٢؟.‏ أبو العباس :كتاب أبي مسألة .ص.١١٣‏ ٤ابن رشد :بداية المجتهد٠٤-٢٤. ‎.ص٢/ج ٥عبد العزيز الثميني :كتاب النيل شرح امحمد اطفيش ‎6ج//٦ص.٢٢-٢٢ .٥ ٠ مح ٠0 ١ ‎ج,/ ٢ ‎ص‎ عثمان: لجعل ١ا‎٦- كالمرأة وابنة عمهاء جاز الجمع بينهما لأنها تكون ابنة عمه. وان كان تحريم الزواج على فرض واحد من أحد الجانبين دون الآخر .فلا يحرم الجمع بينهما؛ لأن القاعدة تشترط أن يكون من الجانبين .كالمرأة وابنة زوج كان لها من قيل غيرها .ومثلهما المرأة وزوجة ابنها لأننا لو فرضنا المرأة رجلا لا يحل له التزوج بالأخرى؛ لأنها حليلة ابنه .ولو فرضنا زوجة الابن رجلا حل له التزوج بالأخرى لعدم المحرمية بينهما؛ لأن فرضها رجلا يخرجها عن كونها زوجة الابن. وكالمرأة وزوجة كانت لأبيها 4لأنه لا رحم بينهماء فلم يوجد الجمع بين ذواتي رحم؛ إذ لو فرضنا في المثال الأول البنت رجلا لم يجز له أن يتزوج بهذه المرأة؛ لأنها زوجة أبيه .أما عند فرض المرأة زوجة الأب رجلا ،فتزول عنه صفة زوجة الأب. فيجوز له الزواج بالبنت؛ إذ هي أجنبية عنه. وقد جمع عبد الله بن جعفر بن أبي طالب بين زوجة عمه علي ،وهي ليلى بنت مسعود النهشلية .وبين ابنته من غيرهاء وهي أم كلثوم بنت السيدة فاطمة -رضي الله عنهما -ولم ينكر عليه أحد من الصحابة" . حالات أخرى غير متصوص عليها ولا تدخل 2القاعدة : ‏ )١حكم الجمع بين ابتتي العم أو العمة أو الخال أو الخالة : يجوز الجمع بين ابنتي العم وابنتي الخال بالاتفاق لعدم النص فيهما بالتحريم. ولأن إحداهما تحل وأحل لكم ما وراء ذلكم " ودخولهما في عموم قوله تعالى: لها الأخرى لو كانت ذكرا. وأما من حيث الكراهة ففيه روايتان: الأولى :عن جابر بن زيد وهي الكراهة للقطيعة .نقلها الإمام اليخاري'١‏ ١الشوكاني :نيل الأوطار١٦٦١. ‎.ص٦/ج -٢ا لنسا ء.٢ ٤ : ‎ التراث العربي. ,/٢ص :١ ٠ ٢طبع مطبعة دار ح ‏٠ البخاري. صحيح شرح القارئ ‏ ١لعين 7 ,عمدة الدين ‏ -٢٣يدر وعطا ء وعثما ن بكر وعمر وهو قول أبي وا لنشوكا ني" ‏ (١وا ليغوى""' وصاحب ا لمغني والحسن وسعيد بن عبد العزيز وأحمد في رواية عنه .وذلك لما روي عن النبي يلة أنه نهى أن تزوج المرأة على ذي قرابتها مخافة القطيعة" ولأنه مفض إلى قطيعة الرحم المأمور بصلتهاء قالوا :فأقل أحواله أن تكون الكراهة. والثانية :وهي عدم الكراهة ونقل ذلك عن سليمان بن يسار والشعبي والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وغيرهم .لعدم وجود القرابة التي تحرم الجمع بينهما. فلا يقتضي كراهة كسائر الأقارب(. وقد روي أن الحسن بن الحسين بن علي بن أبي طالب بنى في ليلة واحدة بين بنت محمد بن علي وبنت عمر بن علي'_١‏ . )٢حكم الجمع ببن المرأة ومحارمها بعد الفرقة بسبب الوفاة: ‎ اتفق جمهور الفقهاء على أنه يجوز الجمع بين المرأة ومحارمها بعد الفرقة بسبب الوفاة ؛ فلو ماتت زوجة الرجل جاز له أن يتزوج بأختها أو عمتها مثلا من غير انتظار مدة بعد الوفاة؛ لأنه لا عدة للرجل . الحكمة من تحريم الجمع بين محرمين: مما لا شك فيه أن الشرع الحنيف لا يحرم شيئا إلاً لما يترتب عليه من أضرار تعود على الفرد والمجتمع ،وفي هذا الإطار حرَّم الإسلام الجمع بين ذوات المحارم لمقصد أساسي" وهو خشية قطع الأرحام بين القريبات؛ لأن الجمع بين ذواتي محرم في النكاح سبب لقطيعة الرحم؛ لأن الضرتين يتنازعان ويختلفان ولا يأتلفان عرقا وعادة .وهذا الجمع يفضي إلى قطع الرحم ،وإنه حرام ،والنكاح سيب لذلك؛ فيحرم ١موفق الدين ابن قدامة :المغني .ج/٧ص٤٧٨ء دار الكتاب العربي .بيروت. ‎م٢١٧٦١ ‏ ٢البغوي :شرح السنة .تحقيق :زهير الشاويشا وشعيب الأرناؤوط .ج,/٩ص٧٠؛‏ طا . .المكتب الإسلامي. بيروت١٩٧١۔.‏ ٢الشوكاني :نيل الأوطار٨٦١. ‎.ص٦/,ج ‎ص.١٦٨ ٤أخرجه أبو داود في المراسيل .وابن أبي شيبة؛ انظر :الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج/ ٦ ج/١٥ص.٢٥ -٥امحمد اطفيش :ج/٦ص٥٨٩؟ .يحيى بكوش :فقه جابر .ص .٢٩١الشقصي :منهج الطالبين‎. الكدمي :الاستقامة ‎.ج/٢ص.١٩٨-١٩٧١ ج/٢٠ص .١٠١ -٦العيني :عمدة القارئ شرح صحيح البخاري‎. 63 حتى لا يؤدي إليه .وقد أشار النبي ي إلى علة النمي في رواية ابن حبان وغيره: «إنكم إذا قعلتم ذلك قطعتم أرحامكم . فكيف يتصور أن الإسلام يعمل على ربط أواصر الأسرة بعرى المودة .ويأمر بصلة الأرحام ويجيز للرجل أن ينكح أختين ،فتكون إحداهما ضرَة للأخرى وتثور نيران الغيرة التي تدفع إلى أشد الإيذاء بالكيد بالقول والقعل«'. رأي القاتون : هذا وقد نصَ قانون الأسرة على تحريم الجمع بين ذوات المحارم في المادة الثلاثين ميثه .فقال« :دويحرم الجمع بين الأختين ،وبين المرأة وعمتها أو خالتها سواء شقيقه أو لأب أو لأم أو من الرضاع»""' . كانت ويلاحظ أن القانون وافق رأي جمهور الفقهاء في هذه المسألة .ولا شك أنه استمد حكمه من الفقه الإسلامي الذي يستند إلى النصوص الشرعية من القران والسنة والإجماع. ١أبو زهرة٨٢١. ‎:ص ص.١٦ ٢قانون الأسرة الجزائري‎: (( المبحث الثاني الجمع بين أكثر من أربع تسوة إذا جمع الرجل في عصمته أربعا بعضهن في عدة الفرقة لم تنقض بعد& ثم زاد عليهن فقد اختلف الفقهاء في حكم هذه المسألة إلى رأيين : الرأي الأول: اتفق جمهور الفقهاء على أنه يحرم على الرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة م في عصمته في وقت واحد ،وذلك سواء كان جمعه لهن حقيقة بأن كن زوجات ,له. ‏٠ مه ه= وحكما بأن كان فارق بعضهن دون أن تنقضي عدتهن ،وسواء كانت الفرقة رجعية أو بائنة وعلى هذا فإنه لا يجوز التزوج بخامسة إلا أن يفارق إحداهن وتنقضي عدتها. غير أن بعض هؤلاء الفقهاء يُجِيزُون نكاح الخامسة إذا كانت إحدى زوجاته الأربع في العدة من فرقة بائنة؛ لأن الفرقة البائنة تقطع الزوجية فلا تعود زوجة له وبالتالي لا يكون قد جمع بين أكثر من أربع ('. قال اطفيش« :ولا يحل لمن له أربع أن يتزوج خامسة حتى يطلق إحداهن وتتم العدة .أو تطلق طلاقا لا تجوز فيه الرجعة ولو لم تتم العدة أو تموت ولو لم تتم العدة بعد الموت أو تحرم وتتم العدة»"'. الكريم : أ :من القرآن في وان خفتم ألا تقسطوا قال تعالى :في سياق حديثه عن تعدد الزوجات: اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورياع .فإن خفتم أل تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا تعولوا ."4 ‏ ١أبو زكرياء الجناوني :كتاب النكاح .ص٢٢‏ ي أبو الحواري :الجامع .ج/٢ص ‏ 0١٠٩١العوتبي :الضياء. ‏.٢٦٠ ‏ .١١أحمد الصاوي :بلغة السالك .ج,/٢ص ‏ .٢٤٣٢١ابن رشد :بداية المجتهد .ج,/٢ص٧ جح/٨ص النيل .ج,/٦ص.٢٩‏ كتاب شرح ‏ -٢امحمد بن يوسف اطفيش: .٣ -٢النساء‎: فقد أرشد الله تعالى في هذه الآية إلى العدل مع التساء من خلال التقليل منهن والإاقتصار على أربع زوجاتح بل أرشد إلى الاقتصار على واحدة في حالة الخوف من الوقوع في ظلمهن . ويلاحظ أن لفظ متنى معدول به عن اثنين اتنين ،تقول :جاءني القوم مثنى أي اتنين اتنين ،وهكذا تلاث ورباع بيانا لانواع الزيجات" وفئات الناسغ وما يباح لهم أنناء تعدد الزوجات فالعطف بالواو للتخيير لا الجمعه" . النبوية : من الستة ب: ‏ ١ما رواه ابن عمر قال :أسلم غيلان التقفي وتحته عشر نسوة في الجاهلية . أربعا" منهن يختار أن النبي عياد فأمره قأسلمن معه. ‏ -٢وعن قيس بن الحارث ،قال :أسلمت وعندي تمان نسوة ،فأتيت رسول الله يلة فذكرت ذلك له فقال« :اختر منهن أربعا»""'. ‏ ٣وروى الشافعي والبيهقي عن نوفل بن معاوية أنه قال« :أسلمت وتحتي خمس نسوة .فسألت النبي يي فقال« :فارق واحدة .وامسك أربعا»ء فعمدت إلى أقدمهن عندي عاقر منذ ستين سنة ففارقتها»"ا . ج۔ من الجماع: أجمع جمهور العلماء منذ عهد النبي يلة على حرمة الجمع أكثر من أربع نسوة في عصمة الرجلء ولم ينقل عن أحد من السلف في عهد الصحابة ولا التابعين أنه جمع في عصمته أكثر من أربع زوجات لا في خاصة نفسه ولا في فتواه لغيره؛ فدل العمل وقق السنة على أنه لا يجوز الزواج بأكثر من أربع نسوة ولم يخالف رأي الجمهور إلا الظاهرية والإمامية. ‏ ١اين حجر العسقلاني :كتاب النكاح .فتح الباري٫.ص.٥٩‏ الزحيلي :مرجع سابق .ج/٧ص.١٦١٦١‏ ‏ -٢رواه أحمد والترمذي في كتاب النكاح .حديث رقم :‏ .١٢٢٨‏٥٢٤.ص٢/ج واين ماجه :في كتاب النكاح. ‏ 0١٩٥٢‏٨٢٦.ص١/ج وصححه ابن حبان والحاكم .انظر :الصنعاني :سبل السلام .ج/٢ص".٢٨٠‏ حديث رقم: والشوكاني :نيل الأوطار .ج/٦ص.١١٩٩‏ ٢رواه أبو داود وابن ماجة .انظر :الشوكاني :نيل الأوطار٦/ ‎.ج ٨١٦١.ص‎ .٢٨ ج,/٢ص ١ سيبل السلام‎. ١لصنعاني: انظر‎: ٤ وقد أكد هذا الإجماع صاحب السراج فقال« :واعلم أنه لا يجوز للرجل حرا أو عبدا أن يزيد على أربع نسوة كن حرائر أو إماء أو بعضهن حرائر وبعض إماء بالإجماع؛ فنكاح الخامسة فاسد باتفاق الأئمة الأربعة يفسح يغير طلاق؛ ولا التقات لقول الظاهرية الذين يجوزون تسع نسوة إذ الزيادة على أربع نسوة من مَتإزنه()١‏ ء . الرأي الثاني: وقد خالف جمهور الفقهاء الظاهريّة والإمامية .وقالوا بجواز الجمع بين أكثر من أربع نسوة في عصمة الرجل ،ويمكن تلخيص أقوالهم وحججهم في ثلاثة أقوال: أؤلها :أن بعضهم اذعى أن الإسلام يبيح التعدد إلى عدد غير محدود ،وزعموا أن قوله تعالى :فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع 4لا يقيد التقييد بعدد محدود بل هي تقيد الإباحة المطلقة في العدد .بل هي كما يقول شخص لشخص :افعل ما شئت اذهب إلى السوق أو الحديقة أو اشرب كأسا واحدة أو اتنتين أو ثلاثا أو أربعا؛ وقد حكى هذا القول فخر الدين الرازي في تفسيره الكبير .وسمى ما قالوه« :قوما سُدَى» أي ضائعين في تفكيرهم". ثانيهما :قول بعض الشيعة« :إن الحل محدود بتسعغ وقد زعموا أن قوله تعالى: المثنى وثلاث ورباع يفيد ذلك؛ إذ الواو تفيد الجمع .ومجموع هذه الأعداد تسع. والرسول ية مات عن تسع ولم يطلق له الله في القرآن إلا ما أطلق لنا» .وقد نفى صاحب الروض النضير نسبة هذا القول إلى الشيعة'' . الهما :قول يعض أهل الظاهر أرالعدد الذي يباح هو ثماني عشرة ،وقالوا إن معنى 8%متنى وثلاث ورياع :ا ننان اثنان وثلاث وثلاث وأربع وأربع" وزعموا أن عشرة . تماذ ي لمجموع ‏ ١لوا و للجمع؛ .فيكون -١عثمان الجعلي :ج/٢ص .٥٤الزحيلي :ج/٧ص .١٦١١أبو زهرة :محاضرات٢٢١. ‎.ص -٢النساء٢٣ ‎:۔ ‏ -٢الرازى فخر الدين :التفسير الكبير .مج.٥‏ ج/٩ص.١٨٢.١٧١٨ط١‏ المطبعة البهية المصرية مصر ‏ ٥٧‏/٨٢ه ١‏م٩١ ٤العوتبي :الضياء ‎.ج/٨ص .٢٤١أبو زهرة :محاضرات ‎.ص.١٢٢ (( ولقد وصف القرطبي هذه الأقوال كلها يقوله« :وهذا كله جهل باللسان والسنة الأئمة». لإجماع ومخالف رد الجمهور : وقد رد عليهم جمهور الفقهاء بأدلة قوية دامغة أبطلت كل مزاعمهم حيث قالوا: ‏ ١إن مثنى وثلاث ورباع معدولة عن اثنين وثلاث وأربع وهذا اللفظ يكون للتكرار .فمعنى جاءت الخيل مثنى .جاءوا جماعات اثنين اثنين .وجاءوا ثلاث أي جاءوا جماعات ثلاتا تلاتاء قمعنى الآية أن لجماعة العاقلين من الأمة أن يتزوجوا معددين جامعين اتنين ،أو جامعين ثلاثاء أو جامعين أربعاء ولم تزد الإباحة على ذلك فاقتصرت على أربع وقد أكد ابن حجر هذا المعنى حين فسر هذه الآية :مثنى وثلاث ورباع ه فقال« :وأما انتزاعه من الآية فلأن الظاهر منها التخيير بين الأعداد المذكورة بدليل قوله تعالى في الآية نفسها :فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة4ه»' ولأن من قال جاء القوم مثنى وثلاث ورباع أراد أنهم جاءوا اتنين اثنين .وثلاثة ثلاتة .وأربعة أربعة .فالمراد تبيين حقيقة مجيئهم وأنهم لم يجيئوا جملة ولا فرادى وعلى هذا معنى الآية انكحوا اتنين اتنين .وثلاثة ثلاتة .وأربعة أربعة .فالمراد الجميع لا المجموعع ولو أريد مجموع العدد المذكور لكان قوله مثلا تسعا أرشق وأبلغ. تفسير سورة في تقد م تقريره .كما لفظ » مَثتى ) معدل ول عن ‏ ١تنين أ تنين وأيضا قإ ن النساء قدل إيراده أن المراد التخيير بين الأعداد المذكورة" . ‏ ٢ولأن العطف على نية تكرار العامل قمعنى الآية أنكحوا اثنين اتنين" وانكحوا تلاتا تلاثاى وانكحوا أربعا أربعاؤ الخ ..فالمراد بالعطف جمع الفعل لا جمع العدد"'. قال ابن حجر« :واحتجاجهم بأن الواو للجمع لا يفيد مع وجود القرينة الدالة على عدم الجمع ،ويكونه يي جمع بين تسع معارض يأمره ية من أسلم على أكثر من اربع بمقارقة من زاد على الأربع وقد وقع ذلك لغيلان بن سلمة وغيره كما خرج في ‏. ٣ ‏ -١النساء: ج٩ص.٥ ٩ النكاح .قتح الباري‎. كتاب ابن حجر العسقلاني: _٢ .٢٥٤ ص‎ الأسرة. أحكام .١ ٢٢شلبي: ص‎ -٢٣أيو زهرة: ٠٦ كتب السنن فدل على خصوصيته يت بذلك"' . ‏ ٢۔ وقد رد الجمهور على الشيعة بقول أحد أئمتهم حيث نقل ابن حجر قول علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب في تفسير قوله تعالى » :متنى وثلاث ورباع 4 أراد أن الواو بمعنى (أو)! فهي للتنويع ،أو هي عاطفة على العامل والتقدير قانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وانكحوا ما طاب من النساء ثلاث الخ .وهذا من أحسن الأدلة في الرد على الرافضة لكونه من تفسير زين العابدين وهو من أئمتهم الذين يرجعون إلى قولهم ويعتقدون عصمتهم"' . ‏ ٤أما قولهم :إن الله تعالى لم يطلق للنبي يلة في القرآن إلا ما أطلق لنا فهذا أيضا محال مخالف للإجماع!؛ لأنه قد أطلق له عليه السلام أشياء منعت علينا وحظر عليه أشياء أطلقت لناء فقد أجمعت الأمة على حرمة تزويج أكثر من أربع نسوةء والسنة النبوية أكدت ذلك ،ومنها أنه ية مات عن تسع ولم يكن لأحد منا ذلك. ومنها أنه حُرّم على أمته التزوج بنسائه بعده قال تعالى :وما كان لكم أن تؤذوا رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده أبدا .إن ذلكم كان عند الله "!. ع ولذلك سمى نساءه أمهات المؤمنين ،فليس هذا لغيره منا؛ لأن لنا أن ننكح أزواج بعضنا بعضا بعد الفراق .أو الموت .وكم من أحكام في القرآن على النبي يلة وله وهكذا بعد عرض هذه الحجج الساطعة بطل وبان فساد رأيهم .ورجح رأي ‏". '٠ الجمهور الحكمة .الاقتصار على أربع : إن التأمل في طبائع الناس وقدراتهم الشخصية يثبت ملاءمة الشريعة ‏.٦٠ ,٩٩ ص ‏٩ فتح ج -١۔‏ ابن حجر: . المرجع نفسه 1 ٢الأحزاب.٥٢ ‎: ٤العوتبي :الضياء ‎.ج/٨ص-٢٤٢۔.٢٤٣ 6 الإسلامية لحياة الناس وحرصها على إباحة أقصى ما يقدر عليه الإنسان؛ فإن إباحة الزواج بأربع فقط قد يتفق في الواقع مع مبدا تحقيق أقصى قدرات وغايات بعض الرجال ،وتلبية رغباتهم وتطلعاتهم مع مرور كل شهر .يسبب طروء دورة العادة الشهرية بمقدار أسبوع لكل واحدة منهن ففي المشروع غنى وكفاية .وسد للباب أمام الانحرافات .وما قد يتخذه بعض الرجال من عشيقات أو خدينات أو وصيقات. ثم إن في الزيادة على الأربع خوف الجور عليهن بالعجز عن القيام بحقوقهن؛ لأن الظاهر أن الرجل لا يقدر على الوفاء بحقوقهن ،وإلى هذا أشار القرآن بقوله عز ‏. ٠١ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة وجل: أي لا تعدلوا في القسم والجماع والنفقة في زواج المثنى والثلاث والرباع فواحدة .فهو أقرب إلى عدم الوقوع في الظلم". وبناء على ما سبق فالاقتصار على أربع عدل وتوسط وحماية للنساء من ظلم يقع بهن من جراء الزيادة .وهو خلاف ما كان عليه العرب في الجاهلية والشعوب القديمة حيث كانوا يتزوجون دون التقيد بعدد معين مما يؤدي إلى إهمال بعضهن وهذه الإباحة أضحت أمرا استثنائيا نادرا! فلا تعني أن كل مسلم يتزوج أكثر من واحدة ،بل أصبح مبدأ وحدة الزوجة هو الغالب الأعظم""" . رأي القاتون : نص قانون الأسرة الجزائري على تحريم الجمع بين أكثر من أربع نسوة وذلك مؤقتا المحصنة والمعتدة من طلاق أو وفاة .والمطلقة ثلاثاء والتي تزيد على العدد . ٣ -١النساء‎: ص‎ .٥٢ط١٤١٢‎ .١ه ١٩١٩٢‎ .مه. -٢أحمد بن تيمية :مجموع فتاوى النكاح وأحكامه .حققه أبو المجد حرك‎: الدار المصرية اللبنانية .القاهرة. ٢الزحيلي١٧١٦١. ‎:ص٧/ج المرخص به شرعا. '_».. ويلاحظ أن المشرع الجزائري قد استمد أحكامه من الشريعة الإسلامية وجعل تحديد العدد المسموح به شرعا هو أربع نساء فقط ومنع الزيادة على العدد المحدد شرعا. وبذلك يكون المشرع الجزائري قد وافق الفقه الإسلامي في جواز تعدد الزوجات دون الزيادة على الأربع .خلافا لما قررته بعض القوانين الوضعية في بعض البلدان العربية حيث منعت تعدد الزوجات منعا باتا. ‏.١ ص٦ الأسرة: قانون -١۔‏ المبحث التالت الزواج بزوجة الغير أو معتدته إذا كانت المرأة مشغولة بحق زوج آخر أو كانت معتدة فلا يجوز التقدم لها ولو بالخطبة وتفصيل ذلك كالآتي: أ ) المرأة المتزوجة : أجمع الفقهاء ‏ (١أنه لا يحل لأحد أن يعقد على امرأة متزوجة لتعلق حق الغير بهاء سواء أكان الزوج مسلما أم غير مسلم لقوله تعالى في آيات التحريم :والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم' أي المتزوجات واستثنى النص المملوكات بملك اليمين وهن المسبيّات في حرب مشروعة فإذا سبيت المرأة .وقعت الفرقة بينها وبين زوجها بسبب اختلاف الدار فيحل الزواج بها بعد استبرائها . ية يعث جيشا إلى أوطاس وسبب نزول هذه الآية :ما رواه أبو سعيد أن رسول الله قلقي عدوا فقاتلوهم .فظهروا عليهم وأصابوا سبايا .وكان ناس من أصحاب الرسول تحرجوا من غشيانهن لأنهن متزوجات من المشركين فأنزل الله في ذلك": لوالمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم2 4... وعن رويفع بن تايت عن النبي يلة قال« :من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا . يسقي بماته ولد غيره » من النساء 4يعنى :وحرم قال أبو سعيد الكدمي « :قال تعالى :اإوالمحصنات ص .٢٣‎أبو إسحاق الشيرازي :المهذب٢/ ‎.ج ٣٤٤-ص‎ ١الجناوني :كتاب النكاح .الحاشية علي يحي معمر. .٤٤٤أحمد الصاوي :بلغة السالك ‎.ج/٢ص.٢٢٩ -٢النساء.٢٤ ‎: ج/٦ص.١٨٦ ٢أخرجه مسل والنسائي وأبو داود وأحمد .أنظر الشوكاني :نيل الأوطار‎. م ٤التساء.٢٤ ‎: -٦ابن رشد :بداية المجتهد ‎،ج‎ / ٢ص.٢٩.. (٠ عليكم المحصنات من النساء في النكاح .والمحصنات من النساء هاهنا ذوات الأزواج المتزوجات ،فكل امرأة منكوحة متزوجة قد وقع عليها حكم الزوجية ورضيت بزوجها! ووجب عليها حكم نكاحه فهي حرام على غيره من الرجال بالنكاحح أو بما ملكت اليمين .فلا يجوز نكاح ذات بعل متزوجة من أمة أو حرّة ولا وطؤّها بملك يمين ما دامت في ملك زوجهاء وهي حرام على سيدها أن يطأها بملك اليمين ومحرّم عليها النكاح غير نكاح بعلها التي هي زوجة له وهو زوج لها؛ فنكاح ذوات البعولة من النساء حرام بكتاب الله وسنة رسوله يي وإجماع أهل العدل من المسلمين»'١‏ . ويفهم من هذا النص أن علماء الإباضية عسّموا الحكم مهما اختلفت الأحوال؛ فلا يحل لأحد أن ينكح زوجة غيره ولو كانت سبية من دار الحرب ،فتبقى على حالها ولا يجوز لسيدها أن يمسها ما دام حق الغير قد تعلق بها. حكمة تحريم نكاح المتزوجة: والحكمة من تحريم نكاح زوجة الغير واضحة وهي منع الاعتداء على حق الغير. وحفظ الأنساب من الاختلاط"' . ب) المرأة المعتدّة: بائن رجعي أو طلاق عدة سواء سابق. منن زواج العدة أثناء في وهي التي تكون أو عن وفاة ،ويشمل ذلك عدة الدخول في زواج فاسد ،وعدة الدخول بشبهة؛ لأن النسل من كل منهما ثابت النسب. وقد ثبت تحريم ذلك بالآيات التي أوجبت على المرأة الاعتداد وهي: ‏ ١قوله تعالى :والمطقات يترتصن بأنفسهن ثلاثة قروءهه" أي أطهار أو حيضات على رأيين في التفسير والفقه. ١أبو سعيد الكدمي :الاستقامة٨١١. ‎.ص٢/ج ص.١٤ ٠ ٢الزحيلي :الفقه الإسلامي .ج/٧٢ص .١٤٧الغندور :ص .١٢٧أبو زهرة :محاضرات‎. .٢٢٨ -٢البقرة‎: والذين يتوقفون منكم ويذرون أزواجا يترتصن بأنفسهن أربعة -قوله تعالى: أشهر وعشراة' . حملهنه»ا". ‎ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن -٢وقوله تعالى: فإذا كان الشارع أوجب على المعتدّة الانتظار من غير زواج 0تكون في هذه المدة محرَّمة على الرجال الأجانب. ‏ ٤وقال تعالى :ولا تعزموا عقدة النكاح حتي يبلغ الكتاب أجله%ها". ففي هذه الآية جاء النهي عن تزوج المعتدة عن وفاة صريحا بعد أن نفى الله الجناح عن التعريض بالخطبةء وهذه الآية وإن كانت واردة في شأن المعتدَّة عن وفاة .إلا أتَّه لا فرق بين معتدّة ومعتدة؛ فتكون كل معتدًة محرمة على غير من اعتدت . منه56ا يحرم عند الفقهاء الزواج بالمعتدة كما تحرم خطبتها غير أن التعريض بخطبة المعتدة من وفاة جائز بنص الآية المذكورة وفي التعريض بخطبة المعتدة من الفرقة تفصيل الفقهاء . وعلق البيضاوي على هذه الآية فقال« :وذكيرُ العزم مبالغة في النهي عن العقد. أي ولا تعزموا عقد عقدة النكاح؛ وقيل معناه :لا تقطعوا عقدة النكاح .فإن أصل العزم القطع :لحتى يبلغ الكتاب أجلهئمةحتئً تنتهي من العدّة»‘' . وقد نقل ابن عبد البر إجماع العلماء في تحريم نكاح المعتدّة فقال« :واجتمعت الأمة على أنه لا يجوز عقد النكاح في العدّة».'١‏ .٢٢٣٤ ١البقرة‎: .٤ -٢الطلاق‎: .٢٢٣٥ ٢البقرة‎: ‏ ٤امحمد اط ‏ .١٠١٤شلبي :أحكام الأسرة. فيش :شرح كتاب النيل .ج/٦‏ ص.٧٤‏ ابن رشد :بداية المجتهد .ج/٢ص ص٢٢٦۔.٢٢٧‏ الزحيلي :ج/٧ص.١!٤٧‏ الغندور :ص.١٢٤-١٢٢٣‏ النكاح٩٨٤. ‎.ص 7.١الجناوتي :كتاب ص.٢٢٦ الكافي‎. ٦اين عيد البر: حكمة تحريم تكاح المعتدذّة : الحكمة من تحريم نكاح المعتدة للغير هي أن الزواج بها يؤدي إلي اختلاط الأنساب كما أنه من ناحية أخرى فإن آثار الزواج السابق لا تزال باقية .وفي التزؤج بها أو خطبتها اعتداء على حق الزوج السابق ،أما إن كان المتقدم للمرأة المعتدة هو الزوج السابق نفسها فإنه يجوز له التقدم لها في حالة الفرقة الرجعية دون الحاجة إلى انقضاء عدتهاء بينما ينتظر في حالة الفرقة البائنة بينونة كبرى تزوجها بغيره وانقضاء عدتها منه . رأى القانون : وقد نص قانون الأسرة على تحريم نكاح المرأة المتزوجة والمعتدّة في المادة (). أو وفاة» طلاق النساء موقتا :المحصنة والمعتدّة من من التلاتين .ققال« :يحرم وقد اقتبس المشرع الجزائري هذه المادة من النصوص الشرعية حيث ذكرت الآيات القرآنية المحصنة في قوله تعالى :اإوالمحصنات من النساء ...ه .والمقصود زوجها . عصمة ا لمرأة ‏ ١لمتزوجة ‏ ١لتي ما زا لت تحت با لمحصنة: وبهذا يتأكد لنا أن القانون لم يخالف التشريع الإسلامي في هذه الناحية .بل -١قانون الأسرة٦١. ‎:ص 3 المبحت الرابع تكاح الزوج بمطلقته ثلاثا المطلقة ثلاثا :هي المبتوتة أو البائن بينونة كبرى .فقد أجمع الفقهاء على أنها تحرم مؤقتا على مطلقها؛ فمن طلق زوجته ثلاث تطليقات فلا يحل له أن يعقد عليها مرة أخرى؛ لأنه استنفذ ما يملكه من عدد طلقاتهاء ويانت منه بينونة كبرى لا تحل له إلا إذا انقضت عدتها منه ،تم تزوجها زوج آخر زواجا صحيحاء؛ ودخل بها حقيقة ثم فارقها هذا الأخير وانقضت عدتها منه بأن فارقها بطلاق أو نحوه 6فيجوز حينئذ أن يعود إليها بعقد جديدں ويملك عليها تلاث طلقات جديدة"" . والدليل على هذا التحريم ثبت في القرآن والسنة: أ ) من القرآن الكريم : الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو قال الله تعالى مبينا طريق حل الميتوتة: تسريح بإحسانئه إلى أن قال سبحانه :فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره .فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود اللهها" والمراد بها الطلقة التالثة. النبوية : ب) من السنة وقد بينت السنة النبوية أن الزوج الثاني لا يحلها للأول إلا إذا دخل بها دخولا حقيقياء وكان الزواج غير مؤقت وأن تنتهي العدة بعد الدخول. فقد جاء في البخاري ومسلم عن عائشة-رضي الله عنها -أنها قالت :جاءت ‏ ١الجناوني :كتاب النكاح .ص.٢٢٩٤‏ البهلوي :كتاب الجامع .ج/٢ص.١!٨٧-١٨٦‏ الكشناوى :أسهل المدارك ‏ ١ل ; قندور: ‏ ٠ ١أحمد 3 ج/٧ص٢‏ الاسلامي. الفقه الزحيلي: .٨ ‏٥ < ج/٢ص السالك إرشاد شرح الأحوال ‏. ١ 1711 ١ ص محاضرات. أبو زهرة: ص.٢٢٦‏ الأسرة. أحكام ‏ . ١شلبي: ص٢٨ الشخصية. ٢البقرة.٢٢٣٠-٢٦٢٩ ‎: امرأة (رفاعة القرضي) إلى رسول الله يه فقالت :إني كنت عند رفاعة فطلقني فبَتً طلاقي فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير وما معه إلا متل هدبة التوب" فتبسم النبي لغة وقال« :تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لاء حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك(.)١‏ الاستدلال: وجه ففي هذا الحديث دليل على أن وطء الزوج الثاني لا يحل المرأة للزوج الأول إلا إن كان حال وطنه منتشراؤ فلو لم يكن كذلك ،أو كان عنينا أو طفلا لم يكف في الأصح عند جمهور الفقهاء" .بدليل حديث عائشة أن النبييَلة قال« :العسيلة هي الجماع". وقد وضح بعض فقهاء الإباضية المقصود بالعسيلة في الحديث .فقال ابن بركة« :وذواق العسيلة يكون بالتقاء الختانين٠‏ وإن لم ينزل الماء .والتقاء الختانين يستحق اسم ذائق .وإنما سماها رسول الله ية عسيلة تصغيرا لهاء والعسيلة تذكر وتؤنث ،وإنما أجري على الجماع اسم العسل للحلاوة التي يجدها المجامع في الجماع .فسماها عسلا كحلاوة العسل من طريق التوسعة لمجاز اللغة .وإن لم يكن عسلا في الحقيقة :فجعل يشرط الإباحة ذوق العسيلة .قمن وطئ وطاً محرما لم يسم ذائقا عسيلة .والعسيلة في هذا الموضع طريقها طريق ما يستلذ به .لأنها عسيلة ىشرعيه.».. ثم قال« :ألا ترى أنه لو طلقها ثم وطئها يعد أن نكحها نكاحا صحيحا أن ذلك لا يسمى عسيلتهاؤ لا يوجد الشرط بهذا الوطع؟ فهذا يدل على العسيلة ما كان مباحا؛ فإن وطئها في الحيض أو في الدبر أو في الصوم أو في النقاس أو في العدة لم يكن ذائنقا عسيلة» (. ‏ ١رواه البخاري في كتاب الطلاق .حديث رقم٥٢٦٠ :ذ ‏ .٥٢٦١فتح الباري :ج/٩ص.٢٦٢-٢٦١‏ ورواه مسلم في كتاب النكاح .حديث رقم :‏ .١٥‏٧٩٠١.ص٢/ج راجع الصنعاني :سبل السلام .ج/٢ص.٢٨١-٢٨٠‏ والشوكاني :نيل الأوطار .ج,/٦ص.٢٨٥‏ ٢الزحيلي :الفقه٣٤١-٤٤١. ‎.ص٧/ج ٢رواه أحمد والنسائي :راجع الشوكاني ‎:ج,/٦ص.٢٨٥ ‏ ٤ابن بركة :الجامع .ج/٢ص.١!٨٧-١٨٦١‏ العوتبي :الضياء .ج/٨ص.٢٢٩-٢٢٢‏ اطفيش :شرح كتاب النيل. ٠٧٢-٢٧٢.ص٧/ج‎ شروط حل المطلقة لزوجها الأول: وواضح مما سبق أن المطلقة ثلاثا لا تحل لمطلقها إلا إذا توفرت شروط بعينها. وقد اشترط جمهور الفقهاء لذلك ما يلي : الأول :أن تنكح زوجا غيره ،لقوله تعالى :حتى تنكح زوجا غيره". الثاني :أن يكون النكاح صحيحا فإن كان فاسدا لم يحلها الوطء فيه باتفاق الفقهاء لقوله تعالى :حتى تنكح زوجا غيره .وإطلاق النكاح يقتضي الصحيح. التالث :أن يطا في الفرج .قلو وطئها دونه أو في الدبر لم يحلها؛ لأن النبي يلة علق في ذلك إلا بالوطء العسيلة منهما .ولا يحصل على ذوق المتقدم الحل في الحديث الفرجێ وأدناه تغييب الحشفة في الفرج؛ لأن أحكام الوطء تتعلق ولو أولج الحشفة من غير انتشار لم تحل له؛ لأن الحكم يتعلق بذوق العسيلة .ولا يحصل من غير انتشار. الرابع :أن يكون الوطء حلالاء فإن وطئها في حيض أو نفاس أو إحرام من أحدهما أو منهماء أو أحدهما صائم فرضا لم تحل؛ لأنه وطء حرام لحق الله تعالى. فلم يحصل به الإحلال .كوطء المرتدة لا يحلها سواء وطئها في حال ردتهما أو . ردته""' الخامس :أن لا يكون الزوج التاني قد تزوجها بنية تحليلها للأول ‏ ٧فإن تزوجها على هذه النية .لا يحدث التحليلں وزواجه بها فاسد .لأن بعض الفقهاء كأبي حنيفة يذهب إلي صحة الزواج وحدوث التحليل الأولغ إلا إن ظهرت نية التحليل من خلال العقد بأن اشترط فيه طلاق الثاني لها . السادس :أن تكون المرأة عالمة بالوطء :أي شاعرة بلذة الجماع .فإن وطئها نائمة ولم تشعر .أو مغمى عليهاء أو مجنونة .ثم طلقها من غير وطء ثان مع الشعور. فلا تحل للأول أيضا. السابع :أن يكون الزوج بالغاء فإن كان صبيا ووطئها ثم طلقها منه وليه فلا .٢٢٣٠ -١البقرة‎: . ٢٢٣٨ البر ص‎ ابن عيد _٢ ٠٠ تحل للأول؛ لأن وطء الصبي لا عسيلة فيه .فهو كالعدم«'. وجاء في المدونة ما نصه« :قلت :فهل يحلها وطء الصبي لزوج كان قبله إذا جامعها؟ قال :قال مالك :لا يحلها وطء الصبي لزوج كان قبله إذا جامعها؛ لان وطء الصبي ليس بوطء'""».. الرأي المخالف للجمهور: وقد خالف الجمهور سعيد بن المسيب حيث لم يشترط الدخول أو الوطء في النكاح الثاني بل جعل العقد على المطلقة ثلاثا دون قصد التحليل كافيا ليحلها للزوج الأول ونقل هذا الرأي عن داود الظاهري ‏'"١ وقد رد الجمهور على هذا الرأي بعدة أدلة متها: -١أنه‏ قول شاذ مخالف لرأي عامة الفقهاء وقد أشار ابن المنذر إلى أنه لم يقل به إلا الخوارجؤ ولعل سعيد بن المسيب لم يبلغه الحديث فأخذ بظاهر القرآن ( -أن الأخذ بمفهوم النكاح الوارد في الآية يقتضي القول باشتراط الدخول مع تغييب الخشفة ولو لم يحدث الإنزال .والنكاح هو الوطء وليس العقد إلا بقرينة ذكر هذا القطب اطفيش موجها رأي الجمهور (. حكمة تحريم نكاح المطلقة ثلاثا : يلي : ثلاثا ما مطلقته لزوج ا لشرعية من تحريم نكا ح ولعل الحكمة تلا ث طلقها ‏ ١ذا غيره تنتروج حتي عليه ستحرم زوجته علم 5ن ‏ ١أ نه ا ذا ح ة: حيث لضرورة < عند عليه ‏١إل ولا يقد م ‏ ١لطلاة وق ‏ ١يقا ع في تطليقات ! فإ نه يێتترؤى قلا التالتة ‏ ١ختيا ره٥ك‏ 1ما في بمحض زوجته يعد هما ‏ ١عادة يملك كا ن طلقتين على -١عثمان الجعلي :سراج السالك .ج/٢ص٢ه .أحمد الصاوي :بلغة السالك٥٦٢-٦٦٢. ‎.ص٢/ج -٢مالك :المدونة الكبرى ‎.ج/٢ص.٢٠٨ -٢الصنعاني :سبل السلام / ٢٢ ‎ص - ٢٧١ ‎الشوكاني نيل الأوطار ج ٦ ‎ص. ٢٨١ ‎ ٤الصنعاني :سبل السلام .٢٧١/٢ ‎.الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج,/٦ص.٢٨١ ٥امحمد اطفيش :شرح كتاب النيل ‎.ج/٧ص.٢٧٢ ((٨ يستطيع إعادتها إليه إلا بعد توسط زوج آخر يحل له منها ما كان حلالا له .وقد لا تعود إليه كما يحدث أحياناء وهذا السبب يجعله يمسك زمام نفسه خشية الوقوع قيما يأنف منه الرجال. ‏ -٢وكذلك إذا علمت الزوجة أن طلاقها ثلاثا يحرمها على مطلقها .كانت حريصة على أن يبقى زوجها راضيا لحسن عشرتها ومعاملتهاء فتطيب لهما الحياة. ويغض كل واحد منهما طرفه عن بعض ما يأتيه من قبل الآخر من نقائنص وعيوب. ‏ -٢وثمة شيء آخر أن الزوج الأول إذا رجعت إليه مطلقته بعد معاشرتها غيره ويعد أن أكلت نيران الغيرة قلبه .سيحرص كل الحرص على أن لا يعود للتجربة الأولى لأنها مما يأباها الرجال. -٤أما‏ الزوجة بمعاشرتها الزوج التاني فقد تبين لها ما يدعوها إلى التمسك بالزوج الأول والبعد عن النزاع والخصام الذي يستوجب القراق «'. رأى القاتون : هذا وقد نص قانون الأسرة على هذه المسألة في المادة الثلاثين منه فقال: من النساء موقتا... :والمطلقة تلاقا.'"».. «يحرم يكون في تىشريعه قد وافق ثلاثاء وبهذا تم ذكر المطلقة المحرمات هذه عدد ققد التشريع الإسلاميء لأنه استمد مواده وأحكامه منه. ٧٢٢.ص ص .٥٩ ٨شلبي‎: الدين‎: محي .محمد ص١٢٩-١٢٨ -١القندور: ص.١٦ -٢قانون الأسرة‎: المبحث الخامس نكاح المسلمة بغير المسلم لا يختلف علماء المسلمين قاطبة في أنه لا يجوز للمسلمة أن تتزؤج بغير المسلم قلو سماوي؛ ونزل ,عليه كتاب مرسل. له كتاب والكتابي الذي بين المشرك بدون فرق لا يتر تب عليه ‏ ١لا قا ر ‏ ١لزوجية . با طلا وفا سدا ا لزواج يغير مسلم كا نم مسلمة تزؤجت والدليل على ذلك ما ثبت في القرآن والسنة والإجماع. أ -من القرآن الكريم : ‏ ١قال الله تعالى :يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن .الله أعلم بإيمنهن .فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا '. ةلونمم يح نلا ه ههم و لحل ل هن فقد دلت هذه الآية الكريمة على تحريم المسلمات على هؤلاء الكفار لكفرهم. ‏ ١ليهود من الكتا ب ا هل بعمومه بمسلم قيتنا ول ليس يىشمل من ولفظ ‏ ١لكقر عا م إلا أن المشركين الأزواج ج شأن في نزلت السابقة الآية كانت وغيرهم . .وإذا والنصارى اللفظ عام ،والمقرر في علم الأصول أن ناالعبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب" . ‏ ٢وقال تعالى :ولا تنكحوا المشركين حتي يؤمنوا .ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم أولئك يدعون إلى الخار. '"»... النبوية , ب۔ من السته وردت في كتب السنة آنار صحيحة عن الرسولية والسلف الصالح أنهم كانوا يفرقون بين المشرك وزوجتهء والنصراني وزوجته إذا أسلمت ،ومن ذلك: ‏١٠١ ‏ -١الممتجنة: ‏ ٢الجعلي :سراج السالك .ج/٢ص.٥٤‏ بدران :الفقه المقارن .ص.١١٦٩‏ الغندور :ص.١٢٣‏ الزحيلي: ‏.٢٥٥٠-٦٢٤٤ ص٩١٩ الأسرة. أحكام ‏ .٥ثشلب7 , ج/٧ص٢ -٢البقرة.٢٢١ ‎: ‏ ١أن زينب بنت الرسول يلة لما أسلمت في بداية البعثة وكان زوجها أبي العاص على شركه ،فارقته وتركته وهاجرت مع الرسول تلة وبقيت على حالها حتى أسلم زوجها وردها النبي ية إليه. وقد رَوَى ابن عباس أن النبي يلة ردها عليه بالنكاح الأول ('. 1 علته‎ ١-.إ‎ .. ٠ى٠ ‎ وف٢ي روايةة أدا‎خرى عن .عبد الله بن .عمرو بن .العاص عن ابيه ان النبي يَثة «ردها‎ بمهر جديد ونكاح جديد»""'. ومع أن الروايات اتفقت على أنه لا يجوز أن تبقى المرأة المسلمة تحت عصمة الكافر والمشرك.إلا أنها اختلف في الحكم .هل ترد إليه بالعقد الأول أم بعقد جديد ومهر جديد؟. قال مالك« :ولم يبلغنا أن امرأة هاجرت إلى الله ورسوله ية وزوجها كافر مقيم بدار الكفر إلا فرقت هجرتها بينها ويينهء إلا أن يقدم زوجها مهاجرا قبل أن تنقضي عدّتها""' . قذهب البعض إلى أنها تعود إليه بنكاحه السابق طالما أن العدة لم تنقض . َ ‏ ٢وروي أن رجلا مين تغلب أسلمت زوجتهُ وأبى هو أن يسلم ففرق عمر بينهما. وروي عن ابن عباس -رضي الله عنه -أنه قال :إذا أسلمت النصرانية قبل زوجها فهي أملك نفسها" . وذهب البعض إلى أنها لا تعود إليه إلا بزواج جديد ولو قبل انقضاء العدة فقد روي عن ابن عباس أنه قال في امرأة من تغلب أسلمت وامتنع زوجها عن الإسلام أنه قال في شأنها أنها أملك لنفسها . ‏ ١رواه أبو داود في كتاب الطلاق ،والترمذي في كتاب النكاح .واين ماجة :كتاب النكاح .انظر الشوكاني :نيل الاوطار .ج/٦‏ ص.٥٩٧٨‏ ٢رواه الترمذي في كتاب النكاح :باب الزوجين المشركين يسلم أحدهما .انظر :الشوكاني.٦ ‎:ج٨٧/٥ص‎ . ٢١٤ -٢١٣ ٢مالك :المدونة الكبرى /٢٢ ‎ص‎ ‏ ٤أخرجه عبد الرزاق عن عكرمة عن ابن عباس بلفظ :والنصرانية تكون تحت النصراني فتسلم قبل أن يدخل بها قال يفرق بينهما ولا صداق لها .راجع :المصنف :كتاب النكاح .باب نكاح المجوس النصرانية .حديث رقم ‏ .٠٣٠‏مسا٢٣٨ص٧/ج وحديث رقم ‏ .١٠٠٨٢‏١٨.ص٦/ج (٨ ج۔ من الجماع: لقد انعقد إجماع العلماء على تحريم نكاح المرأة المسلمة بغير المسلم منذ عهد الصحابة -رضي الله عنهما -فكان هذا الإجماع مع نص القرآن الكريم حجَة قاطعة لا مجال فيها للشك. ولقد قرر الفقهاء بناء على هذه القاعدة :وهي -أن المسلمة لا ينعقد زواجها على غير المسلم -أنه إذا أسلمت الزوجة وزوجها باق على دينه .وامتنع عن الإسلام يفرق بينهما :لأن عدم قيام سبب من أسباب التحريم شرط لإنشاء النكاح .وشرط لبقائه. فلا ينشأ النكاح إلا إذا خلا الزوجان من أسباب التحريم ولا يبقى إلا ببقاء الخلو من ذلك؛ لأن الإسلام شرط في صحة النكاح". حكمة تحريم نكاح المسلمة بالكافر: والسر في هذا التحريم هو أن للرجل ولاية وسلطة على زوجته .فإذا كان يخالف دينها خيف أن تتأنر بدينه أو تخضع لسلطانه ضعفا وخوفا ،أو خضوعا لما جرى به العرف بين الزوج وزوجته وتتابعه في دينه! فحرم على المسلمة أن تتزوج غير مسلم. -كما أن في هذا الزواج خوف وقوع المؤمنة في الكفر؛ لأن الزوج يدعوها عادة إلى دينه .والنساء في العادة يتبعن الرجال فيما يؤثرون من الأفعال ويقلدونهم في الدين .بدليل الإشارة إليه في آخر الآية :لأؤبنك يدعون إلى النارئةه' .أي يدعون المؤمنات إلى الكفر .والدعوة إلى الكفر دعوة إلى النار؛ لأن الكفر يوجب النارى قكان زواج الكافر بالمسلمة سببا داعيا إلى الحرام فكان حراماء والنص وإن ورد في المشركين لكن العلة وهي الدعوة إلى النار يعم الكفرة أجمعء فيعمم الحكم بعموم العلة. -وقد يتساءل البعض فيقول :إذا كان هناك تقارب بين المسلمين وأهل الكتاب في العقيدة .ولذلك أباح الإسلام أن يتزوج المسلم بالكتابية .فلم لم يبح العكس فتتزوج المسلمة بالكتابي؟ . ص.٢٥ ٠ -١أيو زهرة :محاضرات .ص .١!٤٧-١٤٦بدارن :الفقه المقارن .ص .١٢٠شلبي :أحكام الأسرة‎. . ٢٢١ -٢البقرة: ‎ والجواب :أن طبيعة الزواج تجعل للزوج سلطانا على زوجته لما له من القوامة عليها :الرجال قَوامون على النساعءلة' فقد يستعمل هذا السلاح في التأثير عليها فيطعن في دينها حيث لا يؤمن بنبيها وكتابهاء وهي ضعيفة لا تستطيع إنقاذ نفسها عند الخطر؛ لأن مقتاح الخلاص هو الطلاق وليس بيدها .وهي بين أمرين أحلاهما مر .فإما أن تدافع عن دينها قتسوء العشرة بينهما أو تستسلم فتقع مضطرة تحت تأنيره .فتقتتن في دينها؛ لهذا وذاك حرمها الشارع على غير المسلم بخلاف العكس؛ فإن الكتابية لو طعنت في دين زوجها المسلم فإنه يستطيع الدفاع بما له من سلطان أو يتخلص بالطلاق وإن تخاذل أسلم نفسه إلى عقاب شديد في الآخرة؛ ولأن الإسلام لما أياح للمسلم التزوج بالكتابية نهاه عن إكراهها على الخروج من دينها؛ أما الأديان الأخرى فليس فيها هذا الضمان؛ لأن المسلم يؤمن بجميع الرسل ومنهم موسى وعيسى -عليهما السلام -فلا يتصور منه الطعن فيهما. أما الكتابي فلعدم إيمانه بخاتم الرسل ،وبالكتاب المنزل عليه لا يبعد منه أن يطعن فيها..ويحاول جاهدا أن يحرج زوجته المسلمة منه .ويخاصة إذا كان متعصبا لدينه"'ا. كما لا يستبعد آن يسب الإسلام في مواجهة زوجته فيؤذيها في عقيدتها .وتنشأ العداوة بينهما وتسوء العشرة .وربما تدقعها الرغبة في إرضاء زوجها فتترك دينها وتعتنق دين زوجهاء وكل ذلك .خطر مستطير .والشارع الحكيم قد قطع كل ولاية الكافرين على المؤمنين بقوله :ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا»"' فلو جاز تزويج الكافر بالمؤمنة لثبت عليها سبيل ،وهذا لا يجوز" . .٣٤ -١النساء‎: -٢شليي :أحكام الأسرة ‎.ص.٢٥٠-٢٤٩ .١٤١ ٣النساء‎: ص.١٤٣ ص .٦١٢‎أبو زهرة :محاضرات‎. ٤محمد محي الدين :الأحوال الشخصية. )(٨ المبحث السادس تحريم نكاح من لا تدين بدين سماوي الأديان التي يدين بها الناس على توعين: الأول :أديان سماوية :وهي التي نزل بها الوحي على نبي من الأنبياء والباقي من هذا النوع في العالم الآن ثلاثة أديان :الإسلام والنصرانية واليهودية. الثاني :أديان غير سماوية :وهي أديان اخترعها بعض الناس بغير هدى من الله ولا كتاب منير .وهذه الأديان تشترك في أن أهلها لا يؤمنون بنبي ولا كتاب لهم من الكتب الإلهية .ومن هذه الأديان المجوسية عبدة النار .والوثنية عبدة الأصنام. والصابئة عبدة الكواكب والأجرام السماوية. وقد أباحت الشريعة الإسلامية للرجل المسلم أن يتزوج بالمرأة المسلمةة وبالمرأة التي تدين بدين سماوي؛ فتؤمن بنبي من الانبياءء وكتاب من الكتب الإلهية .وذلك كالنصرانية التي تؤمن بعيسى بن مريم -عليه السلام -وبالإنجيل .وكاليهودية التي تؤمن بموسى عليه السلام -وبيالتوراةس ويسمى هذان الفريقان :أهل الكتاب('. والدليل على إباحة تزوج المسلم بالمسلمة وبالكتابية قوله تعالى:لاليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين اوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم .والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ".والمراد يالمحصنات هناء العفيفات" ليخرج الزواني .وليس المراد بالمحصنات المتزوجات؛ فإن المتزوجات لا يحل الزواج بهن ،كما تقدم. وحرمت الشريعة الإسلامية على الرجل المسلم أن يتزوج بامرأة مشركة وهي التي لا تدين بدين سماوي سواء أكانت وثنية أم كانت مجوسية أم كانت صابئة أو والسنة: وقد تبت حرمة ذلك في القرآن ملحدة. .١٣٤-١ ص٣٢٢ محاضرات‎. أبو زهرة: ص.٦٢ النشخصية. الأحوال ج/٧ص .١٥ ٢الغندور: 7الفقه‎. -١الز حيل بدران :الفقه المقارن .ص.١٢٠‏ .٥ -٢المائدة‎: أ -من القرآن الكريم : ولا تنكحوا المشركات حتي يؤمن ولأمة مؤمنة خير من قال الله تعالى: مشركة ولو أعجبتكم ..هة" . فكل من يعبد غير الله يطلق عليه اسم المشرك في لغة القرآن وعزف الشارع. ولذلك قال العلماء :يدخل في اسم المشرك كل من اعتنق مذهبا يكفر به معتقده كالبهائية والبوذية والبراهمية والقديانية ومن هم على شاكلتهم" . التبويك : من السنة ب۔ ما روي عن عمر بن الخطاب -رضي الله عنه -ذكر المجوس بالنسبة لأخذ . كيف أصنع في أمرهم»؟ «ما أدري ققال: الجزية منهم. فقال له عبد الرحمن بن عوف :أشهد لسمعت رسول الله يي يقول« :سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم». وهذا الحديث يدل على أن المجوس ليسوا أهل كتاب وأنه لا يجوز التزوج حكمة تحريم التكاح بمن لا يدين بدين سماوي: والحكمة من تحريم التكاح بإاحداهن: أن الزواج مشروع للأهداف الكريمة التي بيناها فيما سبق ،وزواج المشركة لا يحقق تلك الأهداف والمقاصد الشرعية .فإن بين المسلم والمشركة تناقضا وتنافرا واختلافا شاسعا في العقيدة من شأنه أن يحول دون تحقيق ما ينشه الإسلام من إقامة بيت دعامته المودة والرحمة ،وغايته الهدوء والاستقرار. -فالزوج قد يستهجن ما تستحسنه زوجته ،ويستقبح ما تفعله .فكيف يتحقق ١البقرة.٢٢١ ‎: ص.٦٣ محي الدين‎: .٥محمد ص‎ الفقه المقارن. بدران: 1 ٢رواه الشاقعي .انظر الشوكاني :نيل الأوطار.٨ ‎.ج٦/٥ص‎ الوئام والوفاق بينهما إذا كانت النفرة قائمة .وقد تستهوي المرأة الرجل بحسنها ورقة طباعها وحسن تدبيرها .فيستحسن ما تستحسن ويستهجن ما تستهجنه؛ فلا يستنكر أوثانها ولا يستهجنهاء وأول الشر استحسانهء وهذا كله ما لم يقده إلى دينها؛ فإنه قد يضعف الإحساس بدينه في نفسه ،فيستهجن بالفرائنضس وإن نابذ دينها كل المنابذة وأبدى استنكاره. -وكيف تكون نشأة الأولاد بين أبوين تتنافر عقائدهما؟ . إنهم ينَؤون تنشئة فاسدة .فليس للمشركة دين ترعاه .يأمرها بالمعروف وينهاها عن المنكر .وقد تفعل ما يفسد عقيدة ولدها ويعكر صفو حياتهما الزوجية؛ فإن تسامح الزوج معها كان عونا لها على المضي في غيهاء وفي كلا الحالات يكون الأولاد في نشأة تفسد دينهم .وهذا ما يشير إليه قوله تعالى :أولئك يدعون إلى النار والله يدعو إلى الجنة والمغفرة بإذنه..ه١‏ . ارتداد أحد الزوجبن: المرتد :من رجع عن الإسلام اختيارا بدون إكراه على تركه ،ولذلك ذهب جمهور الفقهاء إلى اعتبار المرتد والمرتدة في حكم المشركين والمشركات. فلو ارتد الزوج عن الإسلام فإنه يفرق بينه وبين زوجته المسلمة .ولا يجوز له لأنه لا دين له ولا يقر أثناء ارتداده بمرتدة مثله ولا بمسلمة ولا بكاقرة؛ التزوج في على الدين الذي اعتنقه بعد أن يمهل ثلاثة أيام ليتوب ويعود إلى الإسلام ،فإن أبى قتل يعد مضي مدة الإمهال؛ لأن زواجه بعد الردة لا يحقق أغراض الزواج. أما إذا ارتدت الزوجة عن الإسلام يفرق بينها وبين زوجها المسلم؛ لأنه لا بقاء للزواج بدون دين في نظر الإسلام ،فلا يجوز لأحد أن يتزوجها مسلما كان أو كتابيا أو مرتدا أو مشركا وعقوبتهما القتل حدا بعد الاستتابة ويذهب البعض إلى أنها لا تقتل وإنما تحبسس فإن تابت أطلق سراحها" . ١البقرة.٢٢١ ‎: ص.١١ ٩١٩ ‎ ‎ص .٢٥ ٩بدران: ج/ ١ ٥ الطالبين‎. منهج اللشقصي: ج,/٦ص .٣٢١٠-٢٣٢٠ ٩خميس -_ ٢أمحمد اطفيش‎: . ١٢٣ ٤ ص‎ ١لقند ور: ولقد بين الققهاء مصير العلاقة الزوجية بعد ارتداد أحد الزوجين ،هل يبقى عقد النكاح على أصله أم يفسخ بمجرد الردة؟ وماذا يترتب لو حدث ذلك بعد الدخول أو قبله؟. وسيأتي بيان ذلك بتفصيل في الباب الثالث إن شاء الله. النقول: وخلاصة فإن التنافر بين الإسلام والأديان الوثنية لشديد ،لا يمكن أن تكون معه في الأحوال العامة عشرة متلائمة متوافقة .وكيف تتصور عشرة بين زوجين أحدهما يتقرب إلى الله سبحانه بذبح بقرة ويوزعها صدقة لله ،والتانية تعبد تلك البقرة .أو على الأقل تقدَسها كإله!؟ .إنه لا يمكن أن يكون بينهما علاقة ولا عشرة طيبة إلا إذا ‏ ١لتشريع روح يتما شى مع ‏ ١لتحريم هاهنا قيكون دينهء يقسد ا ستهوا ء شديد تمة كا ن . ومقاصده'١‏ الإسلامي رأي القاتون : وقد نصَ قانون الأسرة على تحريم نكاح المسلمة بغير المسلم في المادة الواحدة والتلاتين .فقال« :لا يجوز زواج المسلمة بغير المسلم»""" . ويلاحظ أن المشرع الجزائري قد وافق حكمه أحكام الفقه الإسلامي رغم أن المجتمع الجزائري قد اختلط يغيره من المجتمعات ومع ذلك منع الكافر من زواج المرآة المسلمة ولا شك أنه استمد ذلك من التشريع الإسلامي ونصوصه الثابتة. ج,/٧ص -_-١٥١ الزحيلي‎: ص.١٤٣ ص'-٢٤١٧۔ .٢٤٢-أبو زهرة: شلبي: القتدور :ص.١٣٢٠ -١بدران :ص.١١٦ ص-٦٤۔.٦٥- . ١ ٥٢محمد محي الدين‎: ص.١٦ -٢قانون الأسرة‎: (٨ تركا اكلام تللكت ل]ت]للتلتكلتاكل الفصل الثالث الأنكحة الفاسدة قساد! مؤبد! والمختلف جول قسادها تااتلالتآ ل [[] مه 3 4. لققدد درسناان الفصلين السابقين مزن اليابب الثاني أحكام الأنكحة القاسدة المتقق سبيل التأقيت .وأ تناء البحث وجد نا أن 2هنا ك الت بيدى وقسم متفقق على تحريمه عل أنكحة أ خرى اختلف الفقهاء قي حكمها من حيث صحتها وفسادهاء .فمنهم من يرى ‏ ١ل نكحة يجعلها ضمن ‏ ١لا تا ر ‏ ١لزوجية .ومنهم من يتر تب عليها كل أ نها صحيحة محرمة فهي أ نكحة ولا ‏ ١صلاحه تغييره ولا يمكن بقي سيب قسادها قا ذا القاسدة؛ تحريما مؤبدا؛ أما إذا أمكن إصلاحها مستقبلا .أو زال سبب فسادها فهي محرمة موّقتة. حرمة وتتمتل هذه الأنكحة محل الاختلاف فيما يلي: ‏ -١نكاح النشقار. ‏ _ ٢نكاح المتعة والمووّقت. ‏ _-٢٣نكاح التحليل. ‏ ٤نكاح الزاني والزانية. صوره. نكاح الكتابية في بعض ‏٥0 أو عمرة. بحج المحرم ‏ -٦نكاح الموت. مرض المريض نكاح ‏٧ التالث ( ‏ ١لفصل ) وهو [ حدهما نخصص قصلين في ا لا نكحة هذه وسنتنا ول للأنكحة القاسدة فسادا مؤيدا والمختلف حول فسادهاء والآخر (وهو الفصل الرابع) التفصيل من بىشيء وذلك قسادهاء حول والمختلف مؤقتا قساداً الفاسدة للأنكحة والبيان. المبحث الذول ار الشره اح ك تعريف الشقا ر لعمه : اللشغار ۔ بكسر الشين المعجمة ۔ في أصل اللغة :من الرفع ،مأخوذ من قولهم :شغر الكلب رجله :إذا رفعها ليبولں ثم استعملوه فيما أشبهه ،فقالوا :شغر الرجل المرأة :إذا فعل لها ذلك للجماع .لأن ذلك لا يكون كما زعموا إلاً عند مقارقة حال الصغر إلى حال يمكنه فيها طلب الوثوب على الأنثى للنسل .وهو عندهم علامة على إرادته ذلك. وقيل منه للمرأة :شغرت المرأة .تشغر شغرا :إذا رقعت رجليها للنكاع؛ قلذلك قيل: نكاح الشغار؛ لأن كل واحد من المتناكحين يشغر إذا نكح .وكان الرجل في الجاهلية يقول للرجل :شاغرني أي زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي بلا مهر ،لهذا المعنى. وقيل :إنما قيل له شغار؛ لأن كل واحد منهما رفع الصداق عن صاحبه. وقيل الشغار :إخلاء النكاح من الصداق" أخذ ذلك من قولهم :بلد شاغر أي خال من الناس"" . تعريف الشغار شرعا: اصطلح الفقهاء على إطلاق الشغار على النكاح الذي يكون بغير مهر حين يزوج الرجل من تحت ولايته لآخر على أن يزوجه في المقابل من تحت ولايته يحيث تكون صداق كل منهما هو يضع الأخرى". وقد جاء في الشريعة إيطال ذلك والنهي عنه ،فقد روى أصحاب السنن عن نافع ص٧/‎ج ٤لعرب.٤ن ا ١لسا .ور: -١ابن منظ -٢ابن رشد :مقدمات ابن رشد على المدونة الكبرى لمالك (ملحق المدونة الكبرى) ‎.ج‎/ ٥ص.٢٦٦٩ الطالبيين. منهج الشقصي: خميس ج/٢ص.٢٦ الحسن البسيوي. أبي جامع البسيوي: -_ ٢٣ .٣ ٤صالح‎ ,/ص‎ ١ ٥ ح‎ ص ‏.٢١٤ الأازمري :جواهر الإكليل. عن ابن عمر_=رضي الله عنه_ قال :نهى رسول اللهيَية عن الشغار «والشقار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته .وليس بينهما صداق»'. وفي رواية عن جابر بن زيد عن أبي سعيد الخدري عن النبي تلة «أنه نهى عن الشغار؛ وهو أن يزوج الرجل ابنته لرجل على أن يزوج له الآخر ابنته وليس بينهما صداقت وكذلك الأخت بالأخت»"' . قال الشافعي« :لا أدري التفسير عن النبي يلة أو عن ابن عمر أو عن نافع أو عن مالك» حكاها لبيهقي في المعرقة . وذكر الخطيب :أنه ليس من كلام النبي يي وإنما هو قول مالك وصل بالمتن المرفوع ،وقد بين ذلك ابن مهدي والقعتبي ويدل أنه من كلام مالك أنه أخرجه الدار قطني من طريق خالد بن مخلد عن مالك قال« :سمعت أن الشغار أن يزوج الرجل إلخ »...وأما البخاري قصرح في كتاب الحيل أن تفسير الشغار من قول نافع. وقال القرطبي تفسير الشغار بما ذكر صحيح موافق لما ذكره أهل اللغة فإن كان مرفوعا فهو المقصود وإن كان من قول الصحابي فمقبول أيضا؛ لأنه أعلم بالمقام وأفقه بالحال". قال القطب« :ولا يختص بالبنتين والأختين{ وذكرهن في الحديث تمثيل لا تقييد باتقاقي والمقال لا يخصص بل تفسيره والتمتيل له من كلام الراوى»'. وقد نبه اين حجر إلى هذا المعنى ققال« :ذكر البنت في تفسير الىشقار مثال وقد تقدم في رواية أخرى ذكر الأخت ،قال النووي :أجمعوا على أن غير البنات من الأخوات وينات الأخ وغيرهن كالبنات في ذلك»" . ‏ ١رواه البخاري في كتاب النكاح .باب ‏ .٢٨الشغار .حديث رقم٥١١٢س‏ فتح الباري ص.١٦٢‏ ومسلم في كتاب النكاح .باب في تحريم نكاح الشغار .حديث رقم.١٤١٥‏ ج,//٢ص ‏ .١٠٤قال الصنعاني :واتفقا من وجه آخر على أن تفسير الشغار من كلام نافع .سبل السلام :ج/٢ص.٢٠٩٧‏ ورواه أبو داود في كتاب النكاح .باب في الشغار .رقم.٢٠٧٤‏ ج/٢ص(.٢٢٧‏ ومالك :كتاب النكاح .باب جامع مالا يجوز من النكاح .حديث رقم.٢٤‏ الموطأ .ج٢‏ /ص.٤٢٢‏ ١٢٠٢. 0٥١٤ص٢/ج‎ -٢رواه الرييع :كتاب النكاح .حديث رقم‎ ج/٢ص.٢٥٨ ٢ابن حجر :كتاب النكاح .من فتح الباري .ص .٢٢-٩١الصنعاني :سبل السلام‎. ٤اطقيش :شرح كتاب النيل ‎.ج/٦ص.٢٢١ . ٩٢ ص‎ حجر ١ -٥ين حكم نكاح القار عند الضمقهاء: للفقها ء ِ 2حكم تكاح الشقار عدة آرا ء : الرأي الأول : وهو رأي جمهور الفقهاء من الاباضية والمالكية ويذهب هذا الرأي إلى بطلان العقد ولزوم فسخه ولو بعد الدخول وأن على جماعة المسلمين إن علموا به أن ‏. (١ ريهعسخوه يقول العوتبي « :والنساء محرمات الفروج إلا بما أحلهن الله من نكاح أو ما ملك. ونهى رسول الله يي عن نكاح الشغار فإذا نهي ية عن النكاح في حال ،فعقده على نهيه كان سفاحا» "ا. النشقار قال سحنون في المدونة يسأل عبد الرحمن بن القاسم قلت « :أرأيت نكاح إذا وقع فدخلا بالنساء وأقاما معهما حتى ولدتا أولادا أيكون ذلك جائزا أم يقسخ؟ قال :قال مالك :يقسخ على كل حالغ قلت :وإن رضي النساء بذلك فهو شغار عند مالك؟ قال :نعم" . وقد سلك المالكية مسلكا آخر لبيان حكم نكاح الشغار ومايترتب عليه حيث : وا ليبيا ن لتقصيل في زيا ل ة وأنره حكمه قسم لكل ‏ ١لى ثلا ثة أ قسا م .وجعلوا قسموه ‏ -١صريح الشغار :وهو الخالي من الصداق من الجانبين وهو أن يقول رجل لآخر :زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك على أن يكون بضع كل منهما مهرا للأخرى. وحكم هذا النوع أنه باطل ولا يصح به العقد وقالوا يقسخ بطلاق قبل الدخول وبعده .وإن ولدت الأولاد ولو طال الزمن .وللمدخول بها مهر متلهاء وأما غير المدخول بها قلا شيء لها. ‏ -٢وجه الشغار :وهو الذي يجعل لكل واحدة صداقاً تساويا أو تفاوتاً .مثل أن ‏. ٩٢ ص ‏ ٣٢٢٢٣ - ٣٢٢ابن حجر ‏ / ٦٢ص النيل كتاب شرح ‏ -١اطفيش _- ‏.١٤١ جح,/٦٢ص ابن بركة البهلوي :كتاب الجامع. ج,/٨ص؟.٢٢٢‏ العوتبي :الضياء. 1 ج/٢ص.٩٨٨‏ ‏ -٢مالك :المدونة الكبرى" رواية سحنونث يقول رجل لآخر زوجتك ابنتي بثلاثمائة دينار على أن تزوجني ابنتك يثلاثمائة دينار ،أو زوجني أختك بمائة دينار على أن أزوحك أختي بمائة وخمسين دينار. وحكم هذا العقد أنه يفسخ الزواج قيل الدخول بالمرأة أما بعد الدخول فلا يقسخ ولكل واحدة منهما الأكثر من مهر المثل والمسمى على الرأي المشهور«' . وقد وضح الدسوقي في حاشيته سبب تسمية هذا النوع (بوجه الشغار) فقال: وإنما سمي هذا القسم وجهًا لأنه شغار من وجه دون وجه فمن حيث أنه سمي لكل منهما صداقا فليس بشغار لعدم خلو العقد عن الصداق ،ومن حيث أنه شرط تزوج إحداهما بالأخرى فهو شغار فكأن التسمية فيهما كلا تسمية .فلذا سمي وجه النشقار"' . ‏ -٣مركب من وجهين :أي من صريح الشغار ووجه الشغار ،وذلك إذا سمي الصداق لواحدة دون الأخرى متل أن يقول رجل لآخر :زوجني ابنتك بخمسمائة دينار على أن أزوجك ابنتي بغير مهر. وحكمه القسح قبل الدخول بالزوجة٬‏ ويثبت زواج التي سمي لها مهر بعد الدخول بهاء ولها مهر المتل ،وقيل :لها الأكثر من المسمى ومن مهر المثل .ويقسخ زواج من لم يسم لها مهرا وليس لها إلا مَهْرَ المثل عند الدخول {”'. الرأي الثاتي: وذهب إليه بعض الاباضية والحنفية والزهري ومكحول والتوري والليث وهو أنه يصح عقد نكاح الشغار .فهذه الصورة من باب عقد الزواج الذي أضيف إليه شرط باطل .قيصح العقد ويبطل الشرط كما هو الشأن في كل عقد زواج اقترن بشرط غير صحيح ويجب لكل واحدة من الزوجتين مهر مثلها؛ لأنه يجب عند خلو العقد من ‏(, )٤ صحيحة ا لمهر تسمية تسمية ‎ص.٨٧ ١أبو بكر الكشناوي :أسهل المدارك ‎.ج/ ٢ ٢الدسوقي :حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير ‎.ج‎ /٢ص(.٢٠٨-٢٠٧ ٢الحطاب :مواهب الجليل ‎.ج‎ /٢ص .٤ ٤٦-٤٤٥ابن عيد البر :الكافي ‎.ص.٢٢٨-٢٢٧٢ ٤بدران :الفقه .ص .٥٣الغندور :الأحوال الشخصية ‎.ص.٧١-٧٨ قال الجناوني« :ونكاح الشغار لا يجوز وهو مأخوذ من شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه ليبول ،وهو أن يزوج الرجل وليته لرجل .ويزوجه الآخر ابنته .ويجعلان صداق هذه بصداق هذد ،فلا يجوز ذلك ،وإن فعلا كان النكاح لازماء ولكل واحدة منهما صداق أنسابها إذا مسها»' . وقد نقل خميس الشقصي في مصنفه حديث أنس بن مالك الذي نهى فيه الرسولية عن الشغار مستدلا به ثم عقب بعده فقال« :روي عن أنس بن مالك عن النبي تي كان يقول« :لا شغار في الإسلام» "هو كأن يزوج أخته برجل بلا مهر على أن يزوجه الآخر أخته بلا مهر جعلوه وإنما يكون صداق هذه بصداق هذه٬‏ بمنزلة المقايضة والبدل٬‏ وهذا كان من عمل الجاهلية .وجاء النهي عنه في الإسلام إلا بصداق مفروضس وإن فعل ذلك أحد ووطئ واحد منهما زوجته .وجب لها عليه صداقها كاملا.'".. هذا ويلاحظ أن الشقصي يجعل للمرأة صداقاً كاملاً في حالة الدخول. وقد ا حتج الحنفية على مذهب الجمهور بحجج عديدة منها: ‏ ١أن غاية الأمر أنه زواج سمي فيه ما لا يصلح مهرا وهو بضع الأخرى؛ لأن المهر لابد أن يكون من الأموال المتقومة .وبضع كل واحدة من الزوجتين ليس من هذا القبيل .والزواج لا يبطل بتسمية مالا يصلح مهرا؛ وإنما يجب بهذه التسمية مهر المثل .ونحن لم نجعله كزواج الجاهلية الذي ورد عن النبي يلة إبطاله أو منعه؛ لأن أولئك ما كانوا يرجعون في هذه الحالة إلى مهر المثل قط؛ وإنما كانوا يستمرون على أن مهر كل واحدة هو بضع الأخرىس فلما خالفناهم في نتائج هذا العقد لم نكن استحللنا ما كانوا يفعلون مما ورد النهي عنه" . ‏ ٢أن النهي عنه في السنة محمول على الكراهة التي لا توجب قساد العقد. فيكون الشرع قد أوجب أمرين :الكراهة ومهر المثل (" . ١الجناوي :كتاب النكاح .ص. ١٤٩-١٤٨ ‎ ‏ ٤١٤٢١راجع :علاء الدين بن بلبان الفارسي ‏ -٢أخرجه ابن حبان :كتاب النكاح .باب الشغار .حديث رقم (ت٧٢٩:ها)‏ الإحسان بترتيب صحيح ابن حبان ،تحقيق يوس فالحوت .ط ١٤٠٧/١ه‏ ١٩٨٧١م٬‏ مطبعة دار الكتب العلمية بيروت -٢خميس الشقصي :منهج الطالبين٠١٦١.. ‎.ص٥١/,ج ص.٧١٩ بدران :ص .٥٤-٥٢٣الغندور‎: -٤محمد محي الدين :الأحوال الشخصية .ص(.٢٧ ٥الزحيلي :الفقه ‎.ج/٧ص.١١٦ : الرأي التالث قسخ النكاح قيل الدخول لا بعده وهو رواية أخرى عن الإمام مالك «' . المسألة : الخلاف متشأ وقد أشار اين رشد إلى سبب اختلاف الفقهاء في حكم نكاح الشغار فقال :هل النهي المعلق بذلك معلل بعدم العوض أو غير معلل؟. فإن قلنا :غير معلل لزم الفسخ على الإطلاق٬وإن‏ قلنا العلة عدم الصداق صح بفرض صداق المثل :متل العقد على خمر أو على خنزير. وقد أجمعوا على أن النكاح المنعقد على الخمر والخنزير لا يقسخ إذا قات بالدخول ،ويكون فيه مهر المتل»""" . «وقد اختلف ققال: سببه تحديد وحاول الخلاف ابن حجر إلى هذا تعرض كما الفقهاء هل يعتبر في الشغار الممنوع ظاهر الحديث في تفسيره؛ فإن فيه وصفين أحدهما :تزويج كل من الوليين وليته للآخر بشرط أن يزوجه وليته .والثاني :خلو بضع كل منهما من الصداق 6فمنهم من اعتبرهما معا حتى لا يمنع إذا زوج كل منهما الآخر بلا شرط وإن لم يذكر الصداق» أو زوج كل منهما الآخر بالشرط وذكر الصداق"'. وذكر ابن رشد أن مالكا يرى أن الصداق وإن لم يكن من شرط صحة العقد- ففساد العقد ههنا من قبل فساد الصداق_ -مخصوص لتعلق النهي به 6أو يرى أن النهي إنما يتعلق ينقس تعيين العقد .والنهي يدل على فساد المنهي عنه "' . وذهب أكثر الشافعية إلى أن علة النهي الاشتراك في البضع لأن بضع كل منهما وليس ‏ ١لمقتضى لنكا ح . عقد لا يرا د مخا لف صل ‏ ١قا ‏ ١لبضع ‏ ١لعقد < وجعل مورد يصدر للبطلان ترك ذكر الصداق لأن النكاح يصح بدون تسمية الصداق. ١مالك :المدونة الكبري رواية سحنون ج / ٢ص.٩٨ ‎ ٢اين رشد :يداية المجتهد ‎.ج/٢ص.١٠٢٦-١٠٣٥ ٢اين حجر :كتاب النكاح .فتح الباري ‎.ص.٩٢ ٤اين رشد :يداية المجتهد ‎.ج/٢ص .١٠٣٦-١٠٢٥ وقال القفال« :العلة في البطلان التعليق والتوقيفس فكأنه يقول لا ينعقد لك نكاح بنتي حتى ينعقد لي نكاح بنتك». ويستثني عضوا ‏ ١مرأة تزوج برجل وقا ل الخطا بي « :كا ن ابن أبي هريرة يشبهه وليته ويستثني أن يزؤج في فسا ده .وتقرير ذلك من أ عضا ئها وهو مما لا خلاف بضعها حيث يجعله صداقا للأخرى» .ونقل الخرقي أن أحمد نص على أن علة البطلان ترك ذكر المهر ورجح ابن تيمية في (المحرر) أن العلة التشريك في اليضع . وقال ابن دقيق العيد :ما نص عليه أحمد هو ظاهر التفسير المذكور في الحديث لقوله فيه ولا صداق بينهما؛ فإنه يشعر بأن جهة الفساد ذلكس وإن كان يحتمل أن يكون ذلك ذكر لملازمته لجهة الفساد. ثم قال :وعلى الجملة ففيه شعور بأن عدم الصداق له مدخل في النهي" . مجمل القول: يتضح مما سبق أن في حكم نكاح الشغار عدة آراء : الأول :ويذهب إليه بعض الإباضية والمالكية والشافعية ورواية عن أحمد وهو لزوم الفسخ قبل الدخول وبعده . والثاني :يذهب إليه بعض الإباضية والحنفية وهو صحة النكاح مع وجوب . لا بعده الفسخ قبل الدخول والثالث :رواية عن مالك وهو لزوم الحكمة من تحريم نكاح الشغار: جاء الإسلام فحرم نكاح الشغار وأيطل هذه العادة الفاسدة بطريقة حاسمة. وذلك لحكم ومقاصد عديدة منها: ‏ ١إن هذا النوع من النكاح خال من المهر الذي هو حق للمرأة حيث جُعل البضع لا وهي في الأخرى مهرا كل واحدة صار بالبضع إذ وهي مبادلة الصداق صداقاً ٢٩٨.ص -١ابن حجر‎: تنتفع به بل يذهب إلى الولي .فهو الذي ملك يضع زوجته بتمليكه بضع موليته ولا يخفى أن في ذلك ظلما صارخا لكل من المرأتين ويخسا لحقهما فلم ينتفعا بالمهر. ‏ ٢ومنها أيضا أن هذه الصورة تجعل كل واحد من العقدين شرطا في الآخر. ‏ _-٢علاوة على ما قد ينشا من جراء هذا الترابط من مشاكل في العلاقات الأسرية والعائلية قد تتعدى من إحدى الأسرتين إلى الأسرة الثانية بسبب هذا الزواج المتداخل والمتشابك. ‏ ٤وحيث أن الإسلام جاء ليطهر تلك المجتمعات الجاهلية من مثل هذه المفاسد الاجتماعية ،ويبعدها عن تلك التقاليد والعادات الضارة والتي تسبب الغبن والحرج والظلم للناس والإسلام بدوره جاء ليقيم مجتمعا آخر تسوده العدالة الاجتماعية وتحكمه المبادئغ والأسس الحكيمة الرحيمةء وينشاً الناس فيه على المودة والتآلف بعيدين عن كل ما يكدر صفو الحياة من ظلم وفساد وشقاق. ولذلك وضع الإسلام عملية الزواج في هذا الإطار الجديد الذي يتسم بالعدل وبالمعادلة الدقيقة بين الأطراف قاشترط الرضى المتبادل بين الطرفين والمهر المحدد المعروف لكل زوجة تتصرف فيه كما تشاء دون تدخل من وليها أو زوجها؛ لأنه كان يهدف من وراء ذلك إلى بناء أسرة متراصة مترابطة مطمئنة بعيدة عما يؤدي إلى تفككها وضياعها. وقد يظن البعض أن هذه العادة قد زالت من المجتمعات الإسلامية المعاصرة. ولكن ظهرت من جديد وذلك فيما يفعله بعض الناس الان من تزاوجهم بطريقة تشبه طريقة الشغار حيث يزوج هذا وليته ويشترط على الآخر أن يزوجه وليته أيضا وإلا لما زوجهغ ويكون المهر بينهما محددا متبادلا أو غير متبادل ،ولعل هذا النوع يشبه أحد أقسام الشغار عند المالكية وهو ما يطلق عليه :وجه الشغار. ولا يخفى أن موضوع المهر هنا قد لا يقدم ولا يؤخر؛ لأن تبادل البضع بينهما موجود في هذا الزواج ،وهذا أخطر شيء في القضية. ‏ ٥علاوة على ما في هذا النوع من الزواج من المشاكل الكثيرة والمتعددة والتي قد تنشأ مع إحدى الأسرتين .وقد لا يكون الحل فيها إلا الطلاق والانفصال ،وحينئذ تأتي الأسرة الأخرى والتي قد لا تكون معها مشاكل الأسرة الأولى" ولكنها في هذا الحال ونتيجة لشروط الزواج الموقعة بينهما تأتي وتقابل الموقف بالموقف وتطلب أيضا الطلاق. وبذلك يحصل التفكك والضياع للأسرتين جميعا .ويكون الأمر أكثر صعوبة وتفاقما لو كان هنالك أطفالا لهما .وهذا وارد فعلا. ولذلك ينبغي ترك هذه العادة في الزواج ولو من باب الاحتياط حتى لو كان الصداق بينهما محددا خوفا مما تترتب عليه من نتائج سلبية يصعب معالجتها. ومن هنا ندرك حكمة التشريع الإسلامي ومقاصده في أنه ما ترك خيرا ولا صلاحا إلا دل الناس عليه .وما ترك شيئا يضر بهم في حياتهم واخرتهم إلا ونهاهم عنه" . .١٩٩-١طا. ‏٩٤ ص ‏ ١لنهمي عن النشقا رى حديث شرح ‏ ١لروا حي :قبس من ‏ ١لحد يث ‏ ١لىشريف في ‏ -١سا لم بن محمد مسقط سلطنة عمان١٤١٧.ه‏ ١٦٩٩٦١م٬‏ المبحت الثاتي نكاح المتعة والمؤقت من شروط صحة العقد أن تكون صيغته مؤيدة خالية من التوقيت بمدة معينة وغير دالة على التأقيت وغير مقترنة يما يدل على التأقيت صراحةء قإن دلت على التأقيت كان العقد باطلا عند جمهور الفقهاء؛ لأن مقتضى عقد النكاح حل العشرة ودوامهاا وإقامة الأسرةء وتربية الأولاد والقيام على شؤونهم .وذلك لا يكون على الوجه الكامل إلا إذا كان عقد الزواج باق إلى أن يطرأ عليه ما ينتهي به كالطلاق أو الموت. ولقد حكم جمهور الفقهاء ببطلان نوعين من العقود لتنافيهما مع التأبيدس وقد كان هذان العقدان معروفين في الجاهلية وهما :نكاح المتعة والنكاح المؤقت. ولمعرفة حقيقة هذين العقدين لا بد من تحديد مدلول كل منهما مع التمثيل. ليظهر لنا وجه التشابه أو الاختلاف بينهما وما ينيني عليهما من أحكام وآثار. أ -تعريف نكاح المتعة : عرف الفقهاء نكاح المتعة بعدة تعاريف واتفقت كلمتهم في تحديد مدلوله مع اختلاف عباراتهم. ‏ ١فقد عرفه الشيح اطقيش بأنه« :تزوج بولي وشهود وصداق معلوم لأجل ورضى « ‏. ( ١ مسمى وقال العوتبي« :والمتعة هي أن تقول إمتعني نفسك بكذا وكذاس ويتزوج بها إلى أجل فإذا عقد نكاح المتعة عليها إلى أجل كانت متعةه""'. ١أمحمد اطقيش :شرح النيل ‎.۔٩٦١٢ص٦/ج ٢العوتبي :الضياء ‎.ج‎/ ١ص.٢١١٩ 3 امرأة على أما الجناوني فقد حدد مفهومه وأحكامه فقال« :أن يتزوج الرجل صداق معلوم إلى أجل معلوم .فإذا تم الأجل الذي بينهما خرجت عنه بغير طلاق 6وان اتفقا أن يزيدها في الصداق وتزيده في الأجل فعلا ،وإن مات أحدهما قبل الأجل الذي بينهما فلا يتوارقان»' ويلاحظ من هذه التعاريف أن الإباضية حددوا أركان نكاح المتعة وهي :الولي والشهود والصداق ورضى المرأة والأجل المعلوم .وهذه الأركان لا تختلف عن أركان عقد النكاح الصحيح المشروع .إلا في تحديد الأجل المؤقت. ‏ -٢وعرفه ابن عبد البر المالكي بقوله« :هو أن يتزوج الرجل المرأة بشيء مسمى إلى أجل معلوم يوما أو شهرا أو مدة من الزمان المعلومة .على أن الزوجية تنقضي بانقضاء الأجل»""" . وقال ابن جزي المالكي :نكاح المتعة« :وهو نكاح إلى أجل بأن يعلم الزوجة أو وليها بأنه إنما ينكحها مدة من الزمان ثم يفارقها. ‏ ٢٣وعرفه بعض الفقهاء المعاصرين بتعاريف متقاربة في المعنى فقال محمد محي الدين« :زواج المتعة هو أن يقول الرجل للمرأة أتمتع بك أياما بدينارين أو أتمتع بك مدةإقامتي في هذه البلدة بكذا دينار .أو أتمتع بك شهرا بكذا دينار فتقول في كل ذلك :قبلت»"' . بكذ ‏١ فقصورته [ نن يقول 7 :تمتع بك مدةكذا بقوله » :أ ما عقد المتعة وعرفه [ بو زهرة من المال» ‏(. (٥ ويلاحظ من مجموع هذه التعاريف أنها ذكرت الأجل والصداق ورضى المرأة ولم للاد با ضية. لنشهود خلافا ا١لولي ولا حضور ضى ‏ تىشترط ص. ١ ٤ ٧ النكاح‎. كتاب -١الجناوني: ج/٢ص٤٤ء -٢الدسوقي :الحاشية .ج/٢ص .٢٢٨محمد أحمد الشنقيطي :فتح الرحيم على فقه الإمام مالك‎. ٣.ط . ‎دار الفكر .بيروت١٢٩٩ ‎.ه/ر١٩٧٩م ٢ابن عبد البر :الكافي في فقه أهل المدينة٨٢٣٢. ‎.ص -٤محمد محي الدين :الأحوال الشخصية ‎.ص.٢٣٢ -٥أبو زهرة :محاضرات؛ ‎ص-٨٢۔.٨٢ المؤقت : تعريف النكاح ب۔ عرفه أبو زهرة بقوله« :هو الذي ينشا بلفظ من الألفاظ التي ينعقد بها عقد الزواج .ولكن يقترن بالصيغة ما يدل على تأقيت الزواج بوقت معين محدود طال الوقت أو قصره" . وعرفه محمد بن محي الدين بقوله« :والزواج المؤقت أن يقول الرجل للمرأة. تزوجيني مدة شهر بمهر قدره كذا٬‏ قتقول :قبلتں ويكون ذلك بحضرة شهود مستكملين لشرائط الشهادة على الزواج»""' . الفرق بين مدلولي نكاح المتعة والتكاح المؤقت: أشار بعض العلماء إلى أن ثمة فرق بين مدلولي نكاح المتعة والنكاح المؤقت. فزفر بن الهديل من الحنفية يرى أن النكاح المؤقت ينعقد مؤبدا ويلغو شرط التوقيت وذلك لأن الصيغة في ذاتها صالحة لإنشاء العقد .ولكن اقترن بها شرط فاسد 6وهو ما يدل على التأقيت .ومن المقرر في القواعد الفقهية العامة أن النكاح لا تقسده الخقاسدة. الشروط ومثل اقتران الصيغة يما يدل على التأقيت بالزمن كمثل ما إذا ذكر شرطا يؤدي تنقيذه ا لى تقصير أمد ‏ ١لزوا ج مثل :أن يقول تزوجتك على أن أطلقك بعد شهرء ققد اتفق الحنفية على أن الزواج في هذه الحال يكون صريحا كأن يقول :تزوجتك على أن مؤبد ا. وينعقد ‏ ١لزوا ج فيلغى ‏ ١لىشرط سنة لزوا ح لمدة يكون فزفر إذن يفرق بين النكاح المؤقت والمتعة من حيث أن المتعة يكون العقد فيها بلفظ اتمتع. أما النكاح المؤقت فيكون بلفظ الزواج ونحوه ولهذا يصحح الثاني ويبطل الأول"" . ويرى اين محي الدين أن هناك ثلاثة فروق بين النكاح المؤقت والمتعة قيقول: ‏ -١أبو زهرة :محاضرات .ص.٨٦‏ . ٤ محي الدين ص‎ محمد -٢ . -_ ٢٣المرجع تنقسه‎ 3 «ومن هنا تعلم أن الفرق بين الزواج المؤقت وزواج المتعة من ثلاثة أوجه: أولها :أن المتعة تكون بلفظ التمتع لا غير .والمؤقت يكون بلفظ الزواج والنكاح معناهما. وما يؤدي الثاني :أن الشهود ليسوا شرطا في زواج المتعة .وهم شرط في الزواج المؤقت. الثالث :أن تعيين الوقت ليس بشرط في زواج المتعة وهو شرط في الزواج المؤقت».'٨‏ ولقد قرر أحد الفقهاء المعاصرين الفرق بين النكاح المؤقت ونكاح المتعة بصورة جلية فقال :أما النكاح المؤقت فبينه وبين متعة النساء أو ما يسمونه بنكاح المتعة .ما بين السماء والأرض لأنه لا يتم إلا بذكر لفظ النكاح أو التزويج مع التوقيت ومع وجود الشهود وعقد العقد فهو نكاح صحيح من إيجاب وقبول وعقد العقد مع وجود الشهودث وإذا انتهت المدة إما يستمر الزواج وإما الطلاق مع الاحتفاظ بكامل الحقوق الزوجية لكل من الطرفين ،فهذا النكاح يعتبر نكاحا صحيحا لأنه يبد بعقد وينتهي بالطلاق .ويحفظ لكل من الزوجين الحقوق الزوجية من الآلف إلى الياء. إلا أنه يعتريه شرط التوقيت وهذا هو محل النظر. ثم ذكر أن :نكاح المتعة اسمه الصحيح (متعة النساء)ى ومتعة النساء هي :أن الرجل كان يتفق مع المرأة بمال معلوم إلى وقت معلوم على أن يتمتع بها طوال هذا الوقت المعلوم .فإذا انقضى الوقت فارقها من غير طلاق ويقيد ذلك أن متعة النساء ليست نكاحا؛ لأن النكاح هو الذي يكون في أوله عقد وفي نهايته طلاق ،فهذه المتعة هي التي أباحها رسول الهيلة ثم حرمها إلى يوم القيامة .وبطلان هذه المتعة لا شك فيه على الإطلاق بل هي حرام" حرام٬‏ حرام؛ لأنه يلتقي مع المرأة بلا شهود ولا عقد ولا التزام بالولد إذا قدر بينهما ولد وأن يرث الرجل المرأة إن ماتت وأن ترث المرأة الرجل إن مات ،وخلاف ذلك من باقي حقوق الزوجية إضافة على ذلك أن يفارق الرجل المرأة بلا طلاق ،فهذا كله هو سبب التحريم" . الدين٤٢. ‎:ص محي -١محمد ١٩٨١م‎. ١٤١ه‎/ مصر‎. مكتبة مدبولي. ص-٧٩١٩۔ .٨٠ النكاح‎. في احكام الإيضاح متولي الصباغ: محمد -٢ © بعد عرض آراء الفقهاء في بيان مدلولي نكاح المتعة والنكاح المؤقت نجد الفرق وأضا ف الد ين محي منها محمد بينهما محدود ‏ ١ينحصر في أربعة أمور :ذ كر ثلاتة إليها الصباغ شرطا آخر .وهي أن نهاية النكاح المؤقت تكون بطلاق أما نهاية نكاح المتعة تكون بالقسخ دون طلاق ورغم هذه الفروق التي تميز بين العقدين فإنه يقهم من كتايات فقهاء الإباضية والمالكية أنه لا قرق بين المدلولين يل يعتبر النكاح المؤقت من أفراد نكاح المتعة أو هو مرادف له. ققد أقر الكشنا وي هذه الحقيقة ققال« :والمتعة وهو الموؤقت»'_١‏ . وقال الزرقاني في معرض حديثه عن نكاح المتعة« :هو النكاح لأجل كما فسره في المدونة وقال الباجي :هو النكاح المؤقت»" . وعليه فسواء كانت المدة معلومة أم مجهولة .وسواء ذكر لفظ التمتع أو لم يذكره: فمعناه المشهور أن يوجد عقد على امرأة لا يراد به مقاصد النكاح من القرار للولد وتربيته بل إلى مدة معينة ينتهي العقد بانتهائهاء أو غير معينة بمعنى بقاء العقد مادمت معك إلى أن انصرف عنك فلا عقد. والحاصل أن عقد المتعة عقد مؤقت ينتهي بانتهاء الوقت فيدخل فيه ما كان بمادة المتعة .والنكاح المؤقت أيضا فيكون النكاح المؤقت من أفراد المتعة .وإن عقد بلفظ التزويج وأحضر الشهود وما يفيد من الألقاظ"" . ومهما يكن من خلاف في مدلولي العقدين فإن حكمهما واحد عند جمهور ولو احتلقت المسميات. وهو البطلان الفقهاء حكم نكاح المتعة : اختلف المسلمون في حكم نكاح المتعة؛ قذهب جمهورهم إلى حرمته بينما يرى البعض أن تزويج المتعة إنما أحله رسول الله يلة ثلاثة أيام في غزوة غزاها احتاج المسلمون فيها إلى النساء وشق عليهم أمر العزوبة؛ ثم نهى عنهاء ولم يحلها يعد ذلك. ١الكشناوي :أسهل المدارك٢ ‎.۔ج٧٨/.ص‎ ٢الصباغ :الإيضاح في أحكام النكاح ‎.ص.٨٢ ٢كمال الدين بن الهمام :فتح القدير ‎.ج‎ /٢ص.١٤٦٩ منسوخة. غير ثابتة وهي المتعة حلال إن بعضهم: وقال في المسألة. سبب الخلاف الحاصل كل فريق مع أدلته ونبين سنعرض رأي والآن الفريق الأول :القائلون ببطلان نكاح المتعة وأدلتهم: أجمع جمهور الصحابة والتابعين والفقهاء من الإياضية والحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة أن نكاح المتعة باطل وغير منعقد .فلا يترتب عليه أي حكم من أحكام الزوجية .فمن نكح امرأة نكاح متعة أو مؤقت فنكاحه باطل ،ويجب فسخهء ويجب على جماعة المسلمين أن يعملوا على التفريق بينهما. وقالوا قد كان جائزا في صدر الإسلام إلى أن نسخته آية الطلاق والميراث والعدة .وقيل نسخته السنة" لقولهئَلية « :لا نكاح إلا بولي وشاهدى»" . قال الجناوني« :وأكثر القول أنه منسوخح»""' . وممن روي عنه تحريمه من الصحابة عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود وابن الزبيرى ومن التابعين طاووس وسعيد بن جبير وعطاء وجابر بن زيد وسائر فقهاء مكة. قال ابن عبد البر« :وعلى تحريم المتعة مالك وأهل المدينة وأبو حنيفة في أهل الكوفة .والأوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصر والشافعي ونص عليه أحمد وسائر أصحاب الآثار . وقد استدل أصحاب هذا الرأي بأدلة من القرآن والسنة والإجماع. أ -من القرآن الكريم : ‏ ١قال الله تعالى :والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما -١خميس الشقصي :منهج الطالبين٤٨٢. ‎.ص٥١/ج ‏ -٢سبق تخريجه. ٢الجناوني :كتاب النكاح٧٤١. ‎.ص ‏ ٤عبد الرحمان العدوي :الوسيط في الفقه الإسلامي" أحكام الأسرة .ص.!٦١؛‏ المكتبة الأزهرية للتراث! مصر. . ١٤١٦م‎/٦٩٩١ ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون ه" . الاستدلال: وجه إن الله قد أحل الاستمتاع بالزواج الشرعي الدائم ،أو بملك اليمين .والمتزوجة زواج المتعة ليست واحدة من هذين ،فلا هي زوجة ولا هي مملوكة .أما كونها ليست بزوجة فلآأنها بزواج المتعة عند القائلين به لا ترث 6ولا تكون فرقتها بطلاق 6وليس لها من حقوق الزوجات ما يضفي عليها صفة الزوجية .كما أنها ليست برقيقة مملوكةس ولهذا يحرم نكاح المتعة بنص الآية" . ‏ ٢وقال تعالى :ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات قمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات .والله أعلم بإيمانكم بعضكم من بعض فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن بالمعروف محصنات غير مسافحات ولا متخذات أخذان فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة قعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ذلك لمن خشي العنت منكم .وأن تصبروا خير لكم والله غفور رحيم.'% وجه ال٦استد‏ لال: يرئً العدوي أن في الآية دليل على عدم جواز نكاح المتعة .وهو نكاح للمرأة إلى أجل معين ولو كان مباحا لما اقتصرت الآية في -مقام البيان -على ذكر نكاح الإماء عند العجز عن تزوج الحرة وخوف العنت والوقوع في الإثم ،ولما قررت أن الصبر على مجاهدة النقس ومغالبة الشهوة وتحقيق العنة خير من نكاح الإماء. ولو كان نكاح المتعة جائزا لأرشدت الآية إليه طريقا ميسرا لا تبعة فيه ولا يترتب عليه ما يترتب على نكاح الأمة من مفسدة استرقاق الولد فعدم ذكره قي هذا المقام دليل على حرمته وعدم جواز اللجوء إليه ولو مع العنت والمشقة وغلبة الشهوة. ١المؤمنون.٧-٦-٥ ‎: -٢الغتدور ‎:ص.٨٨٩-٨٨ .٢٥ -٢٣التساء‎: ولا يليق بمسلم أن يعتقد حله مع ما فيه من العبث بهذه الرابطة العظيمة التي هي من أعظم الروابط البشريةة وإيثار التنقل في مواقع الشهوات بين الذواقين والذواقات. وقد شرع الله الزواج لإحصان كل من الزوجين للآخر .وإخلاصه له وسكنه إليه. وتعاونهما على تأسيس بيت صالح من بيوت الأمة المسلمة .ونكاح المتعة ليس فيه شيء من ذلك فقصده الأول المسافحة لا الإحصان"' . ب۔ من السنة النبوية : ورد عن النبيلة أنه أذن في متعة النساء في غزوة غزاها واشتدت على الناس فيها العزوبةؤ ثم ثبت ثبوتا قاطعا أن النبي يي نهى عنها ونسخ هذه الإباحة وثبت ذلك بطريقة تبلغ حد التواتر .فقد تواترت الأخبار عن رسول الله يلة بتحريم نكاح المتعة .وإن اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم" فقد أثر عنه أنه نهى عنها ست عمرة وقيل في خيبر. يوم وا لا لغا ء .فقيل في ليؤكد ‏ ١لنسخ في ست منا سبا ت مرا ت القضاء وقيل في يوم الفتح وقيل في عام أوطاس" وقيل في حجة الوداع ،وقيل في غزوة تبوك ،وليس ما ورد من روايات تشير إلى النسخ ثم توالى بعده الإباحة. والإباحة بعد النسخ""' . في عنه لأنه يصح أن ينهى هذا تناقضا «ليس ا لمازري: نقلا عن قال ا لنووي زمن ثم ينهى عنه في زمن آخر توكيدا أو ليشتهر النهي وليسمعه من لم يكن سمعه اولا فسمع بعض الرواة النهي في زمن وسمعه آخرون في زمن آخر .فنقل كل منهم ما سمعه وأضافه إلى زمن سماعه»""" . ولذلك قال البخاري في صحيحة« :باب نهي النبي يي عن نكاح المتعة آخرا» ثم ذكر الأحاديث الدالة على ذلك: -١عبد الرحمان العدوي :الوسيط في الفقه الإسلامي٥٦١-٦٦١-٨٦١. ‎.ص .١٦١ ص‎ العدوي: .٣٢١٩-١عيد الرحمان ج,/٦ص٨ اطفيش‎: امحمد -٢ ج,/٩ص.١ ٧٩ مسلم‎: صحيح على -٢٣النووي -أن عليا-رضى الله عنه۔ قال لاين عباس« :إن النبي تنهى عن المتعة وعن لحوم الحمر الأهلية زمن خيبر»' يُسأل عن متعة النساء فرخص ققا ل أ بن عبا س « :سمعت قا ل أبي جمرة ‏ = ٢وعن له مولى له :إنما ذلك في الحال الشديد ،وفي النساء قلة أو نحوهش فقال اين عباس: نعم»"'ا. ثم أنه أبيح تم نسخ المتعة وبيان نكاح «ياب مسلم في صحيحه: الإمام وقال ابيح ثم نسخ .واستقر تحريمه إلى يوم القيامة» وذكر من الأحاديث الدالة على ذلك منها: ‏ ٢حديث الربيع بن سبرة الجهني أن أباه حدقه أنه كان مع رسول اللهييأة فقال: «يا أيها الناس إني كنت أذنت لكم في الاستمتاع من النساء ،وإن الله قد حرم ذلك إلى يوم القيامة فمن كان عنده منهن شيء فليخل سبيله ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئا»"ا يخا»' ' . وفي رواية عنه قال« :أمرنا رسول اللهئيَية بالمتعة عام الفتح حين دخلنا مكة ثم لم نخرج منه حتى نهانا عنها» وفي رواية عنه« :أن رسول اله تلة في حجة الوداع المتعةا . نكاح نهى عن الخطا ب بن على عمر بنذت حكيم دخلت خولة أن ‏ ١لزبير. بن عروة وعن - 7 قزعا . عمر بن ‏ ١لخطا ب فخرج قحملت منهء ربيعة بن أمية ‏ ١ستمتع با مرأة ققا لت 5 :ن يجر رداءه »فقال« :هذه المتعة .ولو كنت تقدمت فيها لرجمت»©' وهو تمتع « لا أعلم أحدا قال: أنه وجهه-۔ الله -كرم علي عن تبت وقد ‏٥ النكاح. في كتاب والترمذي ‏ .٥١ ١٥فتح الباري :ج/٩ص.٩٦١‏ ‏ -١رواه البخاري في كتاب النكاح .حديث رقم ‏ .١٢٦ ١٢ومسلم في كتاب ‏ ١٢١ا\ 0ج/٢ص٤٣٢٠-٤٢٦٢٩‏ .والنسائي في كتاب النكاح .ب ج,/٦ص٥ حديث رقم ‏.٥١٨ النكاح .حديث رقم ‏ 4 .\ ٤٠٧ج/٢ص. ١٠٢٨-٠١٠0 ٢٧والربيع في كتاب النكاح .حديث رقم ‏٢.؟٩٦٠ص٢/حج ومالك في الموطأ :كتاب النكاح .حديث رقم ‏.٤١بج/٢ص.٤٢٧‏ ٢رواه البخاري:القتح .كتاب النكاح حديث رقم٦٨-٧٩..٥١١ ٦١ ‎ص٩/ج‎ ‎ج,/٢ص.١٠٢٥-١٠0٠ ٢٢ ٤٠٦ا4. ٢رواه مسلم في كتاب التكاح .حديث رقم‎ ‎ .٢٠٧٢ج/٢ص.٢٢٧-٢٢٦ ٤رواه أبو داود :حديث رقم‎ -٥مالك :الموطأ .كتاب النكاح .حديث رقم٤٦٢ ‎ؤ‎ ،ج/٢ص.٤٢٨ محصن إلا رجمته بالحجارة وأنه قال لابن عباس« :إنك تائه؛ إن النبي ية نهى عن المتعة 7‏. ١ ‏ ٦وعن أبي هريرة عن النبي ية أنه قال« :هدم المتعة؛ النكاح والطلاق والعدة والميراث»"' . ‏ -٧وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال« :إنما كانت المتعة في أول الإسلام كان الرجل يقدم البلدة ليس له بها معرفة فيتزوج المرأة بقدر ما يرى أنه يقيم فتحفظ له متاعه وتصلح له شأنه حتى نزلت هذه الآية :إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهمئة.قال ابن عباس :فكل فرج سواهما حرام»". ج۔ من الاجماع: أجمع جمهور الفقهاء من الصحابة والتابعين ومن جاء بعدهم من الأئمة المجتهدين من بعد وفاة الرسول تلة إلى يومنا هذا بأن نكاح المتعة باطل لا ينعقد ومُحرّم حرمة مؤبدة .وقد جرى العمل على هذا الحكم استنادا إلى النصوص الواردة في القرآن والسنة النبوية التي لكثرتها وصحتها بلغت حد التواتر .ولم يخالف هذا الاجماع إلا البعض لاختلافهم في فهم النصوص وتأويلهاء وقد نقل هذا الإجماع بعض العلماء .قال ابن المنذر :جاء عن الاوائل الرخصة فيهاا ولا اعلم اليوم احدا يجيزها إلاً بعض الرافضة" ولا معنى لقول يخالف كتاب الله وسنة رسوله .وقال عياض« :ثم وقع الإجماع من جميع العلماء على تحريمها إلا الروافض» . وقال الخطابي« :تحريم المتعة بالإجماع إلا عن يعض الشيعة .ولا يصح على قاعدتهم في الرجوع في المختلفات إلى علي وآل بيته فقد صح عن علي أنها نسخت"ا. ‎ ٠١٤٠٧ج,/٢ص .٠ ٢٧والبيهقي :كتاب النكاح١٠٢. ‎.ص٧/ج -١رواه مسلم :كتاب النكاح .حديث رقم"‎ ج/٧ص.٤٣٠ -٢أخرجه البيهقي في سننه عن أبي هريرة :كتاب النكاح‎. وهو شاذ ضعيف .٠قال ابن حجر :إستاده ج,/٢ص ‏.١١٢٢ رقم النكاح .حديث ‏ -٢رواه الترمذي :كتاب مخالف لما تقدم من علة إباحتهاء أنظر :فتح الباري :كتاب النكاح .ص.١٠٣‏ ‏ -٤يطلق على فرقة من فرق الشيعة. ٥ابن حجر :كتاب النكاح .فتح الباريى٥٠١. ‎ص 9 الفريق الثاني :القائلون بجواز نكاح المتعة وأدلتهم: يرى فقهاء الشيعة الإمامية الاتنا عشرية أننكاح المتعة جائز .ويسمونه بالزواج المنقطع؛ لأن الزواج عندهم نوعان :زواج دائم .وزواج منقطع؛ فالزواج الدائم له شروطه الخاصة أما الزواج المنقطع فهو نكاح المتعة ويعرفونه بأنه« :عقد ازدواج بين طرفين معلومين إلى أجل معين ،بمهر معين يذكر في متن العقد». فإذا انتهى الأجل انحلت العقدة بينهما دون حاجة إلى طلاق وتعتد الزوجة بحيضينس أو خمسة وأربعين يوما إن كانت لا تحيض وهي في سن من تحيضس وإذا مات الزوج .وهي في أثناء المدة لحقتها عدة الوفاة .ومقدارها أربعة أشهر وعشرة أيام .أو وضع الحمل إذا كانت حاملا ،وتأخذ بأبعدهما أجلا. والولد من الزواج المنقطع كالولد من الزواج الدائم في وجوب التوارث والنفقة. فقد سئل الإمام جعفر الصادق عن المرأة المتمتع بها إذا حملت؟ فقال« :هو ولده»ء ويرون أن لا حد لعدد النساء المستمتع بهنء فللرجل أن يستمتع بأي عدد من النساء. وتوجد عندهم روايات أخرى تدل على عدم الزيادة على الأربع في المتعة كما هو الحكم في الزواج الدائم منها. وعن الإمام الصادق أنه سئل عن المتعة؟ فقال« :هن الأربع» ويرون كراهة التمتع بالأبكار فقد سئل الإمام جعفر عن المتعة؟ فقال« :إن أمرها شديد فاتقوا الأبكار»{_' وقد حكي عن اين عباس قوله بجواز المتعة .وتبعه في ذلك أصحابه من أهل مكة وأهل اليمن ويه قال عطاء وطاووس وابن جريج" وحكى ذلك عن أبي سعيد الخذري وجابر بن عبد الله كما ورد هذا الجواز عن بعض فقهاء الإباضية ولكنه قول شاذ بن الملك وعبيد محبوب بن ولم يقل به ‏ ١لا محمد المذ هب۔ أصحا ب عند عير معمول به صقرةء ونبهان بن عثمان وأبو الحواري وأبو الحسنه" وأبو العباس أحمد بن أبي بكر المشهور بايي مسألة" . ‏ _ ١محمود جواد مغنية :فقه الإمام جعفر الصادق 4 .ج٥‏ ص.٢٥٥-٢٤٦/‏ أعمال إالى بسيا من نسبة البسياني أو البسيوي. علي بن محمد علي بن ‏ _٢هو آيو الحسن بُهلا في عمان .أحد أبيه وعن العلم عن أخذ الرابع الهجري القرن في عاش الإباضية. علماء له بركة. بن شيخه أبي محمد بجامع أبي الحر خ البسيو ى أهمها كتابه المعروف مؤلقات ج/٢ص . ١ ٢٢خميس الشقصي: .‏٠ الجامع الحواري: بن ‏ _ ٢٣محمد ‏.٣٢٨٨-٢٣٨٤ /ص ح ‏١ ٥ منهج الطالبين. ((٠٠ ولكن جمهور فقهاء الإباضية يخالفون هذا الرأي ويقولون بتحريم نكاح المتعة وبطلان عقده 6وقد نسخ بآية الإرث أو بالنهي عنهيية كما ذكره صاحب كتاب النيل حيث قال«:نسخ نكاح المتعة عند الأكثر بآية الإرث أو بالنهي»' . وقد استنكر جمهور فقهاء الإباضية على من يقول بجواز .ورغم قولهم بذلك إلا أنهم اتفقوا على أنه لم يثبت عن أحد منهم فعل هذا أو عقد هذا النكاح لنفسه أو لغيره. وقد نقل ذلك أبو الحواري في جامعه وقال« :ولم نعلم أن أحدا من أصحابنا فعل تزويج المتعة ونحن بهم نقتدي وبنورهم نهتدي 7 هذا وقد استدل أصحاب هذا الرأي بأدلة من القرآن والسنة والمعقول. أ -من القرآن الكريم : الله كتاب أيمانكم. ملكت إلا ما النساء من والمحصنات قال الله تعالى: عليكم .وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين .فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من . الفريضة%ه"' يعد وجه الاستدلال: فقد فهم أصحاب هذا الرأي من هذه الآية أن الله أوجب على الرجل إعطاء المرأة أجرها في مقابل الاستمتاع بهاؤ وقالوا إن الأجر غير المهر والاستمتاع غير الزواج الدائم وحيث أن الأجر نظير الاستمتاع ،فتكون الآية دالة على جواز نكاح المتعة. وقالوا :إن هناك قراءة لهذه الآية رويت عن ابن عباس وابن مسعود ،وعمران بن حصين وأبي بن كعب وهي :فما استمتعتم به منهن (إلى أجل مسمى) قآتوهن أجورهن فريضة وقال عمران بن حصين« :نزلت آية المتعة في كتاب الله! وعملنا يها مع الرسول تة فلم تنزل آية تنسخها ولم ينه عنها النبي يتلؤحتى مات». -١أمحمد اطفيش شرح النيل .٦٦ ‎ص. ٢٢١ - ٢٢٠ ‎ ج,/٦ص .٢٢١ جح,/ ١ ٥ص .٨ ٤ ‎امحمد اطفيش‎: الشقصي‎: جح/٢ص .١ ٢٢خميس -٢ابين الحواري‎: .٢٤ -٢٣النساء‎: ونقل الطبرسي في تفسير هذه الآية :أن :المراد بالاستمتاع هنا درك البغية والمباشرة وقضاء الوطر من اللذة .عن الحسن ومجاهد وابن زيد ،قمعناه على هذا: قما استمتعتم وتلذذتم من النساء بالنكاح فآتوهن مهورهن .وقيل :المراد نكاح المتعة وهو النكاح المنعقد بمهر معين إلى أجل معلوم .عن ابن عباس والسدي وابن سعيد وجماعة من التابعين .وهو مذهب أصحابنا الإمامية .وهو الواضح؛ لأن أصل الاستمتاع والتمتع وإن كان في الأصل واقعا على الانتفاع والالتذاذ فقد صار بعرف الشرع مخصوصا بهذا العقد .لاسيما إذا أضيف إلى النساءء فعلى هذا يكون معناه قمتى عقدتم عليهن هذا العقد المسمى متعة فآتوهن أجورهنس ويدل على ذلك أن الله علق وجوب إعطاء المهر يالاستمتاع وذلك يقتضي أن يكون معناه هذا العقد المخصوص دون الجماع والاستلذاذ؛ لأن المهر لا يجب إلا به .هذا وقد روي عن جماعة من الصحابة منهم :أيي بن كعب" وعبد الله بن عباس» وعبد الله ين مسعور: أنهم قرأوا :فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى فآتوهن أجورهن ..وفي ذلك تصريح بأن المراد به عقد المتعة. '«... وبين الطبرسي أن مما يدل أيضا على أن لفظ الاستمتاع في الآية لا يجوز أن يكون المراد به الانتفاع والجماع!؛ أنه لو كان كذلك لوجب أن لا يلزم شيء من المهر من لا ينتفع من المرأة بشيء وقد علمنا أنه لو طلقها قبل الدخول لزم نصف المهر. ولو كان المراد به النكاح الدائم لوجب للمرأة بحكم الآية جميع المهر بنفس العقد؛ لأنه قال :فآتوهن أجورهنئه؛ :أي مهورهن ،ولا خلاف في أن ذلك غير واجب وإنما يجب الأجر بكماله بنقس العقد في نكاح المتعة. ويعد سطور قال ردا عن من قال إن المراد بالاستمتاع الانتفاع والجماع .أن: ٠١ المراد يه ،ولا حرج ولا إثم عليه :عليكم فيما تراضيتم به من زيادة مهر ونقصانهء أو حطء أو إبراء .أو تأخير .وقال السدي :معناه لا جناح عليكم قيما تراضيتم به من استئناف عقد آخر بعد انقضاء مدة الأجل المضروب في عقد المتعة .يزيدها الرجل في ‏ -١محمد حسن الذهبي :التفسير والمفسرون .ج/٢ص.٢٤٣-٢٤١‏ طا . .مطابع دار التراث العربي .القاهرة ه. / ‎٩٤١م‎٩٨٩١ الأجر وتزيده في المدة» وهذا قول الإمامية وتظاهرت به الروايات عن أتمتهه(' . ب۔ من الستة وأقوال الصحابة : -١ما‏ روي عن ابن مسعود أنه قال« :كنا نغزو مع الرسول تة ليس لنا نساء فقلنا: ألا نختصي؟ فنهانا رسول الله عن ذلك ثم رخص لنا أن ننكح المرأة يالتوب إلى ‏١اأجل»" ). (٢ ثم قرأ ابن مسعود :ليا أيها الذين آمنوا لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكمة". قال أبو حاتم البستي في صحيحه« :قولهم للنبي يلة ألا نختصي؟ دليل على أن المتعة كانت محظورة قبل أن أبيح لهم الاستمتاع ،ولو لم تكن محظورة لم يكن لسؤالهم عن هذا معنى ثم رخص لهم في الغزو أن ينكحوا المرأة بالثوب إلى أجل ،ثم نهى عنه عام خيبر .ثم أذن فيها عام الفتح ،ثم حرمها بعد ثلاث .فهي محرمة إلى يوم القيامة»"" . ‏ -٢وعن جابر بن عبد الله وسلمة بن الأكوع قالا :كنا في جيش فأتانا رسول الله ية فقال« :إنه قد أذن لكم أن تستمتعوا فاستمتعوا»'. ‏ ٢وروي أن رجلا من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء فقال« :مي حلال ،فقال :إن أباك قد نهى عنهاء فقال ابن عمر :أرأيت إن كان أبي قد نهى عنها وقد سنها رسول الهيلة أنترك السنة ونتبع قول أبي»' . ‏ ٤إن المتعة ثبتت بقطعي الحديث ،وأن الأخبار الواردة في نسخها ظنية لتعارضهاء (وما ثبت باليقين لا يزول بالظن). قعل عمر هو تشريع من عنده أ لصحا بة للمتعة كما بعض تحريم وقا لوا :‏ ١ن _0 مردود عليه؛ لأن ما فعله إما أن يكون عن طريق الاجتهاد منه ،وإما بطريق الرواية. -١محمد حسن المرجع نفسه ج / .٢ ‎ص. ٢٤٢٣ ‎ ٢أخرجه مسلم :كتاب النكاح .حديث رقم ٠١٤٠٤ج/٢ص٠٢٢ا .١والبيهقي :كتاب النكاح ‎.ج/٧ص.٢٠٠ -٢المائدة.٨٧١ ‎: ٤الذهبي :التفسير والمفسرون ‎.ج,/٢ص.٢٤٦ ص.٩٧ ٥أخرجه البخاري في كتاب النكاح .حديث رقم ٠١١٨-٥١١٧م فتح الباري‎. ‏ ٦لم نعثر على هذا الأثر في كتب الصحاح ولعله قول احد الصحابة او التابعين. 93 ويرون أن اجتهاده باطل؛ لأنه اجتهاد في مقابل النص وإن كان عن طريق الرواية تة وجميع خلافة أبي بكر ويعض عهد فكيف خفي ذلك على الصحابة في زمن النبي عمر. ‏ ٦كما قالوا :إن تحريم المتعة كان من عند عمر مستدلين بقوله متعتان كانتا في عهد رسول الله حلالا وأنا أنهى عنهما وأعاقب عليهما. وقد أخبر عمر بأن هذه المتعة كانت على عهد رسول اللهيَيتة وأضاف النهي عنها إلى نفسه بضرب من الرأي .فلو كان النبي يلة نسخها أو نهى عنها أو أباحها في وقت مخصوص دون غيره لأضاف التحريم إليه دون نفسهء وأيضا فإنه قرن يبين متعة الحج ومتعة النساء في النهي" ولا خلاف في أن متعة الحج غير منسوخة ولا محرمة. فوجب أن يكون حكم متعة النساء حكمها". ‏ ٧وعن الباقر كان علي بن أبي طالب يقول« :لولا ما سبقني به ابن الخطاب ما زنى إلا شفي(بالفاء .يعني إلا قليل) .أراد أنه لولا ما سبقني به عمر من نهيه عن المتعة وتمكن نهيه من قلوب الناس لندبت الناس عليها ورغبتهم فيها فاستغنوا بها عن الزنى .قما زنى منهم إلا قليل وكان نهي عمر عنها تارة بقوله متعتان كانتا على عهد رسول اللهيَية أنا محرمهما ومعاقب عليهما :متعة الحج ومتعة النساء .وأخرى بقوله :تلاث كن على عهد رسول الهيلة أنا محرمهما ومعاقب عليهن :متعة الحج. ومتعة النساء .وحي على خير العمل في الأذان"_'. ‏ ٨وروى عبد الرزاق في مصنفه أن اين عباس كان يراها حلالا ويقول يرحم الله عمر ما كانت المتعة إلا رحمة .رحم الله بها عباده .ولولا نهي عمر لما احتيج إلى الزنا أبدا. وذكر ابن عبد البر عن عمارة مولى الشريد قال :سألت اين عباس عن المتعة أسقاح هي أم نكاح؟ فقال :لا نكاح ولا سفاح .قلت فما هي؟ قال المتعة كما قال الله تعالى"ا . ١الذهبي :التفسير٢٤٢-٣٤٢. ‎.ص٢/ج ٢آخرجه البيهقي عن جابر ين عبد الله .كتاب النكاح .ج/٧ص .٢٠٦الذهبي :المرجع نفسه. ‎ ٢الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج/٦ص.١١٠٣ ‏ -٦وقال أصحاب هذا الرأي :إن الإجماع قد انعقد على أن النيي ينة كان قد أباحها .ودعوى النسخ بعد ذلك لا تنقض هذا الإجماع وعلى فرض أن العبارات قد وردت بالنسخ فإنه يصح أنيكون النسخ منصبا على الميراث والطلاق؛ فإنه عقد ينتهي بانتهاء مدته .ولا يحتاج إلى طلاق ولا توارث فيه" . متاقشة أدلة القائلين بجواز نكاح المتعة : وقد ناقش جمهور الفقهاء أدلة الشيعة القائلين بجواز نكاح المتعة من ذلك: ‏ ١قال الله تعالى :فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهنه' فمعنى ما استمتعتم به ممن تزوجتموهن مما أحله الله لكم وجب عليكم إعطاؤهن مهورهن كاملة. روى ابن جرير عن ابن عباس أنه قال في تفسير هذه الآية« :إذا تزوج الرجل منكم المرأة ثم نكحها مرة واحدة فقد وجب صداقها كله والاستمتاع هو النكاح فالآية تدل على أن المهر يتأكد ويجب بالاستمتاع بالدخول لا بمجرد العقد وحده». وروى الطبري بسنده عن السدي :فما استمتعتم به منهن (إلى أجل مسمى) فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة)ء فهذه المتعة .الرجل ينكح المرأة بشرط إلى أجل مسمى ويشهد شاهدين وينكح بإذن وليها وإذا انقضت المدة فليس له عليها سبيل وهي منه برية وعليها أن تستبرئ ما في رحمهاء وليس بينهما ميراث ليس يرث واحد منهما صاحبه. ثم عقب الطبري عليه فقال« :وأولى التأويلين في ذلك بالصواب تأويل من تأوله فما نكحتموه منهن فجامعتموه فآتوهن أجورهن ،لقيام الحجة بتحريم الله متعة النساء على غير وجه النكاح الصحيح أو الملك الصحيح على لسان رسوله عَتَلقوا"' . وأيضا فإن سياق الآية وما سبقها من آيات ،بل وما جاء بعدها كله في شأن .٨٤ ص‎ محاضرات. أبو زهرة: -١محمد .٢٤ -٢النساء‎: الحديث‎. ...٩دار / ٥ص‎ ح‎ تفسير القران. في البيان جامع الطبري: ين جرير محمد ر ه_٨ ج آبو -_ ٢٣ ‎القاهرة١٤٠٧.ه١٩٨٧١/م. الزواج الشرعي الدائم .والكلام في المحرمات من النساء قال تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهنمةه' وقوله تعالى بعد ذلك :ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات "4وقد عبر القرآن الكريم في هذه الآية عن المهور بالأجور للإشعار بأنها تعطى في نظير منفعة للزوج. وهذا التعبير معهود في القرآن الكريم حيث قال تعالى :يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللآتي أتيت أجورهن . "4 وقال سبحانه في شأن الإماء :فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن"(4 أي مهورهن. وأما استدلالهم بقراءة اين عباس ومن معه :فما استمتعتم به منهن (إلى أجل) قآتوهن أجورهن فهذه الزيادة رواية آحاد لا يثبت بها القرآن لأنه لا يتبت إلا بالتواتر .فليست قرآنا عند مشترطي التواتر ولا سنة لأجل روايتها قرآناء وإنما الزيادة تفسير للآية .وليس ذلك بحجة" . ‏ ٢وأما استدلالهم بأن المتعة ثبتت بدليل قطعيس وأن الأخبار الواردة في نسخها ظنيةش والقطعي لا ينسخ إلا بقطعي مثله فمردود؛ لأن الذين رَوَوا إباحتها هم الذين رووا ما يفيد نسخها٬‏ وذلك قطعي في الطرفين وإما ظني فيهما وقد تواترت الأخبار بتحريمهاء ونقلت عن كثير من الصحابةة ولم ينكر عنهم أحد .حتى اين عباس الذي نقل عنه انه كان يفتي ببقاء إيباحتها روي عنه انه رجع عن قوله وانضم إلى الصحابة في القول بتحريم المتعة عندما علم أن رسول الله يي نهى عنها نهيا مؤيدا. ولقد روى البيهقي عن ابن شهاب الزهري أنه قال« :إن ابن عباس-رضي الله ما مات حتى رجع عن هذه الفتيا»"' . عنه- .٢٥ -٢النساء‎: .٢٤ -١النساء‎: ٤التساء.٢٥ ‎: ٢الأحزاب.٥٩٠ ‎: ٥الشوكاني :تيل الأوطار ‎.ج/٦ص.١٩١٧ ٦آخرجه البيهقي :كتاب النكاح ‎.ج/٧ص.٢٠٥-٢٠٤ (٠7 وروي أن ابن عباس كان يفتي بحل المتعة فجاءه سعيد بن جبير فقال«:ما تقول في المتعة فقد أكثر الناس فيها حتى قال فيها الشاعر؟ فقال :وما قال؟ قال :قال: يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس قد قلت للشيخ لما طال محبسه تكون مثواك حتى مصدر الناس وهل ترى رخصة الأطراف آنسة قال :أو قد قال فيها الشاعر؟ قال :نعم .قال فكرهها أو نهى عنها» . وفي رواية أخرى عن الخطابي بإسناده إلى سعيد بن جبير قال« :قلت لابن عباس :قد سارت بفتياك الركبان وقالت فيها الشعراءء قال :وما قالوا؟ فذكر البيتين فقال :سبحان الله .والله ما بهذا أفتيت وما هي إلا كالميتة لا تحل إلا للمضطر»ه.'١‏ ويلاحظ أن هذا النص لا يومئ إلى التحريم المطلق وإنما يومئ إلى التحريم في غير حال الضرورةة إذ شبهها بالميتة تباح عند الاضطرار٬‏ ولا نعلم ضرورة تبيح المتعة :لأن النبي يي يقول« :يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج .ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء" ومادام باب الصوم موجودا فإنه لا ضرورة توجب المتعة" . قال الحافظ ابن حجر« :ومن المشهورين بإباحتهاا بن جريح ققيه مكة ومع ذلك فقد روى أبو عوانه في صحيحه عن ابن جريح أنه قال لهم بالبصرة :إشهدوا أني قد رجعت عنها بعد أن حدثتكم فيها تمانية عشر حديثا أنه لا بأس بها»'ا . ‏ ٢وأما قولهم بأن عمر قال يتحريمها باجتهاده فهذا غير صحيح لما أخرجه ابن ماجه عن ابن عمر باسناد صحيح أنه قال :لما ولي عمر بن الخطاب خطب الناس فقال :إن رسول الله يلة أذن لنا في المتعة ثلاثا تم حرمها والله لا أعلم أحدا تمتع وهو محصن إلا رجمته بالحجارة .إلاً أن يأتيني بأربعة يشهدون أن رسول اللهية أحلها ١الشوكاني :تيل الأوطار ‎.ج/٦ص .١١٠٣ ٢رواه البخاري في كتاب الصوم" حديث رقم ٩٠٥ام الفتح .ج/٤ص .٨٨٩وكتاب النكاح .حديث رقم.٥٠٠٦٥ ‎ .١٤٠٠ .١١٢١/٩ومسلم في كتاب النكاح .حديث رقم‎ .٥٩٠٦٦الفتح‎. ‎ج/٩ص "١ ٠٦وحديث رقم‎ .١٠١٩-١٠١٨ ج /ص‎ -٢أبو زهرة :محاضرات .ص .٨٤-٨٣بدران :الفقه المقارن٦٥. ‎.ص ص.١٦٤‎ ٤الشوكاني :ج/٦ص .١٩٤عبد الرحمان العدوي :الوسيط في الفقهء (٠٨ بعد أن حرمها .ولا أحد رجلا من ن المسلمين متمتعا إلاً جلدته مائة جلدة إلا أن يأتيني بأربعة يشهدون أأنرسول الله م تلة أحلها بعد أن حرمها. فعمر بن الخطاب لم يجتهد في هذه المسألة وإنما أكد التحريم! بناء على نهي رسول الله يلة ولم تنقل الأخبار الصحيحة ما يفيد أن المتعة كانت مباحة في خلافة أبي بكر ولا في عهد عمرا" ‏ ٥كما أن اختلاف روايات التحريم التي تكررت ست مرات فهذا الاختلاف في الزمان لا يوجب اضطرابا في الأخبار؛ لأن النبي مية قد ينهى عن الشيء في وقت ثم يجدد ذكر التحريم في وقت بسؤال يقع أو بشيء يوجب ذلك 6وليس في مثل هذا ما يدل على وهن الأخبار والمنع قد حصل لجميع الأخبار" . متش الخلاف: لعل سبب الخلاف بين الجمهور والشيعة يعود إلى: ‏ ١اختلافهم في تفسير الآية وتأويلها قال تعالى < :فما استمتعتم به منهن فاتوهن أجورهن٨ه4‏ فالجمهور لا يقرأ بالزيادة (إلى أجل مسمى)ء ولا يعتبرها ضن القرآن وإنما هي من زيادة الراوي من قبيل التفسير .أما الشيعة فيجزمون بأن هذه الزيادة من القرآن وليست من الراوي فقد أورد الثعلبي في تفسيره عن حبيب بن أبي ثابت قال :أعطاني ابن عباس مصحفا فقال :هذا على قراءة أبَيْ في المصحف( :فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى) وبإسناده عن أبي نضرة قال سألت ابن عباس عن المتعة فقال :أما تقرأ سورة النساء؟ فقلت بلى :فقال :فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى .قلت :لا أقرأها هكذا .قال ابن عباس :والله هكذا أنزلها الله تعالى (تلاث مرا ت ( ‏)(٤ /ص.٦٢١ ..١٩٦٢٣جا‎ -١ابن ماجه: :كتاب النكاح .ياب النهمي عن نكاح المتعة .حديث رقم‎ ص.٩٢-٩٠ __ أحمد الغقتدور‎: ٢ ‎ج/٨ص.٢٢ ١ -٢سلمة العوتبي :الضياءء4 ‎ .٢٤٢٢-٢٤١٧ ص‎ الذههبي :التقسير والمفسرون. -٩٤أبو جعفر الطبري :جامع البيان .ج/٥ص.١ - ‏۔ ٢-تضارب الأقوال المانعة للمتعة : ورد ت فقد وتحريمها . أ لنىسا ء متعة ‏ ١با حة زمن في ‏ ١لفقها ء بين وقع أ لخلا ف الأخبار أنها حرمت ست مرات في ست مواطن وكل مرة سبقها تحليل. قال السهيلي« :وقد اختلف في وقت تحريم نكاح المتعة فأغرب ما روي في ذلك رواية من قال في غزوة تبوك ثم رواية الحسن أن ذلك كان في عمرة القضاء والمشهور في تحريمها أن ذلك في غزوة الفتح كما أخرجه مسلم من حديث الربيع بن سبرة عن أبيه .وفي رواية عن الربيع أخرجها أبو داود أنه كان في حجة الوداع ،قال ومن قال من الرواة كان في غزوة أوطاس فهو موافق لمن قال عام الفتح». ثم علق عليه ابن حجر فقال« :فتحصل مما أشار إليه ستة مواطن :خيبر ،تم عمرة القضاء ثم الفتح .ثم أوطاس» ثم تبوك ثم حجة الوداع».'٨‏ وقال الشافعي« :لا أعلم شيئا أحله الله ثم حرمه ثم أحله ثم حرمه إلا المتعة. فحمل الأمر على ظاهره .وأن النبي يلة حرمها يوم خيبر ثم أباحها في فتح مكة ثلاثة أيام ثم حرمها؛ ولأن نكاح المتعة لا تتعلق به أحكام النكاح من الطلاق والظهار واللعان والتوارث فكان باطلا كسائر الأنكحة الباطلة»"'. الفقهاء بيان سبب تعدد الخبر في عدة مناسبات ومواطن فذكر وقد حاول بعض وجها ن: الما ورد ي أن :في تعيين موضع المتعة أحدهما :أن التحريم تكرر ليكون أظهر وأشهر حتى يعلمه من لم يكن علمه؛ لأنه قد يحضر في بعض المواطن من لا يحضر في غيرها. والثاني :أنها أبيحت مرارا! ولهذا قال في المرة الأخيرة (إلى يوم القيامة) إشارة إلى أن التحريم الماضي كان مؤذنا بأن الإباحة تعقبه .بخلاف هذا فإنه تحريم مؤبد لا تعقبه إباحة أصلا وهذا الثاني هو المعتمد. وقد بينت بعض الروايات علة إباحة التمتع بالنساء في السقره قد تقدم في أوائل .١٠٠-٩ ص٩١٩ ‎ النكاح. كتاب فتح الباري. -١ابن حجر: .١٦٤ العدوي :الوسيطء ص‎ -٢عبد الرحمان النكاح حديث ابن مسعود قي سبب الإذن في نكاح المتعة وأنهم كانوا إذا غزو اشتدت عليهم العزبة فأذن لهم في الاستمتاع؛ فلعل النهي كان يتكرر في كل موطن بعد إذن. فلما وقع في المرة الأخيرة أنها حرمت إلى يوم القيامة لم يقع بعد ذلك إذن. كما أن الحديث في قصة تبوك على نسخ الجواز في السقر لأنه نهى عنها في أوائل إنشاء السفر مع أنه كان سفرا بعيدا والمشقة فيه شديدة كما صرح به في الحديث في توبة كعبس وكان علة الإباحة وهي الحاجة الشديدة انتهت من يعد فتح خيبر وما بعدها. قال ابن حجر مؤكدا هذا المعنى« :دوحاصلها أن المتعة إنما رخص فيها بسبب العزبة في هذا السقر». وقال الحازمي في الناسخ والمنسوخ بعد أن ذكر حديث ابن مسعود المذكور في الباب ما لفظه« :وهذا الحكم كان مباحا مشروعا في صدر الإسلام ،وإنما أباحه النبي يي لهم للسبب الذي ذكره ابن مسعودء وإنما ذلك يكون في أسفارهم .ولم يبلغنا أن النبي يلة أباحه لهم وهم في بيوتهم ولهذا نهاهم عنه غير مرة ثم أباحه لهم في أوقات مختلفة حتى حرمه عليهم في آخر أيامه يي وذلك في حجة الوداع وكان تحريم تأبيد لا توقيت" . ويلاحظ مما سبق أن كل الروايات اتفقت على إباحة متعة النساء في حالة السفر للظروف الطارئة فيه .كالعزبة والخوف والحرب والبعد عن الزوجات ولم يرد عن الرسول يي إذن بإباحتها في الحضر وهذا ما أكده أبو جعفر الطحاوي حيث قال« :كل هؤلاء الذين رَوَؤا عن النيي يلة إطلاقها أخبروا أنها كانت في سقر& وإن النهمي لحقها في ذلك السقر بعد ذلك ،فمنع منهاء وليس أحد يخبر أنها كانت في حضر وكذلك روي عن ابن مسعود»"" . وأخرج البيهقي من حديث أبي ذر بإسناد حسن إنما كانت المتعة لحرينا وخوفنا. ١الشوكاني :تيل الأوطار٤١١. ‎.ص٦/ج .٢٤ جح/٢ص٦١ التقسير والمفسرون‎. الذهبي: 1 93 مجمل القول: بعد عرضنا وجهة نظر الفريقين .وذكرنا أدلتهم وحججهم والتي أتت بصورة لا يمكن معها القطع في موضوع نكاح المتعة .ثم ناقشنا أدلة الفريقين وبينا سبب الخلاف لكن بعد إمعان النظر في النتائج المترتبة عن هذا النكاح لا بد لنا أن نتخذ موقفا واضحا من هذه المسألة حيث كما نعلم أن نكاح المتعة بقية من بقايا الجاهلية .ونوع من أنواع زواجهم" ولعل الرسول يلة تركها من غير نص على تحريمها تحريما قاطعا في أول الأمر حتى فقدت العادات الجاهلية قوتهاى وضعف شدة تمسك العرب بها بعد أن ذاقوا بشاشة الإسلام ،فلما ذهبت عنهم تلك العادات الجاهلية جاء النص القاطع بالتحريم وهو قوله تعالى :اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم .وطعامكم حل لهم .والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن محصنين غير مسافحين ولا متخذي أخذانه' . والمتعة نوع من اتخاذ الأخذان في الجاهلية .فإذا كان التحريم قد تأخر فليس معنى ذلك الإباحة بالنص بل قالوا :إن ما كان في الجاهلية إذا حرمه الإسلام لا يكون مباحا بحكم الإسلام قبل التحريم" بل يكون بمنزلة العفو فكان الراجح هو التحريم .وهو الرأي الذي تميل إليه النفس ويطمئن إليه القلب ويتماشى مع مقاصد الاسلام في تشريع الزواج. وعلى كل حال فنحن متعبدون بما بلغنا عن الشارع وقد صح لنا عنه التحريم المؤبد .ومخالفة طائفة من الصحابة له غير قادحة في حجيته ولا قائمة لنا بالمعذرة عن العمل به .كيف والجمهور من الصحابة والتابعين قد حفظوا التحريم ‏. (٢ لنا ونحن بهد هم نقتد ى به ورووه وعملوا وتجدر الإشارة إلى أن بعض أئمة الشيعة وافقوا الجمهور في مَنع المتعة .منهم: الامامان أيو جعفر محمد الباقر وأبو عبد الله جعفر الصادق ،وهم في ذلك تبع للإمام على بن أبي طالب كرم الله وجهه -الذي منعها وقال « :لا أوتي بمستمتعَيُن لرجمتهما»"'. .٥ -١المائدة‎: ج/٦ص.١٥ ٦ الشوكاني‎: ص.٥٩ -٢بدران: . ٩ ٧.٥٨ ص‎ .٧٢٣وبدران ص‎ ۔ ‎٣٢-انظر أبو زهرة محاضرات 9 الحكمة من تحريم نكاح المتعة والمؤوقت: لا شك أن الشارع الحكيم لا يحرم شيئا إلا لمقصد وحكمة أرادها من وراء ذلك قد يدركها بعض الناس وقد تغيب عنهم" ولذلك حرم نكاح المتعة لما فيه من المفاسد التي تعود على المجتمع من اختلاط الأنساب والتهرب من مسؤوليات الزواج وتبعاته لأن الفرض منه هو مجرد التمتع دون التوالد وغيره من أغراض النكاح. -إضافة إلى أنه لا يكاد يفترق عن المخاذنة التي يعاشر فيها الرجل امرأة بغير زواج وقد تطول مدة المخاذنة أو تقصر ثم يفترقان بغير مسؤولية على أحدهما تجاه الآخر .ونكاح المتعة كذلك فإذا كان الله تعالى في كتابه العزيز حرم السفاح والمخاذنة مع الإماء المسترقات ولم يشرع إلا الزواج بهن عند عدم القدرة على زواج الحرائر مع خوف المشقة والوقوع في الزناء وحرم السفاح والمخاذنة كذلك مع المحصنات من الذين أوتوا الكتاب . أفيرضاه للحرة المسلمة التي أوجب عليها أن تحمي عرضها وتصون شرفها وكرامتها؟ والتي رفع قدرها وأعزها بنعمتي الحرية والإسلام؟ أيرضى الله للحرة المسلمة أن تكون مستفرشة لرجل مدة معلومة لغير هدف إلا أن يستمتع بها وتستمتع به في لذة عابرة ونزوة طارئة ثم يمضي كل منهما إلى سبيله؟ لا نفقة ولا عدة ولا ميراث ولا حقوق ولا واجبات ولا تكوين أسرة ويناء بيت نظيف شريف يتربى فيه الأولاد على الإيمان والطهارة والخلق الحميد. أسا هذا النكاح فهو نكاح لا شيء فيه إلاً المتعة وإراقة ماء الحياة في نزوة وشهوة غالبة يصرفانها ثم لا شيء فهي لذة كلذة البهائم أو أخس منها!! فأي دين هذا الذي يرضى لأتباعه أن ينحدروا إلى هذا السفح الموحول بالشهوات التي لا يرجى من ورائها أي خير .والتي تنتقل بالمرأة من رجل إلى رجل ممتهنة مستفرشة بغير سكن ولا مودة ولا معاشرة طيبة تدوم وتنتج تمراتها؛؟! إن دين الله أزكى وأطهر من أن يبيح مثل ذلك. -وعليه فلا يليق بمسلم أن يعتقد حله مع ما فيه من العبث بهذه الرابطة 3 العظيمة التي هي من أعظم الروابط البشرية وإيثار التنقل في مواقع الشهوات بين الذواقين والذواقات" . فالشارع الحكيم أبطل نكاح المتعة لأنه مناقض مقاصده من الزواج كالدوام والسكن والمودة والاحصان وبقاء النوع الانساني بالتناسل . ‏. ١٦٦-١٦ صغ٤ؤ الوسيط في الفقه. العدوي: -١۔‏ 3 الميحت التالت تكاح التحليل عرفنا فيما سبق أن المطلقة طلاقا بائنا بينونة كبرى تحرم على زوجها تحريما مؤقتاء فلا يجوز على مطلقها ثلاثا أن يعقد عليها مرة أخرى إلا يعد أن تتزوج برجل آخر زواجا صحيحا ويدخل بها دخولا حقيقيا! تم تحصل الفرقة بينهما بسبب من عدتها منه. وتنقضي الفرقة. أسباب أما إذا كان الزواج الثاني فاسدا فلا تحل للأول ،وإن حصل دخول حقيقي؛ لأن المتزوج بعقد قاسد لا يسمى زوجا شرعاء كما أن العقد القاسد لا يسمى زواجا وإذا عقد عليها التاني عقدا صحيحا ولكنه لم يدخل بها دخولا حقيقيا فلا تحل أيضا للأول في قول عامة العلماء. ل وا م ‏ ١لعشرة :ولا يكن غرضه من ‏ ١لزوا ج ولم ثلاثا المطلقة فإ ذا جا ء رجل وتزوج تكوين الأسرة ،وإنما يكون غرضه تحليل الزوجة للزوج الأول ،فهذا الشخص يسمى (المحلل). فهل يكون هذا الزواج صحيحا تترتب عليه آثاره التي منها جلها للزوج الأول؟ أم يكون فاسدا لا تترتب عليه آثار الزواج الصحيح فلا تحل به لزوجها الأول؟" . ولبيان حكم هذا الزواج فلا بد من تحديد مفهومه وآراء الفقهاء في حكمه وسبب الاختلاف قيه. أو :تعريف نكاح التحليل: فقهاء الاياضية والمالكية نكاح التحليل بتعاريف متقاربة في اللفظ عرف والمعنى: ١الصباغ :الإيضاح في أحكام النكاح .ص .٢٧٢٧يدران :الفقه المقارن٢٧٢-٤٧٣. ‎.ص ‏ ١فقد وصفه العوتبي فقال« :ذلك أن الرجل يطلق المرأة ثلاثاء ثم يندم ويرغب في مراجعتها فيقول لها تزوجي زوجا يحللك لي ،فيتزوج بها رجل ليحلها له»'١‏ تزوجها بقصد من « وهو ‏ ١لصغير ققا ل ) :‏ ١لمحلل) : في ‏ ١لشرح ‏ _ ٢وعرفه الد ردير تحليلها لغيره إذا نوى مفارقتها بعد وطنها أو لا نية له بل -وإن نوى الإمساك - أي إمساكها وعدم فراقها على تقدير إن أعجبته فلا يحلها»' . من مجموع هذه التعاريف يمكن تلخيصها فنقول :نكاح التحليل هو زواج الرجل مطلقة غيره ثلاثا بقصد تحليلها لمطلقها. ثانيا :حكم نكاح التحليل: اختلف الفقهاء في حكم نكاح التحليل .فذهب الجمهور إلى تحريمه ديانة؛ لأنه لا وذهب البعض إلى جوازه وهمي من مقاصد الزواج الأساسية. بقصد به التأبيد والدوام إذا قصد به الإصلاح وجمع الشمل بين الزوجين المنفصلينء إلا أن الفقهاء اختلفوا في وقوعه قضاء ،فذهب بعضهم إلى بطلانه متى تبين أن النية توجهت نحو التحليل. وبعضهم لا يبطله إلا إذا كان التحليل مشترطا في العقد .ومن هنا نجد الفقهاء قد انقسموا في هذه المسألة إلى مذهبين: المذهب الأول: ذهب الإباضية والمالكية والحنابلة إلى أن نكاح التحليل حرام وباطل وفاسد يفسخ قبل الدخول وبعده سواء كان التحليل مشروطا في العقد أو قبله أو منويا فقط٬‏ ويكفي في ذلك نية المحلل٬‏ فلا يجوز لمن فعله معاشرة الزوجة ولا تحل به لزوجها الأول .ويأثم الولي والشهود والمرأة إن علموا بذلك""" . وذكر الدردير المالكي أن هذا النكاح فاسد على كل حال ويقسح أبدا بطلقة بائنة للاختلاف قيه ولو بعد ولادة الأولاد وطول الزمن"" . ص.٣٦ ٥ جح ٥‏/ ١ منهج الطالبين. ‏ .٢النشقصي: ‏ -١العوتبي :الضياء .ج/٨ص٢٢ ص‏.٢٦/٦‏ ‏ -٢أحمد الصاوي :بلغة السالك لأقرب المسالك على الشرح الصغير للدردير .ج٢ ‏.٢ ص٩٧١ النكاح. كتاب الجناوني: 1 ‏.٥ ص ٢/ ‏ ٤أحمد الصاوي :بلغة السالك .ج/٢ص.٢٦١٦١‏ عثمان الجعلي :سراج السالك .ج٢‏ 3 وقي هذا المعنى يبين ابن عبد البر حكم نكاح التحليل مهما كانت دواقعه سواء كان مع العلم أو الجهل بحكمه فيقول« :وكل من نكح امرأة ليحلها لزوجها فلا تحل لزوجها إن وطئها بذلك النكاح .وسواء علما أو لم يعلما إذا قصدا النكاح لذلك ولا يقر على نكاحها ويقسخ قبل الدخول وبعده»' وقد نقل اين تيمية اتقاق الصحابة والتابعين على تحريم نكاح التحليل منهم عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان وعلي بن أبي طالب وعبد الله ين مسعود وعبد الله ابن عباس وعبد الله بن عمر وغيرهم حتى قال بعضهم :لا يزالان زانين وإن مكثا عشرين سنة إذا علم الله من قلبه أنه يريد أن يحلله له .وينسب هذا الرأي كذلك إلى الأئمة من التابعين منهم :جابر ين زيد وسعيد بن المسيب والحسن البصري والنخعي وغيرهم .وهو مذهب مالك والأوزاعي والتوري والإمام أحمد" وقد اعتبر أصحاب هذا الرأي أن المحلل (وهو الزوج الثاني) هو الذي يضر بالعقد إذا قصد بنكاحه التحليل .وأما نية المطلق ونية المطلقة ثلاثا إذا نويا بزواج المطلقة للثاني مجرد التحليل؛ فإنها لا قيمة لها؛ وذلك لأن الزوج الثاني هو الذي بيده الطلاق فإذا نوى التحليل فقد ترك شرطا أساسيا ينبني عليه الزواج٬‏ وهو دوام العشرة المقصودة من الزواج" . الديوان قولهم إنما يأتي القساد من الأخير إن أراد ونقل القطب عن أصحاب التحليل .فإن علم به الأول فلا يتزوجهاؤ وإن اتفق المحلل والمحلل له لا المرأة فلا تحل له بإرادة التحليل ،وإن اتفق مع زوجها4 .فتزوجت غيره بلا اتفاق معهما أو به معه لم يحل لها الأول وإن تزوجها المحل على اتقاقمنهما لتحليلها فلا يمسها ولا يمسكهاء وإن مسها أصدقها وثبت ولده ولا تحرم عليه .وقيل :إن تابا فلهما أينقيما على نكاحهماء وقيل :تحرم عليه ،وإن لم يرد إلا قضاء وطره كعابر سبيل وغيره فلا عليه ،وإن أراد قضاء الوطر والتحليل لم يحل له ذلك"" . ١ابن عبد البر :الكافي ‎.۔٨٢٢ص :١ .١٠١ الكبرى‎. |.٢٠القتاوى ص٤ وأحكامه‎. فتاوى النكاح مجموع تيمية: : ابن -٢ ١ ٩٩٦م‎ ١٤١ ٦ه‎/ ييروت»ں .لبنان‎. العربي. التراث دار احياء مطبعة ج/٧ص.٢٧ ٥ شرح النيل‎. ٤محمد اطقيش: وقال الجعلي« :واعلم أن المضر عندنا في هذه المسألة علم الزوج المحلل أنه محلل .كان بأجرة أم لاء فإن لم يكن عالما بل تزوجها بنية التأبيد واتفق الزوج الميت للطلاق والمرأة وأولياؤها على أن يغروه ولم يعلموه بما تآمروا عليه؛ فإن ذلك لا يضرك بل المضر علم المحلل فقطه"١‏ . وقد بين ابن عبد البر أن مسؤولية فساد هذا النكاح يتحملها الزوج المحلل سواء أظهر نيته أم أخفاها فقال« :ومدار نكاح المحلل على الزوج الناكح ،وسواء شرط ذلك أو نواه ومتى كان شيء من ذلك فسد نكاحه ،ولم ير عليه .ولم يحلل وطؤه المرأة لزوجهاؤ وعلم الزوج المطلق وجهله بذلك سواء؛ لأن المدار على الزوج الناكح.'"».. أدلة الجمهور : وقد استدل أصحاب هذا المذهب بأخبار مأنورة عن الرسول تملةوبعض الصحابة رضوان الله عليهم نذكر منها ما يلي: ‏ -١عن ابن مسعود-رضي الله عنه -قال« :لعن رسول اللهيَية المحلل والمحلل ‏)(٣ له . « ية «لعن المحلل والمحلل لهه). ‏ ٢وعن علي ين أبي طالب-رضي الله عنه -أنه ‏ ٢وعن عقبة بن عامر قال :قال رسول اللهيَلآة« :ألا أخبركم بالتيس المستعار. قالوا :يلى يا رسول الله٬‏ قال :هو المحلل؛ لعن الله المحلل والمحلل له" . ج/٢ص.٥ ٢ الجعلي‎: -١عثمان ص.٢٢٨ -٢ابن عبد البر‎: ‏ -٢رواه الترمذي وصحيحه في كتاب النكاح .حديث رقم ‏ ٬١١٢٠‏٨٢٤.ص٢/ج والنسائي في كتاب الطلاق. ج/٦ص!٤٨ا.‏ ورواه أحمد .ج/١ص-٤٥١-٤٤٨۔.٤٦٢‏ قال الشوكاني .والصتعاني :حديث ابن مسعود صححه ابن القطان وابن دقيق العيد على شرط البخاري" وقال الترمذي :حديث صحيح حسن العمل عليه عند أهل العلم منهم عمر وعثمان وعبد الله بن عمر وهو قول الفقهاء من التابعين .وله طرق أخرى أخرجها عبد الرزاق وطريق ثالثة أخرجها إسحاق في مسنده .انظر الشوكاني :نيل الأوطار .ج/٦ص.١١٧‏ والصنعاني :سبل . السلام .ج/٢ص.٢٦٢١‏ ‏ ٤رواه الترمذي في كتاب النكاح .حديث رقم ‏ .١١١٩‏٧٢٤-٨٢٤.ص٢٣/ج وأبو داود في كتاب النكاح .حديث رقم.٢٠٧٦:‏ ج/٢ص٢٢؟.٢‏ ذكر الشوكاني والصنعاني أن حديث علي-رضي الله عنه -صححه اين السكن وأعله الترمذي فقال :روي مجالد عن الشعبي عن جابر وهو وهم.انتهى .وفي إسناده مجالد وفيه ضعف. راجع الشوكاني :م .ن ج/٦ص.١!٩٧‏ والصنعاني :م.ن ج,/٢ص.٢٦٩‏ ‏٢٢٦.ص١/ج قال الشوكاني والصتعاني :وحديث= ‏.١٩٢٥ ‏ ٥رواه ابن ماجه في كتاب النكاح .حديث رقم: 3 قال الشوكاني« :والأحاديث المذكورة تدل على تحريم التحليل لأن اللعن إنما يكو ن على ذنب كبير»ا . على تحريم دليل بن عا مر « :وا لحديث على روا ية عقبة وقا ل الصنعا ني :معقبا التحليل؛ لأنه لا يكون اللعن إلا على قاعل المحرم .وكل محرم منهي عنه والنهي يقتضي فساد العقدں واللعن وإن كان ذلك للفاعل لكنه علق بوصف يصح أن يكون علة الحكم .وذكروا للتحليل صورا منها :أن يقول له في العقد :إذا أحللتها فلا نكاح وهذا متل نكاح المتعة لأجل التوقيت ،ومنها أن يقول في العقد إذا أحللتها طلقتهاء ومنها أن يكون مضمرا عند العقد يأن يتواطئا على التحليل ولا يكون النكاح الدائم بلا لجميع ‏ ١لصور وفي بعضها خلاف العقد ‏ ١للعن فساد هو ‏ ١لمقصود .وظا هر شمول دليل ناهض فلا يشتغل بها"" . وقال ابن رشد بعد ذكر الحديث المتقدم« :فلعئه إياه كلعنه آكل الربا وشارب النكاح واسم المنهي عنهء قساد على يدل والنهي النهي. على يدل وذلك الخمر. الشرعي لا ينطبق على النكاح المنهي عنه»""". ‏ ٤وعن محمد بن عبد الرحمان المرادي أنه سمع أبا مرزوق التجيبي يقول« :إن رجلا طلق امرأته ثلاثا تم ندما وكان لهما جار فأراد أن يحلل بينهما بغير علمهماء قال :فلقيت عتمان بن عفان وهو راكب فرسه فقلت يا أمير المؤمنين إن لي إليك حاجة فقف علي فقال :إني على عجل فاركب ورائي ،ففعل ،ثم قص عليه الأمر فقال عليك «لو قعلت كان ابن المسيب: قال السنة». غير هذا رغبة لا إلا بنكاح له عثمان إتنمهما ما بقيا»" . ‏ ٥وقال ابن مسعود« :المحلل والمحلل له ملعونان على لسان الرسول إلى يوم القيامة" . =عقبة بن عامر أخرجه أيضا الحاكم وأعله أبو زرعة وأبو حاتم بالإرسال .وحكى الترمذي عن البخاري أنه الأوطار :ج/٦ص.١٩٧‏ سبل استنكره .وقال أبو حاتم :ذكرته ليحي بن بكير فأنكره إنكارا شديدا .راجع نيل السلام :ج/٢ص.٢٦٩‏ -١الشوكاني٧٩١. ‎:ص٦/ج ج/٢ص.٢٧٠-٢٦٩ -٢الصنعاني‎: .١٠٩١ ص‎ ٢ابن رشد :بداية المجتهد .ج/٢ .٢١١/٢ .٢١١ -٤مالك:المدونة الكبرى 0رواية سحنونث ج /٢ص‎ -٥أمحمد اطفيش :شرح النيل ‎.ج/٧ص.٢٧٤ ٦وقال عمر« :لو أوتي لي بمحلل ومحللة لرجمتهماء). ‎ -١٧وروى الحاكم والطبراني عن نافع أنه قال جاء رجل إلى عمر بن الخطاب- ‎ رضي الله عنه -فسأله عن رجل طلق امرأته ثلاثاء فتزوجها أخ له عن غير مؤامرة‎ ليحلها لأخيه هل تحل للأول؟ قال «:لا إلا نكاح رغبة .كنا نعد هذا سقاحا على عهد‎ رسول الله يتيتيم'"'‎. ع م ‏٠ ء ‏ -٨وروى نافع عن ابن عمر ان رجلا قال له :امراة تزوجتها اجلها لزوجها لم يأمرني ولم يعلم قال« :لا إلا نكاح رغبةة إن أعجبتك أمسكتهاء وإن كرهتها فارقتها. وإن كنا نعد هذا على عهد رسول اللهَية سفاحا»"' . بعد عرض أدلة الجمهور يتضح لنا أنهم يبطلان نكاح المحلل ولو لم يشترط التحليل في العقد ولا يعتبرون مثل هذا النكاح سببا في تحليل المرأة لمطلقتها وقد عمل الصحابة بهذا الحكم وأفتوا به وحكموا ببطلان العقد وفسخه إذا قصد به التحليل" . المذهب الثاني : ذهب جمهور الحنفية والشافعية إلى أن التحليل إذا لم يشترط في العقد فالعقد صحيح ى وتحل به المرأة للزوج الأول إذا دخل بها الزوج الثاني دخولا حقيقياء ثم فارقها .وانقضت عدتها منه؛ لأن العبارة صدرت سليمة من العيب وهي المظهر الخارجي للعقد .فيوجد العقد بوجودهاء ولا عبرة بما نوى أو قصد أو بما شرطه قبل العقد أو يعده. أما إذا شرط التحليل في العقد كما إذا قال لها :تزوجتك لأحلّك لزوجك الأوله أو قالت هي له ذلك فقد اختلف فقهاء الحنفية في هذا الزواج. ١اطفيش٤٧٢. ‎:ص٧/ج ‏ -٢الحاكم :المستدرك على الصحيحين .كتاب الطلاق .حديث رقم ‏ ٢٨٦٠وقال فيه هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه .ج/٢ص؟٦٢ه{\‏ وأخرجه الطبراني في المعجم الوسيط كما في المجمع .ج ‏/ ٤‏٧٦٢ص وقال :رجاله رجال الصحيح. ٢الشوكاني في نيل الاوطار .٦٢ ‎ص. ١٢٨ ‎ ٤ابن قدامة :المغني والشرح الكبير .ج/٧ص .٧٨٠٨٧الحاكم في المستدرك" حديث رقم‎ .٢٨٦٠ ‎ج/٢ص.٥٦٢ 9 فقال أيو حنيفة وزفر« :إنالزواج صحيح لاستكماله أركان وشروطه الشرعية. ويبطل الشرط ولا يعمل به ،فلا يجبر الزوج الثاني على أن يطلقهاء ولكن إذا طلقها بعد الدخول الحقيقي ،وانقضت عدتها منه حلت لزوجها الأول .ومع هذا فالزواج مكروه كراهة تحريم لقوله ثة « :لعن الله المحلل والمحلل له" ولا يلزم من كونه مكروها كراهة تحريم أن يكون غير صحيح لا يترتب عليه أثره ،كما في الصلاة في أرض مغصوبة والبيع وقت النداء لصلاة الجمعة .كما أن الحديث يدل على صحة الزواج لأن الرسول يلة قد سمى الزوج التاني محللاء ومعناه مثبتا للحل»'. وقال أيو يوسف« :إن الزواج فاسد لكونه في معنى الزواجالمؤقت فيكون فاسدا غير منعقد أصلا فلا تحل المرأة لزوجها الأول ولو بعد الدخول الحقيقي من الزوج الثاني .وتسمية الحديث له محللا لا يقتضي صحة الزواج لجوازأن تكون هذه التسمية من حيث اشتراط التحليل في العقد أو طلب الحل الأول». وقال محمد بن الحسن« :الزواج صحيح ولكنها لا تحل للأول لو طلقها الثاني بعد ان دخل بها حقيقة .وإنما كان العقد صحيحا والشرط غير صحيع؛ لان الزواج لا يبطل بالشروط الفاسدة ،فيبطل الشرط ويصح العقد .ولا تحل للأول لأنه باشتراط الزوج التاني التحليل للأولى يصير مستعجلا للحل بالنسبة للأول فيعاقب بمنع مقصوده كالوارث إذا قتل مورثه فإنه يحرم من ميراته عقابا له»""'. وقد نقل ابن عبد البر عن بعض فقهاء المالكية جواز نكاح التحليل ما لم يكن مشروطا" . ويلاحظ أن الرواية تخالف مذهب جمهور المالكية والذي ورد قيما سبق قال ابن عبد البر بعد نقله لهذا القول « :والمعمول به في هذا الباب ما قدمنا ذكره عن مالك»6 (وهو التحريم). لبنان بيروت العربي التراث 4.دار إحياء ‏٢٥ /ص٨ ج لمرغينان:ا الهداية- . آيو الحسن - 1 ‏ ١٥م ‏ ١٤١٥ه/ ص ‏.٢٢٣٩-٢٢٣٨ ‏ ٥اين عببدد البر: ر( الذهب : أدلة هذا وقد استدل أصحاب هذا المذهب بأدلة عديدة من القرآن والسنة والمعقول: ‏١ . . .. . ۔ ا.. - . -١تعلقوا بعموم قوله تعالى :و فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره0١ 4 ‎ قالوا :وهذا زواج قد عقد بمهر وولي ورضاها وخلوها عن الموانع الشرعية وهو راغب‎ في ردها إلى زوجها الأول ،فيدخل في حديث ابن عباس أن رسول الله ميتة قال« :إلا‎ نكاح رغبة" وهذا نكاح رغبة في تحليلها للمسلم .كما أمر الله تعالى بقوله :حتى‎ تنكح زوجا غيرهئة؛ والنبي ية إنما شرط في عودها إلى الأول مجرد ذوق العسيلة‎ له بالنص‎. حلت فالعسيلة بينهما. ‏ ٢وقالوا :ليس في تحريم قصد التحليل ما يدل على أن عدمه شرط في صحة النكاح .كما أنه ليس النهي عن الصلاة في الدار المغصوبة مما يدل على أن من شرط صحة الصلاة صحة ملك البقعة أو الإذن من مالكها في ذلك. وقالوا إذا لم يدل النهي على فساد عقد النكاح فأحرى أن لا يدل على بطلان التحليل" . ‏ ٢وقالوا :أما لَغْئه ية للمطل فلا ريب أنه لم يرد كل محلل ومحلل له .فإن الولي محلل لما كان حراما قبل العقد .والحاكم المزؤج محلل بهذا الاعتبار .والبائع أمته محلل للمشتري وطأهاا فإن قلنا :العام إذا خصص صار مجملا فلا احتجاج بالحديثس وإن قلنا :هو حجة فيما عدا محل التخصيص قذلك مشروط ببيان المراد منه .ولسنا ندري المحلل المراد من هذا النص أهو الذي يرى التحليل؟ أو شرطه قبل العقد؟ أو شرطه في صلب العقد؟ أو الذي أحل ما حرمه الله تعالى ورسوله" . ‏ ٤وقالوا :وجدنا كل من تزوج مطلقة ثلاتا فإنه محلل ،ولو لم يشترط التحليل أو لم ينوه فإن الحل حصل بوطنه وعقدهغ ومعلوم قطعا أنه لم يدخل في النخص؛ فعلم أن النص إنما أراد به من أحل الحرام بفعله أو عقده‘ وكل مسلم لا يشك في أنبه أهل .٢٢٣٠ -١البقرة‎: -٢أخرجه ابن ماجه :في كتاب النكاح .حديث رقم١‎ ٩٣٢٥-١٩٢٤ ‎س ‎ج,/١ص.٦٢٢ ج/٢ص.١٠٩ ١ -٢ابن رىشد‎: ٤الشوكاني :نيل الأوطار ‎.ج‎ .٦ص.١٠٩-١٥٨ )(: ‏ ٥وقالوا :من قصد الاحسان إلى أخيه المسلم ورغب في جمع شمله بزوجته ولم شعته وشعث أولاده وعياله فهو محسنس وما على المحسنين من سبيل فضلا عن أن يلحقهم لعنة رسول الله يي وقد قال أبو تور« :وهو مأجور».'٨‏ -٦وقد‏ حملوا أحاديث التحريم على ما إذا وقع الشرط أنه نكاح تحليل .وقالوا قد روى عبيد الرزاق أن امرأة أرسلت إلى رجل فزوجته نفسها ليحلها لزوجهاء فأمره عمر بن الخطاب أن يقيم معها ولا يطلقها .وأوعده أن يعاقبه إن طلقها فنصحح نكاحه ولم يأمره باستئنافه"". وفي رواية عن ابن سيرين أن رجلا طلق امرأته ثلاثا فجاءت إلى مسكين بباب المسجد من الأعراب وقالت هل لك في امرأة تتزوجها وتبيت معها الليلة وتقارقها صبحا ففعل ،فقالت له :إذا قالوا لك فارقها فلا تفعل .فاغلظوا عليه أن يفارقها قسآل عمر-رضي الله عنه -فقال له :امسك زوجك" فكان يغدو ويروح في حلة وإذا مرَ على عمر قال الحمد لله الذي كساك يا ذا الرفعتين حلة تغدو فيها وتروح". ‏ ٧وقد استدلوا بأقوال بعض الفقهاء في جواز نكاح التحليل من ذلك :أن عبد الرزاق روى عن عروة بن الزبير أنه كان لا يرى بأسا بالتحليل إذا لم يعلم أحد الزوجين. وقال ابن القيم« :دوصح عن عطاء فيمن نكح امرأة محللا ثم رغب فيها فأمسكها قال :لا بأس بذلك». وقال الشعبي« :لا يأس بالتحليل إذا لم يأمر به الزوج». وقال الليث ين سعد« :إن تزوجها تم فارقها فترجع إلى زوجها»''. هذا ورغم أن أصحاب هذا الرأي يقولون بجواز نكاح التحليل إلا أنهم قيدوه بشروط ،وقد اشترط الحنفية لصحة نكاح التحليل عدة شروط منها: ١الشوكاني٨٥١-٩٩٥١. ‎:ص٦/ج ٢الشوكاني ‎:ج,/٦ص.١٩٩-١٥٨ ٢أيو غانم الخرساني :المدونة الكبرى ‎.ج‎/ ٢ص-٧٢۔.٧٣- ٤الشوكاني ‎:ج/٦ص.١٥٩-١٥٨ الأول :أن يقصد الإصلاح بين الزوجين لا مجرد قضاء الشهوة فإذا قصد الشهوة فقط كرهوا له ذلك ولكنها تحل للأول. ويشتهر بأنه يحلل بين الناس يعرف لذلك بحيث نقسه الثا ني :أ ن لا ينصب المطلقات قمن كان كذلك كان عمله هذا مكروها تحريما. الثالث :أن لا يشترط على ذلك أجراء فإن فعل كان عمله محرماء ويحمل على هذا حديث« :لعن الله المحلل والمحلل له» لأنه باشتراطه الأجر كان عاصيا يستحق اللعن العام؛ وإنما كان عاصيا بذلك؛ لأنه أشبه آخذ الأجرة على عسب التيس ،فمن كان عنده حمار أو غيره من ذكور الحيواناتں وطلبه منه آخر لينزو على أتان أو غيرها ليحبلها؛ فإنه يحرم عليه أن يأخذ على ذلك أجراء فإذا أخذ الإنسان أجرا على وطء المرأة كان كالحمار الذي يطلب صاحبه أجرا على مائه. الرابع :أن لا يشترط التحليل ،كأن يقول :تزوجتك على أن أحلك فإذا قال .بطل الشرط وصح العقد على المعتمد .فإذا وطئها حلت للأول .ولكن مع كراهة التحريم. ويظهر أن علة ذلك مخالفة ظاهر الحديث؛ لأن لعن المحلل؛ والمحلل هو الذي يثبت له هذا الوصف في العقد ،بأن يشترط التحليل .وقد حملوا أيضا على ما إذا اشترط أجرا يأخذه في نظير القيام بهذا العمل ،ولا مانع من حمل الحديث على الأمرين؛ فإن من يشترط أجرا على التحليل بمثابة التصريح بالتحليل .وكلاهما يصدق عليه أنه أتى هذا العمل لفرض دنيء تنبو عنه المروءة قيستحق أن يكون من الملعونين. وقد نقل بعضهم عن أبي حنيفة أنه قال :إن شرط التحليل يصحح ويلزم به بحيث لو امتنع عن طلاقها يجبره القاضي ولكن المحققون من الحنقية قالوا :إن هذا ضعيف لا ينبغي التعويل عليه؛ لأن قواعد المذهب تأباه؛ وذلك لأن النكاح لا يبطل يالشروط الفاسدة ،يل يبطل الشرط مع صحة العقد .ومما لا شك فيه أن شرط التحليل ليس من مقتضى العقد .قيجب بطلانه وصحة العقد وهذا هو المعتمد من المذهب. وإذا أقّت العقد بوقت بطل العقدا . والحاصل أن التحليل عند الحنفية إذا سلم من هذه المحظورات وكان مقصودا به -١عبد الرحمان الجزيري :كتاب الفقه على المذاهب الأربعة .ج١٧١٧./ ٤ ‎ص‎ 39 الصلح بين الرجل ومطلقته فإنه جائز ولصاحبه أجر الذي يصلح بين الزوجين أما إذا كان لغرض من الأغراض السابقة؛ فإنه يكون مكروها تحريما ويكون إثمه على كل من اشترك فيه سواء كان الزوج التاني أو المطلق أو المرأة .ولكن العقد يكون صحيحا متى كان مستوفيا لشروطه الأخرى ،ويحل للأول بالوطء على الوجه المشروع'. أما الشافعية فقالوا :إذا تزوج رجل مطلقة غيره بنية إحلالها له؛ فإنه يصح بشروط. الشرط الأول :أن يعقد عليها الثاني عقدا صحيحاء فإذا كان العقد قاسداء أو جامعها بشبهة۔ أو زنا فإنها لا تحل؛ لأن الله تعالى قال:فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيرهلة"' ولا يخفى أن المراد به النكاح الصحيح حتما. الشرط الثاني :أن لا يشرط التحليل لفظا في العقد فإذا قال :تزوجت فلانة يشرط إحلالها لمطلقهاؤ أو قال تزوجتها على أنني إذا وطأتها طلقت ،أو بانتں بطل العقد .ولا تحل للأول بوطئها بناء على هذا العقد القاسد ،أما إذا تزوجها بدون شرط وفي نيته الطلاق لتعود إلى زوجها فإنه مكروه. الشرط الثالث :أن يكون الزوج الثاني ممن يتصور منه ذوق اللذة بأن يشتهي الوقاع وإن كان صبيا فلا يشترط أن يكون بالغا كما لا يشترط إنزال المني ،وكذا لا يشترط أن يكون عاقلا فلو وطئها مجنون بعقد صحيح فإنها تحل للأول(". ثالثا :متشأ الخلاف 2هذه المسألة: يعد عرض آراء المذهبين في مسألة نكاح التحليل وذكر أدلتهم مع توجيهها حسب ما يؤيد وجهة نظر كل فريقس نجد أن أصل الخلاف يعود إلى فهم النصوص الواردة في القرآن والسنة وتآويلها وفق الأصول والقواعد المعتمدة لكل مذهبس ذلك أن مذهب الحنفية والشافعية لا يحول كثيرا على النيات والمقاصد والبواعث النفسية. ٠0ج٧٧-٨٧. / ٤ ‎ص‎ الجزيرى‎: الرحمان عبد -١ .٢٢٣٠ -٢البقرة‎: ‎ص.٧١٩ الجزيري :ج/ ٤ ‎ -٢عبد الرحمان فضلا عن إقلالهم في الأخذ بمبدأ سد الذرائع ،ومن ثم كان تصحيحهم للعقد قضاء مادام لم يشترط فيه التحليل أثناء العقد صراحة .حيث أن نظرتهم توجهت نحو صيغة العقد لا إلى البواعث والدوافعالتي دفعت إليه .وبناء عليه فإن زواجالمحلل بلا شرط صريح في العقد على التطليق؛ وإنما بالنية والقصد الباطن هو صحيح مكروه؛ لأن العقد قد استوفى أركانه وشروطه في الظاهر ولا يتأثر العقد بالباعث الداخلي. وقالوا :إن النهي الوارد في الحديث عن عقد نكاح المحلل لا يدل على فساد ماهو فيه .وإنما حملوا النهي على فساد هذا العقد لمن اتخذه مكسبا أو شرطه في العقد أما من نوى ذلك في قلبه فمأجور ما دام غرضه الإصلاح. وخلافا لمنهج الحنفية والشافعية فإن منهج الإباضية والمالكية والحنابلة لا يقف عند صيغة العقد؛ وإنما يتجاوزها إلى النيات والدوافع التي دفعت إليه طالما دلت عليها قرائن ودلائل كافية؛ كما أنهم عؤلوا كثيرا على مبدأ سد الذرائع .ولذلك اعتبروا نكاح المحلل ولو لم يكن التحليل مشروطا في العقد حراما باطلاً مقسوخا لا تحل به المرأة لزوجها الأول لأن الزوج الثاني قصد التحليل وهو ممنوع ،والمعتبر هو قصده لا قصد الزوج الأول أو المرأة . وقالوا :إن اللعن الوارد في الأحاديث السابقة لا يكون إلا على ذنب كبير .والنهي على الشيء يدل على فساد المنهي عنه وهذا الرأي يتفق مع مبدئهم في سد الذرائع بالباعث الداخلي ،قالنية الباطنة تكون سيبا لإبطال هذا العقد ولو بدون اشتراط هذا التحليل على المحلل" . قال ابن القيم في هذا الصدد« :ولا فرق عند أهل المدينة وأهل الحديث وفقهائهم بين اشتراط ذلك بالقول أو بالتواطؤ والقصدء فإن القصود في العقود عندهم معتبرة. والأعمال بالنيات والشرط المتواطا عليه الذي دخل عليه المتعاقدان كالملفوظ عندهم" والألفاظ لا تراد لعينها بل للدلالة على المعاني» . ثم قال« :إن هذا الزواج الصوري كذب وخداع لم يشرعه في دين ولم يبحه لأحدث وفيه من المقاسد والمضار مالا يخفى على أحد»"' . .٤ ج/٧ص٦ الفقه‎. ١الزحيلي: ص.١ ٦٩ الورسيط في الفقه‎. العدوي: عبد الرحمان 1 (): وزيادة في البيان والتطبيق لهذا المبدأ نستشهد برأي أبي الحواري حيث ذكر في مصنفه مسألة يوضح فيها وجهة نظر الإباضية في الأخذ بالباعث النفسي وأثره في تحريم نكاح المحلل فيقول :وعن رجل طلب تزويج امرأة إلى نفسها أو إلى وليها وأراد أن يحللها لمطلق لها أعلمها بذلك ،أو لم يعلمها .وتزوج بها ولم يجز بهاء أو لم يتزوج ثم ندم على ذلك ،واستغفر ربه وترك ذلك التزويجغ ثم أراد تزويجها لغير ذلك .هل تحل من بعد ذلك التزويج؟ . فأجاب السائل قائلا :فعلى ما وصفت ،فإن كان قد جاز بها فقد حرمت عليه أبدا إذا أخذها ليحلها لغيرهء وكذلك أيضا إن كانت المرأة قد علمت فلا تحل لمطلقها الأول بذلك النكاح إلا أن تتزوج زوجا غيره .لعله على غير نية التحليل .وإن لم يجز بها وكان قد أعلمها أنه إنما يريد أن يحلهاء ثم رجع عن تلك النية وأعلمها أيضا أنه قد رجع عن نيته تلك فإن أراد أن يرجع إليها بنكاح جديد جاز له ذلك.'١‏ مجمل القول: مما تقدم يتضح لنا أن كُلا من الفريقين اعتمد في حكمه على عقد التحليل مسلكا يتماشى مع قواعده الأصولية في فهمه للنصوص فمن اعتبر النية مؤثرة في العقد ولو لم يلفظ بالشرط" قال بقساد النكاح إذا نوى ولو بغير تلفظ 6ومن اعتبر اللفظ في العقود جعل اشتراط التحليل في العقد هو الذي يفسده وعند عدم الشرط يكون العقد صحيحا. ولكن إذا تأملنا في الرأي الأول الذي قال به الإباضية والمالكية والحنابلة نجده يتوافق مع روح الشريعة ومقاصدها والنصوص الثابتة .فالله تعالى يقول في شأن العلاقة الزوجية :لوأخذن منكم ميثاقا غليظائة"" ويقول الرسول يلة « :إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى""' . فمن هذين النصين الشرعيين نجد الإسلام لا يرضى أن يُعبث بهذه العقود التي .١٢٦-١٥ ج/٢ص جامع أبي الحواري‎. الحواري: بن محمد -١ .٢ ١ النساء‎: 1 .٢٢ -٢أخرجه الربيع بن حبيب في مسنده عن اين عباسس باب النية :ج / ١ص‎ (٢ تبنى على أساسها العلاقات الزوجية .وتكون سببا لدوامها واستمرارهاء فليس من المعقول أن تترك هذه العلاقة ليعبيث بها هذا المحلل والمحللة والمحلل له .وإنما يجب أن نسد باب كل ذريعة تؤدي إليه مادام المقصد الأصلي من هذا العقد الظاهري هو التحليل فقط .وليس دوام العشرة الزوجية. وبعد هذا فلم أجد أصدق ولا أبلغ مما قاله ابن تيمية ردا على دعاة التحليل تأكيدا لما ذهبنا إليه فيقول« :دين الله أزكى وأطهر من أن يحرم فرجا من الفروج حتى يستعار له تيس من التيوس لا يرغب في نكاحه٬‏ ولا مصاهرته ،ولا يراد بقاؤه مع المرأة أصلا فينزو عليهاء وتحل بذلك .فإن هذا سفاح وزتى كما سماه أصحاب رسول الله يلة .فكيف يكون الحرام محللا؟ أم كيف يكون الخبيث مُطيباً؟ أم كيف يكون النجس مطهرا؟ هذا هو الحق الذي نرتضيه وإليه ذهب أكثر الفقهاء» . وبناء على ما تقدم فالراجح عندنا أن الزواج على هذا النحو يكون فاسدا وباطلا لأنه زواج لا يقصد به ما شرع لأجله وهو دوام العشرة وتكوين الأسرة .بل يقصد به غرض آخر غير مشروع وهو إحلال الزوجة لزوجها! فيكون في معنى الزواج المؤقت: والزواج المؤقت غير صحيح عند جمهور الفقهاء" . ١العدوي :الوسيط .ص .١٦٩الغندور :الأحوال الشخصية٢٩. ‎.؟ص ٢بدران :الفقه المقارن .ص .٢٧٦١الصباغ :الإيضاح في أحكام النكاح ‎.ص.٢٧٦١ 3 المبحث الرابع تكاح الزاتي والزانية الزتى: ‏ (١تعريف زنا ء مقصور. زنى يزني ه ا لرجل زنى ويقصر. يمد ‏ ١لزنا وزتى 1 زنا ١للغة ؟ 2 ‏[ - يريد أزني وحكى ذلك الأعىشى« :إما نكاحا وإما أزن وكذلك المرأة .ومنه قول ممدود يعض المفسرين للشعر .وزاني مزناة وزناء بالمدس عن اللحياني .وكذلك المرأة أيضاء وانىشد: والمال بيني وبين الخمر نصفان أما الزناء فإني لست قاربه والمرأة تزاني مزاناة وزناء .أي :تباغي ،قال اللحياني :الزنى مقصورة لغة أهل الحجاز قال الله تعالى :ولا تقربوا الزنى إنه كان فاحشة وساء سبيلا". بالقصرس والنسبة إلى المقصور زنوي والزناء ممدود لغة بني تميم وفي الصحاح :المد لأهل نجد قال القرزدق: ومن يشرب الخرطوم يصبح مسكر(" أبا حاضر من يزن يعرف زناؤه ب۔ خ الشرع :عرفه القرطبي بقوله« :الزنى :هو اسم لوط الرجل امرأة في فرجها من غير نكاح ولا شبهة نكاح بمطاوعتها»" . شرعا؛ فإذا كان مشتهى طبعا محرم في فرج الزنى« :إدخال فرج وفي تعريف ‏٠ الحد»"ؤا وجب ذلك في فرج حشقة مسلم مكلف الدردير فقيه المالكية بقوله« :الزنا إيلا ج وعرقه .٢٢ الإسراء‎: سورة -١ ٢اين منظور :لسان العرب .ج /٦ص٨٦ ‎۔ أبو‎ ‎ص .٥ ٩حققه ‎ج/ ١ ٢ مج.٦ القرآن‎. الجامع لأحكام بن احمد الانصاري: الله محمد القرطبي ايو عبيد _ ٢٣ ‏ 0 ١دار ط البخاري. هشام وصححه إبراهيم اطفيش. إسحاق لبنان. _- ييروت التراث العربي. إحياء ٤القرطبي :المرجع نفسه. ‎ آدمي مطيق عمدا بلا شبهة .وإن دبرا أو ميتا غير زوج أو مستأجر لوطء أو مملوكة " . تعتق عليه أو مرهونة من خلال هذه التعاريف يمكن تحديد مفهوم الزنى في اصطلاح الققهاءء وهو إدخال ذكر الرجل عمدا في فرج امرأة أجنبية من غير عقد ولا شبهة نكاح ولا ملك طوعا دون إكراه .ويطلق السفاح على الزنى ،قال ابن بركة البهلوي« :وأما الزنا فإنه سمي سفاحا لأن الزانيين يتسافحان للماء .يسفح كل واحد متهما ماءه لصاحبه .أي يصب النطفة عليه فكانوا يرون أن قولهم سافحين أحسن من قولهم زانيين»" . وقال الكدمي« :والسقاح كل ما عدا النكاح والملك باليمين مما أحله الله بالنكاح والملك .فما يأتي بغير نكاح ولا ملك فهو سفاح والسفاح هو الزنا»"'. ‏ (٢حكم نكاح الزاتي والزاني: اختلف الفقهاء في حكم نكاح الزاني والزانية؛ :همل هو صحيح أم فاسد؟ وهل تحرم الزانية على الزاني حرمة مؤبدة أم مؤقتة؟ أم هي حلال كبقية النساء؟ وهل الحرمة تختص يمزنية الرجل أم هي عامة لكل زانية ولو من غيره؟ وهل يؤثر الزنى على العلاقة الزوجية إذا حدث من أحد الزوجين؟. وللإجابة عن هذه الأسئلة وغيرها وتوضيح هذه المسألة يحسن بنا تقسيمها إلى ثلاثة أقسام: أ -حكم زواج الرجل بمزنيته. ب -حكم زواج الرجل بمزنية غيره. ج -حكم العلاقة الزوجية في حالة زنا أحد الزوجين. ونشرع بعون الله في بيان ذلك : أولا :حكم نكاح الرجل بمزتيته : اختلف الفقهاء في هذه المسألة إلى مذهبين: ج,/٢ص .٢ ٢ ٠ الىسالك‎. سراج الجعلي: ١عثمان ج/٢ص.١ ٢٢ الجامع‎. _٢ابن بركة: .ج/٢ص٢٠٢ ٢الكدمي :الاستقامة‎ أحدهما :يقول بحرمة نكاح الرجل مزنيته حرمة مؤبدة. وثاتيهما :يقول بجواز نكاح الرجل مزنيته إلأ أنهم اختلفوا في تطبيق هذا الحكم جليا وحتى يتضح لذلك بشروط ‏ ١لجوا زر يرى من مطلقا ومنهم لجواز يرى من قمنهم المسألة: في هذه منشاً الخلاف مع مناقشتها لبيان قريق كل أدلة نستعرض سوف الفريق اول: ذهب فقهاء الإياضية على أن من زنى بامرأة متعمدا يحرم عليه نكاحها حرمة مؤبدة سواء تابا من فعلتهما الشنيعة أم لم يتوياء أو تاب أحدهما ولم يتب الآخر أو كان الزنى يرضى وطواعيةة أو بدونهماء وسواء كانا مسلمين أو مشركين وقت الزنى. أو كان أحدهما مسلما والآخر مشركاء أو كان أحدهما طفلا والآخر بالغا .أو كان أحدهما عاقلا والآخر مجنونا أو كان أحدهما يقظا والآخر نائماء وسواء زنى بها فايلقرج أو في غير الفرج من جسدهاء لأن النظر إلى الفرج عمدا أو لمسه كل ذلك في حكم الجماع يوجب الحرمة عند الإباضية" . ومن الذين يقولون بهذا الرأي من فقهاء الإباضية إمام مذهبهم جابر بن زيد وأبي عبيدة مسلم ،ومحبوب بن الرحيل ،ومحمد بن محبوبس وصالح الدهان .والربيع ين حبيب" (صاحب المسند)ء ووائل بن أيوب وموسى بن عليغ وعبد الله بن عبد العزيز .وأيو المؤرج ،وعدد كبير من علمائهم المتقدمين والمتأخرين وهو المذهب الذي لا يختلفون فيه. ومما يدل على ذلك ما رُوي عن الإمام أفلح بن عبد الوهاب قال« :حدثنا بشر بن غانم الخرساني عن حاتم بن منصور عن عمارة بن حيان عن أيي الشعثاء جابر يد أنه سئل عن الرجل يزني بامرأة ثم يتزوجها؟ قال :اجعلوا بينهم البحر الأخضر وإن استطاع ألا ينظر إليها فليفعل»' . الحواري: ين ‏ . ٢٢٣ _٢محمد الكبرى . .ج/٢ص٢ المدونة الخراساني: ‏ . ٤١أبو غانم ص النكاح .ب كتاب ‏ -١الجناوني: جامع أيي الحواري .ج/٢ص.١٦٨‏ ابن بركة البهلوي :كتاب الجامع .ج/٢ص.١٢٣٢‏ محمد اطفيش :شرح كتاب النيل .ج/٦‏ ص.٤٧‏ الشقصي ح _ خميس ‏٢.٢٢ /ص ‏٢ ح الكبرى أيو غانم الخرساني :المدونة _٢۔‏- ‏. ١ ٦٧ /ص ‏١ ٥ ك وفي رواية أخرى عن جابر بن زيد -رحمه الله_ قال« :إذا زنى رجل بامرأة فلا يتزوجها :إنهما زانيان ما اجتمعاء أو قال ما اصطحبا لأن نكاحهما الأخير حرام فهما على حكم الزنى في الأولى والآخرة»«' . وقد نقلوا هذا الحكم عن مجموعة من الصحابة الكرام منهم :ابن مسعود ،وعائشة أم المؤمنين ،والبراء ين عازب" وعلي بن أبي طالب وأبو هريرة .وجابر بن عبد الله. ومن التابعين :الحسن البصري وابن سيرين"" . قال الشيخ أحمد بن حمد الخليلي« :إن ما ذهب إليه أصحابنا رحمهم الله هو القول الأحوط والأسلم والأقطع لشأفة الفساد .هو مروي عن جماعة من الصحابة رضوان الله عليهم منهم :أم المؤمنين عائشة وابن مسعود والبراء بن عازب" فقد روي عن كل من هؤلاء أن من زنى بامرأة ثم تزوجها فهما زانيان أبدا» _. أدلة الفريق الول : استدل فقهاء الإباضية على الحكم بتحريم ومنع نكاح الرجل مزنيته بأدلة من القران والسنة والقياس والمعقول. أ -من القرآن الكريم: قال الله تعالى : :الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين 2 44 الاستد لال: وجه وحرم ذلك على المؤمنين » راجع إلى ما جاء في الآية بشأن أن قوله تعالى : زواج الزاني بالزانية أو المشركة يفيد تحريم زواج الزاني مثل ما أنه محرَّم عليه زواجه ‏(. (٥ كة = با ‏ -١خميس الشقصي :ج/١٥ص٦٧١ا.١‏ أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى .ج//٢ص.٢٢-٢٢‏ وأخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه .كتاب النكاح .ج/٢ص.٣٦٢‏ ٢أبو يعقوب بن خلفون المزاتي :أجوبة بن خلفون .تحقيق عمرو بن خليفة النامي٥٢-٦٣. ‎:ص ١٤١٩١ه -٢أحمد بن حمد الخليلي مفتي عام سلطنة عمان :فتاوى فقهية .ص 0٢صدرت‎ ٤النور.٢٣ ‎: ج/٨ص.٢٢٢ ٥البسيوي :جامع أبي الحسن البسيوي .ج/٢ص٨؟ .سلمة العوتبي :الضياء‎. 339 وروي عن عائشة أم المؤمنين أنها فسرت قوله تعالى :وحرم ذلك على المؤمنينه" أنه حرم على الزاني نكاح مزنيته .وعقب صاحب شرح كتاب النيل على قولها فقال« :وحكم كلامها -رحمها الله -حكم الحديث المرفوع إلى النبي ية وفي ذلك رد لقول من قال من المخالفين بتحليل نكاح الزاني بمزنيته مطلقا .ولقول من قال منهم بتحليله بشرط الإصلاح والتوبة»"'. ب۔ من الستة التبوية وأقوال الصحابة : استدل أصحاب هذا الرأي بأحاديث عديدة رويت عن الرسول يي وبعض الصحابة-رضي الله عنهم -والتابعين كلها تحرم نكاح الرجل بمزنيته وتوجب عليه القرقة مهما طال الأمد من ذلك: ‏ ١ما روي عن النبي يلة أنه قال« :أيما رجل زنى بامرأة ثم تزوجها فهما زانيان إلى يوم القيامة»""' . نه قال« :لا نكاح بعد سقاح») أ ‏ ٢وروي عنهتتية ‏ ٢وعن عائشة -رضي الله عنها -قالت« :أيما رجل زنى بامرأة ثم تزوج بها زانيان ما اجتمعا»©' . قهما وفي رواية عن عبد الرزاق عن ابن التيمي عن إسماعيل بن أبي خالد عن الشعبي عن عائشة قالت« :لا نره إلا زانيان ما اجتمعا»"" . ‏ ٤وعن البراء بن عازب أنه قال« :أيما رجل زنى بامرأة ثم تزوج بها من بعد ما زنى بها فهما زانيان أبدا ما اصطحبا» (" . ١النور.٣ ‎: ‏.٤ ج/٦ص٨ النيل. كتاب يوسف اطفيش : :نشرح 1أمحمد ين ‏ -٢ذكر النشقصي هذا الحديث في مصنفه ولكن لم نعثر عليه في كتب السنن ولعله من قول عائشة موقوفاء وليس مرفوعا عن الرسول مَثِتٍ .راجع :منهج الطالبين :ج/١٥ص.١٦١‏ لم نعثر عليه ولعله توهم ذلك. ولكن في صحيح ابن حبان. الحديث هذا النيل أنه ورد شرح كتاب ‏ ٤ذكر محقق ص‏.٤/٨‏ كتاب النيل :ج٦ راجع: :شرح ‏-٥خرجه البيهقي في سننه الكبرى عن عائشة .كتاب النكاح .ج/٧١ص ٧١‏ .٥وأخرجه عبد الرزاق في المصنف: أ ‏( )١٢٨٠١‏٦٠٢.ص١٧/ج كتاب النكاح .حديث رقم -٦أخرجه البيهقي في الستن :كتاب النكاح ‎.ج/٧١ص.١١٩٧ النكا ح‘ كتا ب ا لكبرى. غير قوي 4 .راجع :ا لسنن ‏ ١لمعتمر وقا ل حنش: ين حنش ‏ ٧أ خرجه ا لبيهقي عن تزرها عن أبي الجهم .راجع :المصنف ‏ . ١ ٥وأخرجه ابن أيي شيبة .كتاب النكاح .باب من كره أن ج/٧ص٦١ في الأحاديث والآثار للحافظ عبد الله بن محمد بن أبي شيبة الكوفي العبسي (ت٢٢٣٥:ه).‏ .جر ص ‏:٦٣ طاس دار الفكر.بيروت١٤٠٩ .ه١٩٨٩/م.‏ وقد عقب البيهقي عليه فقال« :وقد عورض قول البراء بقول ابن عباس :أوله سفاح واخره نكاح» كما عورض بقوله قول عائشة ومع من رخص فيه دلائل من الكتاب والسنة»' . ‏ ٥وذكر عن علي بن أبي طالب أنه فرق بين رجل وامرأة زنى بها ثم تزوجهاء ففرق بينهما عَلِي قبل أن يدخل بها". ‏ ٦وعن جابر بن عبد الله والحسن البصري وإبراهيم النخعي قالوا« :يفرق بينهما وليس لها شيء»" . ‏ ٧أخبر الإمام أفلح بن عبد الوهاب عن الصلت بن دينار عن محمد بن سيرين عن ابن مسعود أنه قال في الرجل يزني بامرأة ثم يتزوجها؛ «إنهما زانيان مالم يفترقا»'٠‏ . ‏ ٨وعن الإمام أفلح -أيضا -عن الصلت بن دينار عن محمد بن سيرين عن عائشة أم المؤمنين وابن مسعود أنهما قالا« :زانيان ما اجتمعا» وقال محمد بن سيرين« :توبتهما أن يفترقا‘' ،وقال البيهقي« :فقد روي عن ابن مسعود ما دل على ١لرخصة. (١ « ‎ ج ۔ من القياس: فقد استدل إضافة إلى النصوص الثابتة في القرآن والسنة وأقوال الصحابة أصحاب هذا الرأي بالقياس لإثبات صحة مذهبهم: ‏ -١قد قاس الإباضية مسألة تحريم نكاح الرجل مزنيته بمسألة نكاح الرجل ملاعنته( :أي المرأة التي لاعنها) حيث أن في اللعان مجرد اتهام الزوج الملاعن زوجته يالزنى يحرمها عليه حرمة مؤيدة باتفاق جمهور الفقهاء رغم أنه كان يربط ١البيهقي :السنن .كتاب النكاح٧١١. ‎.ص٧/,ج -٢القرطبي :الجامع لأحكام القرآن .مج .٦ج/١٢ص .١٦١٩ابن خلفون :الأجوية ‎.ص.٤٣-٤٢ ص.٤٣ -٢ابن خلفون‎: ‏ ٤القرطبي :أحكام القرآن .مج.٦‏ ج/١٢ص١١ا.١‏ ابن خلفون :الأجوبة .ص،٤٢-٤١‏ وأخرجه البيهقي :السنن. كتاب النكاح .ج/٧ص.١٠٦‏ ص .٤٢خميس الشقصي :منهج الطالبين١٧٦١. ‎.ص٥١/ج -٥ابن خلفون: -٦عبد الرزاق :المصنف ".كتاب النكاح .حديث رقم)١٢٨٠٢( ‎ء ‎ج/٧١ص.٢٠٦ 33 عير بني على اتصال قد لمزنيته نجده في نكاحه بينهما عقد بشرعي صحيح .بينما شرعي بالفعل ،وليس بالقول كاللعان .فكان هذا قياسا أولى وأقوى لاستواء العلة الجامعة بين الأمرين. على ذلك قوله تعا لى في كتابه وقد وضح ‏ ١لنشقصي هذا التعليل فقال« :والدليل أن الرجل إلى رمى زوجته بالزنى ورفع ذلك إلى الحاكم؛ أنه يلاعنها .ويفرق بينهما ولا يجتمعان أبداء وإذا زنى بها هو .كان أشد حرمة وأعظم إثماء وأقبح فاحشة لما عرف من فجورهاء وعرقت من قجوره ،وربما كان تزويجه بها لما عرف منها وما عرقت منه ،وهذا أشد من القذف" وإذا صح التحريم في الأخف كان الأشد أحق أن لا ((. . يجوز»' وقد نقل القصي إجماع الاباضية على التحريم المذكور ""'. ونستنتج مما ذكر أن الإباضية جعلوا علة تحريم المرأة على ملاعنها هي القذف بالزنى وانتهاك فراش الزوجية وهذه العلة حاصلة في المراة التي زنى بها إذا ثبت زناهما .وهذا أدعى لتحريمها عليه .عملا بالقاعدة الفقهية المشهورة« :من تعجل شيئا قبل أوانه عوقب بحرمانه». وقد أكد ذلك ابن خلفون الإباضي في أجوبته لما سئل عن حكم الزواج بالمرأة الزانية فاحتج بهذا القياس الجلي الذي لا يترك مجالا للشك والتردد .فقال« :وحجة أصحابنا ومن قال بقولهم بالمنع من نكاح الزانيات على كل حال ،لما حكم الله باللعان ،وجاءت السنة بالفرقة بينهماء والحكم بان لا يجتمعا ابدا بالذي رماها به زوجها من الزنى الموجب لللعان الذي ذكر الله بين الزوج والمرأة .فكانت العلة للفراق بأن لا يجتمعا ادعاؤه الزنى عليها وهي منكرة .وجب في القياس إن كان فجر بها أحرى وأحق ألا تحل له أيداء ويلزمه فراقها إذا تزوجها لاستواء العلة الجامعة للأمرين ،بل زناه بها أعظم في القياس»"" . ‏ ٢ومما احتج به أصحاب هذا الرأي اتفاق أهل العلم على من نكح في العدة متعمدا أو وطئ فيها أن يفرق بينهما ولا يجتمعان أيدا وقالوا :أول من قضى بذلك ١الشقصي :منهج الطالبين٥١ ‎.ج ٨١٦١./ص‎ ‎ /ص.١ ٦٨ ح١ ٥ ‎ منهج الطالبين. خميس الشقصي: 1 ص.٤ ٠ ٢اين خلفون :الأجوبة‎. له .والنهي ولا مخالف وقال« :هذا حرام من النكاح -رضي الله عنه عمر بن الخطاب . المنهي عنه في الأمرين جميعاا على قساد يدل فقد ورد في موطأ مالك أن عمر بن الخطاب-رضي الله عنه -فرق بين رجل وامرأة تزوجها واقترن بها قبل انسلاخ عدتها وقال« :لا يجتمعان أبدا» وقد أخذ بين أيي عن علي أيضا وا لأوزا عي وأحمد بن حنبل وروي وا لليث مالك بمذ هيه هذا طالى"" . ووجه القياس أنه حكم في حال الزواج بالمعتدة فوجب أن يحكم به أيضا في حالة الزنى .بل إن التحريم في حالة الزنى أؤلى ،لأنه واقع دون أي وجه شرعي فهو عن روى ولذ لك صريحا ليس زنى لعد ة حا لة ‏ ١لحد بينما هو في معه يلزم صريح زنى عمر أنه اكتفي بتعزيزهما للشبهة الحاصلة". وإذا كان هذا الحكم في وطء بني على عقد وإن كان غير صحيح بل في نفس العقد جائز .فما بالك بالزنا الصريح؟ أليس أحق بالحرمة الأبدية مع لزوم الحد اللشرعي؟ وقد علمنا أن عمر -رضي الله عنه -لم يقم الحد الشرعي على اللذين فرق بينهما فرقة أبدية لتزوجهما في أثناء العدة .بل اكتفى بتعزيرهما للشبهة الحاصلة" ا. الفريق الثاني : ذهب جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة إلى أنه يجوز للرجل أن يتزوج بامرأة زنى بهاء ونقلوا هذا الحكم من بعض الصحابة -رضي الله عنهم -كعبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس وأبي بكر الصديق ومن التابعين: كمجاهد ،وسعيد بن المسيب والتوري وسعيد بن جبير وقتادة وغيرهد!" . -١اابن خلفون١٤. ‎:ص ٢مالك :الموطأ :كتاب النكاح .باب جامع ما لا يجوز من النكاح .حديث رقم١ )٢٧( ‎جم ‎ج / ٢ ‎ص- ٤٢٣ ‎ الباجي أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعيد بن أيوب الأندلسي المالكي (ت )٤٩٤ : ‎المنتقى شرح موطأ‎ الامام مالك مج . ٢ ‎ج / ٢ ‎ص٣٢١٩‎ ٠٢١٥ ‎ط - ١مطبعة السعادة -مصر نشر دار الكتاب العربي بيروت‎ -مالك -المدونة الكبري .رواية سحنون ج / ٢ ‎ص. ٢٦ ‎ } -٢أحمد الخليلي :فتاوى شرعية .مخطوط‎. ‏ ٤اين رشد :بداية المجتهد .ج/٢ص.١٠٠٢‏ أحمد الصاوي :بلغة السالك على الشرح الصغير للدردير. ‏ .٤٤علي عبد الحميد بلطه ‏ .١الشيرازي :المهذب ،ج/٢ص٠ ‏ .٦٠المرغياني :الهداية .جا /ص٨٧ ج/٢ص جي وآخرون :المعتمد في فقه الإمام احمد . .ج/٢ص٧٦١٩ا.‏ ط٠..٢‏ دار الخير-ييروت ١٤١٤ه١٩٩٤/م.‏ ر(. أدلة القريق الثاتي: استدل الجمهور على صحة ما ذهبوا إليه بأدلة من القرآن والسنة وأقوال العلماء من ذلك: أ۔-من القرآن الكريم : قال الله تعالى < :الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان . أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين ة الاستدلال: وجه يرى أصحاب هذا الرأي أن هذه الآية منسوخةء فقد روى مالك عن يحي بن سعيد الأيامى منكم »(" . هذه الآية التي بعدها» :لوأنكحوا ين المسيب قال« :نسخت وقال اين عمرو «:دخلت الزانية في أيامى المسلمين»» قال أبو جعقر النحاس: «دوهذا القول عليه أكثر العلماء .وأهل الفتيا يقولون :إن من زنى بامرأة فله أن يتزوجهاا ولغيره أن يتزوجها وهو قول ابن عمر وسالم وعطاء وطاوس ومالك بن أنس وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال الشافعي فيها كما قال سعيد بن المسيب إن شاء الله منسوخة»""' . وقد تأول الجمهور مدلول هذه الآية فقال القرطبي« :أن يكون مقصد الآية تشنيع الزنى وتبشيع آمره ،وأنه محرم على المؤمنين .واتصال هذا المعنى بما قبل حسن بليغ .ويريد بقوله « :لا ينكح» أي لا يطا .فيكون النكاح بمعنى الجماع ،وردد القصة مبالغة وأخذا من كلا الطرفين ثم زاد تقسيم المشركة والمشرك من حيث الشرك أعم في المعاصي من الزنى ،فالمعنى :الزاني لا يطا في وقت زناه إلا زانية من المسلمين أو من هي أحسن منها من المشركات وقد روي عن ابن عباس وأصحابه أن النكاح في هذه الآية الوطء" . ١النور.٢٣ ‎: ٢التور.٣٢ ‎: ‎ج/١٢ص.١٦١١ مج.٦ ‎ . ن آ ر ق ل ا م ا ك ح أ -٢القرطبي: ٤القرطبي :احكام القرآنى ‎مج‎ .٦ص‎/ ١٢ص.٦٧١ ر; النبوية : ب۔ من السنة استدل الجمهور بأحاديث وردت عن الرسول ية وبعض أصحابه تدعم رأيهم من ذلك: ‏ ١أخرج ابن ماجه عن ابن عمر والبيهقي عن عائشة أن النبي مية قال« :لا يحرم الحرام الحلال»«'. ‏ ٢روي أن رجلا زنى بامرأة في زمن أبي بكر -رضي الله عنه -فجلدهما مائة جلدة ثم تزوج أحدهما من الآخر مكانه .ونفاهما سنة .وروي مثل ذلك عن عمرو وابن مسعود وجابر بن عبد الله ‏."١ ‏ ٢عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة قال سئل أبو بكر الصديق -رضي الله عنه -عن رجل زنى بامرأة ثم يريد أن يتزوجهاء قال« :ما من توبة أفضل من أن يتزوجها خرجا من سفاح إلى نكاح»""'. ‏ -٤وروى ابن وهب عن ابن أبي ذئب عن شعبة مولى ابن عباس أنه سمع رجلا يسأل ابن عباس قال« :كنت أتبع امرأة فأصبت منها ما حرم الله علي ،ثم رزق الله منها توبة فأردت أن أتزوجهاؤ فقال الناس :إن الزاني لا ينكح إلا زانية .فقال اين عباس :ليس هذا موضع هذه الآية .أنكحها فما كان فيه من إثم قعل»‘" . ‏ -٥وسئل اين عباس عن هذا النكاح فقال« :كان أوله سفاحا وآخره نكاحا ومن تاب" تاب الله عليه» . ‏ ٦وقال اين وهب وأخبرني رجال من أهل العلم عن معاذ بن جبل وجابر ين عبد الله .وابن المسيب ونافع وعبد الله بن مسعود ،وعمر بن عبد العزيز .وحسين بن ‏ -١ابن ماجه :السنن .كتاب النكاح .حديث رقم ‏( )٢٠١٥‏'؟٤١ص٢/ج قال البوصري في الزوائد قي إسناده عبد الله بن عمر غير الصحابي وهو ضعيف .البيهقي :السنن الكبرى .ج/٧ص.١٦٩١-١٦١٨‏ -٢القرطبي :الجامع لأحكام القرآن .مج٠١١. .١٢ ‎ص٦/ج‎ ‏ ٢عبد الرزاق بن همام الصنعاني :المصنف ج/٧١ص٬٢٠٤‏ حديث رقم ‏( )١٢٧٩٥تحقيق عبد الرحمن الأعظمي. ط.٢‏ المكتب الإسلامي -ييروت. .١١٣ ٤مالك :المدونة الكبرى .رواية سحنون .ج /٢ص‎ ‏ -٥مالك :ج/٢ص ‏ .١٧٢٣أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى .ج/٢ص ‏ .٢٣٢وأخرجه البيهقي في السنن: ج/٧ص٥١٩١ا.‏ وأخرجه عبد الرزاق :المصنف .كتاب النكاح .حديث رقم ‏( .)١٢٧٨٦‏٢٠٢.ص٧/ج (٤٨ محمد بن علي في الرجل يفجر بالمرأة ثم يتزوجهاؤ فقالوا لا بأس بذلك إذا تابا وأصلحا وكرها ما كانها. ‏ ٧أخبر عبد الرزاق قال أخبرنا عبيد الله بن عمر عن نافع قال« :جاء رجل إلى أبي بكر وذكر له أن ضيفا له افتض أخته استكرهها على نفسها .فسأله فاعترف يذلك .فضريه أبو بكر الحد ونفاه سنة إلى فدك ،ولم يضربها ولم ينقها؛ لأنه استكرهها ثم زوجها إياه أبو بكر وأدخله عليها»"'. ج ۔ من القياس: قالوا كيف للحرام أن يحرم الحلال؟ فالذي تزوج مزنيته يشبه بمن دخل بستانا تم سرق تمرة ،وبعد ذلك أتى صاحبه واشترى منه تمرة .فما سرق حرام ،وما اشترى حلال والسرقة لم تحرم الشراء الحلال. وقالوا بجواز نكاح الزانية .وهذا كمن أكل من نخلة أول النهار واشتراها آخره محله مشرك زنى بمشركةس فإنه يجوز لهما التناكح بعد إسلامهما مطلقا" . ولكن اختلف الجمهور القائلين بجواز نكاح الرجل مزنيته إلى ثلاثة أقوال: الأول :وهو قول الحنفية والشافعية وهو أنه :يجوز للرجل أن يعقد على امرأة زنى بها مطلقا دون اشتراط التوبة أو استبراء رحمها من الماء الفاسد ،ويجوز الدخول عليها في الحال .سواء أكانت حاملا أم غير حامل لعدم وجود الدليل على تحريمها عليه . واستدلوا على قولهم بالأدلة التالية: ‏ -١ما يتعلق بصيغة العقد عليها .فلأنها لم تذكر المزني بها في المحرمات ‏ .١٧٢وأخرجه البيهقي .السنن .كتاب النكاح .ج/٧ص.١١٥‏ وروي مثله عبد الرزاق في ‏ -٦ ١مالك :ج/٢‏ ص المصنف عن سعيد ين جبير في امرأة فجر بها رجل ثم يريد أن يتزوجها قال« :أوله سفاح وآخره نك وأحلها له ماله» .كتاب النكاح :حديث رقم ()١!٢٧٨٩ء‏ ج/٧١ص.٢٠٢‏ ‏ ٢عبد الرزاق :المصنف" كتاب النكاح .ج /٧‏ .٢٠٤حديث رقم ‏( )١٢٧٩٦وقد أخرجه مالك في الموطأ .نافع عن صفية كتاب الحدود حديث رقم ‏( )١٢‏١٠جم ‏٠٢٦.ص وأخرجه البيهقي عن نافع عن صفية .وكذلك من طريق اين اسحاق عن نافع عن ابن عمره ج/٨ص٢٢٣٢‏ وقد اختلف الرواة في سياق القصة .وعلق البيهقي نحو هذه القصة فذكر أن أبا بكر نفاهما .راجع :السنن الكبرى للبيهقي .ج/٧١‏ ص.١١٥‏ -٢محمد اطفيش :شرح كتاب النيل٧٤. ‎.ص٦/ج ٤المرغياني :الهداية في شرح بداية الميتدي .ج/٢ص .١٩٠الشيرازي :المهذب‎ . ‎ج/٢ص“.٤٤٠ فتكون مباحة لقوله تعالى :وأحل لكم ما وراء ذلكم“»«'. ‏ ٢لا حرمة لماء الزنا بدليل أنه لا يثبت به النسب للحديث الذي رواه الجماعة عن أبي هريرة أن النبي ية قال« :الولد للفراش وللعاهر الحجر»"' . الثاني :قول المالكية وهو عدم جواز العقد على الزانية قبل استبرائها من الزنا وقا ل بعضهم :يجوز استبرا ؤها بحيضة ثلاث أ و بمضي ثلاثة أ شهر. بحيضات واحدة" :فإن عقد عليها الزاني قبل الاستبراء كان العقد فاسدا ووجب فسخه سواء ظهر بها حمل أم لا؟. ولم يفرق المالكية في شرط الاستبراء بين التي زنى بها الرجل وأراد العقد عليها. وبين التي زنى بها غيره ،وأراد هو نكاحها. وتأكيدا لما سبق فقد سأل سحنون أحد فقهاء المالكية شيخه عبد الرحمن بن القاسم عن رأي مالك في نكاح الرجل مزنيته فقال« :قلت أرأيت الرجل إذا زنى بالمرأة أيصلح له أن يتزوجها؟ قال :قال مالك :نعم يتزوجهاا ولا يتزوجها حتى تستبرئ رحمها من مائه القاسد»'" . واستدل المالكية على صحة ما ذهبوا إليه بأدلة عديدة منها: ‏ -١عن ابن مسعود-رضي الله عنه۔ قال« :إذا زنى الرجل بالمرأة ثم نكحها بعد ذلك فهما زانيان أبدا»©) . قال القرطبي« :وبهذا أخذ مالك -رضي الله عنه -فرأى أنه لا ينكحها حتى يستبرئها من مائه الفاسد؛ لأن النكاح له حرمة .ومن حرمته ألا يصب على ماء السقاح فيختلط الحرام بالحلال ويمتزج ماء المهانة بماء العزة«{' . .٢٤ ١النىساء‎: ‏ -٢ذكره الشوكاني :نيل الأوطار .ج/٦ص٧٢٩؟٢م‏ وأخرجه الربيع بن حبيب :الجامع الصحيحح كتاب الأحكام .باب الحدود حديث رقم ‏( .)٦٠٩‏م؟٦٢ص٢/ج والبخاري :الجامع الصحيح كتاب الوصايا .الحدود. ص .٢ ٩٢ومالك حديث رقم ‏) (. ١ ٤٥ ٨ح ‏/ ٥ الرضاع. كتاب النوويء شرح صحيح مسلم. ‏ .١٧١مسلم: ,/ص ح ‏٤ في الموطأ :كتاب الاقضية .حديث رقم ‏( .)٢٠‏١٧٦٠٥.ص٢/ج ونقل السالمي عن ابن عبد البر أن حديث «الولد للفراش» من أصح ما يروى عن النبي تت جاء عن بضعة وعشرين نفسا من الصحابة. ‎ج,/٢ص.١٠ ٢ .١ مح‎ السالك. سراج الجعلي: عثمان ٢٣ . ١ ٧٢ ,/ص‎ ج٢ المدونة الكبرى. ٤مالك: ‏ -٥سبق تخريجه في هذا البحث. ٦القرطبي :الجامع٦. ‎.جم ٠١\١.ص٢١/ج‎ ‏ -٢ما رواه الترمذي عن رويفع أ نالنييتێتقال«:من كان يؤمن بالله واليوم دليل ) وفيه الصنعاني: قال ‏ ١لحواملء وطأ عني . 7 غيره ‏ ٥زرع ماء يسقين ‏ ١لأخر قلا على تحريم وطء الحامل من غير الواطئ"" . ونقل مالك وأحمد في رواية عنه وأبو يوسف وزفر من الحنفية أنه لا يصح العقد على الزانية الحامل .احتراما للللحمل إذ لا جناية منه؛ ولأنه باتفاق جمهور الفقهاء لا تضع حتى ‏ ١لزوا ج يحل ولا منع العقد الد خول قا لذا منع با لزا نية الد خول يحل الحمل""" . بالحرام الحلال الماء < وذلك لامتزاج الانساب من اختلاط ‏ _ ٢٣الخوف ‏ ٤إن العدة وجيت لمعرفة براءة الرحم ،ولأن الزانية قبل العدة يحتمل أن تكون حاملا فيكون نكاحها باطلا فلم يصح كالموطوعءة بشبهة. عدتها والتوبة من بها الا بانقضاء جواز الزواج عدم قول الحنابلة 0وهو التالث: الزنى واستدلوا بإنقضاء عدتها بالحديث الصحيح عن أبي سعيد -رضي الله عنه -أنالنبي يتقال في سبايا أوطاس« :لاتوطاً حامل حتى تضعع ولا غير ذات حمل مالك. ) وهو رأ ي حيضة » حتى تحيض واستدلوا لاشتراط التوبة بما يأتي : وحرم ذلك على المؤمنين »"'آية أن ابين مسعود قرا بعد ذكره لاية الزني ‏١ لوهو الذي يقبل التوبة عن عباده ويعفو عن السيناتلة"" وآية إنما التوبة على وهو يشير إلى أنه يَرَى الله للذين يعملون السوء بجهالة تم يتوبون من قريب 4 ‏ ١رواه أبو داود في كتاب النكاح حديث رقم ‏( .)٢١٥٨‏.؟٨٤ص٢/ج والترمذي في كتاب النكاح حديث رقم ابن حبان وحسنه البزار .راجع: ‏ .٤قال الصنعاني أخرجه أبو داود والترمذي وصححه ص٢٧ ‏) (. ١١٣١ج/ ‏.٤ ج,/٢ص٢٦٦ سبل السلام: ‏ .١٥٠أحمد الفندور:الأحوال الشخصية. ‏ .٦١٢الزحيلي :الفقه ج/٧ص ‏ -٢اين قدامة :المقني .ج/٧‏ ص ص.١٢٦.١٢٥٩‏ ‏ ٤المرجع نقسه . ‏ -٢المرجع نقسه . ١ ٠ ٨ _ ٠ ١ ج/٢ص٠ ٧٩ (١ ٤ ‏(٥٦ رقم حديث الرضاع: كتاب في مسلم رواه ‏_ ٥0 كتاب في داود وأبو بنحوه. النكاح .حديث رقم ‏( .)٢١٥٧‏ي؟٨٤ص٢/ج والترمذي في كتاب النكاح حديث رقم ‏( .)١١٢٢‏٨٣٤.ص٢/ج المستدرك. في ‏ . ٤والحاكم ج,/٢ص٧٢ قطني. . ١ ٧والدار ‏١ ج/٦٢ص ‏ .١٢والدارمي: ص ه٥ء‏ ج/ واحمد في مسند .٩٥٢والبهيقي٩٦٤٤. ‎:ص٧/ج .١٧١ -٨النساء‎: .٢٥ النشورى‎: ٧ .٢٣ -٦النور‎: أنها تحل له بالتوبة .قال اين وهب « :فلم ير اين مسعود به بأسا» «_'. . أيضا عن علقمة روي وما ذ هب ا ليه أ بين مسعود ‏ -٢وقال جابر بن عبد الله واين المسيب كان أول أمرها حراما وآخره حلالاء قال ابن المسيب ومن تاب تاب الله عليه وقال أيضا :لا يأس به إذا هما تابا وأصلحا وكرها ما كانا عليها. ونقل ابن خلفون هذا الرأي في أجوبته فقال« :وأما الذين قالوا مع التوبة والصلاح فقالوا :حرم الله نكاح المجاهرة بالزنى وذات الخذن ،فإذا تابتا وتركتا ما كانتا عليه جاز نكاحهما...ثم عرض أدلتهم السابقة الذكر وقال« :وقالوا لسعيد بن المسيب عن أبي هريرة :إنهما زانيان ما اجتمعا فقال :كذبوا على أبي هريرة بل أوله حرام واخره حلالس إذا تابا واصلحا وكرها ما كانا عليهس وروي ذلك عن سعيد بن جبير وقتادة واختاره أبو عبيد القاسم بن سلام ،وأحمد بن الحسين ،ورواه عن إبراهيم بن إسماعيل بن علية وقالوا :المانع من نكاحها إقامتها على الفجورس فإذا تابت عادت إلى الأصل الذي كانت عليه وهو الإباحة»". ثانيا :حكم زواج الرجل بمزنية غيره: لقد بينا في مسألة زواج الرجل بمزنيته أن الفقهاء انقسموا إلى قريقين ،فريق يقول بالتحريم والمنع‘ وفريق يقول بالجواز س ونجدهم كذلك في مسألة زواج الرجل بمزنية غيره سلكوا نفس المسلك بين محرم ومجوؤز وسوف نتعرض إلى رأي كل فريق مع أدلته دون تقصيل كما سبق. المذهب الأول :القائلون بالمتع: ذهب جمهورقفقهاء الإباضية واخرون إلى منع وتحريم نكاح الرجل مزنية غيره ‏ -١مالك :المدونة الكبرى .ج/٢ص.١٧١٣٢‏ وأخرجه عبد الرزاق عن معمر عن الحكم بن أبان قال :سألت سالم بن عبد الله عن الرجل يزني بالمرأة ثم ينكحها فقال :سئل عن ذلك ابن مسعود فقال مثله .المصنف :كتاب النكاح .حديث رقم ‏( .)١٢٨٠٠‏١٧٠٢.ص١٧/,ج .١ ٧ ج/٢ص من‎. -٢مالك: -٢ابن خلفون :الأجوية ‎.ص.٣٦-٢٥ -أي المرأة التي فجر بها غيره بغصب أو طواعية -سواء علم بزناها أو لم يعلم به. وسواء تايت من قعلتها وأصلحت من حالها أم بقيت دون توبة وإصلاح. وانما جوّزوا زواجها بيزان متلها شريطة ألا يكون قد زنى بها أو شهد فاحشتها أو علم يزناها وأن يكونا قد أقيم عليهما الحد . واستندوا قي ذلك إلى أدلة من القرآن والسنة : أ -من القرآن الكريم : ‏ ١قال تعالى :الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلى زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين ة" ‏. ١ اث٭٩ستد‏ لال: وجه قلا يجوز أن الآية بقوله« :وذلك إذا كانا محدودين"'ا. بين اللشقصي مدلول هذه ينكحها أحد من المسلمين إلا محدود مثلها باتقاق الأمة .يكون محدودا على زنى غير التي يتزوجهاؤ ولا يجوز لرجل تزويج امرأة زنى بها ولا تزويج محدودة على الزنا إذا لم يعلم هو زناها ولم يعاين .منها الزنا" . وذكر الزجاج وغيره عن الحسن أن :المراد الزاني المحدود والزانية المحدودةغ قال: !‏ ١لا محدود ة .وقا ل ‏١إبرا هيم ‏١النخعي يتزوج 1ن محدود ر لزا ن ‏ ١لله قلا يجو ز وهدذا حكم من ‏((٤ . ‏٥ روى الإمام أفلح في تفسير هذه الآية حديثا رفعه إلى رسول الله ية أنه قال: «الزاني المجلود لا ينكح إ ل زانيةمتلهاى وحرم ذلك على المؤمنين»' وكذلك تأويل -١النور.٢٣ ‎: ‏ ٢المحدود :هو الذي طبق عليه الحد الشرعي ،وهي عقوبة شرعها الله لجريمة الزنى .للبكر الجلد وللثيب الرجم. -٢خميس الشقصي :منهج الطالبين٥١ ‎.ج ٨٦١-٩٦١/.ص‎ = ٤القرطبي :الجامع ‎.مج‎ .٦ج/١٢ص.١٦٩-١٦٨ ‏ ٥أخرجه الصنعاني في سبل السلام عن أبي هريرة .قال قال رسول الله ية« :ينكح الزاني المجلود إلا مثله .قال ورجاله ثقات .ج/٢ص.٢٧٠‏ ورواه أبو داود في كتاب النكاح .باب في قوله تعالى :الزاني لا ينكح إلا زانيةئمه.حديث رقم ‏( .)٢٠٥٢‏١٢٢.ص٢/ج وأحمد في مسنده .ج/٢ص.٢٢٤‏ والحاكم في المستدرك في كتاب النكاح .باب ألا لا ينكح الزاني المجلود إلا مثله .وقال حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه (البخاري ومسلم) .حديث رقم ()٢٧٤٧ء‏ ج/٢ص.٠١٦-٥١٥٩١‏ الحسن بن أبي الحسن البصري إلا أنه قال :نسخ منه المشرك والمشركة'. وقد منع جمهور الإباضية المتقدمين الزاني المحدود من تزوج غير الزانية عند يتزوج فلا المحدود «وأما الشقصي: قال والصلا ح التوبة يعد ولو المحدودة. أصحابنا إلا المحدودة ولو تاب عندهم من ذلك"". حصر «:أنه لا يقتضي بحال هذا الحديث مدلول أحمد الخليلي في بيان وقال النكاح في الذي جلد يسببه حتى يعد دليلا على جواز نكاح الزاني للمزني بها ،وإنما يعني أن المحدود على الزنا ليس كفء لغير المحدودة»""' . ‏ -٢واستدلوا بقوله تعالى :اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم .والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن محصنين غير مسافحين ولا متخذي ولا عفقيقة. قالزانية غير محصنة أخدانه١‏ ‏ -٢وقال تعالى :ط فأنكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن بالمعروف . أخدان(ث ولا متخذات غير مسافحات محصنات قالوا معنى محصنات :أي عفائف أو عفيفات (غير مسافحات) أي غير زانيات (ولا متخذات أخدان) أي ذات الخدن يزني بها في السر'١‏ . ب۔ من السنة النبوية : ‏ ١مرأً ة زا نية قمنعه وا ستد لوا بقصة مرتد بن أبي مرثد ‏ ١لغنوي لما أرا ل أن يتزوج الرسول يلة من ذلك؛ فقد ورد ذلك في حديث عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: «كان رجل يقال له مرثد بن أبي مرثد وكان يحمل الأسارى من مكة حتى يأتي بهم ‏ .٢٥٤وأخرجه أحمد ين حنبل في مسنده ,/ص حديث رقم ) ‏ .(٩ ٠٤ح ‏٤ الجامع الصحيح. ‏ -١رواه الربيع بن حييب: ‏ .٤وأبو داود في كتاب النكاح :حديث رقم ‏( .)٢٠٥٦٢‏١٢٢.ص٢/ج والحاكم في عن أبي هريرة :ج/٢ص ولم يخرجاه. الإسناد الحديث صحيح هذا ج,/٢ص .٥٥ ٢وقال ‏(.)٢٨٢٨ رقم حديث النكاح. كتاب المستدرك: ٢الشقصي٨١٦١-٩١٦١. ‎:ص٥١/ج ‏ ٢أحمد الخليلي :فتاوى شرعية .مخطوط في مكتبتي الخاصة .صدرت١٩٩٨/١٤١٩ :م‏ سلطنة عمان. .٢٥ -٥النساء‎: .٥ -٤المائدة‎: ص١٧١٩۔ النكاح‎. فتاوى ابن تيمية :مجموع -٦ابن خلفو ن :ص.٢٩ المدينة .وكان بمكة بغي يقال لها (عناق) وكانت صديقة له .وكان وعد رجلا من الأسارى أن يحمله إلى المدينة قال :فجئت حتى انتهيت إلى حائط من حيطان مكة في ليلة قمراء فإذا عناق قد أبصرت سواد ظلي بجانب الحائط" فلما انتهت إليئ عرفتني فقالت مرتد .قلت مرثد ،قالت :مرحبا وأهلا .بت عندنا الليلة .قال :قلت يا عناق إن الله حرم الزنى ،قالت :يا أهل الحي هذا الذي يحمل الأسارى قال :فاتبعني تمانية رجال ،وسلكت الخندمة فانتهيت إلى كهف او غار فدخلته .وجاؤوا حتى قاموا علي .فأعمى الله أعينهم عني فرجعوا! ورجعت إلى صاحبي فحملته .وكان رجلا تقيلا حتى انتهيت إلى الأدخر ففككت كلبَه عنه! تم جعلت أحمله حتى قدمت المدينة. فقلت يا رسول الله :أأنكح عناقا؟ فأمسك رسول الله يي ولم يرد علي شيئا حتى نزلت هذه الآية :الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنينة»'. فقرأ رسول اللهيَلةة علي الآية فقال« :لا تنكحها»" . وقيل :نزلت في امرأة أبي جمال يقال لها (أم مهزول) وكانت تسافح وتشترط أن ينفق عليها وأراد رجل أن يتزوجها فاستأذن فيها نبي الهيلة وذكر له أمرها فأنزل الله هذه الآية" قاله مجاهد وعمرو بن العاص. وقيل :إنه نزلت في أهمل الصفة وكانوا قوما من المهاجرين ولم يكن لهم في المدينة مساكن ولا عشائر فنزلوا صفة المسجد وكانوا اربعمائة رجل يلتمسون الرزق بالنهار ويأوون إلى الصفة بالليل ،وكان بالمدينة بغايا متعالنات بالفجور. مخاصيب بالكسوة والطعام ،فهَمً أهمل الصفة أن يتزوجوهن فيأووا إلى مساكنهن ويأكلوا من طعامهن وكسوتهنء فنزلت هذه الآية صيانة لهم عن ذلك" قاله ابن أبي صالحا . -١النور.٢٣ ‎: ‏ -٢النسائي :سنن .كتاب النكاح .حديث رقم ‏( )٢٢٢٨مج .ج/٦ص٢٧٥-٢٧٤؟.‏ أبو داود :سنن .في النكاح. حديث رقم ‏( .)٢٠٥‏٣٧٤.ص١/ج وأخرجه الترمذي سننغ في تفسير القرآن حديث رقم ()٢١٧٧١۔‏ -٢أخرجه الحاكم في المستدرك :كتاب النكاح .حديث رقم٢٥٥. .)٢٨٢٩( ‎ص٢/,ج ‎القرطبي :الجامع٦. ‎.جم ‎ج/١٢ص .١٦١٨ ٤القرطبي :الجامع .مج .٦ج/١٢ص .١\٦٨ابن خلفون :الأجوبة ‎.ص٤١-٤٠ المذهب الثاني :القائلون بالجواز: ذهب جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة ويعض الإباضية إلى جواز نكاح الرجل مزنية غيره ،شأنه في ذلك شأن المرأة التي زنى بها إلا أنهم اختلفوا في وجوب التوبة واستبرائها من الزنى فلم يشترط ذلك الحنفية والشافعية إلا عند وجود الحمل٬‏ فيصح العقد عليها وعدم الدخول بها حتى تضع حملها احتراما للحمل لقوله ية« :لا توطأ حامل حتى تضع" . وقال أبو يوسف وزفر من الحنفية لا يجوز العقد على الحامل من الزنا؛ لأن هذا الحمل يمنع الوطء فيمنع العقد أيضا كما يمنع الحمل الثابت .أي كما لا يصح العقد على الحامل من غير الزنا فلا يصح على الحامل من الزنا وذلك للحديث السابق ذكره« :من كان يؤمن بالله واليوم الاخر فلا يسقين ماءه زرع غيره»" . وقد وضح ذلك المرغياني في شرحه فقال« :وإن تزوج حبلى من زنا جاز النكاح ولا يطؤها حتى تضع حملها» ،وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ،وقال أبو يوسف رحمه الله« :النكاح فاسد .وإن كان الحمل ثابت النسب فالنكاح باطل بالإجماع لأبي يوسف رحمه الله ،أن الامتناع في الأصل لحرمة الحمل .وهذا الحمل محترم لأنه لا جناية منه ولهذا لم يجز إسقاطهن ولهما (أي أبو حنيفة ومحمد) أنها من المحللات بالنص وحرمة الوطء كيلا يسقي ماءه زرع غيرهؤ والامتناع في ثابت النسب لحق صاحب الماء .ولا حرمة للزاني»" . أما الإباضية والمالكية والحنابلة فلم يقصروا الاستبراء على الزانية الحامل بل عمموه على كل امرأة ثبت منها الزنا فلا يجوز العقد عليها ولا الدخول بها حتى تستبرئ بثلاث حيضات أو ثلاثة أشهر حتى لا يختلط الماء الحلال بالماء الحرام ،أو ماء العزة بماء المهانة. وقد اشترط يعض الإباضية والحنابلة شرطا آخر لجواز نكاح المرأة الزانية لم ‏ -١سبق تخريجه في هذا المبحث. ‏ -٢سبق تخريجه في هذا المبحث. ‏. ١ ٩ ٠ ,/ص ‏١ مح ‏ . ١ح الهداية. ‏ - ٢٣المرغياني: ٥٦ يشترطه غيره وهو وجوب التوبة والصلاحێ فلا يجوز نكاح الزانية حتى تتوب من فعلتها ويصلح حالها وعندئذ يجوز العقد عليها وذلك للأدلة السابقة ذكرها. ومن أبرز فقهاء الإباضية المتأخرين القائين بهذا الرأىء الشيخ أحمد بن حمد الخليلي والشيخ سعيد بن خليف الخروصي وغيرهماا وقد خالفوا بذلك رأي فقهاء المتقدمين ،وذلك لرفع الحرج والتيسير على الناس والحفاظ على الأعراض والأنساب وإنقاذ الزناة من وحل الرذيلة وهذا يتماشى مع مقاصد الشريعة «'' . وقد استدل الجمهور بأدلة من القرآن والسنة سبق ذكرها في مسألة نكاح مزنية لرجل فلا داعي لإعادتها لانهم لا يقرقون في الحكم بين مزنية الرجل وبين مزنية غيره} )٢( ‎ ثالثا :حكم العلاقة الزوجية 2حالة زنا أحد الزوجين: إذا زنى أحد الزوجين فهل تتأثر رابطتهما الزوجية بالزنى فتؤول إلى بطلان العقد وفسخة؟ أم يبقى العقد صحيحا ولا يتأثر بالزنى؟ والفقهاء أمام هذه القضية ينقسمون إلى رأيين .وسنبين كل رأي مع أدلته ليتضح لنا الأمر جليا بعد المناقشة. أ -رأي الإباضية : يرى جمهور فقهاء الإباضية أنه لو زنى أحد الزوجين بأجنبي وعلم الآخر بذلك. أو رآه يزنيء أو أقر بالزنى على نفسه وصدقه الآخر؛ فإنه يحرم كل منهما على الآخر. وهذا بخلاف ما إن لم يعلم الآخر .فإنه في هذه الحالة لا تثبت الحرمة بينهما ولكن بأثم الزاني . أما إذا زني الزوج بإحدى قريبات زوجته مما ينتج عنه التحريم بالمصاهرة كأمها وبنتها؛ فإن الزوجة تحرم عليه .في هذه الحالة علمت أو لم تعلم . والحال كذلك إذا زنت بأحد أقاريه مما ينتج عنه التحريم بالمصاهرة كأبيه وابنه قانها تحرم عليه علم أو لم يعلم . ‏ -١أخذت هذه القتوى من الشيخين ،في لقاء خاص بتاريخ ٢٠٠١/١٢/١٦م‏ غرة شوال ١٤٢٢ه‏ سطنة عمان. ٢اين قدامة :المغني .ج/٧ص؟ .٦١٢الزحيلي :الفقه .ج/٧ص .١٥١٠الغندور :الأحوال الشخصية٥٢١-٦٢١. ‎.ص . ١ جح,/٢ص٠ ٢ السالك‎. سراج الجعلي: عثمان واختلفوا في زنى الرجل بأخت زوجته٬‏ هل تحرم عليه باعتبار أنه جمع بين لا؟. الورطأين أم فجمهور الإباضية يرى أنه لا تحرم عليه زوجته إذا لم يثبت زناه بأختها عليه زديد ققال« : :تحرم وخالقهم إمامهم جابر ين بذلك. أو الإقرار بالمشاهدة مطلقا»١ا‏ وفي هذا الصدد يقول الجناوني :وإذا زنت المرأة وعلم الزوج بزناها فقد حرمت عليه أبدا .وكذلك إن زنى الرجل وعلمت المرأة بزناه فقد حرم عليهاء وإن لم يعلم بزناها ولم تعلم بزناه فلا يقع التحريم بينهماء إلا إن زنت بمن يحرمها عليه ممن ذكرناه من آبائه وأبنائه! فقد حرمت عليه ،علم بذلك أو لم يعلم به. وكذلك إن زنى الزوج ولم تعلم المرأة بزناه فلا يحرم عليهاء إلا إن زنى بمن يحرمه عليها زناه ممن ذكرنا من أمهاتها أو بناتها أو أخواتها؛ فقد حرم عليها علمت أو لم تعلم .وأما إن أقر لها بالزنى فلا تصدقه في ذلكس وكذلك إن أقرت له بالزنى فلا يصدقها في ذلك"" . وبناء على ما سبق فلو زنى أحدهما بمن ينتج عن الزني به حرمة المصاهرة. فإن التحريم بينهما يقع .علم الآخر أو لم يعلم س ويجب التفريق سوكذلك ثبتت الحرمة ويجب التفريق في حالة الزني بغير من يوجب زناه حرمة المصاهرة إذا علم الطرف الآخر بالزتّى أو صدق إقرار الزاني به . أما إذا زني أحدهما بغير من يوجب زناه حرمة المصاهرة ولم يعلم الثاني بزناه فإن الحرمة لا تثبت ولكن يَبُوءُ الزانيبالإثمء فإن كان الزاني الزوج فلا تقبل توبته إلا أين يقارق زوجته ،وإن كانت الزانية هي الزوجة فلا تقبل توبتها إلا أن تفعل ما بوسعها للمقارقة وأن تتحايل لمنع تمكينه منها على الأقل "". وقد نقل سحنون في المدونة عن ابن القاسم:عن مالك أنه يثتتب الحرمة بين ‏ ١أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى .ج/٢ص٢-٢١؟.٢‏ أبو الحسن البسيوي :الجامع .ج/٢ص.٢٨٢٩-٢٨‏ أبو .٣٢٠ .٢ ٩٠ ‏.٦- ج,/٢ص٥ العقد الثمين. ‏ .١٥السالمي: ج/٢ص٦ الجامع. الحواري: ‏.٩ ص٢ الهامش لعلي يحي معمر. ‏ -٢الجناوني: . 1المرجع نفسه الزوجين ويوجب المفارقة في حالة زنى الرجل بأم امرأته أو بنتها أو ما دون الزنى من مقدمات غير أن الرأي المشهور لمالك هو عدم التحريم( . أدلتهيم : الزنى ويعده بسبب الاباضية على فسخ عقد النكاح قبل الدخول هذا وقد استدل بامرأة أجنبية بما روي عن علي بن أبي طالب -كرم الله وجهه -في رجل عقد على امرأة ثم زني بغيرها قبل الدخول بها ففرق بينهما وأقام عليهما الحد . وأضاف ابن جعفر أن عليا قضى بنصف الصداق وأمره ألا يتزوج إلا محدودة وزيادة في الإيضاح وبيان وجهة نظر الإباضية في هذه المسألة نورد يعض المسائل التطبيقية تتعلق بأحكام الزوجية في حالة الزنىء من ذلك أنه: ‏ ١إذا وقع رجل على امرأة آخر فوطئها وهي كارهة لذلك .فحملت فلا يحل لزوجها أن يطأها حتى تضع حملها فإن وطئها قبل أن تضع حملها فلا تفسد عليه. ‏ ٢وإن علم رجل من زوجته الزنا فله أن يحتال في استخراج حقه منها . وكذلك إذا اطلعت هي على الزنى من زوجها فلها أن تحتال في أخذ حقها منه وخروجها منه. ‏ ٢٣وإن زنت المرأة بأخي زوجها فليس لها أن تقيم مع زوجهاء وقد قسدت عليه. وإن لم يعلم فلا ينبغي لها أن تغره من نفسها وقد زنت بأخيه. وأما إذا زنت بغير ذي محرم منها أو من زوجها فتستر ما ستر الله عليهاء غلبها على نقسها وا ن وطئها حرا ماء الذ ي تنقضي عد تها من نفسها حتى وتمنعه . عليها إذا أقامت معها قلا بأس ووطئها في العدة ‏ ٤أما لو أن أم امرأة زنت ولها زوج فسترت فعلتها .فكان واسعا لها المقام مع زوجهاء ولا يحل لها أن تأخذ منه صداقها؛ لأنها قد خانته في فراشه .وعليها أن . ١ ٩ ٦ ص‎ / ٢ ح‎ ١لكيرى ١ما لك ١ : ‎لمد ونة‎ ‏ ٦٥‏م ١.تحقيق الدكتور :جبر محمود ج / 1ص أبو جابر محمد بن جعفقرا لأزكوي :الجا مع لاين جعفر. 1 ‏ ١٩٩٤م. ‏ ١٤١٤ه/ الفضيلاتت ط ١م٠‏ تشر وزارة التراث القومي والثقافة .سلطنة عمان. ‏ ٢الىشقصي :منهج الطالبين .ج/١٥ص.١٧٠-١٧٢‏ تمنعه حتى تستبرئ رحمها بثلاث حيضات -إن كانت ممن تحيض۔ے وأما إن زنت بأبيه أبوابنه أو من لا يحل لها نكاحه بعد زوجها لم يسعها المقام مع زوجها كذلكث وعليها أن تفتدي منه بمالها الذي كان عليه وبما تملك من غيره ،فإن لم يقبل فلتهرب منه حيث لا يراها وليس عليها أن تعلن ما ستر الله من عورتهاء ولكن تعلمه في السريرة بينها وبينه وتخبره بما كان منها من الأمر الذي ضاق عليها المقام معه بها. ب رأي المالكية والجمهور: يرى جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة أنه لو زنت ولا زوجته < مع يفسد نكا حه لم ‏ ١لزوج زنى وا ذ لنكا ح « يفسد لم غيره مع ‏ ١لرجل زوجة يقسخ العقد سواء وقع الزنى قبل الدخول أو بعده؛ لأن دعواه الزنى عليها لا يبينها من زوجهاء ولو كان الزواج ينقسخ به لانقسخ بمجرد دعواه كالرضاء ولأن الزنى معصية لا تخرج عن الإسلام فأشبهت السرقة. ولكن استحب بعض العلماء للرجل مفارقة امرأته إذا زنت وقال« :لا أرى أن يمسك مثل هذهء وذلك أنه لا يؤمن أن تفسد فراشه! وتلحق به ولدا ليس منه»""' . ولم يشترط الحنفية والشافعية استبراءها من الزنى" . أما المالكية والحنابلة فقالوا لا يجوز لزوجها أن يطأها حتى يستبرئها يتلاث حيضات للحديث السالف ذكره« :من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه يعني إتيان الحبلى؛ ولأنها ريما تأتي بولد من الزنا فينسب إليه زرع غيره للحديث المتقدم الذي رواه الجماعة عن أبي هريرة أن النبي يلة قال« :الولد للفراش وللعاهر الحجر" . وقال ابن قدامة« :والأَلَى أنه يكفي استبراؤها بالحيضة الواحدة لأنها تكفى في استبراء الإماء»"_' وهذا رأي بعض فقهاء المالكية»' . ١أنظر :الشقصي"٩١١. ‎،ص٥١/,ج -٢ابن قدامة :المغني ‎.ج/٦ص.٦١٠٢ ٢الزحيلي :الفقه ‎.ج,/٧ص.١٩١-١٥١٠ ‏ ٥سبق تخريجه. ‏ ٤سبق تخريجه. ‏ ٦ابن قدامة :م.ن .ج/٦ص؟٦٠٢‏ وما بعدها. ٧عثمان الجعلي :سراج السالك٢٠١. ‎.ص٢/ج 9 أدلتهم : ‏ -١ذهب الجمهور إلى أن الآية المتقدمة وهي قوله تعالى:الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشركة" .منسوخة .وعليه فلا يقسد النكاح بزنى أحد الزوجين. ذكر القرطبي أن :في هذه الآية دليل على أنالتزوج بالزانية صحيحح وإذا زنت زوجةةالرجل لم يفسد النكاحێ وإذا زنى الزوج لم يقسد نكاحه مع زوجته 6وهذا على انلاية منسوخة وقيل إنها محكمة .فلا ينسخ النكاح بذلك .ولكن يؤمر الرجل يطلاقها إذا زنت ولو أمسكها أثم .ولا يجوز التزوج بالزانية ولا من الزاني بل لو ظهرت التوبة .فحينئذ يجوز النكاح"" . ‏ ٢كما استدل أصحاب هذا الرأي بالحديث الذي رواه أبو داود والنسائي عن ابين عباس قال« :جاء رجل إلى النبي ية فقال :إن امرأتي لا تمنع يد لامس -كناية على عدم العفة عن الزنا .-قال :غرّها -أي أبعدها .-قال :أخاف أن تتبعها نفسي .قال: فاستمتع بها"". وفي رواية أخرى من طريق جابر بن عبد الله أن رجلا ذكر للنبي يي أن امرأته لا ترد يد لامس فقال رسول الله مية :طلقهاء فقال :يا رسول الله إني أحبها فقال :أمسك عليك زوجك»!" . الخلاف: متاقشة آراء الفقهاء وبيان متش بعد عرض آراء الفقهاء في مسألة نكاح الزاني والزانية ودراستها وبيان وجهة نظر كل فريق مع أد التهم في كل مسألة نتساءل يا ترى ما سبب اختلاف الفقهاء في هذه المسألة رغم أمننطلقاتهم مستندة إلى أدلة من القرآن أو السنة .أو أقوال الصحابة رضوان الله عليهم؟. -١النور.٢٣ ‎: ٢القرطبي :الجامع ‎.مج‎ .٦ج/١٢ص.١٧١١ ‏ -٢الشوكاني :تيل الأوطار .ج/٦ص٤١ا.‏ وقال اسناده صحيح قال المنذري ورجال إسناده يحتج بهم في الصحيحين. ٤أبو داود :سنن .ج/١ص .٤٧٣النسائي :سنن١٧٦-٨٦. ‎.ص٦/ج ((٠ -وبعد التأمل وجدنا أن منشأ الخلاف يرجع إلي أصل الاستدلال بآية الزنى وهي -قوله -تعالى :؟؛ الزاني لا ي .نكح إلا ز,.ا.نية -ثاو م .شرك سة" ( \( او إلى ت‏٠فسيرها .كما يرجع إلي بعض النصوص الأخرى المختلف في ثبوتها أو تقسيرها . -فالايباضية وبعض العلماء اعتبروا الاية محكمة وفسروها بما يتفق مع ما ذهبوا إليه .وهو حرمة زواج الزاني بمزينتهس وحرمة التزوج بالزاني والزانية ى وقساد الزوجية بسبب زنى أحد الزوجين . أما الجمهور فمنهم من ذهب إلي عدم الاحتجاج بالآية أصلا؛ لأنها منسوخة. ومنهم من فسرها على نحو يختلف عن تفسير الاباضية . وقد اختلف الفقهاء أيضا في مفهوم قوله تعالى« :لا ينكح» الوارد في آية الزنىء هل يقصد به الوطء أم العقد؟ . قذهب الاباضية وغيرهم إلى أن المراد بالنكاح في آية الزنى هو العقدس وذكر وذهب الجمهور إلى أن المراد بالنكاح في الآية الوطء ونقلوا ذلك عن ابن عباس وأصحابه .واستدلوا بقوله تعالى:حتى تنكح زوجا غيرهئ%ه « وذكروا بأن النبي يل قد بينه بمعنى الوطء. قال القرطبي« :وذكر الطبري ما ينحو إلى هذا التأويل عن سعيد بن جبير واين عباس وعكرمة .وحكاه الخطابي عن ابن عباسس وأن معناه الوطء٬‏ أي لا يكون زنى إلا بزانية .ويفيد أنه زنى في الجهتين». وقال ابن تيمية« :ومن تأول آية النور بالعقد وجعل ذلك منسوخاء قبطلان قوله . وجوه»""' ظاهر من وقد عقب ابن العربي على رأي الجمهور ومن خالفهم .وحاول أن يوفق بين الرأيين مبينا الأثر المترتب على هذا الخلاف فقال« :والذي عندي أن النكاح لا يخلو ‏ -١النور :‏.٢٣ ‏.٢٢٣٠ ‏ -٢البقرة: .١٠ ص‎ النكا ح ع فتا وى تتييمميية :مجمو ١ -٢بن ٢٦٢ أن يراد به الوطءء أو العقد كما قال ابن عباس؛ فإن أريد به الوطء فإن معناه لا يكون زنى إلا بزانية .وذلك عبارة عن أن الوطأين من الرجل والمرأة من الجهتين ويكون تقدير الآية وطء الزانية لا يقع إلا من زان أو مشرك وهذا يؤثر عن اين عباس وهو قإن قيل :فإن زنى بالغ بصبية أو عاقل يمجنونة أو مستيقظ بنائمة .فإن ذلك من جهة الرجل زنىء فهذا زان نكح غير زانية ،فيخرج المراد عن بابه الذي تقدم». ثم رد ابن العربي على هذا الاحتمال فقال« :قلنا هو زنى من كل جهة إلا أن أحدهما سقط قيه الحد والآخر تبت فيه .وإن أريد به العقد كان معناه :أن متزوج الزانية التي قد زنت ودخل بها ولم يستبرئها يكون بمنزلة الزاني إلا أنه لا حد عليه لاختلاف العلماء في ذلكء وأما إذا عقد عليها ولم يدخل بها حتى يستبرئها قذلك جائز إجماعا»'. حيث غير صحيح وهذا المسألة. في هذه الإجماع ابن العربي حكى ويلاحظ أن با طلا؛ العقد هذا ا لقضية < وا عتبروا في هذه وغيرهم مع ‏ ١لجمهور ا لا با ضية اختلف لأن الحلال عندهم لا يحل الحرام .بمعنى أن عقد النكاح لا يحل الزنى الذي سبق في كل وعليه فلا يجوز العقد على الزانية ولا بالتوبة العقد .ولا عبرة بالاستبراء الأحوال. وقد ذكر القرطبي تأويلا آخر للآية السابقة فقال« :وقيل ليس المراد في الآية أن الزاني لا ينكح قط إلا زانية .إذ قد يتصور أن يتزوج غير الزانية .ولكن المعنى أن من تزوج بزانية فهو زان .فكأنه قال :لا ينكح الزانية إلا زان فقلب الكلام .وذلك أنه لا ينكح الزانية إلا وهو راض بزناهاء وإنما يرضى بذلك إذا كان هو أيضا يزني». ويلاحظ من هذا الرأي أن تأويله قد اقترب من رأي جمهور الإياضية حيث أنهم يشترطون على الزاني ليتزوج زانية مثله .أن يكون محدودا وتكون محدودة في زنى مع غيرهما بدليل :أن محدودا تزوج غير محدودة ففرق علي-رضي الله عنه- .١٧٠٠ /,ص‎ ‎ج١ ٢ مج.٦ الجامع‎. ١القرطبي: ر( وقد رد ابن العربي على أصحاب هذا الرأي وتعجب من تأويلهم وقال« :وهذا معنى لا يصح نظرا كما لم يثبت نقلا .وهل يصح أن يوقف نكاح من حد من الرجال على نكاح من حد من النساء! فبأي أثر يكون ذلك .وعلى أي أصل يقاس من اللشريعة!.. -ورد الصنعاني على الحديث الذي احتج به الإباضية« :لا ينكح الزاني المجلود إلى مثلها" .وقال الحديث دليل على أنه يحرم على المرأة أن تزوج بمن ظهر زناه ولعل الوصف بالمجلود بناء على الأغلب في حق من ظهر منه الزنى ،وكذلك الرجل يحرم عليه أن يتزوج بالزانية التي ظهر زناها وهذا الحديث موافق قوله تعالى:لأوحرم ذلك على المؤمنينكةه" .إلاً أنه حمل الحديث والآية الأكثر من العلماء على معنى لا ينكح لا يرغب الزاني المجلود إلا مثله والزانية لا ترغب في نكاح غير العاهر .هكذا تأولوهما .والذي يدل عليه الحديث والآية النهي عن ذلك لا الإخبار عن مجرد الرغبة وأنه يحرم نكاح الزاني العفيفة والعفيف الزانية ولا أصرح من قوله تعالى :وحرم ذلك على المؤمنين أي كاملي الإيمان الذين هم ليسوا بزناة وإلا فإن الزاني لا يخرج عن مسمى الإيمان عند الأكثر" . وقد نسب القرطبي هذا الرأي إلى بعض أصحاب الشافعي المتأخرين فقال« :قلت: وحكى هذا القول الكيا عن بعض أصحاب الشافعي المتأخرين ،وأن الزاني إذا تزوج غير زانية فرق بينهما لظاهر الآية .قال الكيا :وإن هو عمل بالظاهر فيلزمه عليه أن يجوز للزاني التزوج بالمشركة .ويجوز للزانية أن تزوج نفسها من مشرك وهذا في غاية البعد .وهو خروج عن الإسلام بالكلية .وريما قال هؤلاء إن الاية منسوخة في المشرك خاصة دون الزانية!" . ابن رشد ما سبق ذكره وبين سبب الخلاف بين الفقهاء في هذه وقد لخص المسألة فقال« :واختلقوا في زواج الزانية .فأجاز هذا الجمهور ومنعها قوم٬‏ وسبب اختلافهم .اختلافهم في مفهوم قوله تعالى :والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك ‏ -١سبق تخريجه في هذا المبحث. ‏ ٢النور :‏.٢٣ ج/٢ص .٧٠ سبل السلام‎. ١ -٢٣لصنعاني: ‎ص.١ ٦١٩ ,/ ‎ج١ ٢ مج.٦ الجامع‎. القرطبي: ٤ 639 هل خرج مخرج الذم٨‏ أو مخرج التحريم؟ وهل الإشارة وحرم ذلك على المؤمنين ة في قوله تعالى :وحرم ذلك على المؤمنينكة إلى الزنى .أو إلى النكاح؟ وإنما صار الجمهور لحمل الآية على الذم لا على التحريم لما جاء في الحديث :أن رجلا قال للنبي يلة في زوجته إنما لا ترد يد لامس فقال له النبي يي« :طلقهاء فقال له :إني أحبهاؤ فقال له :فأمسكها»""'. وقال قوم أيضا :إن الزنا يفسخ النكاح بناء على هذا الأصلء ويه قال الحسن'"١‏ والإياضية. وقد عقب الإباضية على بعض أدلة الجمهور وقالوا :إن بعض الأحاديث التي استندوا إليها اعترض عليها بعض علماء الحديث وطرق إليها الضعف ولا تصلح للاحتجاج .لأن الدليل إذا طرق إليه الاحتمال سقط به الاستدلال من ذلك: ‏ -١ما رواه ابن عباس وجاير بن عبد الله عن الرجل الذي اشتكى للرسول يَيأةٍ «عدم عفة زوجته .فقال « :أمسكها» قال النسائي هذا الحديث ليس بثابتغ وقال أبو الفضل العراقي ذكره اين الجوزي في الموضوعات" . قال عبد الرحمن الجوزي« :وقد رواه عبيد الله بن عمير وحسان بن عطية كلاهما عن رسول الله مية مرسلا ،وقد حمله أبو بكر الخلال على الفجور ولا يجوز هذاء وإنما يحمل على تفريطها في المال لو صح الحديث». قال أحمد بن حنبل« :هذا الحديث لا يثبت عن رسول الله يي ليس له أصل؛' . ونقل السيوطي في شرحه لسنن النسائي :قال في النهاية« :هو إجابتها لمن أرادها». وقيل لا تمنع يد لامس :إنها تعطي من ماله من يطلب منها وهذا أشبه ،قال أحمد: -١النور.٣ ‎: ‏ -٢سبق تخريجه. ٢اين رشد :بداية المجتهد٣٢٠٠١. ‎.ص٢/ج ‎ص.,٢٤ ٤التسائي :السنن .ج/٦ص .٦١٨-٦٧الغزالي :إحياء علوم ‎الدين‎ ٠ج/ ٢ ط.٢ ٢٧٢م تحقيق عبد الرحمان محمد عثمان‎. -٥عبد الرحمان ين علي ين الجوزي :كتاب الموضوعات ج٢ ص/ الناشر :مكتبة اين تيمية .القاهرة١٤٠٧ ‎.ه١٩٨٧١/م. بإمساكها وهي تفجر»٨ا‏ . ليأمره » لم يكن وقال ابن خلفون« :معنى لا ترد يد لامسس أي لا ترد طالب معروف وسائل خير وشكر من كثير سخائها .فحاشى رسول الله ية أن يأمر بالرجوع إلى ما حرم الله على المؤمنين». وقال الإباضية :إن الذين احتجوا بإباحة نكاح الزانية إنما احتجوا بظواهر ليس فيها ما يدل على إباحة نكاحها وحجتهم حديث جابر بن عبد الله في الذي قال :إن امرأتي لا ترد يد لامس ،ظاهره على المخالطة للرجال وترك التحفظ منهم على نفسه"' . وقال ابن تيمية :هذا الحديث قد ضعفه أحمد وغيره 6وقد تآأوله بعض الناس على أنها لا ترد طالب مال ،لكن ظاهر الحديث وسياقه يدل على خلاف ذلك ،ومن الناس من اعتقد ثبوته .وأن النبي ية أمره أن يمسكها مع كونها لا تمنع الرجالس وهذا مما أنكره غير واحد من الأئمة" . وقد احتج ابن تيمية على الجمهور بقوله تعالى :وومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات والله أعلم بإيمانكم بعضكم من بعض فانكحوهن بإذن أهلهن وءاتوهن أجورهن بالمعروف محصنات غير مسافحات ولا متخذات أخدانه(' . وعقب على هذه الآية فقال :فإنما أباح الله نكاح الإماء في حال كونهن غير مسافحات ولا متخذات أخدان ،والمسافحة :التي تسافح مع كل أحدث والمتخذات الخدن :التي يكون لها صديق واحد .فإذا كان مَن هذه حالها لا تنكح فيكف بمن لا ترد يد لامسس بل تسافح من اتفق؟! وإذا كان مَن هذه حالها في الإيماء قكيف بالحرائر؟! وقد قال تعالى :إوالمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا ولا متخذي غير مسافحين الكتاب من قبلكم إذا عءاتيتموهن أجورهن محصنين أخدان ث . -١السيوطي :شرح سنن النسائي .ج/٦ص.٦٨-٦٦٧ط ٤دار المعرفة للطباعة والنشر والتوزيع .بيروت" لبنان. ‎ ١٤١٨‎ه ١٩٩٧‎ /م. ٢ابن خلفون :الأجوبة ‎.ص.٤١-٣٦١-٢٥ ٢ابن تيمية :مجموع فتاوى النكاح ‎.ص.١٧٨ .٥ -٥المائدة‎: .٢٥ -٤النساء‎: )(: فاشترط هذه الشروط في الرجال هناء كما اشترطه في النساء هناك وهذا يواقق ما ذكره في سورة النور" من قوله تعالى:الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة. ‏٢ ر ٠ . ‏.٠ 5 ث . .. ٠ - ‏... ا . على ‏ ١لمؤمنين ت ذلك وحرم لا ينكحها إلا زان او مشرك والزا نية ‏ -٢أما احتجاج الجمهور بحديث ابن عباس في نكاح الزانية حيث قال عنه: «أوله سفاح وآخره نكاح"' .فقد عقب عليه الإباضية بحديث عن النبي يَثِتٍ أنه قال: «لا نكاح بعد سفاح! .وقالوا :إن ابن عباس إنما ذكر ذلك الحكم في شأن المشرك الذي يزني بمشركة في دار الحرب تم يسلمان ويرغبان في النكاح ،فهذا جائز باتقاق ولا اعتراض عليه. قال الشقصي« :أوله سفاح وآخره نكاح» قيل له :إنما قال ابن عباس ذلك في مشرك زنى بمشركة تم تزوجها في الإسلام؛ فهذا جائز حلال كما قال ابن عباس؛ لأنه ما كانا فيه من الشرك بالله أعظم من الزني»"٨‏ . وقد روى أبو غانم الخرساني من طريق حاتم بن منصور أن ابن عباس قال« :إنما كان قوله( :أوله سفاح وآخره نكاح) في التي يزني بها وهما مشركانغ فإذا تابا وأصلحا فلا بأس أن يتزوجها الذي زنى بها في الشركه«' . وعن قتادة عن يحي بن يعمر عن ابن عباس -رضي الله عنهما -أنه قال في رجل زنى بأم امرأته أو بابنتها :فإنهما حرمتان تخطاهما ولا يحرمها ذلك عليه. قال :وقال يحي بن يعمر ما حرم حرام حلالا قط فبلغ ذلك الشعبي ،فقال :بل لو أخذت كوزا من خمر فسكبته في جب من ماء لكان ذلك الماء حراماء وكان من رأي . عليها النشعبي أنها قد حرمت ‏ ٢أما قياس الزنا على السرقة من البستان فكما لا تحرم على السارق شراء ٢النور :‏.٣ ‏. ١٧٨ ‏ -١ابن تيمية ص تخريجه. ‏ -٢٣سبق ‏ ٤هذا الحديث لم نعثر عليه في كتب السنن ولعله قول أحد الصحابةس وقد احتج به الإباضية وأورده امحمد بن ‏.٤ ج/٦ص٨ النيل. يوسف اطفيش في كتايه شرح وما بعدها. ‏ -٥النشقصي :ج١٥‏ ص١٦٧‏ ‏ ٦أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى .ج/٢ص٢-٢٢؟.٢‏ الجناوني :كتاب النكاح .حاشية علي يحي معمر. ص ‏.٤١ ‏.١٦٩-١ ج/٧ص٦١٨ النكاح. كتاب السنن الكبرى. ‏۔_ ٧البيهقي: (( البستان الذي سرق منه لا يحرم كذلك على الزاني أن يتزوج مزنيته .قهو قياس فاسد للبون الشاسع بين الأصل والفرع .فإن الإنسان لا يحرم عليه امتلاك بستان سرق منه أبوه أو اينهس ويحرم عليه زواج المرأة التي زنى بها أحدهما ،ويجوز له أن يمتلك بستانا كان ملكا لأبيه أو ابنه .ولا يجوز له أن يتزوج من كانت حليلة لأحدهما. مجمل القول: بعد أن عرضنا أدلة الفريقين وقدمنا اعتراضاتهم ومناقشاتهم .يظهر للمتأمل والفاحص في هذه الأدلة والحجج .أن كل فريق لم يسلك هذا المسلك إلا استنادا إلى نصوص ثابتة من القرآن والسنة؛ فحاول تفسيرها وفهمها بما يتماشى مع روح الشريعة ومقاصدها. فالفريق الثاني :يرى عدم تحريم نكاح الزانية حقاظا على الأعراض والأنساب من باب (الإسلام جب لما قبله ) وهذا أدعى إلى الستر .حتى لا تتصدع العلاقة الزوجية بسبب نزوة عابرة ما دام الزاني و الزانية قد تابا من فعلتهما وأرادا إصلاح خطينتهما بعد التوبة النصوحح وهذا إذا وسع أمرهما ولم ينفذ فيهما حد الزنى أو بعد إقامته إذا كانا غير محصنين ،يجوز لهما تجديد النكاح لاستئناف حياتهما الزوجية من باب التيسير ورفع الحرج والحفاظ على الأنساب والأعراض . أما الفريق الأول :يرى حرمة نكاح الزاني والزانية .لإنه بذلك قد نظر إلى المسألة من زاوية أخرى حيث اعتبر هذا المنع عقوبة للزناة .لأنهم أحلوا ما حرم الله و تعجلوا شيئا قبل وقوعه ،فالشرع قد حذرهما من الاقتراب إلى وحل الزنى بقوله تعالى:تلولا تقربوا الزنى إنه كان فاحشة وساء سبيلا" . وقد وضع الشارع عقوبات رادعة لكل من يرتكب فاحشة الزنى كالرجم للمحصن والجلد لغير المحصنع وشرع حد القذف لمن يتهم غيره بالزنى بدون شهود وبينة .وشرع اللعان بين الزوجين إذا اتهم الزوج زوجته بالزنىث وليس له ما يؤكد دعواه .وحكم عليهم بالفرقة الأبدية ولم يشدد في هذا الأمر إلا للحفاظ على ‏ -١أحمد بن حمد الخليلي :فتاوى شرعية .مخطوط في مكتبتي .صدرت١٤١٩ .ه١٩٩٨/مإ‏ سلطنة عمان. ٢الإسراء. ٣٢ ‎: الأعراض والأنساب ولم يرض أن تحل العلاقة غير المشروعة -الناجمة عن شهوة عابرة -محل العلاقة الشرعية الناتجة عن عقد شرعي صحيح والتي يترتب عنها حقوقا وواجبات لكل من الزوجين. أضف إلى هذا فلو أيحنا نكاح الزاني بمزنيته بدون قيد ولا شرط لأصبح كل من أراد زواج امرأة يرغب فيها ومنع عنها لاعتبارات اجتماعية أو اقتصادية أو أخلاقية؛ فإنه يلجا إلى ارتكاب فاحشة الزنى كوسيلة لتحقيق غرضه والوصول إلى عشيقته. وإجبار أهلها على القبول به ،وتزويجه إياها خوفا من الفضيحة والعار ،ونكون بذلك قد شجعنا الناس على ارتكاب المحرم للوصول إلى الحلال ما دام الحرام لا يحرم الحلال. ولعل تشديد الإياضية في تحريم نكاح الرجل المرأة الزانية له ما يبرره وذلك منعا للعابتين من إقامة علاقة شرعية على أنقاض الزنىث وهذا مخالف لمقاصد الشريعة الداعية لحفظ النسل والأعراض وتطبيقا لمبدأ سد الذريعة .والغاية لا تبرر الوسيلة .وعملا بالقاعدة الفقهية« :من تعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه»» ولا شك أن كل مسلم عاقل يحرص على أمر دينه وآخرته يميل إلى هذا الرأيء ومع ذلك ما ذنب المرأة المغتصبة التي لا تشتهر بالزنى واعتدي على عرضها؟ أمن العدل أن نسويها بالزانية المشهورة ونحرمها من الزواج بالرجل العقيف؟ فلماذا نحملها ذنبا لم تقترفه برضاها ونحملها وزر غيرها! فالمتأمل في هذا الجانب لا شك أنه يرى وجوب التفريق في الحكم بين المرأة المغتصبة والزانية المحترفة فالأولى ينبغي السماح لها بالزواج بمن ترضاه من الرجال الأعقاء كغيرها من النساء دون قيد .أما الثانية يشترط عليها التوبة والصلاح وهذا أدعى إلى تشجيعها إلى سوك طريق العفة والإسلام جب لما قبلهء ولا ذنب بعد التوبة . الحكمة من تحريم الشارع تكاح الزاتي والزاتية : لقد أشار بعض الفقهاء المعاصرين إلى مقاصد الشارع من تحريم نكاح الزاني والزانية .ولا بأس أن نورد بعض أقوالهم في هذا المقام .من ذلك ما ذكره عبد الرحمن بكلي تعليقا على حكم نكاح مزنية الرجل‌ أن مسألة المزنية وتحريم نكاحها على من زنى بها مسألة لها خطرها في حياة المجتمعؤ عليها تتوقف إلى حد بعيد سلامة الأنساب .وهي من جهة أخرى حرب للاستقرار العائلي الذي يقيض على الأسرة هناءة وسكونا وسعادة. إن مسألة الفروج مما يجب أن يتحرى فيها كمال التحري لتوقف سلامة الأنساب عليها .وأن القول بالمنع يتمشى وروح القرآن .ويوافق حكمة الزواج وغايته. إن رابطة الزواج رابطة مقدسة يجب ألا يحوم حولها أي دنس شائبة ارتيابء سواء كان ذلك قبلها أو بعدهاؤ وإلا كان ذلك تشجيعا ضمنيا على الرذيلة .وفتحا لباب الذواقة بين الشهوانيين كما يفعله الغربيونس ما داموا يعتقدون أن قجورهم لا يحرمهم من الارتباط الشرعي" ولا يكلفهم سوى التوبة التي يستسهلونها ما دامت تقبل منهم ولو صوريا ...أما إذا علموا أنهم متى اتصلوا اتصالا إباحيا يفوتون عنهم الزواج يمن يرغبون فيه ،كان ذلك باعثا لهم على العقة ورادعا عن القساد ،ولئن رأينا أساطين الصدر الأول يوم كان وازع القرآن مهيمنا على المجتمع ووازع يمنعون هاذالنكاح .فكيف بنا ونحن في عصر استطار عاء ميباارق قان وسلط ال الفساد في هشيمه .واستشرى فيه الإلحادں وعمت الإباحية .وضعفت الحصانة الدينية أو انطفاً نورها في النفوس تماما! فلا أعدل ولا أحكم من أن تجري على سنته إن لم نفعل« ،تكن فتنة في الأرض وفساد كبير»'٨‏ . ويعد فإذا أنعم الله علينا بنعمة الزواج .وجعل النهاية منه السكون والمودة والرحمة إذ يقول عز وجل :ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون". فيا ليت شعري هل تسكن وتطمئن نقس الزاني إلى إخلاص مزنيته ووفائها له إذا أصبحت زوجته وقد بلاها بنفسه وتحقق منها ضد ذلك؟ . وهل تكون بينهما مودة ورحمة؟ هَبْهَا تابت ووقت له حقيقة .أتراه رغم ذلك يطمئن إليها؟ أم تنتابه الظنون وتتقاسمه الوساوس؟ فيعيش حياته قلقا معذباء ‏ -١هذا الحديث مقطع من حديث أخرجه البيهقي في سننه عن أبي جاتم المزني قال .قال رسول الله م« :إذا النكا ح كتاب كبير». وفساد في الارض إلا تفعلوا تكن فتنة فانكحوه وخلقه دينه ترضون جاء كم من ٢٨.ص٧/ج‎ .٢ ١ ١لروم: ‎ _- ٢ 3 أيعزب عن مخيلته تلك اللحظات الماجنة التي قضاها بجنبها على بساط الفجور والدعارة يوم كانوا طلقاء؟ .أفلا توسوس له نفسه أن ما وقع له معها قبل ،قد يتكرر منها من غيره على حسابه؟ من زنى زني به وكما يدين القتى يدان" . ولا ريب أن إباحة التزاوج بين الزانيين يفتح باب القحشاء على مصراعيه عند عباد الشهوات ما دام ميسورا إلى هذا القدر بحيث يمكن للشاب والفتاة أن يلتقيا في ظل الفحشاء وعلى بساط الشهوات فيستمتعا ما شاءا ثم يختتما صفحتهما بالزواج. وكم من ذئب من ذئاب اليشر اقترس العديد من الفتيات بمخالب هذا الأمل الخادع. فرزأهن في أغلى شيء في حياتهن ثم رقسهن يرجله باحثا عن أخريات بعد ما كانت كل واحدة منهن تأمل بأن يكون في يوم من الأيام شريك حياتها وفارس أحلامهاء فإذا بهذا الأمل الذي كان يداعب خيالها باستمرار يتحول إلى ألم وهم يملأ جوانب الصدر 6ويقض عليها لبهاء بعد أن رزأها في كرامتها .وخلف في حشاياها جنينا .إما ان يواجه الدنيا منبوذا هجيناء وإما ان تكون نهايته الواد قي مصحات الإجهاض. أوليس مثل هذا الحكم الصارم هو الترياق النافع لمثل هذا التلاعب بالأعراض: والتغرير بأمتال هذه الفتيات الأغرار خصوصا في هذا العصر الذي استشرى فيه داء الفساد ففتك بالفضيلة وأمهات الأخلاق"". -أما الحكمة من تحريم نكاح الزانية مع الغير أو البغايا ،فقد أشار إليها اين تيمية وعلل سبب التحريم فقال :لأنه من تزوج زانية تزني مع غيره لم يكن ماؤه مصونا محفوظاء فكان ماؤه مختلطا بماء غيره ،والفرج الذي يطؤه مشتركا وهذا هو الزنى. آما المرأة إذا كان زوجها يزني بغيرها لا يميز بين الحلال والحرام كان وطؤه لها من جنس وطء الزاني للمرأة التي يزني بهاؤ وإن لم يطأها غيره .وإن من صور الزنا اتخاذ الأخدان ،والعلماء قد تنازعوا في جواز نكاح الزانية قبل توبتها على قولين مشهورينس لكن الكتاب والسنة والاعتبار يدل على أن ذلك لا يجوز. راجع الجناوني: عبد العزيز النميني. النيل. كتاب حول -١تها دة ات .٤ ص٠ -٣٩ الهامش‎. النكاح. كتاب ‏ ٢أحمد الخليلى :قتاوى شرعية .مخطوط. إن المسلمين متفقون على ذم الدياتةس ومن تزوج بغيا كان ديوثا بالاتفاق 6وفي: الحديث« :لا يدخل الجنة بخيل ولا كذاب ولا ديوث»' قال الله تعالى:الخبيثات للخبيثين والخبيثون للخبيثات والطيبات للطيبين والطيبون للطيبات »" أي: الرجال الطيبون للنساء الطيبات والرجال الخبيثون للنساء الخبيتات٠‏ وكذلك في النساء .وإذا كان قرينها خبيثا كانت خبيثة .وبهذا عظم القول فيمن قذف السيدة عائشة أم المؤمنين ونحوها من أمهات المؤمنين .ولولا ما على الزوج في ذلك من العيب ما حصل هذا التغليظ .ولهذا قال السلف :ما بغت امرأة نبي قط 6ولو كان تزوج البغي جائزا لوجب تنزيه الأنبياء عما يباح .كيف وفي نساء الأنبياء من هي كافرة. كما في أزواج المؤمنات من هو كافر؟! كما قال تعالى :ضرب الله مثلا للذين كفروا امرأة نوح وامرأة لوط كانتا تحت عبدين من عبادنا صالحين فخانتاهما فلم يغنيا عنهما من الله شينا وقيل ادخلا النار مع الداخلين4 ... وأما البغايا فليس في الأنبياء ولا الصالحين من تزوج بغياء لأن البغاء يفسد فراشها ولهذا أبيح للمسلم أن يتزوج الكتابية اليهودية والنصرانية إذا كان محصنا غير مسافح ولا متخذ خدن ،فعلم أن تزوج الكافرة قد يجوز .وتزوج البغي لا يجوز؛ لأن ضرر دينها لا يتعدى إليه .وأما ضرر البغاء فيتعدى إليه" . موقف القانون من نكاح الزاني والزانية : لم يتعرض قانون الأسرة الجزائري إلى بيان الحكم في قضية نكاح الزاني والزانية في مواده المقررة .إلا أن قانون العقوبات الجزائري ينص في المادة ‏()٣٢٢٦ منه بأنه لو خطف أحد امرأة قاصرة دون السن الثامنة عشرة وتزوجها بدون إذن وليهاء وذلك بعد زناه بهاء فإن القانون لا يعاقبه ،ولا يبطل هذا النكاح إلا إذا رقع الولي دعوى قضائية ضد المتهم ،وطلب إبطال النكاحغ ومعاقبة الخاطف على ‏ -١ذكر عدم دخول الديوث الجنة بطرق مختلفة فيما رواه أحمد والنسائي وأبو داود بألفاظ شتى .وروى مثله البخاري ومسلم وابن ماجه والترمذي وصححه الالباني في صحيح الجامع الصغير :رقم ‏(.)٧١٠٢٨ .٢٦ النور‎: 1 .١٠ -٢٣التحريم‎: .١٨٩١-١٨٠0 النكا ح .ص‎ فتا وى مجموع ١ -٤بن تيمية: ر( أما إذا لم يتقدم الولي بشكوى ضده فالزواج صحيح ونافذ ولا غبار عليه . وزيادة في البيان والإيضاح نورد نص المادة ‏( )٢٢٦من قانون العقوبات حيث يقول فيه : ( من المقرر قانونا أن يعاقب كل من خطف أو أيعد قاصرة دون الثامنة عشر من عمرهاء بغير عنف أو شرع في ذلك وإذا تزوجت القاصرة المخطوفة أو المبعدة من خاطفهاء فلا تتخذ إجراءات المتابعة الجزائية ضده .إلا بناء على شكوى ,الأشخاص الذين لهم صفقة طلب إبطال الزواج وبعد القضاء بإبطال العقد المذكور ‏). '٢ ويلاحظ من هذه المادة أن القانون لم ينص صراحة على أن هذا العقد قد سبقته جريمة الزنى الحاصلة بين الخاطف والمخطوفة .ولكن النائب العام أشار إلى ذلك في ا لزوا ج من ا لمخطوفة .ققال : المتهمين في قضية ل عوا ه ضد «وحيث إن المجلس من خلال اعتراف المتهمين مما تنسب كل واحد منهما ( إشارة إلى الخاطف والموثق الذي سجل عقد الزواج ) ‏ ٧ومن خلال تصريح الضحية وتأكيدها لهذه الأفعال ثبت أن جنحتي تحريض قاصرة على الفسق 6واختطاف قاصرة ثابتتين ضد المتهم ،ومتوفرتين الأركان طبقا للمادتين ‏( )٢٤٢,٣٢٦من (ق ع){' وأن جنحة تحريض قاصرة على الفسق وفساد الأخلاق ثابتة ضد المتهم (ع ل) ومتوفرة الأركان طبقا للمادة ‏( )٣٢٤٢من (ق ع)»"'. وبناء على ما سبق" فإن قانون العقويات الجزائري يبدو أنه لا يمانع من انشاء عقد الزواج بين الزاني ومزنيته 6ولا يبطله ما دام ولي المرأة لم يعترض عليه ولم يرفع مشروعا الزواج هذا هنا يصبح ومن الجاني. ومعاقبة العقد هذا لابطال الدعوى . وتترتب عليه آتاره كما أن القانون لم يتعرض لنكاح الزاني بالزانية إذا حدث ذلك عن رضى ‏ - ١المجلة القضائية .صدرت عن قسم المستندات والنشر للمحكمة العليا .العدد الأول ‏ .١٩٩٥‏٩٤٢.ص مطبعة الحراش الجزائر . ه ( -ق ع) رمز قانون العقويات الجزائري . .٥ ١ ص‎ . المرجع تقسه - ٢ ر( ٠ - ‏٠ ثتيبا صره قا يبه لز كا دت سو عيه طو الزا: 7وبهذا ديك ن ن القاالنقوان,و"ن 3قد وافنقق ر رأأي جمهور الفقهاء في جواز نكاح جواز نكاح الزاني والزاني يعد توفر شروطه وأركانه خلافا لمذهب الإباضية لكلا كلتل ]كآللتاتلتتلتتتا [|| الفصل الرابع الأنكحة الفاسدة فسادأً مؤقتا والمختلف حول قسادها لعا [[ [[[ المبحث الذول نكاح الكتابية معتى الكتابية : الكتابية هي المرأة التي تؤمن بدين سماوي كاليهودية والنصرانية .وأهل أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على الكتاب هم أهل التوراة والإنجيل لقوله تعالى: طائفتين من قبلنا4ه' . قال الجعلي في بيان معنى الكتابية« :والمراد بأهل الكتاب اليهود والنصارى: فكتاب اليهود التوراة وكتاب النصارى الإنجيل .فتمسكهم بهذه الكتب وإن حرفوها وخالفوا ما فيها رفعهم عن المجوسية وإن كانوا كفارا» "". حكم تكاح تساء أهل الكتاب: اختلف الققهاء في تحديد حكم نكاح نساء أهل الكتاب اختلافا كبيراء وذلك مطلقا ‏ ١لى منعه بعضهم وذ هب مطلقاء جوا زه ‏ ١لى بعضهم قد يما وحد يتا .قذ هب ‏ ١لأحوا لء وليبيا ن ذلك يتحتم علينا تحديد نوع وفصل بعضهم تقصيلا ت حسب الكتابية هل هي حربية أم معاهدة؟ أو من أهل الذمة؟ وهل تقيم الكتابية في دار الحرب أم في دار الإسلام؟ فمنهم من حرم نكاح الكتابية الحربية .وأجاز نكاح الذمية ومنهم من قيد ‏ ١لا با حة بشروط .وحتى تتضح ‏ ١لمسألة أ كثر سوف وا لمعاهدة. نستعرض آرا ء الفقهاء لكل نوع مع اد لتهم ونناقشها. التوع الأول :الكتابية الحربية: وهي المرأة الحرة اليهودية أو النصرانية تعيش في دار الحرب م أو أن قومها في حالة حرب مع المسلمين"" فلو أراد أحد المسلمين العقد عليها فهل يجوز له ذلك أح لا؟.م ١الأنعام.١٥٦ ‎: ‏.٥٤ ج,/٦٢ص السالك. سراج الجعلي: 1عثمان ‏ ٢انظر :أحمد الصاوي :بلغة السالك .ج/٢‏ ص.٢٧١‏ (( انقسم الفقهاء في هذه المسألة إلى رأيين: الرأي الأول :القائلون بالمنع والحرمة. ذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والحنفية وبعض الشيعة إلى تحريم نكاح الكتابية الحربية. قال أبو العباس« :ويجوز نكاح الكتابيات ما كن في العهد والذمة .وأما من حارب من نساء أهل الكتاب فلا يحل نكاحها»' . وقال الجناوني« :ولا يحرم عليه نكاح الحرائر من أهل الكتاب اللواتي كن في المسالمة دون من كان منهن في المحاربة فلا يحل له نكاحهن» "" . وقد عبر الحنفية بالتحريم بالكراهة التحريميةێ وقالوا :ورغم هذا الحكم فالعقد يصح إلا أن الإقدام عليه مكروه تحريما لما يترتب عليه من المفاسد"' .خلافا للإاباضية الذين يعتبرون العقد على المحاربة باطلا يجب فسخه .وقال القرطبي: «وأما نكاح أهل الكتاب إذا كانوا حربا فلا يحل» وهذا خلافا لجمهور المالكية». وقد سئل ابن عباس عن ذلك فقال« :لا يحل .وتلا قول الله تعالى :قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخرمة"" إلى قوله الإصاغرون» قال المحدث :حدثت . بذلك إبراهيم النخعي فأعجبه [ د لتهم : الكتابية الحربية بعدة أدلة منها: ‏ ١أن الكتابية إذا كانت في دار الحرب تكون غير خاضعة لأحكام المسلمين. وذلك فتح لباب الفتنة .فقد ترغمه على التخلق بأخلاقها التي يأياها الإسلام ١أبو العباس أحمد :كتاب أبي مسألة٦٥١-٧٩١. ‎.ص |} ٢الجناوني :كتاب النكاح ‎.ص-٢٩۔.٢٠ ‎ص.٧٤ -٢عبد الرحمن الجزيري :الفقه على المذاهب الاربعة ‎.ج/ ٢ ٤التوبة.٢٩ ‎: ٥القرطبي :الجامع لإحكام القرآن ‎.مج٢؛ ‎ج,/٢ص.٦١٦١ ((٧٨ ويعرض ابنه لاعتناق غير الإسلام ،ويزج بنفسه فيما لا قبل له به من ضياع سلطته التي يحقظ بها عرضهء وغير ذلك من المفاسد" . ‏ ٢أن في التوج بالحربية جمع بين حل الكتابية بالعقد وحلها بملك اليمين لأنها معرضة للسبي وهذا ممنوع شرعاء وَميمّن أشار إلى ذلك الشيخ السالمي ا مبينا والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب أن هذا السعى يخصص عموم قوله تعالى : من قبلكم . )( 4 ‏ ٢أن المقصود في الخطاب القرآني يمحصنة أهل الكتاب من كانت على العهد دون الحربية فقد روي عن اين عباس في قوله تعالى :لإوالمحصنات من الذين أوتوا الكتابئه ا .هو على العهد دون دار الحرب فيكون خاصا . ‏ ٤أن في التزوج بالحربية إنشاء علاقة مودة ومحبة بين المسلم ومن كان عدوا للإسلام .الأمر الذي قد يؤدي إلى موالاة الكافرين والتفريط في ضرورات حماية المسلمين .ولا يجوز للمسلم أن يرتبط بعلاقة محبة أو نصرة لأعداء الإسلام الذين يحاربونه أو يتربصون به الدوائر ويتولون قهر أتباعه والتحكم فيهم .ولذلك فالعلاقات الشخصية في جميع هذه الحالات قد تسبب ضررا فادحا للمسلمين" . الرأي التاتي :القائلون بالجواز مع الكراهة. وذهب جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية إلى كراهة التزوج بالحربية كراهة ودين المتزوج دين متل :إقساد مقاسد بها من إليه التزوج لما يؤدي نظرا يشديدةء ابنائه .وتعرثه للميل للكافرين وموالاتهم او تعرض ابنائه من الحربية للسبي - ء ٠ : ٠ - . - ٠ ‏٠ . - ء ٠ ‏2 والاسترقاق' . ج/٢ص .٧٤ -١عبد الرحمن الجزيري‎: ج/٢ص.٤٤ ٦ -٢نور الدين السالمي :جوابات الإمام السالمي‎. .٥ -٢المائدة‎: .٥ ٤المائدة‎: مج٢؛ ‎ج/٦ص.٧٩ ٥القرطبي‎: ص.٢٠-٢٦٩ -٦تعليقات علي يحر معمر على كتاب النكاح للجتاوني‎. ‏ .٢١النشيرازى: ‏ ٧الدسوقي :الحاشية على الشرح الكبير للدردير .ج٢‏ /ص.٢٦٧‏ مالك :المدونة الكبرى .ج/٢ص٨ ‏.٤٤ المهذب في فقه الإمام الشافعي .ج/٢ص٢ وبالنظر إلى مذهب الفريقين فإنه لا خلاف بينهما فيما قد يترتب على التزوج بالكتابية من محاذير .إلا أن القائلين بالجواز مع الكراهة الشديدة نظروا إلى عموم قوله تعالى :والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم .:مستدلين بذلك على عدم التحريم .ولذلك اكتفوا بالقول بالكراهة .ويبدو أن الفريق الأول قيد هذا العموم الوارد في الآية. النوع الثاني :الكتابية انذمية أو المعاهدة: وتقيم في دار كانت يهودية أو نصرانية. سواء من أهل الكتاب الحرة هي المرأة وا ليهود يات ا للوا تي ‏ ١لا سلا م تحت حكم ‏ ١لمسلمين ويطلق عليها الذمية .كالمسيحيات يقمن في البلاد العربية والإسلامية وهن من رعاياها. والمعاهدة هي التي كانت معاهدة لحاكم المسلمين أو نائبه على إجراء الحكم عليها- .إن لم ترتد من الإسلام إلى أهل الكتاب -بمعاهدة أهلها .كنساء النصارى اللواتي ينتمين إلى بلدان غير إسلامية تربط بينها وبالمسلمين معاهدات واتفاقيات وعلاقات متعددة. فهؤلاء جميعا لو رغب أحد المسلمين بالزواج من إحداهن فما الحكم في ذلك؟. مع مجيز بين مجيز مطلقا وبين على مذهبين، القضية آرا ء ا لفققها ء تجا ه هذه مطلقا ويتضح ذلك قيما يأ تي : الكراهة وبين محرم المذهب الول :القائلون بالجواز مطلقا : ذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والحنفية والحنابلة ورأي عند المالكية( إلى القول بجواز نكاح المرأة الكتابية المعاهدة أو الذمية مطلقا بدون كراهة .أخذا من اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم عموم الاية السابقة: وطعامكم حل لهم .والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ها". -١هو رأى عبد الرحمن بن القاسم تلميذ مالك بن أنس :راجع أحمد الصاوي :بلغة السالك٢ ‎.ج ١٧٢./ص‎ .٥ -٢المائدة‎: ‏ ١وقالوا إن التزوج بالحرائر من أهل الكتاب مشروع بنص هذه الآيةض إذ فسرت كلمة المحصنات بالحرائر العقائف ،وليست هنالك محاذير في رأيهم تكفي لمنع التزوج بالكتابية المعاهدة أو الذمية .كما هو الحال بالتسبة للمحاربة«'. ‏ -٢وقالوا أيضا :لا تعارض بين الآية التي حرمت نكاح المشركات وهي قوله تعالى :ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمنله""" وبين الآية التي تبيح نكاح نساء أهل الكتاب .فإن ظاهر لفظ «الشرك» لا يتناول أهل الكتاب لقوله تعالى :لالم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين منفكين حتى تأتيهم البينة .وقوله تعالى:لما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين أن ينزل عليكم من خير من ربكم ففرق بينهم في اللفظ وظاهر العطف يقتضي المغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه. ‏ ٢وأيضا فاسم الشرك عموم وليس بنص وقوله تعالى :والمحصنات من قلا تعارض بين نص الذين أوتوا الكتاب&أ 4بعد قوله :اوالمحصنات من المؤمنات المحتمل وبين مالا يحتمل(" . ‏ ٤ولأن يعض الصحابة والتابعين -رضي الله عنهم -تزوجوا من أهل الذمة. - عنه الله رضي عقا ن-۔- بن عتما ن تبت أن .فقد منهم ‏ ١لتزوج بجوا ر صرحوا أو تزوج نائلة بنت الفرافصة الكلبية وهي نصرانية وأسلمت عنده .وتزوج طلحة ين الله رضي اليمان- ين حذيقة وتزوج بالىشام. يهودية - عنه الله -رضي الله عبيد عنه -يهودية من أهل المدائن. وعن الزبير ين العوام -رضي الله عنه -أنه سأل جابر بن عبد الله عن نكاح اليهودية والنصرانية فقال جابر« :نساؤهم لنا حلال ونساؤنا عليهم حرام». وتزوج ابن قارظ امرأة من أهل الكتاب فولدت له خالد بن عبد الله بن قارظ'_١‏ ‏ -١خميس الشقصي :منهج الطالبين .ج/١٥ص٤٨-٢٤٧؟.٢‏ الكاساني :بدائع الصنائع .ج/٢ص.٢٧١‏ أبو زهرة: محاضرات في عقد الزواج وآثارهس ص.١٤٤‏ ‏.١٠٥ ٤البقرة: ‏.١ -البينة: ‏.٢٢١ ‏ ٢البقرة: ٥القرطبي :الجامع .مج .٢ج/٢ص.٦١٦١۔ متولي الصباغ :الإيضاح في أحكام النكاح ‎.ص.٨٩٧١ المهذب‎. الشيرازي: ج/٢ص.٦١٦١٩ مج.٢ الجامع. .٢ ٢ ٠القرطبي: ٢ ج/٢ص١ ٩ المدوتةء‎ مالك: ۔‎٦- ج,/٢ص. 3 ٤ ٢ الاإ[يضا ح .ص.٩٨٩-٩٧‏ الصبا غ: وقد قال بتحليل نكاح أهل الكتاب من الصحابة والتابعين جماعة؛ منهم عتمان وطلحة وابن عباس وجابر بن عبد الله وحذيفة وكعب بن مالك ،ومن التابعين :سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير والحسن ومجاهد .وطاوس» وعكرمة والشعبي والضحاك وفقهاء الأمصار" . وذهب الحنابلة إلى جواز نكاح نساء أهل الكتاب ولكن الزواج بهن خلاف الأولى"". وقد سئل شيخ الإسلام ابن تيمية عن قوله تعالى :لولا تنكحوا المشركات» وقد أباح العلماء التزوج بالنصرانية واليهودية فهل هما من المشركين أم لا؟. فأجاب :الحمد لله« :نكاح الكتابية جائز بالآية التي في المائدة قال تعالى: وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم%4ا"' وهذا مذهب جماهير السلف والخلف من الأئمة الأربعة وغيرهم" . ‏ ٥وقد علل الإباضية إباحة التزوج بالكتابية من أهل الذمة أو المعاهدة بعدة تعليلات منها: أ -أنه لا خشية من ترتب المفسدة على التزوج بهن طالما أنهن تحت ولاية المسلمين وسلطانهم حيث يمتنع عليهن الكيد للمسلمين. ب -ومنها أن التزوج بهن أدعى إلى الحيلولة دون كيدهنغ إذ يؤدي ذلك إلى انصهارهين في مجتمع المسلمينس وزوال إحساسهن بالعزلةة والذي يؤدي إلى تفكيرهن في الكيد والضرر بالمسلمين. ج -كما أن التزوج بهن أدعى إلى التقريب بين طوائف أهل الكتاب وبين المسلمين بحيث تزول عوامل الكراهية والكيد'. ٧٩.ص الصباغ‎: ج/٢ص.١٨ مج.٢ ١القرطبي: لبنان. ‏ ٦٥‏٥.طر دار المعرفة شيخان. مأمون خليل تحقيق العمدة شرح العدة المقدسي: الرحمن ‏ -٢عبد ‏ ١٤١٧ه ١٩ ٧/م. .٥ -٢المائدة‎: ص.١٢٥ ٤ابن تيمية :مجموع فتاوى النكاح وأحكامه‎. ‏.٢٠-٢ ص٩١٩ للجناوني: النكاح علي يحي معمر على كتاب ‏۔ 0٥_-تعليقات 3 وقد جاء في الظلال ما يوضح هذا المعنى أجلى توضيح يقول صاحب الكتاب: «إن الإسلام لا يكتفي بأن يترك لهم حريتهم الدينية ثم يعتزلهم فيصبحوا في المجتمع الإسلامي مجقوين معزولين ،أو منبوذين إنما يشملهم بجو من المشاركة الاجتماعية والمودة والمجاملة والخلطة .فيجعل طعامهم حلا للمسلمين .وطعام المسلمين حلا لهم كذلك ليتم التزاور .والتضايف والمواكلة والمشاربة .وليظل المجتمع كله في ظل المودة والسماحة. وكذلك يجعل العقيقات من نسائهم" وهن المحصنات بمعنى العفيفات الحرائر. طيبات للمسلمين ويقرن ذكرهن بذكر الحرائر العقيقات من المسلمات وهي سماحة لم يشعر بها إلا أتباع الإسلام بين أتباع سائر الديانات والنحل».'٨‏ هذا وذهب بعض فقهاء الإباضية إلى تقييد الحل المذكور بعدة قيود هي :عدم شرب الخمر وأكل لحم الخنزير وتعليق الصلبان" ووجوب الاغتسال من الجنابة والحيض وحلق العانة فإن امتنعت الكتابية من الالتزام بذلك فلا يتزوجها`_“{“"'. لكن يعض فقهائهم اعترض على التقييد المذكور؛ لأن العهد الذي بيننا وبينهم يوجب تركهم وما يدينون( وعدم التقييد بهذه القيود وغيرها أشار إليه أيضا بعض فقهاء المالكية ونقله ابن القاسم عن مالكه" . المذهب الثاتي :القائلون بالجواز مع الكراهة : وذهب جمهور فقهاء المالكية والشافعية" إلى القول بجواز نكاح نساء الكتابيات من أهل الذمة أو المعاهدة مع الكراهة. ‏ -١سيد قطب :في ظلال القرآن .مج.٢‏ ج/٦ص:٨٤٨-٨٤٧؛‏ ط.١٢س.‏ دار العلم للطباعة والنشر .جدة المملكة العربية السعودية١٤٠٦ .ه١٩٦٩٨٦/م.‏ .٢١ ٢العوتبي :الضياءء ج/٨ص .٢٧٩-٢٧٨اليسيوي :الجامع .ج /٢ص‎ ‏ -٢ولعل ما اشترطه بعض الإباضية في نكاح الذمية يقلل من رغبة المسلمين فايلإقبال على نكاح الكتابيات. وينعكس ذلك عليهن" فلا يتشجعن للارتباط بمن يحد من حريتهن. ٤الشقصي :المنهج .جه٧٤٢-٨٤٢. ‎ص١/ ٥مالك :المدونة ‎.ج/٢ص.٢١١٩ ‎ص.٤٤٢ ٦الشيرازي :المهذب ‎.ج/ ٢ ٢٨٢ ادلتهم: ‏ -١أن عمر بن الخطاب أمر بعض عماله بتطليق زوجاتهم من أهل الكتاب للحفاظ على مصالح المسلمين وخوفا من اقتداء المسلمين بهم. وقد استجاب هؤلاء الصحابة لأمر عمر بالتطليق فطلقوا زوجاتهم إلا حذيفة بن اليمان .فقال له عمر :طلقها! «قال تشهد أنها حرام؟ قال هي خمرة طلقهاء قال تشهد أنها حرام؟ قال :هي خمرةس قال قد علمت أنها خمرة .ولكنها لي حلال ،فلما كان بعد. طلقها .فقيل له :ألا طلقتها حين أمرك عمر؟ قال كرهت أن يرى الناس أني ركبت أمرا لا ينبغي لي» ‏(. )١ ‏ -٢أن التزوج بالكتابية قد يؤدي إلى ميل المسلم إلى ملتها وموالاته لأهلها لىشرع . ما يخا لف أوا مر في الفتنة ‏ ٠4وهو ووقوعه جاء في المدونة الكبرى رواية سحنون عن ابن القاسم «قلت :أفكان مالك يكره نكاح نساء أهل الذمة؟ قال :قال مالك :أكره نكاح نساء أهل الكتاب اليهودية والنصرانية .قال :وما أحرمه .وذلك أنها تأكل الخنزير وتشرب الخمر ويضاجعها ويقبلها .وذلك في فيهاء وتلد منه أولادا فتغذي ولدها على دينهاء وتطعمه الحرام وتسقيه الخمر»" . وثمة أسباب أخرى للكراهة ذكرها العلماء منها أن الزوجة الكتابية قد تموت وتدفن في مقابر الكفار والولد في بطنها في حالة عدم إسلامهاء وهذا يؤذي المسلم. ومنها الضرر برائحتها إذا أكلت لحم الخنزير أو شريت الخمر ،ومنها أنه لا يملك منعها من الذهاب إلى الكنيسة" . -١عبد الرزاق :المصنف كتاب النكاح.باب نكاح نساء أهل الكتاب.حديث رقم ١٢٦٦٧ ‎لاقو٦٧١.٧٧١.صا٧ج‎ فيه عمر(:طلقها فإنها جمرة).وحديث رقم ١٠٠٥٧ ‎هجرخأو٨٧.ص٦ج ‎البيهقي من حديث أبي وائل‎ ا٦ج ‎ص.١٧٢ ‎ ٢مالك :المدونة الكبرى٩١٢. ‎.ص٢/ج ‏ ٢٣الدسوقي :الحاشية على الشرح الكبير .ج/٢ص(.٢٦٧‏ أحمد الصاوي :بلغة السالك .ج/٢ص.٢٧١‏ عبد الرحمن الجزيري :الفقه على المذاهب الأربعة .ج/٤ص٤؛.٧‏ أحمد الخضري :النكاح .ص ٢٩‏ .٤الزحيلي :الفقه الاسلامي وأدلته .ج/٧ص.١٨٩٤‏ القائلون بالحرمة والقسخ مطلقا ۔ المذهب التالث: وذهب بعض فقهاء الشيعة الإمامية وآخرون إلى منع وتحريم نكاح الكتابية وجهة نظرهم بأد لة على وقد استد لوا حربية أو ذ مية أو معاهدة. سوا ء كانت مطلقا متعددة من ذلك: أ -من القرآن الكريم : قال تعالى:ولا تمسكوا بعصم الكوافرهة'. وقوله :فولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن" حيث فسروا الشرك بالكفر وعدم الإسلاحه""' . وقد أولوا قوله تعالى :والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم بأن المراد بها من أسلم منهن .وأن المراد ب المحصنات من المؤمناتئه باللائي ولدن على الإسلام ونشأن فيه ،وذلك أن قوما كانوا يتحرجون من العقد على من أسلمت . ذلكى(ؤا في لا حرج أنه سبحانه فبين كقر. عن وقد اعتبر أصحاب هذا القول أن آية (المائدة) منسوخة نسختها آية (البقرة) وبناء عليه فإنه يحرم نكاح كل مشركة كتابية أو غير كتابية .فقد نقل ذلك القرطبي التي في الآية قجعلوا قوم «ذهب بن إبرا هيم الحربي أنه قال: إسحاق عن تقسيره في البقرة هي الناسخةة والتي في المائدة هي المنسوخة .فحرموا نكاح كل مشركة كتابية 7عير كتابية»©ا . والتابعبن : من آثار الصحابة ب۔ استدل أصحاب هذا الرأي بأقوال بعض الصحابة والتايعين من ذلك: .١٠١ -١الممتحنة‎: -٢-البقرة.٢٢١ ‎: ص٢٠١۔ ١لنكا ح للجنا وني‎. يحي معمر على كتا ب‎ ع -٤تعليقات ٥القرطبي :الجامع .مج ‎.ج/٢ص.٦١ ‏ -١عن زرارة بن أعين قال سألت أبا جعفر عليه السلام عن نكاح اليهودية والنصرانية فقال« :لا يصلح للمسلم أن ينكح يهودية ولا نصرانية .وإنما يحل له البله»'_١‏ . منهن نكاح ‏ -٢وعن أبي جعفر عليه السلام قال« :لا يتزوج اليهودية ولا النصرانية على المسلمة»"" . ‏ -٢وعن الحسن بن جهم قال« :قال لي أبو الحسن الرضا عليه السلام يا أبا محمد ما تقول في رجل يتزوج نصرا نية على مسلمة؟ قلت :جعلت قداكت وما قولي بين يديك قال :لتقولن ،فإن ذلك يعلم به قولي ،قلت :لا يجوز تزويج النصرانية على المسلمة ولا غير المسلمة .قال :ولم؟ قلت :لقول الله عز وجل:ولا تنكحوا المشركات لأوالمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قلت :فما تقول في هذه الاية: يؤمن حتى قبلكم ؟ قلت فقوله :ولا تنكحوا المشركات& .نسخت هذه الآية فتبسم ثم سكت(". ‏ ٤عن زراة بن أعين عن أبي جعفر عليه السلام قال« :لا ينبغي نكاح أهل الكتاب قلت :جعلت فداك وأين تحريمه؟ قال قوله تعالى :ولا تمسكوا بعصم الكوافره."‘-"١‏ ‏ ٥وعن زرارة بن أعين قال :سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل: فقال :هذه منسوخة" بقوله لولا والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم . بعصم الكوا فر تمسكوا ‏ ٦ونقل القرطبي عن النحاس قوله :ومن الحجة لقائل هذا مما صح سنده ما حدثنا محمد بن ريان قال :حدثنا محمد بن رمح قال :حدثنا الليث عن نافع أن عبد الله بن عمر كان إذا سئل عن نكاح الرجل النصرانية أو اليهودية قال :حرم الله ‏ -١أبو جعفر محمد بن يعقوب الكليني :فروع الكافي كتاب النكاح .باب نكاح الذمية .ج,/٥ص.٢٥٨‏ تحقيق محمد جواد الفقيه ويوسف البقاعي .ط\١‏ دار الاضواء للطباعة والنشر والتوزيع .لبنان؛ ‏ ١٢‏.م/٢٩٩١ه٤١ نقسه.ج/٥ص.٢٥ ٩ الكليني :المرجع‎ - ٢ -٢الكليني :المرجع نفسه. ‎ ٤الممتحنة.١٠ ‎: ‏ ٥الكليني :المرجع نفسه. ٦الكليني :المرجع نفسه٠١٦٢. ‎ص٥/,ج © المسشركات على المؤمنين .ولا أعرف شيئا من الإشراك أعظم من أن تقول المرأة ربها عيسى أو عبد من عباد الله! قال النحاس« :وهذا قول خارج عن قول الجماعة الذين . بهم الحجة٨ا‏ تقوم ‏ ٧وذكر اين عطية :أن اين عباس قال في بعض ما روي عنه :إن الآية عامة في البقرة .عامة في الوتنيات والمجوسيات والكتابيات وكل من على غير الاسلام حراح"). ‏ -٨وروي عن عمر بن الخطاب أنه فرق بين طلحة بن عبيد الله وحذيفة بن اليمان وبين كتابيتين وقالا :نطلق يا أمير المؤمنين ولا تغضبس فقال« :لو جاز طلاقكما لجاز نكاحكماء ولكن أفرق بينكما صغرة قمأة .قال ابن عطية وهذا لا يستند جيد »( رأي لحد فقهاء الإباضية المعاصرين: ومن الذين قالوا بمنع وتحريم نكاح الكتابية المحاربة والمعاهدة إلا بشروط وفسخه إن وقعغ سماحة الشيخ أحمد بن حمد الخليلي!" ء حيث سئل :هل يجوز لرجل مسلم أن يتزوج من امرأة من أهل الكتاب قبل دخولها الإسلام وإن تزوجها فما حكم زواجها؟ فأجاب قائلا« :أبيح زواج المسلم بالكتايية الذمية لا المحاربة عندما كانت الدولة الإسلامية مهيمنة على الأوضاع وقادرة على المحافظة على جميع قيم الأمة وعقيدتها بحيث لا يمكن أن تؤثر الكتابية على أولادها فتحرفهم إلى عقيدتها أو إلى سلوك قومهاا أما الآن فالأمر بالعكس فجميع الكفار حرب على الإسلام وأهله. وكأين من امرأة تدعي أنها كتابية استلبت من المسلم أولاده فهودتهم أو نصّرتهم جوا ر تزوج ومع هذا كله لا نرى على الا سلا م ولذ لك صور مشاهدة حريا قأصبحوا المسلم بغير المسلمة ويجبر إن وقع الزواج على قسخه»س«ا . ‏.١٢ ٥ ص فتاوى النكاح. تيمية : :مجموع ابن الجامع .مج.٢‏ حصه. ‏ -١القرطبي: = ‏ -٢القرطبر :المرجع نفسه . ‏ ٤هو الشيخ أحمد بن حمد الخليلي أحد فقهاء الإباضية المعاصرين من أهل عمان .يمتاز بغزارة العلم وسعة الاطلاع .ويتولى حاليا متصب مفتي عام سلطنة عمان" وله اجتهادات فقهية عديدة في قضايا معاصرة. عمان. ‏ ١٤١٩‏-٨٩٩١هھ م . .سلطنة ‏ ٢٠رجب في صدرت شرعية. قتا وى ‏ -٥أحمد ‏ ١لخليلي: (٨٠ وأضاف قائلا« :لا توجد حاليا دولة غير مسلمة ترعى مصالح المسلمين في بلادها فيما يتعلق بأحوالهم الشخصية كالزواج والطلاق والميراث وتبعية الأولاد وتدافع عنهاؤ ولذلك فإننا نقول برأي عمر بن الخطاب مع حذيفة بن اليمان ونعمل بيك». (١ ‎ آرا ء الفقهاء وبيان متشأ الخلاف: مناقشة مما سبق يتبين لنا أن الفقهاء في حكم نكاح الكتابية انقسموا إلى ثلاتة مذاهب ورغم تصريح الآية في سورة المائدة بجواز نكاح المحصنات من أهل الكتاب الذي عليه جماهير الفقهاء ومع ذلك فقد اختلفوا فيما بينهم هل الحكم بالحل مطلق في الآية أم مقيد؟ وبالنظر في أدلة كل فريق وجدنا الاختلاف وقع في أربعة أمور: الأمر الأول :هل لفظ الشرك الوارد في آية تحريم نكاح المشركات في سورة البقرة يشمل نساء أهل الكتاب أم لا؟ وهل آية حل المحصنات من أهل الكتاب نسخت آية تحريم نكاح المشركات؟ أم جاءت لتخصيص العموم الوارد في الآية الأولىء واستثنت نساء أهل الكتاب؟ ولتوضيح هذا الخلاف نذكر قول ابن رشد في هذا الصدد حيث بَيّن أصل الخلاف في هذه المسألة فقال :وإنما صار الجمهور لجواز نكاح الكتابيات الأحرار بالعقد؛ لأن الأصل بناء الخصوص على العموم أعني أن قوله تعالى:والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم!" هو خصوص من العموم ومن ذهب إلى تحريم ذلك جعل العام ناسخا للخاص وهو مذهب بعض الفقهاء" . ونقل القرطبي في تقسيره موضحا رأي الجمهور :فأشار إلى اختلاف العلماء في تأويل هذه الآية؛ فقالت طائفة :حرم الله نكاح المشركات في سورة إالبقرةئ؛ ثم نسخ من هذه الجملة نساء أهل الكتاب ،فأحلهن في سورة إالمائدةمة؛ وروي هذا القول عن ابن عباسس ويه قال مالك بن أنس وسفيان بن سعيد التوري وعبد الرحمن بن عمرو الأوزاعي. ‏ ١لقاء خاص مع سماحة المفتي أحمد الخليلي في منزله بتاريخ١٩٩٩,/٤/٢٠ :م.‏ .٥ -٢المائدة‎: .١٠١٠-١١٠٠ ج/٢ص٩ بداية المجتهد‎. ابن رشد: ٢٣ (٨ وقال قتادة وسعيد ين جبير« :لفظ الاية العموم في كل كافرة والمراد بها الخصوص في الكتابياتغ ويينت الخصوص آية المائدةم؛ ولم يتناول العموم قط الكتابيات .وهذا أحد قولي الشافعي ،وعلى القول الأول يتناولهن العموم .ثم نسخت آية المائدةم؛ يعض العموم .وهذا مذهب مالك (رحمه الله) ذكره ابن حبيب" وقال ونكاح اليهودية والنصرانية وإن كان قد أحله الله تعالى مستتقل مذموم" وقال اسحاق بن إبراهيم الحربي« :ذهب قوم قجعلوا الآية التي في البقرة .همي الناسخة ،والتي في المائدة اهيلمنسوخة .فحرموا نكاح كل مشركة كتابية أو غير كتابيةة ا . وقد اعترض الجمهور على أدلة القائلين يتحريم نكاح الكتابيات مطلقا فقالوا: هذه الآية من سورة البقرة ناسخة للآية التي في سورة المائدة لأن يمتنع أننتكون البقرة مه من أول ما نزل بالمدينة .والمائدة من آخر ما نزل؛ وإنما الآخر ينسخ الأول. وأيضا فاسم الشرك عموم وليس بنصص وقوله تعالى :والمحصنات من الذين أوتوا الكتابه" .بعد قوله :والمحصنات من المؤمنات نص 6فلا تعارض بين المحتمل وبين ما لا يحتمل؛ فإن قيل :أراد بقوله :والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم أي أوتوا الكتاب من قبلكم وأسلمواء كقوله :وان من أهل الكتاب لمن يؤمن بالله»4ث' الآية .وقوله :من أهل الكتاب أمة قائمةة؛ث الاية .قيل له :هذا خلاف نص الآية في قوله :والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم 4 وخلاف ما قاله الجمهور؛ فإنه لا يشكل على أحد جواز التزويج ممن أسلم وصار من أعيان المسلمين .فإن قالوا :فقد قال الله تعالى :أولئك يدعون إلى النار فجعل العلة في تحريم نكاحهن الدعاء إلى النار. ١القرطبي :الجامع٢. ‎.جم ٢/ج١٧٦. ‎ص‎ ٢القرطبي :المرجع نفسه ‎.مج‎ .٢ج/٢ص.٦٧١ .٥ -٢المائدة‎: ٤آل عمران.١١٩ ‎: ٥آل عمران.١١٢ ‎: ٦البقرة.٢٢١ ‎: لأن والجواب ه أن ذلك علة لقوله تعالى:ولأمة مؤمنة خير من مشركة 2 المشرك يدعو إلى النار؛ وهذه العلة مطردة في جميع الكفار؛ قالمسلم خير من الكافر مطلقاء وهذا بين" . الأمر الثاني :هل يشترط في حل الكتابية أن يكون أبواها كتابين أو يكفي أن يكون أحدهما كتابيا والآخر وثنيا أو مجوسياء أو ملحدا؟ . يذهب الحنابلة والشافعية في الأظهر عندهم إلى أنه يشترط في حلها أن يكون أبواها كتابين .فلو كان أحدهما كتابيا والآخر غير كتابي لا تحل حتى ولو كانت بالغة واختارت دين أهل الكتاب؛ لأنها ليست خالصة من أهل الكتاب ولأنها مولودة بين من يحل ومن لا يحل. أما الحنفية وغيرهم يكتفون بكون أحدهما كتابيا لأنها تكون تابعة لأفضلهما دينا! فتعطى حكم أهل الكتاب كما لو كان أحد الأبوين مسلماء فإن الولد يتبع خير الأبوين دينا" . الأمر الثالث :إن الكتابية إذا اعتقدت التثليث أو قالت عزير ابن الله ،أو المسيح ابن الله فهل يمنع من حل زواجها للمسلم؟. ذهب بعض الفقهاء إلى أنه لا يجوز للمسلم التزوج بها؛ لأنها تدخل في المشركات التي منع القرآن نكاحهن. واستدلوا على ذلك: ‏ ١أن القرآن وصف ذلك بالشرك في قوله تعالى :لقد كفر الذين قالوا إن الله هو المسيح بن مريم وقال المسيح يا بني إسرائيل اعبدوا الله ربي وريكم إنه من يشرك بالله فقد حرم الله عليه الجنة ومأواه النار وما للظالمين من أنصار .لقد كقر الذين قالوا إن الله ثالث ثلاثة .وما من إله إلا إله واحد وإن لم ينتهوا عما يقولون -١البقرة.٢٢١ ‎: -٢القرطبي ‎:مج‎ .٢ج/٢ص.١٦١ ٢ابن قدامة :المغني .ج/٦ص .٥٩٢الكاساني :بدائع الصنائع ‎:ج‎/ ٢ص٢٧١۔ ليمسن الذين كقروا منهم عذاب أليم » وفي قوله:وقالت اليهود عزير ابن الله وقالت النصارى المسيح ابن الله .ذلك قولهم بأفواههم يضاهؤن قول الذين كفروا من قبل قاتلهم الله أنى يؤفكون .اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون الله والمسيح ابن مريم وما أمروا إلا ليعبدوا إلها واحدا لا إله إلا هو سبحانه عما يشركون. "»&% ‏ ٢وقد استدلوا أيضا بما ذهب إليه ابن عمر وغيره من كون الاعتقاد بأن عيسى رب أو أن عزيز ابن الله وهو أعظم الإشراك <{' . وقد احتج الجمهور على أصحاب هذا الرأي وقالوا :إنه لا يمنع من حل زواجها؛ لأن آية الحل جاءت مطلقة لم تقيدها بقيد غير أنها من أهل الكتاب" والقرآن عطف المشركين على أهل الكتاب في أكثر من آية والعطف يقتضي المغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه .منها قوله تعالى :لتجدن أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود والذين أشركواله!. وقوله :إما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين أن ينزل عليكم من خير من ربكم%ة(“' . لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين منفكين حتى تأتيهم وقوله: . البينة 4 من الكتاب أوتوا الذين من في أموا لكم وأنقسكم ولتسمعن وقوله :ظ لتبلون قبلكم ومن الذين أشركوا أذى كثيراة»ه . تلك وجهة نظر كل من الرأيين .فأصحاب الرأي الأول يقولون :إن القرآن وصف هؤلاء بالشركس فيدخلون في المشركين المحرم الزواج بنسائهم .وأصحاب الرأي ‏ -١المائدة٧٢٣-٧٢ :۔‏ .٣٢١-٢٣٠ -٢التوية‎: ص.٢٠ ٢القرطبي :مج ٬٢ج/٢ص .٦٨الجناوني :كتاب النكاح .هامشه لعلي يحي معمر‎. ٤المائدة.٨٢ ‎: .١٠٥ -٥البقرة‎: .١ -٦البينة‎: . ١٨٦ -٧آل عمران‎: الثاني يمنعون دخولهم في المشركين؛ لأن الله عدهم طائفة أخرى غير المشركين. استنادا إلى قضية العطف" . قهل كان بالىشرك. أهل الكتاب أقنعال بعض وصف نزوله حين القرا ن كا ن وإذا ويد خلهم في أ هل الكتا ب عنهم وصف أ برز صفا تهم حتى يزول هذاا لوصف المشركين. الحق أن ذلك لا يخرجهم عن كونهم أهل كتاب حيث جعلهم الله في أكثر منآية صنفا أو صنفين في مقابلة المشركين .والقرآن لا يناقض بعضه بعضا؛ ولأن الظاهر الذي يتبادر إلى الذهن من مفهوم لفظ المشركين في عصر التنزيل أنهم مشركو العرب إذ لم يكن لهم كتاب ولا شبهة كتاب بل كانوا أميين. وعلى ذلك يكون المراد بالمشركات ذفي آية البقرة المحرمة للزواج مشركات اوي :وتبقى آية المائدة المحللة شاملة العرب" ويلحق بهن كل من لا تدين بدين للكتابيات عامة وإذا فلا تعارض بين الآيتين. ولو فرضنا أن الكتابيات بما صدر منهن يدخلن في المشركات ،وكانت آية البقرة شاملة لهن تكون آية المائدة المحللة مخصصة لعموم الآية الأولى؛ لأنها أخص منها وهي متأخرة في النزول عنها كما قررنا من قبل ،حيث أن ،سورة المائدة من أواخر القرآن نزولا وليس فيها شيء منسوخ ،حيث إنها أحلت بعنوا نن االمحصنات من الذين عليهن ديقتضي ا ‏١لحكم ما صد ور يعد حتى لهن با ى أ لوصف وهدذا لكتا بث ا وتوا يقتضي ما منها ولو صدر حتى للمسلمين المحللات من الكتا بية قتكون با لىشرك وصفها بالشرك؛ لأن القرآن أحلها بعد أن قالت :عزير اين اللهء والمسيح ابن اللهء والله ثالث ثلاثة .الموجب لوصفها بالشرك"'. أما احتجاجهم بقول ابن عمر في الكتابيات فقد رد عليهم الجمهور بقولهم: حديث ابن عمر لا حجة فيه؛ لأن ابن عمر -رضي الله عنه -كان رجلا متوقفاء فلما سمع الآيتين في واحدة التحليل .وفي أخرى التحريم .ولم يبلغه النسخ توقفت ولم -١الغندور :الأحوال الشخصية .ص .١٢٢-١٣١شلبي :أحكام الأسرة٤٤٢-٥٤٢. ‎.ص ص.٢٤٧-٢٤٦ -٢شلبى :أحكام الأسرة‎: ٢٩٢ يأخذ عنه ذكر النسخ وإنما تؤول عليه .وليس يؤخذ الناسخ والمنسوخ بالتأويل(. من الخمر الرايع :اختلف الفقهاء في مفهوم الآية في المائدة :اوالمحصنات المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب "" .هل هذه الآية تشمل إماء أهل الكتاب أم هي خاصة يالحرائر من أهل الكتاب؟ ‏ ١فقد أجاز الحنفية للمسلم أن ينكح الكتابية سواء أكانت الكتابية حرة أم أمة للعموم الوارد في النصوص المبيحةة منها قوله تعالى :والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم »(" . . ذلكم( ما وراء لكم وأحل وقوله: أهدهنة؛ث' من غير قصل بين الأمة المؤمنة والامة إفانكحوهن بإذن وقوله: الكافرة الكتابية إلا ما خص بدليل؛ وآية المائدة تدل على جواز نكاح الكتابيات المحصنات أي العفائف من الذين أوتوا الكتاب'١‏ . ‏ -٢وذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والمالكية والشافعية والحنابلة وغيرهم إلى تحريم نكاح الأمة الكتابية ولو كانت ملكيتها لمسلم ولكن يجوز وطؤها بملك اليمين لعموم «ملك اليمين»' . وهذا المنع عام سواء أكان لحر أو عبد مسلسّين ،وسواء خاف على نفسه العنت أو لاف وسواء عجز عن صداق الحرة أو لاء وسواء كانت مملوكة لمسلم أو لكافر .وسواء كان ممن يعتق عليه ولده أولا؟. كما استدلوا بقوله تعالى:تومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات هه{' . .٦١٨ ص‎ ج/ مج.٢ الجامع. -١القرطبي: .٥ -٢المائدة‎: .٥ -٢المائدة‎: ٥النساء.٢٥ ‎: ٤النساء.٢٤ ‎: ‏ ٦المرغياني :الهداية .ج/١ص.١٨٨٩‏ أحمد الصاوي :بلغة السالك :ج٢ ص‏.٢٧/١‏ أحمد الحصري :النكاح. ص.٤٢٤‏ ٧المقدسي :العدة شرح العمدة٧٦٣. ‎.ص ج/٦ص.٢٦ شرح كتاب النيل‎. اطفيش: -٨امحمد بن يوسف .٢٥ -٩النساء‎: وجه الاستدلال: أن الله شرط الإيمان في الإماء اللاتي يراد الزواج بهن ،كأنه تعالى قال :ومن لم يجد فضلا من المال يستطيع به نكاح الحرة المؤمنة فيرخص له نكاح مملوكة من المسلمات. الإماء كما استدل المالكية بالمعقول وهو :إن نكاح الأمة الكافرة استرقاق الولد للكفار؛ لأن الولد يتبع أمه في الرق والحرية وأباه في الدين والنسب وتظهر هذه العلة واضحة إذا كان سيد الأمة كافرا . قال الجناوني« :دويحرم على المسلم حرا كان أو عبدا نكاح إماء أهل الكتاب إلا ما ذكر عن عمرو« ين فتح -رحمه الله -إجازة التسري في إماء أهل الكتاب»""'. وقد حدد القطب المقصود من الأمة الكتابية فقال« :هي الحرة الكتابية إذا نسبت بإمام عدل أو نائبه فإنها تصير أمة؛ فلمن كانت في سهمه أو اشتراها عن الإمام أو نائبه أن يتسراها وكذا من ملكها بوجهء وأما كتابية أمة لكتابى فلا يتزوجها أحد ولا يتسراها»""' . وقد سأل سحنون شيخه ابن القاسم عن رأي مالك في نكاح إماء أهل الكتاب فقال« :قلت وكان مالك يحرم نكاح إماء أهل الكتاب نصرانية أو يهودية وإن كان ملكها للمسلم أن يتزوجها حر أو عبد؟ قال نعم .كان مالك يقول :إذا كانت أمة يهودية أو نصرانية وملكها المسلم أو نصراني فلا يحل لمسلم أن يتزوجها حرا كان هذا المسلم أو عبدا»'. وعن وهب عن الليث عن يحي بن سعيد أنه قال لا ينبغي لأحد من المسلمين أن يتزوج أمة مملوكة من أهل الكتاب لأن الله قال:من فتياتكم المؤمناتله؛' . -١أحمد الحصرى :النكاح٠٢٤. ‎.ص ص.١٠٩٧-١٥٦ ٢الجناوني :كتاب النكاح .ص٠-٢٩؟ .أبو العباس أحمد :كتاب أبي مسألة‎. -٢امحمد بن يوسف اطفيش :شرح كتاب النيل ‎.ج,/٦ص.٢٦ ٤الإمام مالك :المدونة الكبرى" ‎ج/٢ص.٢١١٩ .٢٥ -٥النساء‎: ه( 4وهي الحرة من أهل والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم وقال: . وليست الأمة بمحصنة"ا الكتاب الحكم المستفادة من تكاح الكتابيات حسب الاراء المختلفة : أ -الحكمة من حل زواج الكتابية للمسلم دون المشركة : لعل الحكمة من جواز نكاح الكتابية للمسلم دون المشركة هي: ‏ ١أن المعاني والمقاصد من الزواج لا يمكن تحققها من زواج المسلم بالمشركة. لما بينهما من بون شاسع في العقائدس وتفاوت كبير في الميادئ الأساسية الدينية. فهما على طرفي نقيض لا تجمعهما كلمة التوحيد ،ولا الإيمان بنبي ذي كتاب سماوي فالمخالطة مع المشركة مع قيام العداوة الدينية لا يحصل به السكن والمودة اللذان بهما قوام مقاصد النكاح لقوله تعالى :ومن آياته أن خلق لكم من أنقسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون%ها". -٢ولما‏ كانت الكتابية تعترف بالله وتؤمن به ،كما تؤمن بنبي ،وباليوم الآخر. وأنه دار العقاب والثواب ،وتقول بكتاب سماويس كان بينها وبين المسلم تقارب في العقيدة يمكن أن تحقق معه مقاصد النكاح وأغراضه من التعاون والتآلف وتبادل المودة والرحمة وسكون كل منهما إلى الآخر؛ لأن المسلم لا يتعرض لعقيدتها ولا يكرهها على ترك دينها ودخولها في دين الإسلام؛ حيث يؤمن بنبوة موسى وعيسى -عليهما السلام -ويحترمها كما يؤمن بجميع الأنبياء والرسل الذين جاء ذكرهم في الكريم. القرآن وكان في نكاح المسلم إياها رجاء إسلامها؛ لأنها متى أدركت حقيقة الإسلام أسلمت وطبقت تعاليمه .وما على الزوج إلا أن يدعوها إلى الإسلام ويرشدها إلى حعفردفقته. ولذلك أباح الإسلام نكاحها للوصول إلى هذه العاقبة الحميدة .بخلاف المشركة التي اختارت الشرك تقليدا لما عليه آياؤها وأجدادها وعداوتها الدينية مع المسلمين 1 ج/٢ص.٢ ١ ٩ مالك‎: 1 . ٥ -١المائدة‎: .٢ ١ الروم‎: على أشدها فكانت النتيجة المرجوة من نكاحها نتيجة غير سارة لا تتفق وأهداف الشارع من الزواج(". ‏ ٢قد يقول قائل أنه يترتب من زواج المسلم بالكتابية مقاسد ومحظورات كتربية الأبناء على مخالفة الدين .وتعويدهم العادات المحرمة كشرب الخمر وأكل الخنزير وغيرها .وهذه كلها محظورات محرمة في الإسلام٨‏ ومذهب الإباضية والمالكية مبني على سد الذرائع .فإذا ترتبت على نكاح الكتابية هذه المفاسد" أو خيف منها كان الإقدام على العقد محرما. ويجاب عنها بأن مَحَلً هذا عدم وجود النص؛ أما وقد أباح الله نكاح الكتابية. فلا بد أن تكون المصلحة في إباحتها إذ قد يترتب على مصاهرة الكتابي مصلحة للدين وإعزاز له .أو دقع للمشاكل .والقضاء على الأحقاد والضغائن فضلا عما في ذلك من إعلان سماحة الدين وتساهله مع المخالفين في العقيدة من أهل الكتاب؛ فإن الدين يبيح للرجل أن يقترن بالكتابية وهي على دينها لا يضمر عداء لهؤلاء المخالفين .ولا يبطن لهم حقدا وإنما لم يبح للمرأة أن تتزوج الكتابي؛ لأن المرآة مهما قيل في شأنها لا يمكنها أن تقف في سبيل زوجها غالباء فتكون مهددة بتغيير دينها. وأولادها لا محالة أن يتبعوا أباهم وهي لا تستطيع ردهم ،والإسلام وإن تسامح فيما يجدد الروابطا فإنه لا يمكنه التسامح فيما يخرج المسلم من دينه ،أو يجعل ذريته من غير المسلمين .فهو قد أباح الكتابية للمسلم ونهاه عن إكراهها على الخروج من دينها .أما الأديان الأخرى فليس فيها هذا الضمان ولما كان الرجل قويا في القالب جعل أمر ضمانه هو أولاده موكولا لقوة إرادتهس وحال بين المرأة ضعيفة الإرادة وبين تزوجها من الرجل الكتابي" . ب۔ الحكمة من كراهة نكاح الكتابيات وتحريمه : رغم اتفاق جمهور الفقهاء على حل نكاح الكتابية في بعض الحالات والصور لاتفاق عقيدتها مع عقيدة الإسلام٬‏ ومع ذلك؛ فإنها تختلف مع رسالة محمديَيِة وما -١أحمد الحصري :النكاح والقضايا المتعلقة به .ص .٤٢٦-٤٢٥شلبي :أحكام الأسرة٧٤٢. ‎.ص -٢عبد الرحمن الجزيري :الفقه .ج‎/ ٤ ‎ص.٧١-٧١٤ جاء به من كتاب ،ولهذا الاختلاف كان الأولى بالمسلم أن يتزوج المسلمة متى وجدها ولا يتزوج الكتابية إلا عند الضرورةس وقد قرر بعض الفقهاء الذاهبين إلى حل التزوج بالكتابية أنه مكروه وتشدد الكراهة إذا كانت في دار الحرب يل يحرم نكاحها عند الإباضية والحنفية حيث يفقد الزوج سلطانه عليهاء وربما مال قلبه إليها فتفتنه في دينه أو تؤثر في أولادها فيقتدوا بها. وقد كان عمر بن الخطاب-رضي الله عنه -ينهى عن التزوج بالكتابيات خشية الفتنة وإلحاق الضرر بالمسلمات فقد جاء في الآثار عن إبراهيم أن حذيفة بن اليمان تزوج يهودية بالمدائن فكتب إليه عمر أن خَل سبيلها فكتب إليه عمر :أعزم عليك أن لا تضع كتابي هذا حتى تخلي سبيلها فإني أخاف أن يقتدي بك المسلمون فيختاروا نساء أهل الذمة لجمالهن وكفى بذلك فتنة لنساء المسلمين«' . وفي رواية أن عمر بن الخطاب بعث إلى حذيفة بن اليمان قائلا« :يبلغني أنك تزوجت امرأة من أهل المدائن .من أهل الكتابس وذلك ما لا أرضاه لك فطلقها ولا تبقها في عصمتك‘ فكتب إليه (حذيفة) أحرام هذا الزواج أم حلال؟ ولماذا تأمرني بطلاق هذه المرأة الكتابية؟ لن أطلقها حتى تخبرني" فكتب إليه سيدنا عمر« :هذا الزواج حلال ،ولكن في نساء الأعاجم خلابة .وخداعا؛ وإني أخشى عليكم منه»"'. وفي رواية للجصاص أن حذيفة بن اليمان تزوج بيهودية فكتب إليه عمر« :أن خل سبيلهاء فكتب إليه حذيفة أحرام هي :فكتب إليه عمر :لا ولكني أخاف أن تواقعوا المومسات منهن""' يعني العواهر. ففي الزواج بالكتابياتں وبالأولى الحربيات مضار اجتماعية ووطنية ودينية. فقد ينقلن لبلادهن أخبار المسلمين .وقد يرغبن الأولاد في عقائد وعادات غير المسلمين وقد يؤدي الزواج بهن إلى إلحاق ضرر بالمسلمات بالإعراض عنهن ،وقد تكون الكتابية منحرفة السلوك بدليل أن عمر -رضي الله عنه -منع حذيفة من ٥٧.ص بنن الحسن ) :كتابب الآثار‎. -١محمد دار‎ ١ 7 ٢٢٢ ج‎/ قمحاوي: الصادق محمد القرآن . .تحقيق حكاه الجصاص: الرازي أبو بكر أحمد علي 1 ١٩٩م‎. ‎ه٢/ ١٤١٢ ييروتں . .لبنان‎ العربي. التراث إحياء الزواج بالكتابية لما فيه من الضرر بالمسلمات أو الوقوع في أحضان المومسات بلا زوا ج. موقف القانون من الزواج بالكتابيات: رغم انتشار ظاهرة زواج الجزائريينالمسلمين بالأجنبيات من أهل الكتاب بسبب هجرة الجزائريينإلى البلاد الغربية أثناء الاحتلال الفرنسي للجزائرث وبعد الاستقلال طلبا للعلم والرزق؛ إلا أن قانون الأسرة لم ينص صراحة على جوازه أو منعه :إلا أنه قد يفهم من نص المادة الواحدة والثلاثين منه أن هذا الزواج جائز؛ فإذا وقع بين الجزائريين والأجنبيات سواء كن مسلمات من جنسيات غير جزائرية أو غير مسلمات؛ فإن القانون يتدخل لتنظيم هذا الزواج بإجراءات معينة وهذا حسب نص المادة الآتية« :يخضع زواج الجزائريين والجزائريات بالأجانب من الجنسين إلى إجراءات تنظيمية" . وعلق أحد شراح قانون الأسرة الجزائري على هذه المادة وأشار إلى خطورة زواج الجزائريين بالأجنبيات" وزواجالجزائريات بالأجانب خاصة من غير المسلمين؛ لأنه أصبح يشكل ذلك مشكلة اجتماعية في المجتمع الجزائري .فإذا ترك هذا الأمر بدون تنظيم ومراقبة مانعة للنتائج السلبية المترتبة عنه .فإن المجتمع سيعاني تفككا خطيرا داخل الأسرة الجزائرية .ولذلك يجب المبادرة بدراسة هذه الوضعية الخطيرة العواقب والبحث عن إجراءات تنظيمية عاجلة لمراقبتها والتحكم فيهاء للتقليل منها. وقد اعتمد الشارح في دراسته هذه على الإحصائيات المخيفة التي اطلع عليها من وزارة التخطيطء ووزارة العدل ،بمناسبة مناقشة البرلمان لمشروع قانون الأسرة. حيث وجد آلافا من الجزائريات المسلمات متزوجات مع أجانب غير مسلمين من جنسيات مختلقة عربية وغير عربية ،وهذا بلا شك تترتب عليه اشكالات ونتائج فيما يتعلق بالنسب والحضانة والميراث ونحوها! تتناقض مع مقاصد الشرع وأحكامه. وذكر أنه قبل صدور قانون الأسرة كان قانون الحالة المدنية قد نص في المادة ‏( )٩٧على أنه إذا تزوج شخص جزائري مع أجنبية في بلد أجنبي لا يحمل جنسية -١قانون الأسرة :المادة٦١. .)٣١( ‎ص‎ ذلك البلد فإن هذا الزواج لا يتم ولا يمكن أن يكون صحيحاإلاً في البلاد التي ستحدد بمرسوم .وقد مضى على هذا القانون مدة طويلة ولم يصدر هذا المرسوم. ثم جاءت المادة الواحدة والتلاثين ‏( )٢١من قانون الأسرة تنص على إخضاع زواج الجزائريين بالأجانب من الجنسين إلى إجراءات تنظيمية .ومضى على صدور هذه المادة زمنا طويلا ولم تصدر هذه الإجراءات ،ثم تساءل الشارح عن سبب تأخر هذه الإجراءات رغم أن المشرع الجزائري قد وعد بصدورها في أقرب الآجال. وتساءل أيضا عن حكم عقود الزواج التي أبرمت بين الجزائريين والأجانب في الفترة ما بين صدور قانون الحالة المدنية وقانون الأسرة ‏( )١٩٨٤وبين صدور المرسوم المذكور في الإجراءات التنظيمية المشار إليهاء وما مصيرها؟ وهل يقرها القانون أم يبطلها؟ وهل المواطن الجزائري إذا أراد عقد زواجه مع أجنبي خارج البلاد أو داخلها ينتظر حتى يصدر هذا المرسوم أو الإجراءات التنظيمية. وأخيرا بادر باقتراح لعله يساعد في حل هذه المعضلة ولو مؤقتا ريثما يصدر هذا المرسوم المرتقب ،حتى لا تزداد هذه المشكلة تعقيدا وخطورةغ فقال :إذا أراد أى جزائري أن يتزوج مع أجنبي داخل البلاد أو خارجها فما عليه إلا اتباع ما يلي : ‏ ١أن يحترم قواعد ونصوص القانون الجاري به العمل في البلد الذي يبرم فيه العقد. ‏ ٢وعليه أيضا :أن يحترم القواعد والشروط الأساسية التي يتطلبها القانون الجزائري لإمكانية عقد الزواج. فإن لم يلتزم بما ذكر فإن عقد زواجه سيكون معرضا للطعن فيه بالقساد والبطلان ،مما يجعله في وضع حرج لا يحسد عليه وربما يهدم كل ما بناه من قبل ويتسبب في تفكك أسرته . القول: خلاصة وبعد عرض رأي الشريعة والقانون في حكم الكتابيات نقول: .١١١١-١١٠٠ ص‎ الجزائري. في قانون الأسرة والطلاق الزواج العزيز سعد: عيد -١ إنه مما يؤسف له أن نجد بعض شباب المسلمين الذين يسافرون إلى بلاد القرب لغرض طلب العلم أو الرزق أو السياحة .فيعجبوا بنساء الإفرنج ويقتتنوا بجمالهن قيتزوجوا بهنؤ فيفسدن عليهم أمور دينهم ووطنهم ويدفعن بهم إلى التمسك بعاداتهن وتقاليدهن التي تتنافى مع الإسلام ومبادئه ،فليت الذين يتسابقون في الزواج بالأجنبيات من أهل الكتاب يتدبرون تلك المعاني التي من أجلها منع الفاروق بعض الصحابة من الإبقاء على زواجهنؤ وحكم أكثر الفقهاء عليه بالكراهة .لنْهَمْ يفكرون بعقولهم ولا يسيرون وراء هذا السراب الخادعغ ولا يغرتهم إسلام هؤلاء بعد الزواج أو قبله .فإنه إسلام ظاهري لغرض ماء ولا أدل على ذلك من أن أغلب هؤلاء حتى بعد إسلامهن الصوري يطبعن بيوتهن بطابع غير إسلامي مما لا يخفى على ا حدا ‏. (١ ومن تمام سعادة الزوجين أن يتحدا في الدين والمذهب فبذلك تتعادل العواطف وتتوثق الصلات وتقر عين كل من الزوجين بصاحبهه على أن التزوج بالكتابيات تختل معه الموازنة بين الزوجينء ولا توجد الألفة بينهما بمعناها الحقيقي ،وفيه من عقوق الإنسان لقومه وأهل داره شيء كبير .ويكون مثله في ذلك كما قيل: وملبسة بيض أخرى جناحها كتاركة بيضاء بالعراء اللهم إلا في أحوال ضرورية جدا .وللضرورة حكمها". ولهذه الأسباب وغيرها فقد أحسنت بعض الحكومات الإسلامية لما منعت موظفي السلك الدبلوماسي» ورجال القوات المسلحة من الزواج بالأجنبيات .حتى لا تتعرض المصالح الوطنية للخطر ولا تتسرب أسرار المسلمين إلى الأعداء .كما فعل الفاروق عمر لما منع حذيفة بن اليمان إلى المدائن وغيره من الصحابة من البقاء مع الكتابيات .رغم وجود نص قرآني يبيح ذلك؛ لأنه تفطن إلى خطورته وفتنته. والمحاكم اليوم تكتظ بالقضايا التي يطالب فيها الزوج المسلم زوجته الكتابية بحضانة أولاده٬‏ بعد أن هجر بلادها واستقر في موطنه. ١بدران أبو العينين بدران :الفقه المقارن؛٧١١-٨١١. ‎ص ص.٢٢٨-٢٢٧ ٢إبراهيم بك :الأحوال الشخصية‎. ((.: ومهما يكن من أمر فإننا نعتقد أنه وإن كان من الجائز شرعا أو قانونا أن يتزوج المسلم مع أية كتابية أو ذات دين سماوي كالمسيحية واليهودية سواء كانت من جنسية فرنسية أو روسية أو تابعة لجنسية إحدى البلاد العربية .فإن هذا الزواج ليس إلا رخصة من الشريعة الإسلامية منحت للرجل استثناء من القاعدة الأساسية التي تتطلب أن يكون زواج المسلم مع المسلمة .وذلك حتى لا يقع هذا الرجل في الحرام عندما تدقعه ظروف عمله او ظروف معيشته إلى ان يعيش في بلاد الغربة وخارج دار الإاسلام ،بعيدا عن وطنه وعن بنات دينه وقومه؛ وذلك: ‏ ١لما نؤمن به من أنمضار الزواج بالكتابيات أكثر من منافعه ،وأن فيه خطرا على إسلام الزوج والأولاد ،باعتبار أنالكتابية مسيحية كانت أو يهودية لا يرضيها أبدا أن ترى ولدها قد ترك دين وتقاليد شعب أمه واعتنق دين وتقاليد أبيه. ‏ ٢ولما نؤمن به كذلك من أن اندفاع شبابنا إلى استغلال هذه الرخصة والارتماء في أحضان الأجنبيات دون ضرورة يشكل إساءة كبيرة وفادحة إلى النساء المسلمات. ويترتب عنه بوا رهن وكسا د مَهُول في معرض الزواج بهن مما يحملنا على الاعتقاد -ولو بتحفظ -بأ نالزواج مع الكتابيات في مثل هذه الحال وفي مثل الظروف الاجتماعية والسياسية العالمية التي نعيشها اليوم يلحق الضرر بالمجتمع الإسلامي وبالمصلحة العليا للبلاد الإسلامية .ويسمح لنا بأن نضم صوتنا إلى الذين نادوا بتحريمه ومنعه إلا عند الضرورة القصوى وبشروط واضحة ومحددة وملزمة. ١ ي‎ =- « - ٠ ( . بقد رها‎ بقدر وا لضرورة ١عيد العزيز سعد :الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائريى١١١-٢١١. ‎ص 9 المبحث الثاني نكاح ا حرم بحج أو عمرة أولا :تعريف المحرم: اللغة :كلمة المحرم (بضم الميم وسكون الحاء وكسر الراء) مأخوذة من الحزم -بضم الحاء وسكون الراء وهو :الإحرام بالحج وبالكسر :الرجل المحرم .يقال :أنت حل .وأنت جزم". و الشرع :الإحرام مصدر أحرَّم الرجل يُحرم إحراما إذا أهل بالحج أو العمرة. وباشر أسبابهما وشروطهما من خلع المخيط ،وأن يجتنب الأشياء التي منعه الشرع منها كالطيب والنكاح والصيد وغير ذلك .فكأن المُحرم ممتنع من هذه الأشياء". ثانيا :حكم نكاح المحرم : اختلف الفقهاء في حكم نكاح المحرم بحج أو عمرة فبعضهم أجازه .وبعضهم منعه حيث يشترطون في العاقد عدم الإحرام" ولكل فريق أدلته وحججه التي يستند إليها لبيان صحة ما ذهب إليه. وسوف نتعرض لهذه الآراء في هذه المسألة بشيء من التفصيل فيما يأتي: الفريق الأول :القائلون بالحل والجواز: ذهب فقهاء الحنفية وبعض فقهاء الإباضية إلى القول بجواز نكاح ا لمُحرم بحج أو عمرة سواء أكان المحرم زوجا أو زوجة أو وليا أو وكيلا أو شاهدا فلو عقد النكاح كان صحيحا بدون كراهة ويترتب عليه كل الحقوق والواجبات الزوجية" . ‏ ٥٠وما بعدها. ج/٢ص الجامع. ‏ .١٣٩-١ابن بركة: ج,/٢ص٢٨ العرب٬‏ لسان ‏ _-١ابن منظور: إرشاد شرح أسهل المدارك الكششتاوي: حسن بين أبو بكر بعدها. وما ١ ‏١ ,/ص ج٢‏ السالك. بلغة أحمد الصاوي: ‏٢ المسالك في فقه إمام الأئمة مالك .ج/١ص"٤٥٤‏ بدون تاريخ .دار الفكر بيروت. ‏ ٢الجناوني :كتاب النكاح .ص.١٢٥٩‏ المرغياني :الهداية .ج,/١ص٨٩ا.‏ امحمد اطفيش :شرح كتاب النيل. ٢٩٥٢.ص٦/,ج‎ [ دلتهيم : وقد استدل أصحاب هذا الرأي بالحديث الذي رواه الجماعة عن أبي الشعثاء أن ابن عباس أخبره أن النبي تي «تزوج ميمونة وهو مُحرم ‏».'٧ وفي رواية للربيع في مسنده قال :قال ضمام بن السائب عن جابر بن زيد عن ابن عباس أن ‏ ١لنبي عين «تزوج بخالته ميمونة بنت الحارث وهو محرم » "ا . وفي رواية أخرى للنسائي عن عطاء عن ابن عباس أن النبي يَيّة «نكح ميمونة ‏. (٢ فأنكحها إياه جعلت أمرها إالى العياس محرم. وهو وقال أبو غانم في المدونة« :سألت ابن عبد العزيز عن نكاح المحرم أيتزوج الرجل وهو مُحرم؟ قال :نعم لا بأس بذلك»» ثم أضاف قائلا« :إن هؤلاء يقولون ويرؤون عن فقهائهم أن لا يتزوج الرجل وهو محرم قال :ليس فيما يقولون شيءء وقد حدثني أبو عبيدة عن جابر بن زيد عن ابن عباس أنه قال :تزوج رسول الله مكة ميمونة الهلالية وهو محرم قال وكذلك حدثنا أبو المؤرج عن أبي عبيدة عن جابر بن زيد عن اين عباس في تزويج رسول اللهيَّيآة ميمونة وهو مُحرم»'. وجه الاستدلال: اعتمادا على هذا الحديث الصحيح يمكن الاستدلال على صحة نكاح المحرم بعدة أمور من ذلك: زواجج المجرم .ويقويه ما ورد عن قي صحة ‏ -١أن هذا الحديث بظاهره نص عائشة -رضي الله عنها -فقد روى أبو عوانة عن مغيرة عن أبي الضحى عن مسروق ‏ -١أخرجه البخاري :كتاب النكاح .باب نكاح المحرم .حديث رقم ‏ :٥١١٤‏٧٤٦\١.ص٢٣/ج ومسلم :كتاب النكاح. باب تحريم نكاح المحرم .حديث رقم١٤١٠؛‏ ج/٥ص.٢١٠-٢٠٩‏ وابن ماجه :كتاب النكاح .باب المحرم يتزوج؛ حديث رقم.١٩٦٠‏ وأحمد في المسند :ج/٦ص.٢٩٣٢‏ والترمذي في كتاب الحج .ياب الرخصة في ذلك حديث رقم ٢‏ .٨٤والدارمي في كتاب المناسك :حديث رقم:١\٨٢٢‏ ج/٣ص.٢٠١‏ وأبو داود في المناسك :حديث رقم ‏ .١٨٤٤والنسائي :كتاب النكاح .باب الرخصة في نكاح المحرم .حديث رقم:٢٢٧٢مج.٢‏ ج/٦ص.٣٩٦١‏ -٢أخرجه الربيع بن حبيب في الجامع :كتاب النكاح .باب ما يجوز من النكاح وما لا يجوز .حديث ‎؛٠٢٠٥مقر ‎مج‎ .١ج/٢ص.٢٠٩ -٢أخرجه النسائي :كتاب النكاح .باب الرخصة في نكاح المحرم .حديث ‎رقم٢٢٧٢؛ ‎مج‎ .٢ج/٦ص.٢٢٩٦١ ‎ص.٤٢ ٤أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى ‎.ج/ ٢ ر(. عن عائشة -رضي الله عنها -أنها قالت «:تزوج رسول اللهتيلة بعض نسائه وهو محرم ‏. ٧ وقد أخرج هذا الحديث أيضا البزار :قال السهيلي« :إنما أرادت نكاح ميمونة. ولكنها لم تسمّها"'. ‏ ٢كما أنه لو كان العقد في الإحرام مبطلا له لبطل عقد المنكوحة سابقا لطَرؤ الإحرام؛ لأن المنافي للعقد يستوي في الابتداء والبقاء كالطارئ على العقد. ‏ ٢ولأن الإحرام لا يمنع صلاحية المرأة للعقد عليها .وإنما يمنع الجماع لا صحة العقد" . ‏ ٤أما الأحاديث التي وردت عن النبي يي وتفيد النهي عن نكاح المحرم. وإنكاحه .هي محمولة على الوطءء أي لا يطأ المحرم زوجته٬‏ ولا تمكنه زوجته المحرمة من الوطء. ‏ ٥وقال الحنفية :إن النكاح عقد كسائر العقود التي يتلفظ بها كشراء الأمة للتسري وغيره 6ولا يمتنع شيء من العقود بسبب الإحرام .فكذلك النكاح لا تأثير له فيه فلا يبطله'. الفريق الثاني :القائلون بالمنع والحرمة : والمالكية والشافعية' والحنابلة وذهب الجمهور من فقهاء الإباضية والشيعة إلى تحريم نكاح المحرم وبطلانهء فلا ينكح و لا ينكِحُ؛ فإن فعل ذلك فالنكاح باطل لا تترتب عليه آفاره الشرعية؛ لأنهم يشترطون أن يكون الولي والزوج والزوجة ١أخرجه ابن حبان .حديث رقم )٤١٢٠( ‎راجع ابن بلبان :الاحسان بترتيب ابن حبان ج / ٦ص. ١٧١١ ‎ .١١٥ -٢الحصري النكاح ص‎ مصر١٤١٦٢.ه١٩٦٩٩٢-م. ج,/٢ص .١طه .نشر دار الفتح للاعلام العريبي‎ سيد سابق :فقه السنةء‎ - ٢ -٢أحمد الحصري :النكاح والقضايا المتعلقة به ‎.ص.١١٦-١١٥ ‏ ٤عامر الشماخي :كتاب النكاح .ج/٢ص.٢٧١‏ ط١٤٠٤ه١٩٨٤-مإ‏ نشر وزارة التراث القومي والثقافة. سلطنة عمان. ‏ -٥محمد بن أحمد الشربيني الخطيب :الإقناع في حل ألفاظ أبي شجاع تحقيق علي عبد الحميد أبو الخير ومحمد وهبي سليمان .ج/٢ص:٥٧٧_-٥٩٧٦‏ ط ‏ .١دار الخير للطباعة والنشر١٤١٧.ه١٩٩٦/م.‏ ‏ ٦عبد القادر الشيباني وإبراهيم بن ضوبان :المعتمد في فقه الإمام احمد .تحقيق علي بلطوجي .محمد وهبي ‏ .١٠‏٢ط :.دار الخير للطباعة والنشر بيروت -دمشق ١٤١٤ .ه١٩٩٤/م.‏ سليمان .ج/٢ص 3 أو إحراما يحج كان سواء العقد. من أحد التلاثة يمنع صحة الإحرام لأن حلالا؛ بعمرة. وهو قول عمر بن الخطاب وعلي وابن عمر وزيد بن ثابت وغيرهم ،ويعتبر المالكية الإحرام من أحد موانع النكاح.'١‏ ويرى الشافعية أنه لا فرق في مدة الإحرام بين طولها وقصرهاا وإن كان هناك رأي عندهم يقول :إن للسلطان أن يزهّج عند إحرام الولي في الإحرام الذي تطول ‏ ١لوكيل حلا لا . ولو كا ن ‏ ١لمحرم ‏ ١لزوج أو وكيل ا لولي أ لمحرم عقد لا يصح كما مدتهء لأن الموكل لا يملك العقد ققرعه أولى. وأيضا الوكيل في النكاح سفير محض فكان العاقد هو الموكل"' . ولكن المالكية يرون أن الحاكم والقاضي يكون محرما ويوكل حلالا فيصح عقد الوكيل الحلال" . ادلتهم: واستدل الجمهور على بطلان نكاح المحرم بأحاديث صحيحة من ذلك: ‏ ١ما رواه أصحاب السنن عن عثمان بن عقان قال :قال رسول اللهيَيأة« :لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب. ". ‏ ٢وفي رواية عن مالك عن نافع عن نبيه بن وهب (أخي بني عبد الدار) أن عمر ين عبيد الله أرسل إلى أبان ين عثمانس وأبان يومئذ أمير الحاج .وهما محرمان :قد أردت أن تحضر فأنكر ذلك عليه أبان فقال« :سمعت عثمان بن عفان يقول :قال .١٠١١ ج/٢ص بداية المجتهد‎. ١اين رمشد: ‏ ٢محمد الشرييني الخطيب :مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج. ‏ ٢أحمد الصاوي :بلغة السالك على الشرح الصغير لأحمد الدردير .ج٢‏ /ص.٢٢٣٩-٢٢٨‏ ابن عبد البر :الكافي في ج/٢ص.٢٧‏ السالك. سراج الجعلي: عثمان ص.٢٢٩‏ ققه امل المدينة المالكي. ‏ .٠٩وأحمد في مسنده: /ص ‏٢ ‏ ٥١٩ح رقم حديث النكاح. كتاب الربيع في جامعه: -٤۔‏ أخرجه جا ,/ص:٧٢.٦٩.٦٤.٥٧‏ ج/٢ص.٤٢.٢١‏ ومسلم في كتاب النكاح :حديث رقم٤٤.٤٣.٤١؛‏ ج,/٥ص-٢٠٨‏ ‏ .٩وابو داود قي كتاب النكاح :رقم.١٧١‏ والترمذي في كتاب البيوع رقم٥٧م‏ ولم يذكر (ولا يخطب) .وابن ماجه في كتاب النكاح :حديث رقم.١٩٦٦‏ ج/٢ص.١\٩٧١‏ «لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب»" . رسول الله يز: قال السالمي في شرح هذا الحديث :قوله (لا ينكح) بفتح أوله وكسر الكاف وسكون الحاء المهملة على أن (لا) ناهية أي لا يعقد لنفسه .والمراد بالمحرم :من أحرم بحج أو عمرة. وقوله (لا يُنكح) بضم أوله وكسر الكاف وسكون الحاء عن النهي كما ذكر الخطابي أنه الرواية الصحيحةة ومعناه :لا يزوج امرأة بولاية ولا بوكالة في مدة الإحرام. وقوله (ولا يخطب) أي لا يخطب المرأة وهو طلب زواجها»" . الاستدلال: وجه نص هذا الحديث ينهى صراحة عن زواج المحرم وتزويجه غيره 6والنهي يقتضي فساد المنهي عنه؛ لأن النهي للتحريم إلا إذا وجد ما يصرفه‘ ولم يوجد الدليل الصارف عن التحريم. ‏ -٢وعن مالك عن داود بن الحصين أن أبا غطفان بن طريف المرزى أخبره أن . نكاحه"' فرد عمر بن الخطاب امرأة وهو محرم. طريفاً تزوج أباه ‏ -٤وعن مالك أيضا عن نافع؛ أن عبد الله ين عمر كان يقول :لا ينكح المحرم ولا يخطب على نفسه ولا على غيره" . ‏ ٥وعن مالك؛ أنه بلغه أن سعيد بن المسيبس وسالم بن عبد اللهء وسليمان بن يسار .سئلوا عن نكاح المحرم؟ فقالوا« :لا ينكح المحرم٬‏ ولا يُنكمح»(" . ‏ ٦قال الترمذي :حديث عثمان حديث حسن صحيح والعمل على هذا عند بعض أصحاب النبي تي منهم عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن عمر-رضي الله (١ -٤١‎۔٠٩ع٤ ) رقم‎ حديث النكاح كتاب ومسلم: .٧٠ح٢٨٢. / ١ ‎ص‎ رقم‎ حديث الحج. كتاب الموطأ. -١مالك: ‎ج,/٦ص.٢٩٧ ‎مج٢؛ رقم.٢٧٦-٢٧٥ حديث‎ النكاح. كتاب .٢٠والنسائي: ‎ص٨ / ٥ ج‎ ‏ -٢نور الدين السالمي :شرح الجامع الصحيح مسند الإمام الربيع بن حبيب .ج,/٢ص‏ نا ‏ ٢مالك :الموطأ .كتاب الحج .حديث رقم ‏ :٧٢-٧٢-٦٧١١‏٢٨٢.ص١/ج -٥المرجع نقسه. ‎ . ٤المرجع نفسه‎ © عنه -وهو قول بعض فقهاء التابعين .وبه يقول مالك ،والشافعي وأحمد واسحاق. لا يرون أن يتزوج المحرم .قالوا فإن نكح قنكاحه باطل(". موقف العلماء من تعارض التصوص ومتاقشا تهم: لقد اعترض كل فريق على أدلة الآخر واحتج عليه وحتى يتبين لنا ذلك جليا اعتراضاتهم ومناقشاتهم من ذلك: نورد بعض أولا :اعتراضات الجمهور على الحتفية وغيرهم: اعترض الجمهور على الفريق الأول القائلين بالجواز فقالوا: أ -أما رواية زواج الرسولية بميمونة فقد عارضت هذه الرواية ما رواه مالك في الموطأ نقلا عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن سليمان بن يسار مولى ميمونة زوج لنبي يي أن رسول الله ية بعث أيا رافع مولاه ورجلا من الأنصار فزوجاه ميمونة ابنة الحارث ورسول اللهيَية بالمدينة قبل أن يخرج". وفي هذا الصدد يقول النووي في شرح صحيح مسلم «:قد أجاب الجمهور عن ميمونة بأجوبة أصحها ((: حديث ‏ ١أن النبي يلة إنما تزوجها حلالا ،هكذا رواه أكثر الصحابة». قال القاضي عياض وغيره :لم يرو أنه تزوجها محرما غير ابن عباس وحده. وروت ميمونة وأبو رافع وغيرهما أنه تزوجها حلالاء وهو أعرف بالقضية لتعلقها بهم بخلاف ابن عباسس ولأنهم أضبط من ابن عباس وأكثر؛ لأن رافع كان سفيرا بين النبي يي وبينها وابن عباس كان إذ ذاك صغيرا! ولكون حديٹهما أوفق بالحديث القولي الذي رواه عتمان <""'. ‏ ٢والجواب الثاني :تأويل حديث ابن عباس على أن رسول اللهيَية تزوجها في شائعة لغة وهي حلالاء كان وإن محرم الحرم: في لمن ويقال حلالء وهو الحرم ‏ ١الترمذي :السنن .كتاب الحج .حديث رقم ‏( .)٨٤٠‏٩١٩١-٠٠٢.ص٢/ج ٢مالك :الموطأ .كتاب النكاح .باب نكاح المحرم حديث ‎رقم٦٩؛ ‎ج/١ص.٢٨٢ ٢١۔ ج / ٥ ‎ص‎ سنن النسائي .مج؛.٢ شرح - ٢٣السيوطي: ((.. معروفة .ومنه قول الشاعر في البيت المشهور: ودعا فلم أر مثله مخذولا' قتلوا ابن عفان الخليفة مُحرما أي قتلوه في حَرم المدينة .وقال السيوطي وقيل« :في البيت :أي في شهر حرام. يقال :أحرم إذا كان في الشهر الحرام»""" . ‏ ٣والجواب الثالث‘ :عن حديث ميمونة :أن الصحيح عند الأصوليين تقديم القول إذا عارضه الفعل؛ لأن القول يتعدى إلى الغير .والفعل يقتصر عليه. ‏ ٤والرابع :أنه من خصائص النبي تي دون الأمة. ب -وقد عارض حديث ابن عباس أيضا :حديث يزيد بن الأصم قال «:حدثتني ميمونة بنت الحارث أن رسول اللهيية تزوجها وهو حلال» . ومن طريق الزهري قال« :وكانت خالته كما كانت خالة ابن عباس" . وأخرج البيهقي من طريق الأوزاعي عن عطاء عن ابن عباس (الحديث) :قال: وقال سعيد بن المسيب ذهل (وَهم) ابن عباس -وإن كانت خالته -ما تزوجها إلا بعد ما أحر('١‏ . ج وقالوا أيضا :إن الرواية الصحيحة تفيد الجزم على النهي ،لا على حكاية الحال٬‏ وحمله عليها لا يكون إخبارا عن أمر شرعيغ بل على قضية يشترك في معرفتها الخاص والعام وحمل كلام الشارع على الشرعيات التي لا تعلم إلا من جهته أولى. دح وأيضا :فإن أبَان راوي الحديث قهمَ أن المراد النهي وأنكر على عمر ين عبيد الله .وأقام عليه الحجة بالحديث الذي رواه عن عثمان ،وحمل النكاح على الوطء لا قائدة قيه إذ هو أمر مقدر يعلمه كل أحد. -١ابن منظور :لسان العرب٩٢١. ‎.ص٢/ج ٢السيوطي :شرح سنن النسائي ‎.مج٢؛ ‎ج,/٦ص.٣٩٦١ ص.١١٧١-١١٦ ٢النووي :شرح صحيح مسلم .ج/٥ص .٢١١-٢١٠أحمد الحصري :النكاح‎. .٠ ,/ص‎ ٤أخرجه مسلم في كتاب النكاح .باب تحريم نكاح المحرم حديث رقم٥ . ١٤١١ ‎ج‎ . المرجع نقسه‎ ٥0 ٦ابن حجر العسقلاني :فتح الباري شرح صحيح البخاري ‎.ص.٩٦-٩٥ ):٨ ه -وأيضا فهو خلاف فهم راويه .ولو صح في الجملة الاولى لم يصح في النانية؛ فإن قوله (ينكمح) نهي عن التزويج بلا شكس وإذا منع من العقد لغيره قاولى ي(( . لذة و۔ وقالوا :لو سلمنا قرَضَا أن حديث ابن عباس يعارض حديث ميمونة يسقط الحديتان للتعارض ويبقى حديث عثمان القولي سالما عن المعارضة فيؤيد به لأن حديته قول نص في التشريع فيؤخذ به قطعا على مقتضى القواعد" . ثاتيا :رد الحتقية على مذهب الجمهور: هذا وقد رد الحنفية ويعض الإباضية على اعتراضات الجمهور بعدة ردود منها: ‏ ١أنه لا نسلم أن من كان في الحرم يقال له مُجرما وقول الشاعر: ودعا قلم أر مثله مخذولا قتلوا ابن عفان الخليفة مُجرماً لا يدل على ذلك" يل المراد أنهم قتلوه دون ذنب أو جريمة ارتكبها فكل من لم يأت شيئا يوجب عليه عقوبته فهو مُحرم لا يحل منه شيء .ومثل ذلك ورد في أشعار العرب فقد قال عدي بن زيد: فتولى لم يمتع بكفن قتلوا كسرى بليل مُجرما فأي إحرام لكسرى؟ ‏ ٢أما القول بأن هذا كان من خصوصيات الرسول تلة نكاحه وهو محرم. فالأصل هو وجوب الاقتداء به ولا يخص فعله صلوات الله عليه وسلامه به إلا بدليل. ذلك. لا دليل على وهنا ‏ ٢وقالوا إن حديث ابن عباس مثبت وغير نافس فقيرجح حديث ابن عباس بذات المتن لترجح المثبت على الناقي خصوصا والراوي فقيه وسند الحديث قوي"". ‏ ٤أما قولهم :بأن ابن عباس قد تفرد بهذا الحديث دون غيره من الصحابة فهو ‏.٢٣ ١ ج/٢ص مسند الربيع. شرح السالمي: -١۔‏ ‏.٢١١ مج٢؛‏ ح ‏/, ٥ص سنن النسائي. شرح السيوطي: 1 ‏ ٢الكمال بن الهمام :فتح القدير .ج/٢ص ‏ .٢٧٨٥-٣٢٧٤أحمد الحصري :النكاح .ص.١١٧١‏ مردود ،فقد جاء مثله صحيحا عن عائشة وأبي هريرة ،فأما حديث عائشة فأخرجه الطحاوي والبزار من طريق مسروق عنها وصححه ابن حبان" . وأكثر ما أعل بالإرسال ،وليس ذلك بقادح فيه .وأخرجه النسائي من طريق مسروق عنها وقال« :أخبرنا عمرو بن علي أنبأنا أبو عاصم عن عثمان بن الأسود عن ابن أبي مليكة عن عائشة مثله». وأما حديث أبي هريرة أخرجه الدار قطني وفي إسناده كامل أبو العلاء وفيه ابن عباس وعائشة ،وفيه رد على قول ابن عبد البر [ ن ضعف‘ لكنه يعتضد بحديثي ابن عباس تفرد من بين الصحابة بأن النبي يلة تزوج وهو محرم". ‏ ٥وقال الحنفية أيضا :إن الحديث الذي رواه عثمان ليس نهيا عن نكاح المحرم بل هو إخبار عن حالها وأنه لاشتغاله بنسكه لا يتسع زمانه لعقد النكاح .ولا يتفرع له .وبأن المراد بالنكاح هنا الوطء لا العقد فقوله (لا ينكح) أي لا يطأ. ‏ ٦وقالوا أيضا :إن حديث ابن عباس أرجح سندا فقد أخرجه الستة فلا يعارضه شيء من حديث ميمونة ورافع ،والأصل في الأفعال العموم فيقدم على حديث عثمان أيضا فيؤخذ به دون غيره" . منشأ الخلاف وسبيه : مما سبق ذكره يتبين لنا أن لكل فريق أدلة قوية يستند إليها في إثبات نكاح المحرم أو نفيه .ولكن قبل اتخاذ موقف معين لترجيح رأي دون الآخر لابد لنا من البحث عن منشأ الاختلاف. هذه في النصوص تعارض هو المحرم. نكاح في الفقهاء سيب اختلاف ولعل وهو محرم» نكح ميمونة وهو رسول ‏ ١للهعلنة «أن ‏ ١بن عيبا س: ‏ ١لمسألة 0قمنها حديث حديث ثايت النقل حَرَجَه أهل الصحيح. ِ م مى ث .٩ ٥ النكاح‎. كتاب الباري. فتح ابن حجر: -_ ١ ‏.٩ ص٦ نفس المصدر. ابن حجر: 1 ‎ص.١ ٨٩ / ج,/٢ص .٣٠المرغياني :الهداية .جا‎ -٢السالمي :شرح مسند الربيع‎. .٢١ ,/ص‎ ج٥ مج٢؛ سنن النسائي. شرح ٤السيوطي: 9 وعارضه أحاديث كتيرة عن ميمونة :أن رسول اللهيَثتم تزوجها وهو حلال. قال أيو عمر« :رُويت عنها من طرق شتى ،من طريق أبي رافع ومن طريق سليمان بن يسار وهو مولاهاء وعن يزيد بن الأصم (وهي خالته كذلك)». وروى مالك أيضا :من حديث عثمان بن عفان مع هذا أنه قال :قال رسول الله يلة «لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب» . فمن رجح هذه الأحاديث على حديث ابن عباس قال :لا ينكح المحرم ولا يُنكح. ومن رجح حديث ابن عباسس أو جمع بينه ويين حديث عثمان بن عفان؛ بأن حمل النهي الوارد قي ذلك على الكراهة قال :ينكح ويُنكح .وهذا راجع إلى تعارض الفعل والقول. قال اين رشد« :والوجه الجمعغ أو تغليب القول على الفعل». مجمل القول مع الترجيح: وخلاصة القول يتضح لنا مما سبق بيانه أن الفقهاء في هذه المسألة لم يتفقوا على رأي واحد بل حتى في مذهب واحد؛ فنجد فقهاءه انقسموا إلى فريقين كما عند الاباضية ۔ فبعضهم أخذ برأي الحنفية وقالوا بجواز نكاح المحرم استنادا إلى حديث ابن عباس الصحيحء وبعضهم أخذ برأي الجمهور وقالوا بتحريم نكاح المحرم استنادا إلى حديث عتمان بن عفان وحديث ميمونة. وقد حاول كثير من شراح الحديث أن يجمعوا بين الحديثين ولكن أغلبهم يميلون إلى المنع استنادا إلى حديث عثمان وإلى ما روي من أن أبا بكر وعمر فرقا بين من تزوجا وهما محرمان«'. فقد رجح اين عبد البر رأي الجمهور وقال الرواية أنهيية تزوجها وهو حلال جاءت من طرق شتىس وحديث ابن عباس صحيح الإسناد لكن الوهم إلى الواحد أقرب إلى الوهم من الجماعة ،فأقل أحوال الخبزين أن يتعارضاء فتطلب الحجة من غيرهما. وحديث عتمان صحيح في منع نكاح المحرم فهو المعتمد ويترجح حديث عثمان -١علي يحي معمر :تعليقات على كتاب النكاح للجناوني٦٢١. ‎.ص (٠٠ بأنه تقعيد قاعدة .وحديث ابن عباس واقعه عين تحتمل أنواعا من الاحتمالات: ‏ ١منها أن ابن عباس كان يرى أن من قل الهَذيَ يصير مُحرما ..والنبيتنية كان قلد الهدي في عمرته تلك التي تزوج فيها ميمونة فيكون إطلاقه أنه ية تزوجها وهو محرم أي عقد عليها بعد أن قلد الهدي .وإن لم يكن تلبس بالاإحرام ،وذلك أنه كان أرسل إليها أبا رافع يخطبها فجعلت أمرها إلى العباس فزوجها من النبي يوقد أخرج الترمذي وابن خزيمة وابن حبان في صحيحهما من طريق مطر الوراق عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن سليمان بن يسار عن أبي رافع« :أن النبييَيقة تزوج ميمونة وهو حلال وبنى بها وهو حلال وكنت أنا الرسول بينهما»' . ‏ -٢ومنها أن قول ابن عباس تزوج ميمونة وهو محرم .أي دخل الحرام وآؤفى الشهر الحرام وإلى هذا التأويل جنح ابن حبان فجزم به في صحيحه" . وقد ذهب أيضا الطبري مذهب الجمهور وقال« :الصواب من القول عندنا :أن نكاح المحرم فاسد لصحة حديث عثمان وأما قصة ميمونة فتعارضت الأخبار فيها ثم ساق من طريق أيوب قال :أنبئت أن الاختلاف في زواج ميمونة إنما وقع؛ لأن النبي يَلأؤكان بعث إلى العباس لينكحها إياه فأنكحه .فقال بعضهم أنكحها قبل أن وغيرهما من عمر وعليا بعضهم يعد ما أحرم .وقد ثبت أن وقا ل ‏ ١لنبي كليا يحرم الصحابة فرقوا بين محرم نكح وبين امرأته ولا يكون هذا إلا عن ثبت" . فقا ل |« :ختلقوا في تزويج وا لذ ي يؤكد هذاا لمنحى ماذ كره ‏ ١لترمذ ي في صحيحه النبي ية ميمونة؛ لأنه يي زوجها في طريق مكة .فقال بعضهم تزوجها وهو حلال. وظهر أمر تزوجها وهو محرمإ ثم بنى بها وهو حلال بسرف في طريق مكة! . أسنده ولا نعلم أحدا حسن حديث هذا ) ‏ .(٨ ٤ ١وقال حديث رقم الحج. كتاب في الجامع الصحيح. الترمذي: -١۔‏ غير حماد بن زيد عن مطر عن ربيعة وروى مالك عن أنس عن رييعة سلمان بن يسار أن ا لنبي ية «تزوج ميمونة وهو حلال رواه مالك مرسلا قال ورواه سلمان بن بلال بن ربيعة مرسلا .راجع الترمذي أبو عيسى ‏ ١لباقي. عبيلد فوا ل محمد ا لترمذي . .تحقيق: وهو سنن ‏ ١لصحيح: ‏ ١لجا مع ‏ ٢٩٧ه. توفي ‏ ١ ٩٧ه ولد سوره ة بن ج /ص.٢٠١-٢٠٠‏ دار الكتب العلمية بيروت -لبنان١٤٠٨ .ه١٩٨٧-م.‏ ‏ ٢ابن حجر :فتح الباري .كتاب النكاح .ص.١٩‏ أبو غانم الخرساني :المدونة الكبرى .ج/٢ص.٤٢-٤١‏ امحمد اطفيش :شرح كتاب النيل .ج/٦ص.٢٥٤‏ ٢ابن حجر :فتح الباري .كتاب النكاح١٦٩. ‎.ص ‏ ٤الترمذي :الجامع الصحيح .كتاب النكاح .ج/٢ص.٢٠١-٢٠٠‏ علي يحي معمر :تعليقات على كتاب النكاح للجناوني .ص.١٢٦‏ وقد رجح السالمي الإباضي رأي الجمهور معللا ذلك بقوله « :ذلك أن النبي مكة دخل مكة معمرا في السنة السايعة بعد الحديبية بعام وتزوج بميمونة بنت الحارث الهلالية خالة ابن عباس وخالد بن الوليد ..تم اختلفت رواية الروايين في وقت التزويج .فمنهم من رورى أنه تزوجها وهو محرم ومنهم من روى أنه تزوجها وهو محل ،فاحتاج العلماء إلى الجمع بين الروايات ومنهم من رجح بعضها على بعض. ثم بين السالمي أن الرأي المعمول به في المذهب الإباضي هو أن المحرم لا وهو رأى الجمهور خلافا لبعض يتزوج ولا يزوج 4وهو نص عن رسول الله ميلة". . ققهاء الاباضية ولا شك أن هذا الرأي يستند إلى أدلة قوية وقد جرى العمل به عند كبار الصحابة كأبي بكر و علي .ويتماشى مع مقاصد التشريع الإسلامي حيث أن النكاح بمعناه الحقيقي (وهو الوطء) من الاعمال التي تتنافى مع الإحرام بالحج أو العمرة .فلا جميع عند عليه متفق وهذا منه. والتحلل قك إحرامه إلا بعد للمحرم ذلك يجوز المذاهب سواء القائلين بجواز نكاح المحرم أو بمنعه .ويبقى الخلاف محصورا في إنشاء عقد الزواج وهو محل خلاف بين الفريقين ،ولذلك يمكن العمل بالرأيين فنقول يجوز عقد نكاح المحرم .ولكن يحرم الدخول وقت الإحرام فإذا وقع العقد دون الدخول صح العقد وإذا وقع الدخول بعده بطل العقد . ‏ ١قد تفرد السالمي بهذا الرأي حيث اعتبر ميمونة بينت الحارث خالة خالد بن الوليد خلافا لأغلب الرواة الذين ‏ ٢نور الدين السالمي :جوابات الإمام السالمي .ج/٦‏ ص.٤٦٣‏ 33 المبحث التالت نكاح المريض مرض الموت عرف الجرجاني المرض بأنه «ما يعرض لليدن فيخرجه عن الاعتدال الخاص". والأمراض التي تصيب الإنسان منها ماهو عضوي ومنها ماهو نفسي أو عقلي. فلو أصيب المريض بمرض يغلب الهلاك منه .كما أن يصاب بمرض خطير مخوف" كالسرطان أو الإيدز (السيدا) حيث لا يرجى شفاؤه وميؤوس منه فيقعده عن الحركة .وأراد الزواج .فما حكم النكاح؟ هل يباح له ذلك؟ أم يمنع منه؟ وإذا وقع العقد فهل يصح أم يبطل؟ .فالفقهاء في هذه الحالة انقسموا إلى رأيين أحدهما يرى الجواز. والاخر يقول بالمنع والحرمة ،وذلك انطلاقا من تحديد المرض ونهايته. وحتى تتضح المسألة جليا ويتبين موقف الفقهاء بوضوح نتعرض إلى تعريف مرض الموت وبيان آراء الفقهاء في نكاح المريض مع أدلتهم. أولا :تعريف مرض الموت. يغلب على الفقهاء عند تعريفهم لمرض الموت الاكتفاء بإيراد بعض الأمثلة لأمراض معدودة منه ،ومن هذه الأمراض التي ذكروها :الطاعونغ الرعاف المستمر. الإسهال المستمر .الفالج (" في ابتدائه .والسل عند انتهائه .والحمى المطبقة" . ولعله يتضح عند النظر إلى هذه الأمراض التي مثلوا بها لمرض الموت أنه ‏ -١الجرجاني علي بن محمد بن علي :كتاب التعريفات .حققه إبراهيم الأبياري .ص٢٦٨؛‏ ط.٢‏ .دار الكتاب العربي -بيروت١٤١٢ .ه١٩٩٢/م‏ ‏ ٢الفالج مرض يحدث في أحد شقي البدن طولا فيبطل إحساسه وحركته وريما كان في الشقينء انظر :ابن نجيم زين العابدين بن إبراهيم ت ٨٩١٨ها‏ البحر الرائق شرح كنز الدقائق٥١/٤ .ذ‏ دار المعرفة للطباعة والتشر- بيروت١٢٣١١0ه۔‏ ‏ -٢الشافعي محمد بن إدريس :الأم .ج/٤ص٠١٠٤‏ ط؟ .دار المعرفة -بيروت .المعلى أحمد ين عبد الله بن أحمد: الروض الندي شرح المبتدي .المطبعة السلفية .الشيرازي :المهذب" ج١‏ /ص ٥٢‏.٤ 39 عندهم هو المرض الذي يتوقع معه الهلاك غالبا بحسب المعتاد يدل على هذا أن بعضهم علل اعتبار هذه الأمراض ونحوها منهء بغلبة الهلاك قيها. بيد أننا نجد من الفقهاء من يضع ضابطا عاما يعرف به مرض الموت ومن هؤلاء من جعل ضابطه غلبة الهلاك ،ومنهم من جعله لزوم المريض القراش والعجز عن القيام بحوائجه. قال الدسوقي« :والحاصل أن المدار على كثرة الموت من ذلك المرض بحيث يكون الموت منه شهيرا لا يتعجب منه‘ ولا يلزم من كثرة الموت منه غلبة الموت بهء فيقال في الشيعء إنه كثير إذا كان وجوده مساويا لعدمه ،والغلبة أخص من ذلك»""'. ‏ ١لحنقي ‏ ١لموت .ا بن نجيم لمرض ‏ ١لقرا ش لمريض ضا بط لزوم وممن استخد م والإمام مالك. يقول ابين نجيم« :والمراد به هنا من عجز عن القيام بحوائجه خارج البيت كعجز الفقيه عن الإتيان إلى المسجد ،وعجز السوقي عن الإتيان إلى دكانه .فأما من يذهب 2 و م أما في حقها فيعتبر عجزها عن وهذ ‏ ١في حقه. ‏ ١لصحيح قلا .0وهو ويحم ويجيء القيام بمصالحها داخل البيت»" . وجاء في المنتقى :قال مالك في كتاب محمد« :كل مرض يقعد صاحبه عن الدخول والخروج وإن كان جذاما أو برصا أو فالجا فإنه يحجب فيه عن ماله وإن طلق فيه زوجته ورنته». على أنه يبدو أن هذا المعنى وهو لزوم الفراش والعجز عن الإتيان يالحوائج العادية مؤذ إلى المعنى السابق وهو غلبة الهلاك في مفهوم من استخدمه ،ومن ثم ‏ -١يلاحظ أن بعض هذه الأمراض التي ذكرها الفقهاء في معرض تمثيلهم لمرض الموت لا تعد في الوقت الحالي مما يغلب فيه الموت يعد تطور الطب ووسائل الكشف والعلاج .انظر :الهادي أحمد الهادي :أثر الباعث غير المشروع في العقود والتصرفاتح القاهرة.ص.٢٢٠‏ الهامش١٤٠٥ .ه‏ ١٩٨٥ /م.‏ ‏ ٢الدسوقي :حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير .ج/٤ص.٢٠٦‏ الخرشي على مختصر خليل :للإمام الخرشي المالكي 0ج/٥ص٬٢٠٤‏ مطبعة بولاق مصر .محمد عليش :منح الجليل على مختصر خليل. ج/٢ص٩٥٩٥ا.‏ المطبعة الكبرى .نشر مكتبة النجاح .ليبيا١٢٩٤ .ه‏ ٢ابن نجيم :البحر الرائق٤ ‎.ج ٦٤./ص‎ ٤الباجي :ايو الوليد سليمان الأندلسي(ت:) ٤٩٤ ‎المنتقى شرح موطأ مالك .مطبعة السعادة .ط١؛ ج‎/ ٤ ‎ص.٨٥ يكون الاختلاف في المعنى المراد من الضابطين المذكورين اختلافا لقظيا؛" . ويعزز هذا أننا نجد من الفقهاء من يربط بين هذين المعنيين عند تعريفه لمرض الموت .فالسرخسي مثلاؤ يربط بينهما مبينا أن اعتبار لزوم الفراش كضابط عام مقا م ‏ ١لمغتّى للقرا ش وهو ملا زمة ‏ ١لمريض الظا هر ‏ ١قامةا لسبب مرده ‏ ١لموت لمرض الخفي وهو كون المرض مؤد للهلاك""' . ويشترط في مرض الموت من حيث ترتب أحكامه الشرعية الخاصة عليه .أن يتصل به الموت فعلا .فلا يعد ما يصح منه المريض مرض موت ولو مات بعده". واتصال الموت بالمرض ضروري للتأكد من كونه مرض موت وذلك إذ ليس من سبيل آخر إلى الجزم بذلك. هذا ويتضح مما سبق :أن العبرة إنما همي بخوف المريض من إفقضاء المرض إلى إهلاكه .ولو لم يفض إلى ذلك فعلا أو لم يكن الواقع مقضيا إليه .طالما كان اعتقاده أنه يفضي إليه. ا لمحيطة المقا رنة للمرض .وا لتي تؤثر وينبغي ‏ ١لنظر بعين الا عتبا ر للملا بىسا ت في حالة المريض النفسية .ومدى استجابته لحالة الخوف التي يمثلها المرض الذي يعانيه .وأرى أيضا أن يستعان بأهل الخبرة والاختصاص في ذلك' . ثانيا :آراء الفقهاء 2زواج المريض مرض الموت: الرأي الأول :القائلون بالجواز والصحة: ذهب جمهور الفقهاء من الإباضية والحنفية والشافعية والحنابلة والىشيعة إلى جواز نكاح المريض مرض الموت وحكمه حكم الصحيح فإذا وقع العقد كان صحيحا يترتب عليه كل الآثار الشرعية للزواج ما دام لا يوجد نص شرعي يمنع ذلك ويبطله'".‏)(٥ -١الهادي أحمد الهادي٤٢٢. ‎:ص ٢السرخسي شمس الدين :المبسوط" ج/٦ص :١!٦٨مطبعة دار السعادة ‎يمصر١٢٣٢٣١ه ج/٧ص.٢٢٢ -٢السرخسي‎: ٤الهادي أحمد الهادي :أثر الباعث غير المشروع ‎.ص.٢٢٤ ج/٢ص.١٠١٢ -٥خميس الشقصي :منهج الطالبين .ج/١٥ص .٢١١اين رشد :بداية المجتهد‎. ٣١٦ واشترطوا أن يكون المهر الذي يدفعه المريض للزوجة في حدود مهر المثل أما الزيادة عليه فهي محاباة تعد بمنزلة الوصية للوارث؛ لأن فيها معنى التبرع ،ولذلك فإنه يبطل القدر الزائد عن مهر المثل ولا يصح إلا بإجازة الورثة وقيل :تصح المحاباة قي حدود الثلث" . وقال الىشيعة الإمامية يجوز زواج المريض ولا قرق بينه وبين زواج الصحيح. ويلزم المهر مهما بلغ إذا دخل الزوج بالمرأة إلا أنه إن لم يدخل بها فالزواج باطل". وذكر بعض فقهائهم أن ما زاد عن مهر المتل محاباة فيجب في حدود التلث""'. أدلة الجمهور: واستدل أصحاب هذا الرأي بأدلة عديدة منها: ‏ ١أن النكاح عقد معاوضةء يجوز من الصحيح والمريض فإذا وقع التراضي بين الزوجين صح العقد ولو كان أحدهما مريضا بمرض يغلب الهلاك منه. ‏ -٢قد يؤدي زواج المريض إلى المساعدة في علاجه من مرضه وقد ثبت طبيا أن حالات عديدة ساعد فيها الزواج في إزالة المرض. ‏ ٢أن الإسلام رغب في التزوج وحث عليه .وفي منع المريض من الزواج مناقضة لمقصود الشارع. ‏ ٤أن الصحابة -رضي الله عنهم -حرصوا على تجنب العيش دون زوجةس ولو ‏ ١ابن قدامة أيو محمد عبد الله بين محمد .ت٦٢٠:هذ‏ المغني .ج/٦ص٩٤؛‏ مكتبة ابن تيمية للطباعة والنشر بالقاهرة .ابن تيمية أبو العباس تقي الدين أحمد بن عبد الحليم :مجموع فتاوى ابن تيمية .ج/٢٢ص؛\؛‏ دار المعرفة للطباعة والنشر -ييروت .المرادي :الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف .ج/٧ص4١ا\{؛‏ مطبعة السنة المحمدية -مصر .محمد بن الحسن الشيباني :الحجة على أهل المدينة .ج/٢‏ ص ‏ !٤٦٩٥مطبعة المعارف الشرقية مصر .ابن عابدين محمد أمين .ت١٢٥٦٢:ه:‏ حاشية رد المحتار على الدر المختار. ج/٦ص٦٨٩؛‏ مطبعة مصطفى الحلبي -مصر .الشافعي :الأم .ج٤‏ /ص.١٠٢‏ النوويغ أبو زكرياء محي الدين بن شرف .ت:٦٧٦:‏ روضة الطالبين .ج/٦ص×!{\!{٢؛‏ المكتب الإسلامي للطباعة والنشر .سوريا .بيروت . لبنان ١٢٣٩٥ه‏ ١٩٧٥ /م‏ . ٢الطوسي أبو جعفر محمد بن الحسن بن علي .ت٤٦٠:هذ النهاية في مجرد الفقه والفتاوى٠٦٤. ‎.ص ؛‎١٢٦ طاس مطبعة دار الكتاب العريمي -بيروت(د ت)‎. ‏ -٢العاملي محمد الجواد بن محمد الحسيني :مفتاح الكرامة قي شرح قواعد العلامة .ج/٨ص١\٢٨؛‏ مطبعة الشورى بالقاهرة١٢٣٢٦ .ه‏ في حالة المرض أو الشيخوخة وقد روي عن معاذ أنه قال في «:مرضه زوجوني فإني أكره أن ألقى الله عزبا»"'. ‏ ٥أن المرض ليس مانعا من التزؤج ما دام المريض في كامل قواه العقلية وقدرته على معرفة حقوقه وواجباته ولا يؤثر مرض الموت في أهلية المريض للتصرف وصدور العبارة منه وترتب حكمها عليها إذ أن المرض لا يخل بسلامة العقل ولا يمنع من استخدامه. قال الشقصي في هذا الصدد« :ومن تزوج وهو مريض ومعه عقله .يحفظ الصلاة ويعلم ما يأخذ وما يعطي فتزويجه جائز". وقال الإمام منلا خسرو في هذا المعنى« :وهو لا ينافي الأهلية .أي أهلية الحكم سواء كان من حقوق الله تعالى كالصلاة والزكاة أو من حقوق العباد كالقتصاص ونفقة الأزواج والأولاد والعبيد وأهلية العبادة؛ لأنه لا يخل بالعقل ولا يمنعه عن استعماله حتى صح نكاح المريض وطلاقه وإسلامه وسائر ما يتعلق بالعبارة لكنه -أي المرض يوجب العجن؛"'. وروى عبد الرزاق عن الثوري في رجل يتزوج وهو مريض قال «:نكاحه جائز ‏). (٤ على مهر مثلها» الرأي الثاني :القائلون بالحرمة والبطلان: ذهب جمهور فقهاء المالكية وعطاء! من التابعين إلى تحريم نكاح المريض مرض الموت سواء كان المريض ذكرا أو أنتى أو كليهما ومن فعل ذلك مريضا فسخ نكاحه قبل الدخول وبعده .ويجب على من اطلع على العقد أن يمنعه ويفرق بينهما؛ -١خميس الشقصي :منهج الطالبين١١٢-٢١٢. ‎.ص٥١/ج ٢الشقصي :المرجع نفسه. ‎ -٢منلا خسرو الحنفي :مرآة الأصول شرح مرقاة الوصول .ص :٢٨٨الشركة الصحافية العثمانية ‎.ط١٣٢٣١ه وانظر :عيد العزيز بن أحمد البخاري .ت٧٢٣٠:ه كشف الأسرار عن أصول البزدوي .ج٧٠٢!/ ٤ ‎ص ‎دار الكتاب‎ العربي -بيروت ‎.ه/٤٩٣٢١ط ٤عبد الرزاق :المصنف" كتاب النكاح.باب الرجل يتزوج في مرضه ٬حديث رقم‎ ١٠٦٦٦ ‎ج٦ص ٢٤١ ‏ -٥عطاء بن رياح بن أسلم من الفقهاء التابعين .ت١٢٥:ه۔‏ انظر :ميزان الاعتدال في نقد الرجال؛ الذهبي أبو عبد الله محمد بن احمد بن عثمان .ت٧٤٨:ه؛‏ مطبعة عيسى الحلبي -مصر. (٠٨ لأن العقد وقع باطلا لا يجوز البقاء عليه بحال ولو كان المريض منهما في حاجة إلى التزوج لتحقيق مصلحة شرعية أقرها الشارع .كأن يكون فقيرا وعاجزا عن العمل يحتاج لمن ينفق عليه .أو يحتاج لمن يخدمه أو اتخذه وسيلة للنسل أو للعلاج ونحوه. ويمنع المريض كذلك من التزوج ولو سمح له الوارث الرشيد بالزواج ما دام لا يلحق الضرر بالورتةه' . يقول أحمد الدردير في الشرح الصغير في هذا الصدد« :ومنع النكاح مرض مخوفت يتوقع منه الموت عادة بأحدهما (أي الزوجين ،وأولى بهما معا) وإن احتاج المريض منهما إلى الزواج لانفاق أو غيره ،أو أذن الوارث للمريض منهما في التزويج». ثم ذكر أن بعض المالكية يقول بجواز نكاح المريض مرض الموت ما دام في حاجة ماسة إلى التزوج أو أذن له الوارث بذلك وهذا نصه :وقيل« :إذا احتاج المريض أو أذن له الوارث جاز»"" . أما إذا نكح المريض مرض الموت ثم صح من علته قبل فسخ العقد أو التفريق أو الموت ولو مات يعده بسيب آخر فلا ينفسخ العقد وثبت نكاحهما دون تجديد سواء وقع ذلك قبل الدخول أو بعده٬‏ وهو الرأي المشهور عند المالكية. وقد روي عن مالك أنه لا يثبت نكاح المريض وإن صح وتعافى قبل القسخ. ونقل سحنون في المدونة رواية عن ابن القاسم أن مالكا له رأيين في المسألة. فمرة قال بالفسخ بعد الصحة ومرة أقر النكاح بعد الشقاء فقال عن المريضة« :قلت: فإن صحت أيثبت النكاح؟ قال :قد اختلف فيه وأحب قوله إلي أن يقيم على نكاحه. ولقد كان مالك مرة يقول يفسخض ثم عرضته عليه فقال امحه والذي آخذ به نكاح المريض والمريضة أنهما إذا صحا أقر على نكاحهما»" . ١خليل بن اسحاق المالكي :مختصر خليل .تحقيق أحمد تصر ‎.ص .١١ ١؛!م١٨٩١ه/١٠٤١ط ‎دار الفكر- ‎ لبنان .الدسوقي ابن عرفة .ت١٢٢٣٠:هن حاشية الدسوقي على الشرح الكبير .٢٣٩/٢ ‎.ابن عبد البر المالكي‎: الكافي .ص .٢٤٨الحطاب الطرابلسي المغربي المالكي ٩٥٤ ‎.ه :شرح الحطاب على مختصر خليل‎. ١٣٢ه‎ ط٩ / ‎ بمصر. ‎ج/٢ص .٤ ٨٢مطبعة السعادة ج‎ /٢ص.٢٧٦-٢٧٥ -٢أحمد الصاوي :يلغة السالك على الشرح الصغير للدردير‎. ج/٦٢ص .١٧٠ المدونة الكبرى‎. -٢٣مالك: هذا وثمة صور أخرى تشهد على مغالاة المالكية في منع التزوج في مرض الموت وهي: ‏ -١أنه لا يصح الزواج ولو كان الزوج قد طلقها في مرضه المخوف طلاقا بائنا ثم تزوجها بعد ذلك الطلاق في مرضه المخوف أيضا قبل أن يصح منه ،ويفسح العقد في هذه الحالة قبل وبعد الدخول ،وتستحق الأقل من المسمى ومن مهر المتل ومن ثلث ماله إن مات بعد الدخولء إلا أن لها الميراث بالزواج الأول. هذا مع ملاحظة أن علة المنع وهي إدخال وارث منتفية في هذه الحالة .إذ أنها ترثه باعتباره فارا من ميراتها بمقتضى طلاقه لها في المرض. وحجتهم في ذلك أن استحقاقها للميراث منه أمر غير مؤكد في حالة طلاقه لها في مرضه إذ قد يصح من مرضه ذلك فلا تستحقه فإذا تزوجها أصبح استحقاقها للميراث مؤكدا صح من مرضه أو لم يصحح ومن ثم يكون زواجه منها مظنة قصده توريٹها' . ‏ -٢أنه لا يصح زواج المريض من كتابية أو أمة على الأصح في المذهب مع كونهما لا ترثانهس يسبب فقدان شرط الإسلام في الأولى وبسبب فقدان شرط الحرية في الثانية .وذلك لاحتمال إسلام الأولى أو عتق الثانية فيؤدي زواجه منهما إلى إدخال وارث" . أدلة المالكية: وقد استدل جمهور المالكية في منع نكاح المريض مرض الموت بأدلة عديدة منها: ‏ -١أن في جواز نكاح المريض مرض الموت إلحاق الضرر بالورثة حيث أن لا ‏ ١لصحيح منهما يرث بعد موته وهو بذلك قد زا حم الورثة في [ نصبتهم .4فقد يكون يقصد من هذا الزواج البقاء لمدى الحياة .وإنما ينتظر الوفاة للميراث. وقد روى عبد الرزاق عن معمر عن الزهري في رجل نكح وهو مريض قال« :ليس ‏ -١محمد عليش :منح ا لجليل على مختصر خليل 0ج ‏ / ٢‏٢٩١ص وما بعدها. ص‏.٢٧/٦‏ ‏ ٢أحمد الدردير :الشرح الصغير على بلغة السالك للصاوي" ج٢ ٣٢٠ له أن يدخل الأضرار على أهل الميت ولا نرى أن ترته إذا فعل ذلكه'٨‏ . ‏ ٢أن المريض مرض الموت مظنة إرادة تحقيق غرض ما من الزواج .كأن يهدف الزوج إلى إيثار الزوجة ببعض ماله على حساب بقية الورثة من خلال المهر الذي يدفعه لها أومن خلال ميراثها له يعد موته .أو تهدف الزوجة إلى إيثار الزوج بيعض مالها حيث يرثها في حالة موتها وتقسيم التركة مع بقية الورثة أو نحو ذلك مما قد يكون مقصودا لهما من الزواج في المرض. ‏ ٢أن الفقهاء منعوا المريض مرض الموت من التصرف في أمواله بالهبة أو التبرع؛ إلا في حدود الثلث فيحجر على أمواله وتكون تصرفاته المالية موقوفة ما دام يتعلق بها حق الغير كالغريم والوارث 6فلو وهب بعض ماله لغيره يسترده الورثة إذا تجاوز تلث التركة وكذلك الصداق الذي يقدمه لزوجته في مرض الموت لأنه لا يملك حق التصرف في ماله أثناء مرضه". فقد روى عبد الرزاق عن معمر عن قتادة قال«:إن كان تزوجها من حاجة به إليها في خدمة أو قيام فإنها ترقه».قال معمر وقال ابن أبي ليلى«:صداقها وميراثها في التلث» "" . متشأ الخلاف ومتاقشة الراء: ويبدو أن سبب اختلاف الفقهاء في نكاح المريض مرض الموت أن النكاح له َبَه أمرين هما الهبة والبيع ،فمن غلب جانب الهبة كالمالكية ذهب إلى المنعض وذلك لأنه لا تجوز هبة المريض إلا فيفي الثلث ويجوز بيعه؛ ومن غلب :جانب :البيع أو تردد بين البيع والهبة لم يقل بالمنع. وقد اعترض الجمهور على المالكية بعدة اعتراضات من ذلك: ‏ ١أن قياس النكاح على الهبة غير صحيع؛ لأنهم اتفقوا على أن الهبة تجوز إذا ١عبد الزاق:المصنف كتاب النكاح.باب الرجل يتزوج في مرضه :حديث“٠٤٢. ‎ص٦ج٣٢٦٦٠١مقر ‏ ٢اين رشد :بداية المجتهد .ج/٢ص.١٠١٢٣‏ ابن عبد البر :الكافي .ص.٢٤٨‏ صدر الشريعة :شرح التوضيح والتلويح على التنقيح .ج/٢ص!!١٤‏ المطبعة الخيرية بمصر .ط١٢٢٢/ه‏ المرغياني أبو بكر الحسن بن أبي يكر .ت٥٩٢٣ها‏ الهداية .ج/٢ص.١٨٩‏ ٢عبد الرزاق:المصنف .كتاب النكاح .حديث رقم‎ ١٠٦٦٤ ‎ج٦ص“٢٤١ ,٢٤٠ 39 كانت في حدود الثلث ،ولم يعتبروا النكاح هنا بالثلث. ‏ ٢وَرَدُ جواز النكاح بإدخال وارث 6قياس مصلحي لا يجوز عند أكثر الفقهاء. ذكر ابن رشد في بداية المجتهد أن ما ذهب إليه المالكية يستند إلى المصلحة المرسلة (القياس المصلحي) .وأن وجهة نظر الجمهور أن هذه المصلحة التي يستند إليها المالكية وهي منع إدخال وارث جديد ،ليست من جنس المصالح المعتبرة شرعاء ومن ثم لا يرى الجمهور ما ارتآه المالكية. غير أن ابن رشد يرى أن في رأي المالكية توسع زايد فيما يتعلق باستخراج القياس المصلحيس كما يرى أن رأي الجمهور قد يمنع في بعض الحالات مصالح معتبرة فعلا بالنظر إلى إطلاقهم للقول بعدم الأخذ بالمصلحة هناء ويسوق ابن رشد رأيا وسطا هو الاقتصار على المنع في الحالات التي يظهر فيها يشكل واضح قصد المريض إلى إدخال وارث بينما يصح فيما عدا ذلك. يقول ابن رشد« :ورَدُ جواز النكاح بإدخال وارث قياس مصلحي لا يجوز عند أكثر الفقهاءء وكونه يوجب مصالح لم يعبرها الشرع إلا في جنس بعيد من الجنس الذي يرام فيه إثبات الحكم بالمصلحةة حتى أن قوما رأوا أن القول بهذا القول شرع زائد .وإعمال هذا القياس يوهن ما في الشرع من التوقيف وأنه لا تجوز الزيادة فيه كما لا يجوز النقصان والتوقف أيضا عن اعتبار المصالح تطرق للناس أن يتسرعوا لعدم السنن التي في ذلك الجنس إلى الظلم .قلنفّض أمثال هذه المصالح إلى العلماء بحكمة الشرائع الفضلاء الذين لا يتهمون بالحكم بهاء وبخاصة إذا فهم من أهل ذلك الزمان أن الاشتغال بظواهر الشرائع تطرق إلى الظلم؛ ووجه عمل القاضل العالم في ذلك أن ينظر إلى شواهد الحال ،فإن دلت الدلائل على أنه قصد بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح .وإن دلت على أنه قصد الإضرار بورثته منع من ذلك ،كما في أشياء كثيرة من الصنائع يعرض فيها للصناع الشيء وضده مما اكتسبوا من قوة مهنتهم .إذ لا يمكن أن يحد في ذلك حد مؤقت صناعي ،وهذا كثيرا ما يعرض في صناعة الطب وغيرها من الصنائع المختلفة»«' . ج,/٢ص. ١ ٠ ١ ٢ بداية المجتهد‎. ابن رشد: -١ ر( مجمل القول: بعد عرض وجهة نظر كل من الفريقين مع أدلتهم نلاحظ أن رأي المالكية إزاء التزوج في مرض الموت فيه تشدد واضحح وذلك أنهم يحكمون يفساد الزواج حتى في حالة رضا الورثة به أو حالة حاجة المريض إليه في أحد قوليهم .وفي اعتقادي أن الحكم بإقساد الزواج في الحالتين المذكورتين -إجازة الورثة وحاجة المريض - يجانبه التوفيق كما أن منع المريض من نكاح الكتابية أو الأمة أو الزواجبالتي طلقها في مرض الموت كذلك فيه تشدد وغلو في اعتبار النيات والمقاصد النفسية .وكما يظهر في الصورة الأخيرة أن لجوء المريض المطلق إلى التحايل مما يرثه .وخشية من سقوط حقها في إرثه إذا صح من مرضه أمر يعيد. وفضلا عن ذلك فإنني أرى أنه ينبغي عدم اللجوء إلى إبطال الزواج إلا إذا توفرت شواهد وقرائن أخرى على القصد غير المشروع من جانب المريضس ولا يسوغ في نظري حجر المريض من تصرف مشروع حبب إليه الشرع وحث على القيام به لمجرد مظنة واهية .إلا أن تتضافر معها قرائن أخرى تقوي من احتمال قيامها وتحققها. وعلى أية حال فربما يرجع تشدد المالكية إزاء الزواج في المرض إلى ما يستنبط من قرينة قوية على الدافع غير المشروع منه بسبب ما يتصور عادة ممن يكون موشكا على الهلاك من زهد في أمور الزواج ورغبة عنهاؤ إلا في حالات نادرة كاحتياجه لمن يخدمه في مرضه. على أن منع المالكية للزواج حتى في حالات الحاجة إليه أو يرغم رضاء الورثة مغالاة واضحة وتشدد ظاهر" . وفي تقديري أن يؤخذ برأي المالكية إزاء الحالات التي قد يتطرق فيها الظن بالقصد إلى إدخال وارث أو نحوه إذا توفرت قرائن قوية تؤكد ذلك كأن كانت ثمة عداوة سايقة بينه وبين ورثته ،أو في حالة ما إن كان المريض ليس محتاجا للزوجة يوجه من الوجوها ولا يمكنه مرضه من أداء واجبات الزوجية أو الاستمتاع بالزوجة. ١الهادي أحمد :أثر الباعث غير المشروع٨٥٢-٠٦٢. ‎.ص 3 ويؤخذ برأي الجمهور في الحالات التي ينتفي الظن أو يغلب" مثل الزواج بالكتابية والأمة لنذور الإسلام أو العتق" وكذلك إباحة الزواج في حالة حاجة ‏٠ يرعا ‏ ٥ونحوه لمن ا لمريض ‎ص.١٧٦ -١أحمد الدردير :الشرح الصغير على بلغة السالك للصاوي ‎.ج/ ٢ ٣٢٤ الباب الثالت الأخار المترتبة علو الأنكحة الفاسدة 4 نمهبذ: قدمنا في الباب الأول من البحث أقسام عقد النكاح وذكرنا فيه أن العقد إذا استوقى أركانه وشروط صحته وشروط نفاذه وشروط لزومه كان عقدا لازما ،وقد يسمى عقدا تاماء اما إذا فقد شرط اللزوم وتوفرت الشروط الاخرى كان عقدا غير لازم ،فإذا فقد شرطا من الشروط المعتبرة في النفاذ وتوقرت أركانه وشروط صحته كان عقدا غير نافذ ويسمى موقوفاء فإذا فقد شرطا من شروط صحته واستوفى أركانه وشروط انعقاده كان عقدا فاسداء وإذا حصل خلل في أركانه أو ركن منها أو ققد شرطا من شروط انعقاده كان عقدا باطلا. وقد بينا أتناء التحليل أن هذا التقسيم هو ما جرى عليه عرف فقهاء الحنفية خلافا للجمهور .تم رجحنا منهج الحنفية لكونه أدق وأكثر تفصيلا وأن المحققين منهم لا يفرقون بين عقد النكاح الفاسد والباطل وهذا لا يتماشى مع مسلك الجمهور. ومن المقرر في الفقه الإسلامي أن الشارع الحكيم لا يرتب حقوقا شرعية على عقد من العقود إلا حين يكون ذلك العقد قد استكمل شروط انعقاده وشروط صحته. فبدونها لا تترتب عليه الآثار والأحكام الشرعية. والآثار المترتبة على عقد النكاح تختلف حسب اختلاف نوع العقد .فيعض أنواعه تترتب عليه آثار تخصه بمجرد إنشائه! وبعض الآخر لا يترتب على العقد أي اثر من اتار الزواجێ إنما يترتب بعض الاتار إذا وجد دخول بالمراة المعقود عليها وهذا إذا حدثت علاقة بمقتضى العقد الذي لم يستوف الشروط الشرعية .فينظمها الشارع باعتبارها أمرا قد وقع(". ‏ ١أبو إسحاق الحضرمي :مختصر الخصال٬‏ ج/٢ص(.١١٩٧‏ بدران أبو العينين بدران :الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة السنية والمذاهب الجعفري والقانون .ج١؛‏ الزواج والطلاق. ص.١٧٤-١٧٢‏ ط١٣٨٦/ه٦٩٦٧١-ا١م؛‏ دار النهضة العريية للطباعة والنشر بيروت لبنان .عبد العزيز عامر :الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية فقها وقضاء (الزواج) .ص.١٢٨أحمد‏ عثمان :آثار عقد الزواج في الشريعة الإسلامية .ص٧٩‏ وما بعدها .ط١٤٠١/ه١٦٩٨١م.‏ مطابع جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية .نشر لجنة البحوث والتأليف والترجمة والنشر .الرياض المملكة العريية السعودية.. وحتى تكون دراستنا للموضوع متكاملة .يتحتم علينا أن نتعرض إلى الآثار الصحيح في الباب الأول ،أو كان قاسدا! ولكن خوفا من الإسهاب والإطناب قسوف نذكر آثار النكاح الصحيح مجملة ومختصرة ا لأنها ليست من صلب الدراسة ثم نفصل آثار النكاح الفاسد باعتبارها أساس موضوع البحث. الآثار المترتبة عن النكاح الصحيح: إذا استوفى عقد النكاح أركانه وشروطه الأساسية المشروعة يصبح عقدا صحيحا ولازما ونافذاء ويترتب عليه آناره الشرعية .ويعبر عنها بالحقوق الزوجيةأ' وأهم هذه الحقوق هي ما يلي: أ -حقوق الزوجة على زوجها: ‏ ١المهر (الصداق) ويتأكد المهر بالدخول أو بالخلوة الصحيحة""' أو بموت أحد الزوجين قبل الدخول. ‏ ١لزوجة ومسكن وعلا ح ما لم تخرج وكسوة ‏ -٢النفقة :بجميع أنوا عها من طعا م عن طاعة زوجها بغير حق شرعي. ‏ ٢العدل بينها وبين غيرها من الزوجات إذا كان متزوجا بأكثر من واحدة. ب۔ حقوق الزوج على زوجته: ‏ ١الطاعة في غير معصية .خاصة إذا دعاها إلى الفراش لقوله تعالى :ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف" .قيل لها المهر والنفقة وعليها أن تطيعه في نفسها وتحفظ غيبته. ‏ ١الجناوني :كتاب النكاح .ص.١٩٨-١٩٥‏ امحمد اطفيش :شرح كتاب النيلس ج/٦‏ ص٤٦٧٢‏ وما بعدها. ابن عبد البر القرطبي :الكافي في فقه أهل المدينة المالكي .ص.٢٥٧-٢٥٦‏ أحمد الصاوي :بلغة السالك على الشرح الصغير للدردير .ج/٢ص٢٢٧٢‏ وما بعدها. ‏ ٢تأكد المهر بالخلوة ليس محل اتفاق بين الفقهاء. ٢البقرة.٢٢٨ ‎: ‏ ٢ولاية التأديب للزوج إذا لم تطعه قيما يلزم طاعته بأن نشزت أو خرجت بلا إذن .أو تركت حقوق الله كالطهارة والصلاةغ .أو أغلقت الباب دونه أو خانته في نفسها وماله .وقد أرشدنا الله إلى وسائل تأديب الزوجة في قوله تعالى:واللاتي تخافون تشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضريوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلاله'. ‏ ٢القرار في البيت الشرعي الذي يهيئه لهاء شرط أن يوفيها معجل صداقهاء وأن يكون أمينا على نقسها ومالهاء ومقابل ذلك لا تخرج من بيت زوجها إلا بإذنه لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة4ها. )(٢ لقوله تعالى: ‏ -٤وجوب العدة عليها بالطلاق بعد الدخول أو الموت ولو قبله. ج۔ الحقوق المشتركة بين الزوجين: ‏ -١حل الاستمتاع كل من الزوجين بالآخر على الوجه المشروع ،مالم يمنع من ذلك مانع كحيض أو نفاس أو مرض والاستمتاع بالزوجة المأذون به شرعا يشمل حل الوطء في القبل لا الدبر .وحل النظر والمس من رأسها إلى قدميها في حال الحياة: لأن إحلال الوطء إحلال للمس والنظر من طريق أولى. ‏ -٢حسن المعاشرة بينهما .وذلك بكف الأذى وإيقاء الحقوق وحسن المعاملة. وهو مندوب إليه لقوله تعالى :إوعا شروهن با لمعروف4ا" ولقولهيَيآة« :خيركم خيركم لأهله وأنا خيركم لأهلي" وقوله ية « :استوصوا بالنساء خيرا» والمرأة أيضا مندوية إلى المعاشرة الجميلة مع زوجها بالإحسان واللطف في الكلام والقول المعروف الذي يطيب به نفس الزوج. قاتون الأسرة الجزائري: حقوق وواجبات الزوجين لقد حدد قانون الأسرة الجزائري في الفصل الرابع منه حقوق وواجيات ‏.١٩١ -٢النساء: ‏.١ -٢الطلاق: ‏.٣٤ ‏ -١النساء: ج/٦ص .٠٥ -٤متقق عليه عن أبي هريرة :نيل الأوطار‎. ج/٦ص.٢٠٦ ٥اخرجه الترمذي عن عائشة .وابن ماجه عن ابن عباس :نيل الأوطار‎. الزوجين فقد نص في المادة السادسة والثلاثين على الحقوق المشتركة بين الزوجين فقال« :يجب على الزوجين: ‏ ١المحافظة على الروابط الزوجية وواجبات الحياة المشتركة. ‏ ٢التعاون على مصلحة الأسرة ورعاية الأولاد وحسن تربيتهم. ‏ ٢المحافظة على روابط القرابة والتعامل مع الوالدين والآأقربين بالحسنى والمعروف». وذكر في المادة السابعة والثلاثين حقوق الزوجة على زوجها فقال« :يجب على الزوج نحو زوجته: ‏ ١النفقة الشرعية حسب وسعه إلا إذا ثبت نشوزها. ‏ ٢العدل في حالة الزواج بأكثر من واحدة». وأضاف في المادة الثامنة والثلاثين فقال« :للزوجة الحق في: ‏ ١زيارة أهلها من المحارم واستضافتهم بالمعروف. ‏ -٢حرية التصرف في مالها». أما في المادة التاسعة والثلاثين منه فقد نص على حقوق الزوج على زوجته فقال« :ديجب على الزوجة: ‏ -١طاعة الزوج ومراعاته باعتباره رئيس العائلة. ‏ -٢إرضاع الأولاد عند الاستطاعة وتربيتهم. ٢٣احترام والدي الزوج وأقاربه»'. ‎ ويلاحظ مما سيق أن قانون الأسرة وافق الفقه الإسلامي في جميع الحقوق الزوجية ولم يتعرض في المواد السالف ذكرها إلى بعض الحقوق مثل الصداق والنسب وحرمة المصاهرة والتوارث بين الزوجين والعدة وغيرها ولكن ذكرها في -١انظر قانون الأسرة٨١-٠٢. ‎:ص 69 فصول أخرى سابقة أو لاحقة بالتفصيل(". ويعد أن عرضنا في الصفحات المتقدمة الآثار المترتبة عن النكاح الصحيح في الفقه والقانون .نشرع الآن في دراسة آثار الأنكحة القاسدة أو الباطلة بنوعيها المتفق على فسادها والمختلف فيهء وسواء كان تحريمها مؤبدا أو مؤقتا. وعلى ضوء ذلك نقارن بين آثار النكاح الصحيح واتار النكاح القاسد لتظهر لنا الفروق الأساسية بينهما؛ لأنه قد تثبت في بعض الأنكحة الفاسدة بعض الآثار وتنعدم في البعض الآخر. وقد اتفق جمهور الفقهاء على أن العقد غير الصحيح سواء كان فاسدا أو باطلا لا يترتب عليه آثار النكاح الصحيح البتة .وذلك بمقتضى وجوده المجرد ،ويناء عليه تنبت به نفقة ولا طاعة ولا توارث ولا أي حق من الحقوق بين الطرفين بأي حال من الأحوال؛ لأن القاعدة الكلية تقول « :كل نكاح قسخ قبل الدخول فلا شيء فيه سواء كان متفقا على فساده أو مختلفا فيه وسواء كان الفساد لعقده 6أو لصداقه أو لهما فليس الفسخ قبل الدخول مثل الطلاق قبل الدخول في الزواج الصحيح»"'. ولكن إذا حصل في العقد غير الصحيح دخول فقد تترتب بعض الأحكام على هذا الدخولء إذا كان الدخول بشبهة العقد ،والشبهة قد تمحو وصف الجريمة .وقد تسقط حد الزنى فقط مع بقاء وصف الفعل""'. وقد حاولنا -كما حاول غيرنا من الفقهاء من قبل-۔ التماس ضابط يضبط صور الأنكحة الفاسدة في الأحكام المترتبة عنها بحكم التشابه بينهاء فأبت علينا ذلك الفروع المختلفة .والآراء المتقابلة المضطربة .وقصرت بنا عن الوصول إلى الغاية التي أردناها فاكتفينا بإيراد الصور الجزئية المتشابهة والأحكام التي اخترناها لها من مختلف الروايات. ١انظر قانون الأسرة في المواد \١٣٠ .٦١٦٠ .٥٨ .٤١ .٢٦ .١٦ ‎:من الصفحات التالية.١٤ .١٠١ ‎: .٥٨ .٢٠ .٢٠ ‎ص.٤٧ -٢عثمان الجعلي :سراج السالك ‎.ج/ ٢ ص.١٣٢٣-١٢٣٠ -٢عبد العزيز عامر :الاحوال الشخصية‎. 39 أما الأنكحة التي تتميز بأحكام خاصة فقد تناولناها بالدراسة منفردة وذكرنا آراء الفقهاء فيها وسبب الاختلاف حولها. ولما كانت الآثار المترتبة على الأنكحة الفاسدة متعددة ومتنوعة ارتأينا تقسيمها إلى ثلاثة فصول ،فخصصنا الفصل الأول للآثار العقابية .والثاني للآثار المالية .والثالث للآثار المتعلقة بالغير .ولكل فصل مباحث تقرعت عنه وسوف يتضح ذلك فيما يأتي: [- _ الفصل اول الآذنار الهق ابية علرةلز ل علل لل علل لقاإلكللتاكللتلتكركركعل : فمهبل يقصد بالآثار العقابية ما يترتب على النكاح الفاسد من عقويات أدبية ومادية. وضعها الشارع لمعاقبة كل من تسبب في إنشاء العقد الفاسد عن علم أو جهل بالتحريم كالزوجين والولي والشهود. أما العقوبات الأدبية فهي تتعلق بمشروعية العقد وآناره٬‏ وذلك من حيث الحكم بعدم مشروعيته ،وترتب بعض الاثار على عدم المشروعية. وأما العقوبات المادية يقصد بها ما يوقع على الجاني من عقاب بدني ،سواء بإقامة الحد عليه أو بمعاقبته بالتعزير كحبسه أو نفيه أو غير ذلك. الا تية: نقصل ما أجملنا ‏ ٥في المياحث وسوف المبحث اذول العقوبات الأدبية أولا :التفريق بين الزوجين: إذا وقع العقد فاسدا وكان فساده مجمعا عليه عند الفقهاء وذلك لخلل في أركانه أو شروطه أو كانت المرأة غير محل للعقد .كمن تزوج بإحدى محارمه من النسب أو الصهر أو الرضاع أو بحليلة غيره أو معتدته ءفإنه يحكم بفسخ العقد في الحال بغير طلاق ويجب التفريق بين الزوجين سواء حدث ذلك قبل الدخول أو بعده 6ولو نتج عن ذلك العقد نسل الأولادس وهذا كله خروجا من المعصية ورفعا للقساد؛ لأن الشارع يحرم هذه العقود ويبطلها. وينتج عن ذلك حرمة استمتاع كل من الزوجين بالآخر .ويجب عليهما أن يفترقا من تلقاء أنفسهما .ويبادر كل منهما بترك صاحبه وإخباره بذلك بلا توقف على القضاء متى أدركوا الفساد بعد الجهل أو بعد التعمد إذا أرادوا التوبة؛ لأن الشرع يوجب عدم المضي في العقد غير الصحيح بل يعتبره غير موجود حكماء .ولو كان موجودا صورة وشكلا. فإن لم يفترقا طوعاؤ فرق القاضي بينهما قسرا إذا رفع إليه أمرهما؛ لأنه نصب للنظر في مصالح الناس الدينية والدنيوية .ويجوز في هذه الحالة رقع دعوى الحسبة لإزالة المنكر .من غير أن يكون للمدعي مصلحة شخصية ويثبت لكل واحد منهما فسخ العقد ولو بغير حضور صاحبه" . أما إذا كان النكاح الفاسد مما اختلف فيه الفقهاء فينظر إلى نوع العقد؛ لأن بعضها يفسخ قبل الدخول وبعده 6كنكاح المتعة .وبعضها يفسح قبل الدخول لا بعده. كنكاح المحرم! ومنهم من يعتبره صحيحا لا يفسح أبدا. ع. ‎ ج/٢ص٧١٩ مواهب الجليل. الحطاب: .٥ ج,/٢ص 7 السالك‎ سراج الجعلي: عثمان _ ١ 3 وليتضح ذلك جليا سوف نذكر نماذج ليعض الأنكحة الفاسدة ورأي الفقهاء فيها قبل الدخول وبعده. ‏ -١الجمع بين محرمين: أ -إذا جمع الرجل بين امرأتين ممن لا يجوز الجمع بينهن بالزواج في الإسلام كالأختين .أو الأم وابنتها أو المرأة وعمتها أو خالتها ومن في حكمهن فحكم هذه المسألة يكون في حالتين: الحانة الأولى :إن كان قد تزوجها بعقد واحد فرق بينه وبينهما لبطلان العقد وعدم إمكان الترجيح. فإن قام بإحداهما مانع .كأن تكون زوجة الغير أو معتدته أو محرمة عليه .كان زواجه بالأخرى صحيحاء فيجبره القاضي على ترك الأولى إن لم يتركها بنقسه. الحالة الثاتية :إن تزوجها بعقدين ،فإن كان أحدهما صحيحا والآخر قاسداء يرجح الصحيح على القاسد ،ويفرق بينه وبين من تزوجها بعقد فاسد ،سواء علم الأسبق منهما أو لم يعلم .وسواء كان القاسد سابقا أم مسبوقاء وإن كان كلاهما صحيحا في ذاته وعلم الأسبق منهما أو ثبت بالبينة أو بالتصادق" يفسخ الثاني لبطلانه ويجب التقريق بينه وبين التانية. أما إذا كان كلاهما صحيحا في ذاته ولم يعلم الأسبق منهما بأي وجه من الوجوه ،فإن أحدهما صحيح بيقين والآخر باطل بيقينغ لكن ذلك الأحد الدائر غير معلوم .وإذا يكون حكمه وجوب التفريق بينه ويين كل واحدة منهما؛ لأن زواج إحداهما باطل بيقين ولا سبيل إلى التعيين لعدم الأولوية .ولا إلى التفنيد للجهل بالصحيح منهما. وقد وضع القطب لهذه الحالات ضابطا يضبطها فقال« :كلً مَحَرمين جمع بينهما يجبر على فراق واحدة منهما أو الأخيرة إن رتب" وقيل بفراق واحدة"". ‏ ١اطقيش :شرح النيل .ج/٦ص.٤٥٨‏ الجناوني :كتاب النكاح .ص.٢١‏ أحمد إبراهيم بك :الأحوال ص ‏ .٢٤١ابن عيد البر :الكافي. ص-٢٢٩ النلشخصيةء ‏.٢٤٤١-٢٤٤٠ ٢اطفيش :المرجع نفسه ‎.ج.٢٥-٢٣١/٦ ب -إذا أسلم الكافر وعنده أختان أومن في حكمهما وقد جمع بينهما وهو كافر. قحكم ذلك أنه يختار [ يتهما شاء ،فإن علم بعقد ا لأخيرة فارقها دون من عقد عليها وأما من جمع بين المرأة قسد نكاحهما جميعاا واحدة تزوجها في عقدة فإن أولا. وابنتها في الشرك فوطئهما جميعا ثم أسلما فيجب عليه مفارقتهما جميعا ولا تحل له واحدة منهما باتفاق أهل العلم" .وهذا قول الإباضية والحنفية والتوري وابن أبي ليلىس وقال مالك يختار أيتهما يشاء .وبه قال الشافعي وأحمد وداود .وقال اين الماجشون من أصحاب مالك :إذا أسلم وعنده أختان فارقهما جميعا ثم استأنف أيتهما شاء ،ولم يقل بذلك أحد من أصحاب مالك غيره. وسبب اختلافهم في حكم هذه المسألة يعود إلى معارضة القياس للأثر. فقد روى الضحاك بن فيروز الديلمي عن أبيه قال« :قلت يا رسول الله إني أسلمت وتحتي أختان .أأختار؟ قال« :طلق أيتهما شئت»"" . ولأن أنكحة الكفار صحيحةة وإنما حرم الجمع في الإسلام وقد أزاله فصح كما لو طلق إحداهما قبل إسلامه .ثم أسلم والأخرى في حياته" . وأما القياس المعارض للأثر فتشبيه العقد على الأخيرة قبل الإسلام بالعقد عليها بعد الإسلام بمعنى أنه كما أن العقد عليهما فاسد في الإسلام كذلك قبل يفسد. الإسلام قال ابن رشد معقبا على هذا الاستدلال« :وهذا فيه ضعف»'. ‏ -٢الجمع بين أكثر من أربع تسوة: بطل العقد ب .ويجب وا حدة أو أكثر في عقدة نسوة رجل مسلم خمس ‏ ١ذا تزوج أ -١الحضرمي :مختصر الخصال٦٦١-١٧٦١. ‎.ص٢/ج ص.٤٧ -٢اين خلفون :الاجوبة‎ ١٩٥١ .٢٢٤٣والترمذي وحسنه ٬وابن ماجه :حديث رقم‎ -٢أخرجه أحمد وأبو داود :حديث رقم‎: ‎ص.١٩٢١ .‎ج/ ٢ ص.٢٦٥ -٤عبد الرحمان المقدسي :العدة شرح العمدة‎. ج/٢ص.١٠١٨-١٠١٧١ ٥ابن رشد :بداية المجتهد‎. )(:+ عليه فراقهن جميعا؛ لأنه لا يحل له إلا نكاح الأربعة .فإن امتنع عن ذلك يجبر بالحبس حتى يعتزلهن. أما إن كانت عنده واحدة وعقد على أربع نسوة يعقدة واحدة .أو اثنتان وعقد على ثلاث ،أو عنده ثلاث وعقد على اثنتين .أجبر على عزل ما زاد منهن ،ويحكم عليه يالنقاق إذا كان عالما بالتحريم وتعمد الجمع ،وكذا من شارك معه في العقد من الولي والعاقد والشاهدان ،ومن استحل ذلك بالتأويل نافق أيضاء وقيل أشرك لأن من يستحل ما حرمه الله قهو مشركه' . ب -وإذا أسلم الكافر أو المشرك وعنده أكثر من أربع نسوة فإنه يختار منهن أربعاء ويفارق الباقي وإن علم بعقد الأواخر .فارقهن دون من عقد عليها أولا .فإن تزوجهن في عقدة واحدة .فسد نكاحهن جميعاا وهذا على قول الإباضية وأبي حنيفة والتوري وابن أبي ليلى حيث قالوا باختيار الأوائل منهن في العقد. وقال مالك والشافعي وأحمد وداود يختار منهن أربعاء سواء كان من أمسك آخرهن' 0ويرجع سبب اختلاف الفقهاء في هذه المسألة منهن أول من عقد عليها أو إلى معارضة القياس للأثر. ‏ ١ذلك أنه ورد في الأثر حديث عن سالم عن ابن عمر أن غيلان بن سلامة التقفي أسلم وعنده عشر نسوة أسلمن معه فأمر رسول التلهيمية «أن يختار منهن أربعا. "». ‏ ٢وروى قيس بن الحارث قال أسلمت وتحتي ثمان نسوة فأتيت النبي يي فقلت له ذلك ققال« :اختر منهن أربعا" . ١الجناوني :كتاب النكاح .ص .١٣٢٢.٢٢٣-٢٢اطفيش :شرح النيل٨٢. ‎.ص٦/ج -٢الحضرمي :مختصر الخصال؛ ‎ص.١٦٧١-١٦٦ ‏ ٢أخرجه الترمذي.كتاب النكاح .حديث رقم ‏ ١٢٢٨‏نباو!٥٣٤ص٣/ج ماجة:كتاب النكاح .حديث رقم ‏ ١٥٣‏دنسملا:دمحأو٢١١.ص٢/ج ‏٤١.٤٤.٣٨.ص٢/ج والحاكم في المستدرك .حديث رقم ‏ ٨٢٥٢٨٣٢٤ . ٢٨٢٢‏لاقو ٢.٦٣٨٢.حديث صحيح.ج/٢ص.٥٥١-٥٤٩‏ ومالك.الموطأ.رقم.٧٦‏ ولكن رواه مرسلا عن اين شهاب .ص..٤٥٨‏ ‏ -٤أخرجه ابن ماجه :كتاب النكاح.حديث رقم ‏ ١٩٥١‏وباو٢٩١.؟ص٢/ج داود في الطلاق.حديث رقم .٢٢٤١ وأما القياس المخالف لهذين الأثرين ،هو تشبيه العقد على الأواخر قبل الإسلام بالعقد عليهن بعد الإسلام .بمعنى أنه كما أن العقد عليهن فاسد في الإسلام فإنه يكون كذلك قبيل الإسلام. وعلق ابن رشد على هذا القياس فقال« :وفيه ضعف©»» أي قياس مع القارق«' . اعتبار التفريق بسبب فساد التكاح فسخا أو طلاقا : اختلف الفقهاء في الفزقة من النكاح الفاسد هل تعتبر فسخا أم طلاقا؟. وإذا كانت طلاقا فهل يعتبر طلاقا بائنا أم رجعيا؟. ذهب جمهور فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون إلى أن الفرقة إذا كانت من على بغير طلاقء قسخا عليه تعتبر البقاء لا يمكن على قساده متقق قاسد نكاح اعتبار أن العقد لم ينعقد أصلا فهو كالمعدوم .كنكاح المحارم ونكاح المشركة والمرأة الملاعنة. أما إذا كانت الفزقة في نكاح مختلف في فساده ،فالإباضية يعتبرون كل نكاح انقفسخ على اختلاف العلماء فيه .فسخ بدون طلاق ولو جاز العقد من جديد بعد الفرقة" . أما المالكية فيعتبرون النكاح المختلف في فساده فسخه تطليقة بائنة .تحسب من عدد الطلقات المستحقة للزوج .وذلك كنكاح الشغار ونكاح المحرم وغيرهما" . وقد وضع فقهاء المالكية قاعدة عامة تجمع كل أنواع الأنكحة المتفق على حكمها يعد ‏ ١لقسخ . وا لمختلف فيها وتضبطها وبينوا قسادها قال ابن عبد البر :وأصله الذي عليه العمل عند أكثر أصحاب مالك أن كل نكاح فاسد لا يصلح أن يقام عليه ولا للأولياء لو رضوه أن يجيزوهغ 6أو كانا مغلوبين على فسخه وليس لأحد إجازته .فهو فسخ بغير طلاق ولا ميراث فيه. ١عبد الرحمان المقدسي :العدة شرح العمدة٦٦٣.. ‎.ص ٢اطفيش :شرح ‎النيل‎ ٬ج,/٦ص.٥٩٢٦ ٢مالك :المدونة الكبرى .ج/٢ص .١!٢١-١٢٠الصاوي :بلغة السالك ‎.ج‎ /٢ص.٢٥٠٠,٢٤٦ 9 وكل نكاح لو رضي الأولياء أو غيرهم أن يجيزوه جاز وكانا على نكاحهماء فذلك إذا فسخ كان الفسخ فيه تطليقة بائنة لا رجعة فيهاا وأما ابن القاسم فذهب إلى أن كل نكاح اختلف فيه السلف أو قال بجوازه أحد من أئمة القتوى بالأمصار فإن الفسخ فيه تطليقة بائنة».'٨‏ وقد أشار ابن جزي إلى القائدة الناتجة من التمييز بين النكاح الذي يفسخ بطلاق أو بغير طلاق فقال« :وفائدة الفرق أن القسخ بطلاق يوقعه الزوج .ويحسب في عدد التطليقات" والقسخ بغير طلاق يوقعه الحاكم ولا يحسب في عدد الطلقات»""" . ومن أمثلة الأنكحة المختلف في فسادها ويجب فيها الفسخ قبل الدخول وبعده نكاح الشغار والمحلل ونكاح الزاني والزانية ونكاح المريض وغيرها .فحكم هذه الأنكحة عند من يقول بفسادها التفريق بين المتعاقدين ولو طال الزمن وبعد ولادة الأولاد"' . موقف القاتون من قسخ التكاح الفاسد: لقد نص قانون الأسرة الجزائري في المادة الثانية والثلاثين منه على أسباب فسخ النكاح الفاسد فقال« :يقسخ النكاح إذا اختل أحد أركانه أو اشتمل على مانع ،أو شرط يتنافى ومقتضيات العقدء أو تثبت ردة الزوج»'' . ‏ ١ابين عبد البر :الكافي .ص-٢٢٣٨۔.٢٢٩‏ مالك :المدونة .ج/٢ص.١٩‏ الجعلي :سراج السالك. ج/٢ص.0٥-٥٤‏ -٢الكشناوي :أسهل المدارك٢ ‎.ج ١٨. /ص‎ ‏ ٢انظر الجناوني :ص.١٢٦,١٢٥.٣٠-٢٩‏ أبو العباس أحمد :كتاب أبي مسألة .ص.١١٦١‏ أحمد الخليلي: .٦‏ مالك :المدونة /٦ ١ج٢‏صج.٢ قتاوى معاصرةس .مخطوط .القرطبي :الجامع لأحكام القرآن .م ص ٢/‏ .٥اين عبد ص‏.٢/٦‏ الجعلي :سراج السالك٠‏ ج٢‏ ص‏.٢١/٨‏ الدسوقي :الحاشية .ج٢ الكبرى" ج٢ البر :الكافي .ص.٢٢٨‏ اطفيش :ج/٦ص٢٥٤-_٢٥٣٢؛‏ ج/٧ص.٢٧٦١-٢٧٥‏ الحواري :جامع أبي الحواري .ج/٢ص٢٦-١٢٥ا.١‏ الشيرازي :المهذبس ج/٢ص ٠‏ .٥المرغياني :الهداية .ج/٢‏ ص.٢٥٨‏ العوتبي :الضياءء ج/٨‏ ص ٢٢٣‏ .٢الشقصي :منهج الطالبين .ج/١٥ص.٢٦٥‏ خليل :مختصر خليل. ‏. -٢٤٩ ص.١١٩١‏ الازهري :جواهر الإكليل .ص.٢٨٢-٢٨١‏ الصاوى :بلغة السالك .ص.٢٣٩-٢٢٣٨ ‏ .٠ابن خلفون :الأجوية .ص-٤١۔.٤٣-‏ ص.١ ٦ ٤قانون الأسرة‎: ويستنتج من هذا النص أن القانون قد وافق الفقه الإسلامي في تحديد أسباب وهي: النكاح فسخ ‏ ١إما لخلل في عناصر العقد كبطلان أحد أركانه كالولي. ‏ -٢وإما لوجود مانع يمنع من انعقاد النكاح .كأن تكون المرأة غير محل للعقد. كالعقد على إحدى محارم الزوج. ‏ ٢وإما لوجود شرط يتنافى مع مقتضيات العقد كاشتراط تأقيت العقد بمدة محددة كنكاح المتعة .أو اشتراط خلو العقد من الصداق ،أو اشتراط المطلق ثلاثا من الزوج الثاني مفارقة زوجته بعد العقد. فجميع هذه الأسباب تبطل العقد وتؤدي إلى فسخه والتفريق بين الزوجين. وقد نص القانون على أن الفسخ يكون أحيانا قبل الدخول وبعده؛ وتارة يكون قبل الدخول ويثبت العقد بعد الدخول إذا اختل فيه ركن واحد من أركانه. جاء في المادة الثالثة والثلاثون أنه « :إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق يفسح قبل الدخول ولا صداق فيه ،ويثبت بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد 6ويبطل إذا اختل أكثر من ركن واحد»' . أما في المادة الرابعة والتلاثين فذكر أن «:كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول وبعده»"' . مما سبق يمكن أن يستنتج ما يلي: -أن القانون قد وافق الفقه الإسلامي في فسخ الزواج عند العقد على إحدى المحرمات. النساء -أما المادة الثالثة والثلاثون فقد اتفقت مع رأي الإياضية والمالكية في فسخ العقد قبل الدخول ويعده إذا وقع بدون موافقة الولي. ص.١ ٨ -١قانون الأسرة‎: . المرجع نفسه‎ -_ ٢ 3 واتفق أيضا مع رأي الإباضية في فسخ العقد قبل الدخول ويعده إذا تم بدون ذلك بعد الد خول وا لا يفسخ يوجبون في العقد .خلاقا للما لكية حيث حضور ىشا هدين العقد. واتفق أيضا مع رأي المالكية في فسخ العقد قبل الدخول وثبوته بصداق المثل بعده خلافا للاإياضية قإنه لا يقسخ قبل الدخول إذا لم يشترط إسقاطه من العقد ولم يسم فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل. واختلف القانون مع الفقه في ثبوت النكاح بعد الدخول إذا اختل فيه ركن من أركان العقد في حين يفسخ النكاح عند الفقهاء إذا اختل فيه ركن من أركان العقد أو شرط من شروط صحته ولا يثبت إلا باستكمال جميع أركانه وشروط صحته. ثانيا :منع تجديد التكاح بين الزوجين: ذكرنا فيما سبق أن هناك أنكحة فاسدة متفق على فسادها يرجع سبب فسادها إلى وجود مانع قد يزول وقد لا يزول ،فإن كان لا يزول فإن المرأة صارت محرمة حرمة مؤبدة قبل العقد ويعده .فإن وقع الدخول بها ازدادت الحرمة تأييدا وذلك كالعقد على ذوات المحارم من النسب أو الصه.ر أو الرضاع أو المرأة الملاعنة .وإن كان سبب الفساد مؤقتا قد يزول ،فلا تحل المرأة حتى يزول السبب المانع من العقد عليها .فإذا زال المانع أصبحت المرأة محلا للعقد عليها .كالجمع بين محرمينغ أو المطلقة ثلاثاء أو زوجة الغير ومعتدته ،وحينئذ يجوز للرجل أن يتزوج أخت زوجته بعد وفاتهاء أو طلاقها .ويجوز له تزوج مطلقته ثلاثا يعد أن تتزوج زوجا آخر ثم يدخل عليها ويفارقها أو يتوفى عنهاء ويجوز له نكاح زوجة غيره أو معتدته بعد خروجها من عصمته وانقضاء عدتها. أما ان كان النكاح القاسد فسادا مؤقتا مختلفا في فساده ،فإن تجديد العقد بعد فسخه ليس محل اتفاق بين الققهاء فقد اتفق جمهور الاباضية والمالكية على فسخ نكاح المطل والشغار والمحرم وإمكان تجديد العقد إن لم يقع الدخول . أما ان وقع الدخول فقد اختلفوا في جواز أو منع التجديد .وهنالك حالات منعوا 3 فيها التجديد مطلقا ولو لم يقع الدخولء ولتوضيح ذلك نذكر بعض هذه الأنكحة وآراء الفقهاء فيها . ‏ -١النكاح إ العدة: قاسدا الزواج كان في عدتها من غيره امرأة من تزوج على أن أجمع الفقهاء ءيقسخ قبل الدخول وبعده 6ويجب التفريق بينهماء' لقوله تعالى :ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجلهها" ولكن إن وقع الدخول قبل انتهاء العدة .فهل تحرم المعتدة حرمة مؤبدة؟ أم يجوز له تجديد العقد عليها بعد انقضاء عدتها من الزوج الأول والتاني؟. اختلف الفقهاء في هذه المسألة إلى رأيين: الرأي الأول :تحريم تجديد العقد بعد الدخول: يرى فقهاء الإباضية والمالكية والجعفرية والليث والأوزاعي أن الدخول بالمعتدة يحرمها على الرجل تحريما مؤبدا فيفرق بينهماء ولا تحل له أبدا سواء كان ذلك عن عمد أم خطا .وسواء كان عالما بالحرمة أم لم يعلم بها. قال الدسوقي في هذا المعنى« :وتأبد تحريمها أي المعتدة من موت أو طلاق غير بائن أو بشبهة نكاح والمستبرأة من غيره بوطء بنكاحض بأن يعقد عليها ويطأها فيها. بل وإن كان الوطء بشبهة النكاح .بأن يطأها من غير عقد يظنها زوجته»"' . أما لو عقد عليها في العدة ولم يدخل بها يفرق بينهما وتعتد بقية عدتها من الأول .ثم تعتد من الثانيى ويجوز له العقد عليها من جديد. وكذلك الحكم لو أخطأت المعتدة في حساب عدتها أو ارتابت قظنت أنها قد انقضت عدتهاء فتزوجت بزوج آخر .فإن لم يدخل بها فسخ العقدى وجدد بعد انقضاء -١المقدسي :العدة٨١٤. ‎.ص .٢٢٣٥ -٢البقرة‎: ‎ص.٢١٨-٢١٧١ ج/ ٢ -٢الدسوقي :الحاشية على الشرح الكبير للدرديرى‎ 3 عدتهاء أما إن دخل عليها ومسها بعد العقد القاسد حرمت عليه أبدا" . واستدل أصحاب هذا الرأي بأدلة متها: ‏ ١ما رواه مالك عن اين شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمر ين الخطاب-رضي الله عنه -فرق بين طليحة الأسدية وبين زوجها راشد الثقفي لما تزوجها في العدة من زوج ثان ،وقال :أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهماؤ تم اعتدت بقية عدتها من الأول .ثم كان الآخر خاطبا من الخطاب٬‏ وإن كان دخل بها فرق بينهما .ثم اعتدت يقية عدتها من الأول ثم اعتدت من الآخرك تم لا يجتمعان أبدا». قال اين المسيب« :ولها مهرها بما استحل منها»"" . ‏ -٢وقد عللوا تحريم نكاح المعتدة بأن العاقد عليها قد استعجل الحق قبل وقته وحرمه في وقته كالوارٹ إذا قتل مورثه لا يرثه. ٢كما أن الدخول في العدة يفسد النسب فوقع التحريم المؤبد كاللعان". ‎ هذا وقد حرم الإباضية والمالكية نكاح المعتدة سواء من طلاق أو وفاة أو المستبرأة من وطء الشبهة .ووقع الدخول بها قبل انقضاء العدة أو الاستبراء أو من وما شابههما. والقبلة كاللمس المحرم الوطء مقدمات 1و مستبرأة على معتدة عقد من شرحه أن في الصا وي ذ كره ما ذلك ويوضح ووطئها وإن بعدهما تأبد تحريمها عليه .فلا تحل له أبدا .وأما مقدمات الوطء فقط فتؤبد التحريم إن وقعت في العدة أو الاستبراء لا بعدهما. أما إن لم يحصل عقد فلا أثر لمقدمات الوطء مطلقا بشبهة أو لاس وذلك عند .ج١٧٩/٢ص‎ص .٢١٥٩ابن رشد :بداية المجتهد٢ ‎. ‎ج/٦ص .٢٧٦١-٧١٥٩الجناوني: النيل٬ -١اطفيش :شرح‎ ص.١٤٨ الزحيلي :الفقه الإسلاميس ج/٧ص .١!٤٨الغندور الأحوال الشخصية‎. ٢/ج.عماجلا:يويسبلا ‎ص.٤٠ ‎ -٢أخرجه مالك في الموطأ :كتاب النكاح .باب جامع مالا يجوز من النكاح .حديث ‎؛٧٢مقر ‎ج/٢ص.٤٢٣الباجي:المنتقى.مج‎ ٢ج/٢ص.٢١٩-٢١٥ ٢٣المقدسي :العدة ‎.ص.٤١٩ المالكية خلافا للإباضية فإنها تحرم .وأما الوطء فيؤيد إن كان بشبهة نكاح في العدة والاستبراء والملك أو شبهة في العدة فقط دون الاستبراء .وهذا إن كانت العدة أو الاستبراء من غيره وإلا بأن كانت العدة منه ولو من طلاق ثلاث ،أو كان الاستبراء يسبب زنا أوغصب أو غلط فلا يتأيد تحريمها عليه .وإن وطئها مستندا لعقد أو شبهة مجردا عن وطء لا يؤبد تحريمها ،وكذا الزنا المحض وهو ما لم يستندث وقد خالف الإباضية جمهور المالكية فمنعوا تجديد العقد من مستبرأة بسبب زنى الرجل أو غصب أو غلط لأن ذلك مما يحرم المرأة عندهم حرمة مؤبدةأ' . ونقل ابن رشد اختلاف المالكية فيما يترتب عن مقدمات الوطء كالقبلة والمياشرة في العدة هل حكمها حكم الوطء تحرم أولا؟ . ‏ ١ففي المدونة أنها كالوطء يقع بها التحريم المؤيد. ‏ -٢وروى عيسى ابن القاسم أنها لا تحرم لذلك قال« :لأن الوطء نقسه فيه من الاختلاف ما فيه فكيف بالقبلة والمباشرة»"'. ‏ ٢أنها تحرم عليه بالعقد وإن لم يطا حكى هذا القول عبد الوهاب ولم يسمع قائلها". هذا وقد حرم الإباضية والمالكية المواعدة بالنكاح أو الخطبة أثناء العدة؛ لأن ذلك مخالف لنهي الله تعالى في قوله :ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفاة؛ث . وبناء عليه فلو وقعت الخطبة أثناء العدة وتم الزواج فيها مع الدخول حرمت موؤبدة. عليه المعتدة حرمة أما إن عقد عليها في العدة ودخل بها يعد انقضائهاء فقد اختلف مالك وأصحابه في تأبيد حرمتها عليه. .٢٢ ١ ‏1 ١ ج/٢ص٩ السالك. بلفة الصاوي: ‏١ ‏.٢ ٩ ج,/٥ص٢ المدونة. على المقدمات ابن رشد: 1 ٢ابن رشد :المقدمات على المدونة ‎.ج/٥ص-٢٩١۔.٢٩٢ ٠ ص‎ راجع الجتاوني. السر والتسري؛ اشتقاق منه وقيل النكاح. النسر هو قيل -_ ٤ ٠ ٥ .٢٢٥ -٥البقرة‎: فروى مالك أنه يفرق بينهما ولا ينكحها أيضا أبدا لأن وطأه لها كان بالعقد عليها في العدة فكأنه وطنها في عدتها وهو قول عبد العزيز بن أبي سلمة وهو تحصيل المذهب واختاره اين القاسه" . ونقل ابن رشد أقوال أصحاب مالك وأشار إلى اختلافهم في المسألة فقال: «واختلفوا إذا فسخ النكاح بسبب العدة هل تحرم عليه المعتدة أم لا؟ على أربعة أقوال: أحدها :أنها لا تحرم عليه وطئ أم لم يطأ .وهو قول ابن نافع ورواية عن عبد العزيز بن أبي سلمة .خلاف ظاهر ما حكى عنه سحنون في المدونة من قوله قال مالك« :هو بمنزلة من عقد في العدة ووطئ في العدة»ء وقد تأول أن قوله في المدونة خلاف قول مالك فيها متل رواية اين نافع عنه وهذا تأويل محتمل والأول أظهر. والثاتي :أنها تحرم عليه إذا وطئ في العدة وهو قول المغيرة وغيره في المدونة. والثالث :أنها تحرم عليه إن وطئ سواء كان وطؤه في العدة أو بعد العدة وهو قول مالك في المدونة وظاهر قول عبد العزيز فيها على ما بيناه. والرابع :أنها تحرم عليه بالعقد وإن لم يطا .حكى هذا القول عبد الوهاب ولم يسمع قائله". الرأي الثاتي :إمكان تجديد التكاح: يرى فقهاء الحنفية والشافعية والحنابلة أن الدخول بالمعتدة لا يحرمها عليه. فإذا انقضت عدتها حل له الزواج بهاؤ لأنه لا يخلو إما أن يكون تحريمها بالعقد أو بالوطء في النكاح الفاسد أو بهماء وجميع ذلك لا يقتضي التحريم .بدليل ما لو أن رجلا زنى يامرأة لا تحرم عليه 0باتقاق الققهاء خلافا للإباضيةء فكذلك لو دخل بها وهي في العدة أو بعدها لا تحرم عليه ويجوز له العقد عليها من جديد بعد انقضاء عدتهاء وهذا قول يعض الصحابة منهم علي بن أبي طالب وعبد الله ين مسعود. وقد استدل أصحاب هذا الرأي بالحديث الذي احتج به الفريق الأول من طريق .٢ ١ 1 ج/٢ص١ ٧ الحاشية‎. الدسوقي: ص-٢٢٣٦۔.٢٢٧ الكافي. البر: -_١ابن عيد .٩٨٩٢-٢٩٧١ ج / ٥ ‎ص‎ على المدونة. المقدمات اين رشد: _٢ ر;( آخر .وفيه أن ما روي عن عمر بن الخطاب في تحريمها عليه خالفه فيه علي بن أبي طالب -كرم الله وجهه -فقد روي عن عمر بن الخطاب -رضي الله عنه -لما بلغه أن امرأة من قريش تزوجها رجل من ثقيف في عدتها فأرسل إليهماء فقرق بينهما وعاقبهما وقال« :لا ينكحها أبدا» وجعل الصداق في بيت المال .فلما بلغ الصحابة ذلك قال علي -كرم الله وجهه۔ ما بال الصداق وبيت المال ،إنهما جهلا .فينيغي للإمام أن يردهما إلى السنة .قيل :فما تقول أنت فيهما؟ قال :لها الصداق بما استحل من فرجهاؤ ويفرق بينهماء ولا جلد عليهما .وتكمل عدتها من الأول .ثم تكمل العدة من الآخر .ثم يكون خاطباء فبلغ ذلك عمر فقال :يا أيها الناس ردوا الجهالات إلى السنةى ورجع إلى قول علي. وقالوا قياسه يبطل بما لو زنى بها فإنه استحل وطنها ولا تحرم على التأبيد('. وخلاصة القول: إن الرأيين متفقان على تحريم النكاح في العدة .والدخول على المعتدة .ولكنهما اختلفا فيما يترتب عن ذلك من أحكام فأصحاب الرأي الأول يقولون بتحريم المعتدة على الرجل بعد انقضاء عدتها من الأول إذا عقد عليها أثناء عدتها ودخل بهاء أو عقد عليها في العدة ودخل بها بعد خروجها من العدة؛ لأنه باعتدائه على حق غيره حرمت عليه حرمة مؤيدة. أما أصحاب الرأي الثاني فقد أجازوا نكاحها بعد نهاية عدتها ولو دخل عليها الزوج الثاني أثناء عدتها من الأول فإنها تكمل عدتها من الأول ثم عدتها من الثاني. تم يتقدم إليها خاطبا من الخطاب" ويعقد عليها من جديد إن شاء. ومهما يكن من أمر فكل فريق قد استند في مذهبه إلى أدلة من النقل والعقل وإذا أردنا ترجيح أحد المذهبين فنجد الرأي القائل بمنع التجديد هو الذي يتماشى مع روح التشريع الإسلامي عملا بالقاعدة الفقهية المشهورة «من تعجل شيئا قبل أوانه عوقب بحرمانه». .٤ ج/٢ص7 ٥ المهذب‎ النشيرازي: ج/٢ص.٢٧٥ الهداية. المرغياني: .٤ ص١ ٩١٩ ‎ العدة. المقدسي: ١ ج/٧ص.١٤٨ الغندور :الأحوال الشخصية .ص .١٢٥الزحيلي :الفقه الإاسلاميس‎ (٤ ‏ -٢الجمع بين محرمين: أ -اتفق جمهور الفقهاء على أن من جمع بين محرمين كالأختين ومن في حكمهن قإن العقد فاسد؛ لأن المرأة الثانية تحرم عليه حرمة مؤقتة .ولا تحل له حتى يبين قلو عقد أحد وبينا ء عليه أو وفا ‏ ٥أو تحريم بطلاق ‏ ١لأولى من عصمته تخرج محرمين عمدا أو خطا في عقدة واحدة أو عقدتين قبل الدخول أو بعده فهل يجوز . عليه حرمة مؤبد ة أ م تحرما ن ‏ ١لتجد يد بعد قسخه وللفقهاء في حكم هذه المسألة عدة آراء: أ -رأي الاباضية: يفرق الإباضية في مسألة الجمع بين محرمين بين حالة الجمع في عقدة واحدة أو عقدين متواليين مع مراعاة حالة العمد والخطا ويتضح ذلك مما يلي: الحالة الولى :إذا تعمد الرجل الجمع بين محرمين كأختين في عقدة واحدة. قذهب بعضهم إلى حرمتهما عليه مطلقا سواء دخل بهما جميعا أو بإحداهما أو لم يدخل بهما. وذهب بعضهم إلى حرمتهما عليه إن دخل بهما جميعا أما إن دخل بواحدة منهما .حلت له الأخرى غير المدخول بها. ورغم تعدد الأقوال إلا أن القول الثاني هو الذي يمكن الاطمئنان إليه لما فيه من ‏ ١لتشريع . مقا صلد ‏ ١لتيسير ومرا عا ة الحالة الثانية :وإن تعمد الرجل الجمع بين محرمين في عقدين مرتبين حرمتا عليه إن دخل بهما جميعا. ذلك بترتيب أو كان سواء له حلتا جمع بينهما دون عمد إن الثالثة: الحالة بدونه إن لم يدخل بهما ويجوز له تجديد العقد لمن شاء منهما بعد القسخ. أما إن دخل بهما لم يجدد لواحدة منهما حتى تعتد الأخرى وإن جدد في العدة أو قبل اعتداد الأخرى .حرمت إن دخل بهاء وإن دخل بواحدة منهما ققط وأراد تجديد العقد عليها .فلا تجب عليها العدة أما إن أراد التجديد للأخرى فلا يجوز ذلك حتى تعتد المدخول بها. وقد وضع فقهاء الإباضية ضابطا عَامَا يضبط جزئيات هذه المسائل في مختلف حالاتها وهو« :من جمع بين محرمين ومس حرمتا عليه كجامع بين آختين. وكل محرمتين جمع بينهما يجبر على فراق واحدة منهما أو الأخيرة إن رتب وقيل واحدةن_٧ا‏ . بقراق وما قيل في حكم الجمع بين الأختين يقال عند الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها على الخلاف المذكور. ب۔ رأي المالكية: يرى المالكية أن كل امرأتين يجوز له أن ينكح إحداهما بعد الأخرى ،ولا يجوز له أن يجمعهما جميعا تحته فإن حكم هذه المسألة كالآتي: الحالة الأولى :إذا عقد على محرمين كأختين ومن في حكمهما في عقدة واحدة دون عمد فدخل بهما جميعاء أو لم يدخل بهماء فسخ نكاحه منهما جميعاؤ ولا خيار له في البقاء مع إحداهما ويجوز له أن يعقد من جديد على أيتهما شاء .ولكن بعد الاستبراء .سواء دخل بهما جميعا أو بواحدة منهما وهذا على قول مالك ،فقد سأل سحنون شيخه ابن القاسم عن حكم الجمع بين محرمين في عقدة واحدة دون عمد فقال« :قلت أرأيت لو أن رجلا تزوج في عقدة واحدة أختين لم يعلم بذلك ولا هما علمتا بذلك .فعلم قبل البناء بهما أو بعد البناء بهماء أيكون للزوج الخيار في أن يحبس أيتهما شاء في قول مالك؟ قال :لا خيار للزوج في أن يحبس واحدة منهماء ولكن يفرق بينه وبينهما". -١اطفيش :شرح النيل .ج/٦ص .٢٤-٣٣-٢١البسيوي :الجامع .ج/٢ص .٢١الجناوني٨٢. ‎:ص ‏ .١العوتبي: ص٩٧ ج/ الاستقامة. .١!٦,٣الكدمي: /ص٥ ج ‏١ ٥ منهج الطالبين. النشقصي: الضياء .ج/٨ص.٢٤١,٢٣٢٠‏ ٢مالك :المدونة الكبرى .ج/٢ص-١٩٨۔ .١٩٩ابن عبد البر :الكافي .ص.٢٤٠ ‎ وهذا الرأي يتفق مع ما ذهب إليه الإباضية؛ لأن عدم التعمد هو الذي سمح له الحالة الثانية :إذا جمع بين محرمين في عقدين مترتبين بأن تزوج واحدة بعد واحدة ،فإن الأولى تبقى زوجتها وأما التانية فيفارقهاء أو يفرق بينه وبينها سواء لم يدخل بهما أو دخل بهما جميعا .أو دخل بإحداهما دون الأخرى. امرأة فلم يبن بها حتى تزوج أرأيت إن تزوج ‏ ١لقاسم « :قلت سحنون لابن قال أختها فبنى بهاء أيتهما امرأته في قول مالك؟ قال :الأولى ويفرق بينه وبين الثانية. قلت :أرأيت إن تزوج أختين واحدة بعد واحدة وقد دخل بهما جميعا؟ قال :قال مالك :يفرق يبينه وبين ‏ ١لاخرة :ويثبت مع ‏ ١لأولى وكذ لك العمة وا لخالة مما يحل للزوج أن يتزوج واحدة بعد هلاك الأخرى أو طلاقها»' . ويلاحظ مما سبق أنه لم يذكر مالك في نصه أن الزوجة الثانية لم تحرم عليه حرمة مؤبدة يسبب الجمعغ ولذلك قد يستنتج من عبارته أنه يجوز العقد عليها من جديد إذا طلق زوجته الأولى أو ماتت عنه. الجمع بين المرأة وابتتها: ‏ ١رأي الاباضية: يرى فقهاء الإباضية أن من جمع بين المرأة وابنتها في العقد قسد نكاحه ويفسخ قبل الدخول ويعده 6ويجب التفريق بينه وبينهما" . ولكن بعد الفرقة هل يجوز تجديد العقد على إحداهما؟ أم تحرمان عليه حرمة مويدة؟. وقد ميز الإباضية بين حالة العمد عند الجمع وحالة عدم العمد. -فإذا تعمد الرجل في الجمع بين المرأة واينتها وكان عالما التحريم حَرُمَتَا عليه حرمة مؤيدة .سواء جمع بينهما في عقدة واحدة أم في عقدين منقصلين. ١مالك المدونه :ج .٢ ‎ص.١٩٩٨٠١٩٨ ‎ ج/٦ص-٢٨۔.٢٩- النيل‎ شرح اطفيش: _٢ -أما إن جمع بين المرأة وابنتها في عقدين متتاليين ولم يكن يعلم بالتحريم ولم يقع بعده الدخول أو المس فيجوز له أن يجدد العقد للبنت .وقيل :يجدد لمن شاء منهما. وان مس الأم حرمتا عليه جميعاا لأن الدخول على الأمهات يحرم البنات. وقال بعضهم يجدد للبنتں وإن مسها جدد للأم(". ‏ ٢رأي المالكية: ويرى جمهور فقهاء المالكية أن من جمع بين الأم وابنتها أو الجدة وحقيدتها كان لبيان هذه المسألة ثلاث حالات: الحالة الأولى: إذا عقد على الأم وابنتها في عقد واحد أو في عقدين بأن عقد على الأولى ثم الثانية .ودخل بهما جميعا ففي هذه الحالة يتأبد تحريمهما عليه .فلا تحل له واحدة منهما أبدا؛ لأن العقد مجمع على فساده. وفي ذلك يقول سحنون رواية عن ابن القاسمإ «قلت أرأيت إن تزوج الأم فدخل وكذلك الجدات عليه جميعا يحرمان بها ثم تزوج البنت ودخل بها؟ قال :قال مالك: وبنات بناتها وبنات بنيها هن بهذه المنزلة الأم والاينة في الحرمة»""' . الحالة الثانية: إذا جمع بين المرأة وابنتها في عقد واحد ولم يدخل بواحدة منهما .وفي هذه الحالة يفسخ نكاحهماء ويكون له الحق في تجديد العقد على أيهما شاء .فتحل له الأم بعقد جديد .ومعلوم أن البنت لا تحرم إلا بالدخول على الأم .فلا تحرم بالعقد الصحيح فمن باب أولى لا تحرم بالعقد القاسد(" . قإن جمع بينهما بعقدين مترتبين ولم يدخل بواحدة منهما! صح عقد الأولى، ‏.١٤٨- ١٤ -١۔‏ اطفيش:ج/٦‏ ص.٢٣٢‏ خميس اللشقصي :منهج الطالبين .ج١٥‏ /ص٧ ‎ج/٢ص.١ ٩٥٩ . مالك‎: 1 ٢مالك٢٣٩١-٤٩١. ‎:ص٢/ج ويفسخ عقد التانية بلا خلاف سواء كانت الأم أو البنت .فإن كانت الأم هي الثانية فهي حرام أبدا؛ لأن العقد على البنات يحرم الامهات ،وإن كانت البنت فله أن يطلق أمها قبل الدخول بها ويتزوجها. الحالة الثالثة: أن يجمع بينهما في عقد واحد ويدخل بواحدة منهما فيفسخ نكاحهما ويتأبد تحريم من لم يدخل بهاء سواء كانت البنت أو الأم٬‏ وتحل له التي دخل بها بعقد جديد بعد الاستبراءء فإذا جمع بينهما في عقدين مترتبين ،وكان المعقود عليها أولاً البنت. تم دخل بها صح وكانت زوجة له شرعية بصحيح العقدں وتأيد تحريم أمها عليه .وإن كان المعقود عليها الأم ودخل بها دون البنت صح وثبت العقد على المشهور .وتأبد تحريم البنت بالدخول على أمهاء وقيل :يتأبد تحريم الإثنتين؛ لأن العقد على البنت يحرم الأم وإن كان قاسدا. أما إن دخل المعقود عليها ثانيا؛ فإن كانت البنت فرق بينه وبينها ،وله تزويجها بعد الاستبراءء وتأبد عليه تحريم أمهاء وإن كانت الأم قد حرمت عليها أبداء أما تحريم الأم فإن العقد الصحيح على بنتها -وهو الأول -يحرمها باتفاق .وأما البنت قلأن الدخول على الأم يحرم البنت ولو كان العقد قاسدا. ويوضح هذه الصورة ما ذكره سحنون عن ابن القاسم قلت« :أرأيت إن تزوج بنتا وتزوج أمها بعدها فبنى بالأم ولن يبن بالإينة؟ قال :يقرق بينه وبينها عند مالك ولا تحل له واحدة منهما أبدا؛ لأن الأم قد دخل بها فصارت الربيبة محرمة عليه أبدا إذ الأم هي من أمهات نسائه ولا تحل له أبدا»«'. وقد أشار اين عبد البر إلى القاعدة المعتمدة عند المالكية في بيان أحكام هذه الحالات فقال« :والأصل المجمع عليه عند أهل المدينة في هذا الباب أن من تزوج امرأة لم يحل له أن يتزوج أمها دخل بالابنة أو لم يدخل بهاؤ ولا بأس أن يتزوج الابنة إذا لم يدخل بالأم" فإن دخل بالأم لم تحل له ابنتها كانت الابنة في حجره أو لم تكن في حجره" . .١ ٩ ٤ / ٢ص‎ ح‎ ما لك : -_ ١ الفقه على المذاهب الجزيري: ‏ .٥عبيد الرحمان ج/٢ص٥ ‏ .٢٤٢١-٦٢٤٠الجعلي: البر . :ص ‏ -٢ابين عبد ص‏.٢٦/٢‏ الأربعة .ج٤‏ /ص.٧٠-٦٩‏ الصاوي :بلغة السالك .ج٢ ويلاحظ مما سبق أن المالكية لم يفرقوا عند الجمع بين محرمين بين حالة العمد وحالة الخطا .بل عمموا الحكم فيهما خلافا للإباضية حيث ميزوا بين الحالتين فمنعوا تجديد العقد بعد الفسخ عند العمد ولو وقع الجمع مجردا من الدخول وأجازوا تجديد العقد عند عدم العمد والعلم بالتحريم بشرط ألا يقع الدخول بعد الجمع. ‏ -٣الجمع بين أكثر من أربع نسوة: اتفق جمهور الفقهاء على تحريم جمع أكثر من أربع نسوة ،ولكن إذا وقع العقد ام الا ربع ؟ نسا وه عليه تحرم فهل نسوة أربع ا لرجل عصمة وفي الخامسة على الخامسة فقط سواء حدث ذلك عن عمد أو خطا .وهل يجوز له تجديد العقد على نسائه بعد القفسخ؟ . فقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة إلى عدة أقوال تبعا لتعدد الحالات المحتملة. ولكل حالة حكمها. الأباضية كما يلي : رأي وخلاصة إذا تزوج الرجل خمس نسوة في عقدة واحدة بطل نكاح الجميع ويجبر على فراقهن 0فإن مسهن كلهن حرمن عليه ث وإن مس بعضهن دون بعض حرمت من : الحالة الثاتية إذا تزوج بخامسة وقد كان في عصمته أربع .فيجب عليه فراقهاء فإن مسها الحالة الثالثة : إذا كان متزوج بأربع فطلق واحدة منهن ،ثم تزوج غيرها قبل انقضاء عدتها فإن هذه الخامسة لا تحل له ويجب عليه فراقها <" . النشقصي :منهج العوتبي :الضياء .ج/٨ص-٢٧‏ ج/٦ص.٢٩‏ اطفيش: ص.٢٣-٢٣٢‏ ‏ -١الجناوني: . ١٦ .٠.١٩ / ١ ٥ص‎ الطا لبين ج‎ ‏۔ ٤تكاح المحلل: لو وقع العقد بين المحلل والمحللة وفسخ النكاح وافترق الزوجان أو تدخل الحاكم فقرق بينهما فهل تحل له من جديد؟. وللفقهاء تفصيل في المسألة : ) رأي الاباضية : وردت عن الإباضية في هذه المسألة أربعة أقوال: ‏ ١إن تزوجها المحلل على اتفاق منهما ليحلها للزوج الأول فلا يمسها ولا يمسكهاء فإن مسها فلا تحرم عليه. ‏ ٢وقيل :إن تابا فلهما أن يقيما على نكاحهما. ‏ ٢وقيل :لا يجوز للمحلل أن يقيم معها إن مسها وإلا تاب وجدد العقد. ونقل العوتبي والشقصي ما يؤكد هذا القول .فذكرا أن من تزوج امرأة ليحلها لزوجها الأول فليستغفر ربه مما أراد ونوى 6وإن كان وطئ فلا يقيم معها ،وإن لم يطأ فليجدد العقد لنهي النبي تلة المرأة المطلقة أن تتزوج بزوج لتحل لزوجها الأوله" . ٤وقال البعض :إن مسها المحلل حرمت عليه أبدا". ‎ ب) رأي المالكية: فقد ثبت عنهم أنه إذا فسخ عقد التحليل بين المحلل والمحللة ووقع التفريق بينهما فإنه يجوز لهما تجديد العقد مطلقا؛ لأن المرأة لم تحرم عليه حرمة مؤيدة". ٥۔‏ نكاح القار: اتفق جمهور الققهاء على فساد نكاح الشغار للنهي الوارد عن النبي يتي ولكنهم اختلفوا فيما إذا وقع العقد وثبت الدخول بعده ،ثم فسخ وفرق بين الزوجين ،فهل تحرم المرأتين على زوجيهما حرمة مؤبدة أم مؤقتة؟ وهل يجوز تجديد العقد بعد الاستبراء أو لا؟ . ١العوتبي :الضياء ‎۔؟٢٢٢-٩٢ص٨/ج٥١ .ج.جهنملا:يصقشلا٥٦٢-٨٦٢./ ‎ص‎ - ٢اطفيش :ج/٧١ص .٢٧٦-٣٢٧٥الجناوني ‎:ص٧٢٩٧ ج/٢ص.٥ ٢ السراج‎. الجعلي: ص.٢٣٢٨ ابين عيد البر :الكافي. _ ٢٣ أ -رأي الاباضية: ذهب جمهور فقهاء الإباضية إلى أنه إذا فسح العقد قبل الدخول جاز لكل من الزوجين تجديده م أما إذا وقع الدخول بعد العقد الفاسد يفرق بينهماء وتحرم المرأتان على زوجيهما حرمة مؤبدة ولا يجتمعان أبدا. ويوضح هذا المعنى صاحب شرح النيل فيقول« :وإن فعلا وجب لكل صداق وقيل :حرمتا ) . مثلها إن مسرت. وعلق القطب على هذا القول بقوله« :وذكروا في الأثر :أنهما حرمتا وليس مقابلا لقول آخر .إذ لا قائل بجواز البقاء عليه لاتفاقهم أنه لا إرث فيه .والمراد اتقاق أصحابنا»( .الإباضية). ويبعد أن يريد أنهما حلتاء وقيل :حرمتا :ويريد بالحل قولا لغيرناء قيفرقان ولا يجتمعان أبدا إن مس وهو الصحيحس وعلى التحريم والتفريق بالمس جروا في «الديوان» إذ قال« :وإن مس حرمت .لأن النهي الوارد في حديث الشغار يدل على الفساد خلافا للجمهور حيث حملوا النهي على التنزيه لا التحريم»' . ب۔ رأي المالكية : ويرى المالكية أن نكاح الشغار إذا وقع يقسخ قبل الدخول وبعده على المشهور. ويفرق بين الأزواج .ولكن لا تحرم المرأتان عليهما حرمة مؤّبدة .ويجوز لهما تجديد العقد بعد الفسخ .والعدة إذا وقع الدخول بهما" . -٦۔‏ تكاح المحرم : إذا عقد المحرم بحج أو عمرة على امرأة بطل نكاحه ويفسخ قبل الدخول وبعدهء ولكن هل تحرم عليه ويمنع من التجديد بعد فك إحرامه أم لا ؟ فالفقهاء انقسموا في هذه المسألة إلى رأيين: ‏ -١ذهب جمهور فقهاء الإباضية والمالكية إلى أنها تحرم عليه حرمة مؤقتة. ١اطفيش :شرح النيل٢٢٢. ‎.۔٢٢٢-ص٦/ج ٢ابن عبد البر :الكافي .ص .٢٢٨-٢٣٧مالك :المدونة الكبرى ‎.ج/٢ص.١٠٠-٩١٨ وتمتد إلى نهاية الإحرام ويجوز لهما تجديد العقد بعد الإحلال من الإحرام" . قال الزهري في هذا المعنى« :وقسخ قبل البناء ويعده ولو ولدت الأولاد ،ولا يتأيد التحريم ولا يوكلون ولا يجيزون ويستمر المنع في الحج لتمام الإفاضة إن قدم سعيه وإلا فلتمام سعيه كالعمرة»""'. ‏ _٢وذهب بعض فقهاء المالكية إلى تأبيد التحريم فيه إذا تم العقد زمن الإحرام ولا يجوز له تجديد العقد يعد الإحلال وذلك كالنكاح في العدة وهذا القول رواية عن مالك ولكن المشهور عنه أنه لا يتأبد التحريم وأنه جائز له إذا حل من إحرامه أن ينكحها نكاحا جديدا وهو الراجح ". ‏ .١٢٦١-١٢٣٢ ٥ابن حجر العسقلاني: ص النكاح. كتاب ‏ .٥الجناوني: ج/٦ص٢ المرجع نقسه. ‏ -١اطفقيش: كتاب النكاح من فتح الباريء ص.٩٦‏ ‏ -٢صالح الأزهري :جواهر الإكليلس ص٨٢-٢٨١؟.٢‏ الصاوي :بلغة السالك .ج/٢‏ ص.٢٢٩-٢٢٨‏ ٢اين عبد البر :الكافي٩٣٢. ‎.ص المبحت الثاتي العقوبات الماديه إذا وقع النكاح فاسداء فهل تترتب عنه عقوبة مادية؟ وهل تقع على الزوجين أو أحدهما ومن شاركهما في إنشاء العقد؟ وهل تجب العقوبة في النكاح المتفق على فساده والمختلف فيه أم في أحدهما دون الأخر؟ وهل تجب العقوبة بالدخول ومقدماته أم لمجرد العقد؟ وهل تجب العقوبة في حالتي العمد والخطا؟ أم عند العمد فقط؟ وإذا وجدت الشبهة( فهل يثبت الحد""' أو التعزير'؟ أم تسقط العقوبة مطلقا؟ ومتى يكون ذلك؟. وللفقهاء في هذه المسائل عدة آراء وأقوال يمكن تقسيمهم إلى فريقين .ولكل فريق أدلته وحججه لإثبات رأ يه ونقي غيره يتضح ذلك مما يلي: ‏ ١الشبهة :هي ما يشبه الثابت وليس بثابتغ أو هي وجود المبيح صورة مع عدم حكمه أو حقيقته. وقيل .هي ما لم يتيقن كونه حراما أو حلالاء وتنقسم الشبهة إلى ثلاثة أقسام أساسية :شبهة الفعل. وشبهة الملك وشبهة العقد .راجع :الجرجاني :التعريفات .ص.١٦١٥‏ عبد العزيز عامر :الأحوال الشخصية .ص.١٢٠-١٢٧‏ ياسين العاملي :كتاب الاصطلاحات الفقهية في الرسائل العلمية. ص/١١٤طا:١‏ ١٤١٣ه١٩٩٣م.‏ دار البلاغة .بيروت. -الحد في اللغة :هو الحاجز بين الشيئين .أما في الشرع فقد اختلفت عبارات الفقهاء فقال بعضهم: الحدود هي العقوبات الشرعية التي جعل الشارع لها مقدارا محددا .ومنه الحدود المقدرة في الشريعة كالجلد والرجم للزاني وقال بعضهم :هو عقوبة مقدرة وجبت على الجاني .راجع :إبراهيم مصطفى وآخرون :المعجم الوسيطك مج١؛‏ ج/١ص.١٦٠‏ ياسين عيسى العاملي :الاصطلاحات .ص.٦٩‏ أدبه .وفي اصطلاح ‏ -٢التعزير في اللغة :مأخوذ من فعل عزر .فتقول :عزره أي منعه ورده٬‏ بمعتنى الشرع :هو تأديب دون الحد كتأديب من شتم بغير قذفت وقيل :يطلق على العقوبة المتروك تقديرها إلى الحاكم الشرعي مقابل الحد وهو منوط بنظر الحاكم .راجعالجرجاني :التعريفات .ص.٨٥‏ العاملي :ص.٤٦‏ الفريق الأول :القائلون بوجوب الحد: ويذهب هذا الفريق إلى وجوب الحد في بعض الحالات بينما يسقط في حالات اخرى ،وتفصيل ذلك علي النحو التالي : أولا :الأنكحة المتفق على قسادها: يرى جمهور فقهاء الإباضية والمالكية أن العقد القاسد المجمع على فساده إذا وقع فيه دخول فإن وجوب العقوبة الحدية فيه تتقرر بناء على النظر في واقعة العقد نفسهء وذلك للتعرف على توفر العلم والتعمد أو عدم توفره. أ۔ حالة العلم مع العمد: إذا وقع العقد فاسدا وكان الرجل والمرأة عاقلين عالمين بالحرمة أو أحدهما وتعمد ذلك ،تم وقع الدخول يعده وجب الحد عليه ولا قيمة لذلك العقد؛ لأنه باطل لا عبرة بوجوده وصورتها ولا يصلح أن يكون شبهة يدرأ بها الحد؛ لأن العقد صار للمحصن لرجم ا لزنى وهو عليهما حد زنى .4ويجب قيه فيعتبر الد خول كالمعد ح. وا لجلد لغير ‏ ١لمحصن . واختلف الإباضية مع المالكية في نوع العقوبة التي يعاقب بها من يتزوج ذات عالما بالحرمة أو جاهلا بها ولكنه يعلم أنها أخته أو أمه أو وكان عمدا منه محرم أو رضاع. من نسب عمته ‏ ١رأي الإباضية: فذهب الإباضية إلى أنه إذا مس ذات محرم منه مطلقا عن طريق النكاح أو التسري أو الزنا يقتل بالسيف حدا لا قتل زجر وكفر 6ولا تدفع عنه التوبة القتل 6ولا فرق بين كونه محصنا أو غير محصن؛ لأن ذلك ليس من باب رجم الزاني أو جلده ،بل يطبق عليه الحد ولو لم يدخل بها أو لم يعلم بالتحريم؛ لأن ذلك مما يعلم من الدين بالضرورة ،ولا يعذر جاهله ،ولو ادعى الجهل بالحكم فلا اعتبار لجهله. يقول ‏ ١لعوتبي في هذا الصد د« :ومن تزوج ذا ت محرم منه وقا ل حسبته جا زا لي فلا يمنع جهل ذلك وعليه الحد»«'. ١العوتبي :الضياء١٢٢. ‎.ص٨/ج ويسري هذا الحكم على المرأة كذلك إن تعمدت نكاح ذات محرم منها سواء كانت عالمة بالتحريم أو جاهلة به .ولكن الإباضية اشترطوا لتنفيذ هذا الحد على من نكح ذات محرم منه أن يكون يعيش في ظل دولة إسلامية قوية تحكم بالشرع وقادرة على تطبيق الحدود الشرعية ويصطلحون لهذه الحالة بحالة الظهور. أما إذا كانت الدولة الإسلامية في حالة الضعف أو كانت لا تعمل بأحكام الله. أو كانت غير مسلمة .أو لم تكن دولة قائمة وهو ما أطلقوا عليه بحالة الكتمان ،فإنه ينكل!' بهذا الرجل أو المرأة بعقوبة دون الحد كالحبس أو الضرب أو النفي أو نحو ذلك حتى يعتزل هذا النكاح ويتركه ويفترقان طوعا أو كرها وذلك إذا تعمدا ذلك. وقال بعضهم :يضرب ما دون خمسين في حالة الكتمان حتى يعتزلس وإن لم يعتزل ضرب خمسين أخرى أو أقل أو أكثر إن مس الفرج بل ولو مس ما دون الفرج. وقال بعضهم :يقتل من تزوج محرمة ولو في حالة الكتمان إذا كانت الدولة لا تعمل بأحكام الله؛ لأنه يحبد من حكم الظهور ما قدر عليه ويقوم بذلك جماعة المسلمين". واستدل الإباضية :على حد من تزوج ذات محرمه متعمدا أو جاهلا بالحرمة بما استحسنه الإمام جابر بن زيد من فعل عبد الملك بن مروان لما قتل الذي تزوج امرأة أبيه ،روى الجناوني في مصنفه أن رجلا تزوج امرأة أبيه على عهد عبد الملك بن مروان فأتي به فقال له :لم تزوجت أمك؟ فقال له :ليست أميغ وإنما هي امرأة أبي. فقال له عبد الملك :لا جهل ولا تجاهل في الإسلام وأمر به فضربت عنقه ،فقيل :إنه بلغ موته جابر بن زيد=-رضي الله عنه -فقال أحسن عبد الملك أو قال أجاد(" . ‏ ١التنكيل والنكال :أصله من نكل به تنكيلا إذا جعل نكالا وعبرة لغيره .يقال نكلت بفلان إذا عاقبته في جرم عقوية تنكل غيره عن ارتكاب مثله .وعرفه آخر بأنه معاقبته بما يردعه ويروع غيره من إتيان مثل صنيعه أما النكال فهو العقاب أو النازلة قال تعالى بعد حد السارق :أجزاء بما كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيمة المائدة :‏ .٢٨ويفهم مما سبق أن النكال والتنكيل عقوية دون الحد وهو أقرب إلى التعزير ولعله مرادف له؛ لأنه عقوبة يقدرها الحاكم أو نائبه وهذا ما يؤكده القطب فقال« :ينكل :أي يوجع بحبس أو ضرب أو غيرهما على قدر ما رأى الإمام أو نائبه ».راجع :اطفيش: شرح النيل ج/٦ص(.٢٧‏ ابن منظور :لسان العرب" ج١٤‏ /ص٨٧؟.٢‏ إبراهيم وآخرون :المعجم" مج١؛‏ ج/٢ص.١٩٢‏ -٢الجناوني :كتاب النكاح .ص .٢٢-٢١اطفيش :شرح٬ ‎لينلا ٦/ج٧٢. ‎ص‎ .٣٢ ص‎ ١- ٢٣لجنا وني : ونقل ابن كثير في تفسيره حديثا رواه أحمد وأهل السنن من طرق عديدة عن البراء بن عازب عن خاله أبي بردة .وفي رواية اين عمره وفي رواية عن عمه أنه بعثه رسول الله يي إلى رجل تزؤج امرأة أبيه من يعده أن يقتله ويأخذ ماله .وفي رواية لأحمد عن البراء بن عازب قال :مَرٌ بي عمي الحارث بن عمرو ومعه لواء قد عقده له النبي يلة ء فقلت له :أي عم أين بعتك النبي يي ؟ قال «:بعثني إلى رجل تزوج امرأة « . (١ عنقه‎ أ ضرب أن ١بيه قا مرني وقد أشار الكدمي إلى اجماع فقهاء والإياضية على ذلك ‏.'"١ وقد بين القطب سيب تشديد العقوبة فذكر أن كل من تزوج من لا تحل له من ذوات المحارم أو من المشركات يحكم عليه بالقتل ثم قال :والذي عندي في ذلك كله أنه إن استحل أشرك فيقتل لشركهث تم إن دخل فقد تأهل للقتل بالشرك والزنى؛ لكن يقتل قتل المرتد .معنى ذلك أنه إذا استحل ما حرم الله .فجعل مَحرَّمه أو المشركة حلالا عليه .فهذا يستحق القتل متل المرتد" . ومما يلاحظ هنا أن الإباضية لم يفرقوا في حكمهم هذا بين المس المجرد عن العقدس والمس المستند للعقدى فكل مس عندهم عن عمد هو زنى ،وهذا الحكم يشمل الرجل والمرأة إذا رضيت بذلك إلا أن العقوبة في ذات المحرم أش من غيرها من النساء .قال القطب في هذا الشأن« :وقيل :من تعمد وطء محرمته قتل ورجمت إن طاوعتس وقيل تقتل .وقال جابر :يرجم وإن لم يحصن ولم يقل حتى يطلق؛ لأن الطلاق فرع صحة العقد ،والعقد على المحرمة وتسريها غير تابتين 0ولا يعذر بجهل التحريم إن علمها محرمته»'' . هذا وذهب بعض فقهاء الإباضية إلى عدم تطبيق حد القتل ولا حد الزنى على من تزوج ذات محرمه متعمدا .ولو وقع الدخول والمس ،ويعوض عنهما بالتنكيل أو ‏ ١انظر ابن كثير أبو الفداء اسماعيل القرشي مج :‏ . ١ج ‏ ٤ص ‏ ٦٢٢ط الثانية مكتبة دار الفيحاء دمشق ومكتبة السلام الرياض ١٤١٢١ه‏ /‏ ١٩٩٨م . ج/٢ص.٢٠ ٦ الاستقامة‎. الكدمي: _ ٢ ٢اطفيش :شرح النيل ‎.ج‎ /٦ص.٢٧ ٤اطفيش ‎:ج/٦ص.٢٨-٢٧ (( التعزير حيث يقدرها الحاكم أو نائبهس وتجري كذلك على من تزوج زوجة غيره أو في العدة أو أكثر من أربع نسوة أو مشركة ويستوي في هذه العقوبة كل من الزوجين ‏.٠ والولي والىشهود'١ او أو في عدة زوج ذات متزوج «وينكل قولهم: الديوان عن أصحاب لقطب نقل الة زوجة ابنه وإن سفل أوأبيه وإن علا أو محرمته وإن برضاع أو صهر أو أكثر من أربع. أو امرأة وأختها أو مجوسية أو وثنية .وكذا المرأة ومزوجها وشاهدها مع تعمد وعلح»"'. أما إذا ادعت امرأة بعد زواجها بالثاني أن لها زوجا آخر حيا يجب على الزوج الثاني أن يعتزلها إن ظهر زوجها وعلمت حقيقته 0فإن كان الثاني عالما بذلك وتعمد زواجها حد هو وهيس وإن غصبها بدون عقد يحد كذلك؛ لأنه اعتدى على حق الزوج الأول عمد" . ويلاحظ مما سبق أن إباضية المشرق شددوا في عقوبة من تزوج إحدى محارمه متعمدا مع العلم .بينما إياضية المغرب اكتفوا بالتنكيل دون القتل . ٢۔‏ رأي المالكيه: منه كأمه أ و أخته ‏ ١لمشركة عمدا محرم ذا ت تزوج فقهاء المالكية أن من ويرى مع العلم بالتحريم ووقع الدخول بها أو مقدماته وجب عليه الحد لأنه يعتبر زنى. قال الصاوي« :فلا يصح نكاح المحارم بإجماع ويفسخ أبدا ويحدًَان إن علما ولا يلحق الولد»'٠‏ . وبين الجعلي عقوبة من تزوج المشركة فقال « :ويرجم الزوج في نكاح المجوسية . محصنا 7 وطئها وكا ن إن .ص.٢٢‏ ‏ -١الجناوني: ج/٦ص .٢٨ ‏١ اطفيش: 1 ج/٦ص٧١٧۔.٧٨- ٢اطفيش‎: .٢٤٤٠ ج,/٢ص .٢٦٠ابن عيد البر :ص‎ -٤الصاوى‎: ج/٢ص.٥٤ -٥الجعلي‎: 3 مجمل القول: نجد بعد المقارنة ان المالكية اعتبروا نكاح المحارم زتى يوجب الحد .وينطبق عليه ما ينطبق على عقوبة الزنى ث وهو رجم المحصن وجلد غير المحصن . أما جمهور الاباضية فاعتبروا أن من تزوج بإحدى محارمه يعاقب بالقتل بصرف النظر عن كونه مخطئا أو غير محصن وبالتالي فإن قتله ليس على سبيل الحد. : التعمل حالك عدم ب۔ إذا وقع العقد فاسدا وتم الدخولں وكان ذلك عن جهل أو خطا أأوكراد .قإن العديد من فقهاء الإباضية والمالكية يذهبون إلى سقوط الحد بسبب شبهة العقد لأن وجود الشبهة يمنع من إقامة الحد( لحديث رواه البيهقي عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه۔ أن النبي ية قال« :ادرؤا الحدود بالشبهات ولا ينبغي للامام أن يعطل . الحدود»""' لة « :ادرؤا الحدود عن وفي رواية أخرى للترمذي عن عائشة قالت قال رسول الله المسلمين ما استطعتم .فإن كان له مخرج فخلوا سبيله .فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة". غير أنه مما يلاحظ أن جمهور الإباضية يذهبون إلى أنه بالنسبة لنكاح المحارم والمشركات فإن الحد تابت فيها بصرف النظر عن توفر العمد والعلم أو عدمه. ‏ ١اطفيش :ج/٦ص.٧١٨-٧٧.٣٨‏ الدسوقي :الحاشية .ج/٢ص٥٠١؟.٢‏ صالح الأزهري :جواهر الإكليل. ص.٢٨٩‏ الصاوي :ج/٢ص.٢٦٠‏ ابن عبد البر :ص ‏.٢٤٠ ‏ -٢أخرجه الصنعاني في سبل السلام :ج/٤ص٨؟م‏ وقال :وذكر البخاري في التلخيص أن في سند هذا الحديث المختار بن نافع وهو منكر إلا أنه ساق المصنف عدة روايات موقوفة صحح بعضها ومي تعاضد المرفوع وتدل على أن له أصلا في الجملة .وفيه دليل على أنه يدفع الحد للشبهة التي يجوز وقوعها لدعوى الإكراه .راجع المصدر نفسه .ج ‏/ ٤‏٨٢.ص ‏ :١٤٢٤‏٢.؟٩ص٤/ج والحاكم في المستدرك: ‏ -٢اخرجه الترمذي في سننه كتاب الحدود حديث رقم ج/٤ص.٢٨٤‏ وقال الصنعاني عنه إنه ضعيف .وأخرجه ابن ماجه في سننه كتاب الحدود باب الستر على المؤمن ودفع الحدود الشبهات عن أبي هريرة بلفظ« :ادرؤا الحدود ما وجدتم لها مدقعا» ج/٢ص .٨٥٠١ ‏:٢٥٤٥ واسناده ضعيف حديث رقم )(: والواقع أن هنالك اختلافا بين علماء كل من الإباضية والمالكية بالنسبة لاسقاط العقوبة الحدية عمن تزوج امرأة محرمة عليه جهلا أو خطاء وسنتناول بعض الأنكحة المتفق على فسادها والتي تم الزواج فيها عن جهل أو خطا يحيث نتعرف على آراء الفقهاء فيها بالنسبة للحد. ‏ ١نكاح المحارم والمشركات: ذهب جمهور الإباضية إلى وجوب الحد على من تزوج بإحدى محارمه من نسب أو صهر أو رضاع أو مشركة .سواء كان عالما بالتحريم أو جاهلا به لأن هذا مما يعلم من الدين بالضرورة ولا يعذر جاهله .أما إذا تزوج الرجل إحدى محارمه خطأ وكان يجهل أن التي تزوجها أمه أو أخته فإنه يدرأ عنه الحد للشبهة أو كان لا يعلم أن المرأة التي تزوجها مشركة؛ لأنها تزوجها على أساس أنها مسلمة فظهرت أنها على الشرك" . وذهب المالكية إلى سقوط الحد على من تزوج إحدى محارمه أو مشركة إذا كان جاهلا يالتحريم أو وقع العقد عليهن خطا وذلك لشبهة العقد لأنهم يشترطون لتبوت الحد توفر عنصر العلم مع التعمد"" . ‏ -٢الجمع بين محرمين: يرى فقهاء الإباضية والمالكية أنه لأحدً على من جمع يين محرمين ولو عمدا إن لم يعلم تحريم ذلك وهذه لشبهة حلية كل منهما على حده" . أما عقوية من جمع يين المرأة وأمها في عقد واحد ودخل بها فقد اختلقوا فيه . قذهب يعضيم إلى اعتبار ذلك من الزنى ويجب فيه الحدء وذهب آخرون إلى إسقاط الحد عنهم للشيهة .وذلك إن كان جاهلا بالتحريم كحديث عهد بالإسلام يعتقد حل نكاح الأم واينتها أو كان غير عالم بالقرابة من أصلها" . ‏.٢١ ج/٨ص الضياء. ‏ .٢٠العوتبي: ج/٢ص٦ الابستقامه. -١۔‏ الكمي: ٢ ‏٤ . ص الك قي. الير: عين ‏ _ ٢٣؛ين .٣ ‎ج/`٦ص_2 . اطفيش‎: _٣ ‏١ ج/٢ص٩٧ المدونة الكبرى. مالك: -٦١۔٢٦٢م‏ ج,/٢ص‏ بقة السالك. 53الصاوى: 639 ٣تكاح المعتدة: ‎ اختلف فقهاء الإباضية والمالكية في مسألة نكاح المعتدة وذلك إن عقد الرجل على امرأة في عدتها من غيره من طلاق أو وفاة ودخل عليها متعمدا هل يجب عليه الحد أم يدرأ عنه؟ فذهب بعضهم إلى ثبوت الحد عليه؛ لأنه كان يعلم بالعدة وحرمة النكاح فيها وتعمد ذلك لأن ذلك سمن الزنى .وذهب آخرون إلى سقوط الحد لشبهة العقد قال القطب نقلا عن ديوان الأشياخ« :ولا يثبت نسب متزوج قي العدة عمدا ويحدانغ وقيل يتبت ولا يحدان»"٨‏ . وذكر ابن عبد البر أن للمالكية قولان في نكاح المعتدة مع العلم بالتحريم 6القول الأول :أنه يجب الحد ى والثاني :أنه لا يجب ،وهو تحصيل مذهب مالك عند جمهور أصحابه"'. ٤۔‏ تكاح الكافر للمسلمه : إذا تزوج المشرك أو الكافر يالمسلمة وكانا عالمين بالحرمة أو غير عالمين بالحكم فهل يجب الحد عليهما أم لا؟ .اختلف فقهاء الإباضية والمالكية في هذه المسألة: أ -أما الإباضية :فيرى بعضهم وجوب الحد مطلقا سواء كانا عالمين بالتحريم أم جاهلين به .وبعضهم يرى وجوب الحد عند العلم بالحرمة مع التعمد .ويرى بعضهم سقوط الحد عليهما لوجود الشبهة. قال القطب في هذا المعنى« :وحرَم على مسلمة موحدة نكاح مشرك ولو كتابيا وإن فعلت لم يتبت النسب" ويحد إن علمها موحدةس ولا صداق لها إن علمته مشركا وتحد ،وقيل لا يحدان للشبهة ولا يترك ذو خصلة من الشرك أن يتزوجها ولا صداق لها إن علمت ولا نسب وحرمت ،وقيل لا تحرم إن تاب»" . ٨٢.ص٦/ج اطقيش‎: ١ ج/٢ص .٢٥١الكشناوي‎: ٢اين عبد البر :ص٢٣٢٧۔ الأزهري :جواهر الإكليل .ص٨٩؟ .٢الدسوقي: أسهل المدارك ،ج٢‏ /ص.٨٤‏ .١١ ج/٦ص٩ اطفقيش‎: _ ٢٣ ب۔ أما المالكية :فقالوا بسقوط الحد عليها سواء كانا عالمين بالتحريم أم جاهلين به وفي ذلك يقول صاحب السراج« :لو تزوجت الحرة المسلمة بمجوسي او كافر (أي كتابي) فإنها لم تحد وإن تعمدت». وسأل سحنون ابن القاسم عن حكم الكافر إذا تعمد نكاح المسلمة فقال« :قلت: أرأيت لو أن ذميا تزوج مسلمة بإذن الولي ودخل الذمي بها ماذا يصنع بهذا الذمي وبالمرأة والولي؟ أيقام على المرأة والذمي الحد ويوجع الولي عقوبة في قول مالك؟. قال :قال مالك في ذمي اشترى مسلمة فوطئها قال :أرى أن يتقدم إلى أهل الذمة في ذلك أشد التقدم ويعاقبون على ذلك ويضربون بعد التقدم .قال ابن القاسم :فأرى إن كان ممن يعذر بالجهالة من أهل الذمة لم يضرب ولا أرى أن يقام في هذا حد. ولكني أرى العقوبة إن لم يجهلوا»'. مجمل القول: مما سبق نستنتج أن بعض الإباضية لم يفرقوا بين حالة العلم مع العمد وحالة الجهل .فقد أوجبوا الحد عليهما في كلا الحالتين وبعضهم أسقطه إذا عذر للجهل. وبعضهم أسقطه مطلقا للشبهةؤ ولم يشيروا إلى تعويض الحد بالتعزير. بينما نجد المالكية قد أسقطوا الحد عليهما مطلقا ولو كانا عالمين بالتحريمء ولكن لا تسقط عنهما العقوبة كاملة بل يستبدل الحد بالتعزير .أما إذا كانا جاهلين بالحرمة تنتفي عنهما العقوبة كاملة فلا حد ولا تعزير. وقد علل الجعلي سبب إيجاب الحد على المسلم إذا تزوج بمشركة خلافا للمسلمة إذا تزوجت بكافر؛ أن الفرق بين الحالتين يظهر بإسناد النكاح للرجل على جهة الحقيقة وإلى المرأة على جهة المجاز والحقيقة الضعيفة .ذلك أن المسلم يملك الحق في العقد على نفسه دون حاجة إلى ولي أو وصي أما المرأة فلا تستطيع العقد على نفسها عند جمهور الفقهاء وإنما يقوم مقامها وليها ولذلك يتحمل الولي مسؤولية تزويج وليته فإن زوجها لمشرك أو أقر عقدهما بطل العقد وعزر الولي دون المرأة. ج,/٢ص.٢١ ٢ -١مالك :المدونة الكبرىء‎ )(: ويبدو لنا أن الرأي القائل بوجوب الحد على الرجل والمرأة عند العلم والتعمد وسقوطه عند انتفاء العمد والجهل بالتحريم وتوقيع عقوبة أقل من الحد هو الرأي الراجح الذي نميل إليه .لكونه يتماشى مع مقاصد الشرع العامة وهذه العقوبة تكون عند العمد وتسقط عند عدم العمد لقولهتَيةة « :إن الله تجاوز لي عن أمتي الخطا والنسيان وما استكرهوا عليه»' . ثاتيا :الأنكحة الختلف 2قسادها: كما سبق فإن هناك أنكحة مختلف حول فسادها منها النكاح بدون ولي ونكاح قيها الحد في وجوب ‏ ١لتحليل ‘ ولكن ‏ ١لققها ء ا ختلقفوا ونكا ح المتعة الشقا ر ونكا ح وسقوطه إذا وقع الدخول فيهاء وإذا سقط الحد فهل يجب فيها التعزير؟ أم تسقط العقوبة المادية مطلقا؟ وهل ينظر إلى حالة العمد مع العلم وحالة الجهل والخطأ لإثبات العقوبة أم لا؟ كل هذه الأسئلة سوف نتعرض للإجابة عنها عند ذكر آراء وجهة نظرهم منها : المسا ئل وبيا ن لفقها ء في هذه ‏ - ١نكاح المتعلك: اختلف الفقهاء في ثبوت الحد في نكاح المتعة! قذهب جمهورهم إلى سقوط الحد وذهب بعضهم إلى وجوبه وذهب آخرون إلى وجوب التعزير. أ -رأي الاباضية: فسخه قبل الدخول وبعده ،ولكن الوطء فيه لا يوجب الحد؛ لأنه مختلف في فساده. والذي يفهم من عباراتهم أنه يدرأً فيه الحد لشبهة العقد سواء كانا عالمين بالحرمة أو جاهلين بهاء ولم يصرحوا بعقوبة معينة تفرض عليهما كالحد أو التعزير أو التنكيل" ولكن بالنظر إلى أقوالهم في الأنكحة الفاسدة نجدهم غالبا لا يسقطون ‏ ١أخرجه البيهقي في سننه عن ابن عباس في كتاب النكاح وقال :إسناده صحيح .ج,/٧ص:٢٥٦؛‏ وفي الله عنه -يقول :قال رسول رواية عته عن موسى بن ورد أنه قال :سمعت عقبة بن عا مر_رضي الهيلة « :دوضع الله عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» كتاب النكاح .ج/٧١ص.٢٥٧‏ 9 العقوبة كاملة عن العاقدين في حالة العلم مع التعمد سواء كان نكاحا متفقا على فساده أو مختلفا فيه .فإذا درئ الحد وجب التعزير. يقول العوتبي في هذا الصدد« :إذا عقد نكاح المتعة عليها إلى أجل كانت متعة. وكان العقد قاسدا؛ فإن دخل بها مع الجهل بحظر ذلك عليه كان لها مهرها ،وإن دخل بها مع العلم بحظر ذلك كان زانيا ولا مهر والمرأة بمثابة الرجل في ذلك»"" . والذي يمكن استنتاجه من عبارته :أن الدخول في نكاح مع العلم بالحرمة يعتبر لتعزير. لنشبهة العقد ووجب الحد ولكن سقط يوجب الحد زنى ب۔ رأي المالكية: اختلف المالكية فيما يجب من عقوبة في نكاح المتعة إن وقع بعد الدخولء فجمهورهم يرى سقوط الحد للشبهة .ويعضهم قال بوجوب الحد إذا كانا عالمين ذلك. بالتحريم وتعمدا القول الأول :وجوب الحد : ذهب بعض فقهاء المالكية إلى وجوب الحد على من نكح نكاح المتعة فقد روى ابن مزين بن دينار عن يحي بن يحي عن ابن نافع أنه يرجم من فعل ذلك اليوم إن وروي عن مالك أنه قال« :يذكر فيه الحد ويعاقب إن كان عالما بمكروه ذلك"" الحد : القول التاني :سقوط ذكر ابن عبد البر والكشناوي أن نكاح المتعة باطل ومقسوخ ويسقط فيه الحد ويجب فيه التعزيز ولو كانا عالمين بالحرمة وهذا هو الرأي المشهور في المذهب" . وقد ضعف ابن عبد البر الخبر الذي احتج به من أوجب الحد في نكاح المتعة فقال« :ولو صح حديث عمر بن الخطاب فإنه أراد به التهديد من يأتي المتعة للردع تم متصلا < وروينا ‏٥ منقطع ما لك روا بة من _- عنه لله عمر ۔ رضي وخبر وا لزجرء ١٢٢.۔‎١٢- -١العوتبي :الضياء٩ ‎.ص٨/ج .٠ ص‎ ١ - ٢لصباغ: ‎ص.٨٨ ج/ ٢ ٢ابن عبد البر :ص .٢٢٨الكشناوي :أسهل المدارك‎. ر(. أسنده عن يحي بن يحي بن سعيد عن نافع عن ابن عمر قال :قال عمر :لو تقدمت قيها لرجمت «يعني المتعة» وهذا القول منه قبل نهيه عنها وهو تغليظ ليرتدع الناس وينزجروا عن سوء مذهبهم وقبيح تأويلاتهم .واحتمال أنه لو تقدم بإقامة الحجة من الكتاب والسنة عن تحريمها لرجمت .ضعيف لا يصح إلا على من وطئ حراما ما لم يتأول فيه سنة ولا قرآنا».'٢‏ ونقل عن اين حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ عن ابن القاسم لا رجم فيه .وإن دخل على معرفة منه بمكروه ذلك ،ولكن يعاقب عقوبة موجعة لا يبلغ بها الحد" . وقال الكشناوى« :وحكم نكاح المتعة إن وقع يفسخ قبل البناء وبعده بغير طلاق على المشهور ويسقط عنه الحد ولو عالما بالحرمة على المذهب لكن يعاقب العالم بحرمته والعالمة»"" . متشا الخلاف: وسبب الخلاف في وجوب الحد من نكاح المتعة أو سقوطه يعود إلى الخبر الوارد عن عمر بن الخطاب فقد روي عنه أنه قال في ربيعة بن أمية بن خلف الجمحي القرشي لما استمتع أخوه صفوان بن أمية با مرأة مولدةى قحملت منه قخرج عمر بن الخطاب -رضي الله عنه -فزعا يجر رداءه من الفزع والعجلة وشدة الغضب فقال: (هذه المتعة) التي ثبت نهيهتَيْة عنها واستقر نسخ إباحتها (ولو كنت تقدمت فيها لرجمت). قال الباجي معلقا على قول عمر« :قوله (لو كنت تقدمت )...يريد لو أعلمت الناس إعلاما شائعا بما أعتقد في ذلك وأخذ به من التحريم حتى لا يخفى ذلك على من فعله ‏ ١اين عبد البر :ج.٢٣٢٨‏ الصباغ :الإيضاح في الأحكام .ص.٨٩١‏ ‏ ٢الصباغ :ا ص.٢٩١_٩٠‏ الصاوي :بلغة السالك .ج/٢‏ ص.٢٤٨-٢٤٧‏ /ص.٨٨‏ ج٢‏ ‏ _ ٢٣الكشناوي: ‏ ٤أخرجه مالك في الموطا عن ابن شهاب عن عروة بن الزبير أن خولة بنت حكيم دخلت على عمر بن الخطاب فقالت:ان رييعة بن أمية استمتع بامرأة فحملت منه فخرج عمر ..الحديث رقم ‏ ٤٢كتاب النكاح ص..٤٢٨‏ فأشار بذلك إلى أن من جهل التحريم وكان الأمر المحرم مما لا يمكن أن يخفى مثله ولا يعلم علمه .وقد تقدمت فيه إباحة؛ فإنه يدرأ فيه الحد .ويحتمل أن يكون علم بعض الخلاف من أحد الصحابة في ذلك فأراد بقوله :لو تقدمت بنية ما عندي فيه من النص الذي لا يحتمل التأويل فيزول الخلاف ولرجمت لتقدم الإجماع وانعقاده. ويحتمل أن يريد بذلك لو كنت أعلمت الناس برأيي في ذلك من تحريمه ووجوب الحد فيه لأقمت الحد؛ لأن الأحكام لا تجري عند الخلاف إلا على ما رآه الإمام الذي يحكم قي ذلك لا سيما إذا كان عنده في ذلك من النص أوجه التأويل ما يمنع قول المخالف».'"٢‏ القول : خلاصة إن فقهاء الإباضية والمالكية على رأيين :رأي يذهب إلى وجوب الحد .ورأي يرَى عدم وجوبها ويظهر أن القائلين بعدم الوجوب على أن نكاح المتعة فيه خلاف" والخلاف شبهة تستوجب سقود الحد . والرأي الذي ذهب إليه جمهور فقهاء الإباضية والمالكية -على الرأي المشهور عنهم -وهو سقوط حد الشبهة وهو أيضا رأى الحنفية والشافعية والحنابلة" . النكاح بدون ولي: ‎ ٢ اتفق جمهور الإباضية والمالكية على أن الولي من أركان العقد فإذا خلا منه يطل العقد ولا يصح العقد إلا بموافقة الولي ،ولكن إذا تعمد الزوجان عدم الولي في النكاح سواء كانا عالمين بحرمة ذلك أو جاهلين فهل يجب عليهما الحد؟ وإذا سقط الحد فهل يجب عليهما التعزير أم تسقط عنهما العقوبة المادية مطلقا؟ وللققهاء في هذه المسالة قولان: .٩١٧١-٩٠٥٠ المرجع نقسهء .ص‎ ‎ج/٢ص .٢٢٣٥-٢٣٢٤الصباغ: مج.٢ المنتقى‎. ١الباجي: .٩٢٣٢-٩١٩١ ص‎ الإيضاح. .٥الصباغ: ‎ج,/٢ص مج.٢ المنتقى‎. الباجي: 1 9 القول الأول :سقوط الحد دون التعزيز : ذهب جمهور فقهاء الإباضية والمالكية إلى سقوط الحد في النكاح بدون وليء ولكن يعزر كل من شارك في إنشاء هذا العقد كالزوج والزوجة والشهود والعاقد فقد نقل ابن خلفون في أجويته عن أبي المورج عن أبي عبيدة أنه إن وقع النكاح بغير ولي فرق بينهما .ويعزر الرجل والمرأة والشهود ومن أنكحها'. ويرى ابن القاسم المالكي أنه يجب معاقبة الزوجان والذي أنكحها والشهود إذا علموا منع النكاح بدون ولي. قال سحنون« :قلت أرأيت إذا تزوج الرجل المرأة بغير أمر ولي بشهودغ أيضرب في قول مالك الزوج والمرأة والشهود والذي زوجها أم لا؟ قال ابن القاسم سمعت مالكا يُسأل عنها فقال :أدَخَلَ بها؟ فقالوا :لا وأنكر الشهود أن يكونوا حضروا فقالوا :لم يدخل بها ،فقال :لا عقوبة عليهم إلا أني رأيت منه أن لو دخل عليها لعوقبوا :المرأة والزوج والذي أنكح ،قلت :والشهود؛ قال ابن القاسم :نعم والشهود إن علموا»""" . ومما يدعم هذا القول ما ورد في السنة من تعزير عمر -رضي الله عنه -للزوج والمزوجَ من غير رضى الوليس فقد أخرج البيهقي عن عكرمة بن خالد قال :جمعت الطريق رَكباً فجعلت امرأة ثيب أمرها بيد رجل غير ولي فأنكحها قبلغ ذلك عمر -رضي الله عنه -فجلد الناكح والمنكح ورد نكاحها" . القول الثاني :سقوط العقوبة مطلقا : وذهب ابن عبد العزيز من الإباضية إلى أنه إذا وقع النكاح بغير إذن ولي مع حضورهس يفرق بين الزوجين ولا يرى عليهما حدا ولا تعزيرا" . -١اين خلفون٨٦-٩٦. ‎:ص ٢مالك :ا ‎ج/٢ص.١١٧١ ٢البيهقي :السنن الكبرى .كتاب النكاح ‎.ج/٧ص.١١١ ٤اين خلفون :الأجوية ‎.ص.٦٩-٦٨ ٣نكاح الزاتي والزانية: ‎ إذا زنى الرجل بامرأة ثم عقد عليها ووقع الدخول فما حكم هذا العقد؟ وهل تجب‎ فيه عقوبة؟ اختلف الفقهاء في هذه المسألة‎: فذهب جمهور الفقهاء إلى صحة العقد لأن الحرام لا يحرم الحلال وعليه فلا يفسخ العقد ولا تجب على الزوجين عقوبة بسببه" . أما الإباضية فقد حرموا نكاح الرجل مزنيته .فلو عقد عليهاء يقسخ العقد قبل الدخول وبعده لأن الحرام عندهم يحرم الحلال ،ولكن لا يجب عليهما الحد لشبهة العقد؛ وإنما يجوز للحاكم أن يعزرهما لزجرهماا ويقيم عليهما حد الزنى إن ثبت ذلك قبل العقد. وفي هذا المعنى يقول أبو إسحاق الحضرمي« :والذي يوجب الوطء الحرام بزنا أو شبهة أو خطأ عشر خصال منها :أنه يوجب الحد إذا لم تكن شبهةذ أو التعزير إن . شبهة»"اش وجدت ٤۔‏ نكاح التحليل: اتفق جمهور فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون على أن من نكح مطلقة ثلاثا على نية تحليلها لمطلقها فإن نكاحه باطلس ولكن إذا دخل بها فهل يجب عليهما الحد أم التعزير بعد الفرقة؟ . القول الأول :سقوط الحد : ذهب جمهور الفقهاء إلى سقوط الحد على المحلل والمحلة والمحلل له لشبهة العقد واختلاف الفقهاء فيه .فقد ذكر ابن قدامة أن من وطئ في نكاح مختلف فيه كالتحليل وغيره لم يحد في قول أكثر أهل العلم؛ لأن الاختلاف بشبهة والحد يدرأً بالشبهات"""' . ١الدسوقي :الحاشية .ج/٢ص .٢٥١الأزهري :جواهر الإكليل .ص .٢٨٩الجعلي.٢ ‎:ج٧/٤ص‎ ج,/٦ص.٤٩٤ ٧ جح/٢ص .١٥ ٩اطفيش‎: مختصر الخصال‎. الحضرمي: 1 ٢عبد الرحمان المقدسي :العدة شرح العمدة٧٣٢٥. ‎.ص 3 الحل : وجوب الثاتي: القول وذهب بعض الفقهاء إلى وجوب الحد على من نكح متعمدا امرأة مطلقة ثلاثا ليحلها لمطلقها واستدلوا بقول عمر بن الخطاب« :لا أوتى بمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما؛_ا . ونقل سحنون في المدونة عن يزيد بن عياض أنه سمع نافعا يقول« :إن رجلا سآل ابن عمر عن التحليل فقال ابن عمر عرفت عمر بن الخطاب لو رأى شيئا من هذا لرجم فيه»"' . مجمل القول: فبالنظر إلى أدلة كلَ فريق يتبين لنا أن رأي الجمهور هو الراجح في المسألة لأن نكاح التحليل مختلف في فساده 6وهذا الاختلاف فيه شبهة والشبهة تدفع الحدود. أما ما نقل عن عمر بن الخطاب في عزمه على رجم من يقعل ذلك فيحمل محمل التهديد والزجر ليرتدع من يفعله وينزجر كل من تسول له نفسه فعل مثله؛ ولأنه لم ينقل عن الصحابة ولا التابعين أن عمر بن الخطاب نقذ حد الزنى على المحلل والمحلل له ولو صدر منه ذلك لاشتهر وتناقلته الأخبار. الفريق الثاني :سقوط الحد مطلقا ب الأنكحة الفاسدة : يذهب هذا الفريق -وهم جمهور الحنفية إلى سقوط الحد مطلقا في كل نكاح قاسد فلو عقد الرجل عقدا فاسدا مجمعا على فساده كنكاح المحارم عمدا أو خطأ وفسح العقد قبل الدخول أو بعده فلا يجب عليه حد الزنى مطلقا؛ لأن العقد الفاسد له صورة العقد .وهذه الصورة تثبت شبهة تكفي لدرء الحد عنه والحدود تدرأ يالشبهات لقوله يتي« :ادرؤا الحدود بالشبهات "".ولكن هذه الشبهة لا تمحو وصف الزنى ،ولذلك يجب على الحاكم أن يعاقبهما ويعزرهما بعقوبة شديدة يما يراه زاجرا لهما الجريمة. هذه ارتكاب عن وأمتالهما ١اطفيش :ج/٧٢ص .٢٧٢٤الغندور :الأحوال الشخصية٢٩. ‎.ص ٢١١ ج,/٢ص الكبرى‎. المدونة مالك: _٢ _-٢٣سبق تخريجه‎. 3 وإذا سقط الحد عنهما لوجود شبهة وجب مهر المثل للمرأة بالغا ما بلغ؛ لأن القاعدة الفقهية تقول« :كلَ وقاع أو وطء في دار الإسلام لا يخلو عن عقر (أي حد) أو عقر (أي مهر) وبما أن الحد قد انتفى لشبهة العقد فيكون الواجب هو المهر. وقد خالف الصاحبان أبو يوسف يعقوب ومحمد بن الحسن أبا حنيفة في رأيه. وقالوا برأي الجمهور .وهو وجوب الحد على من تزوج امرأة تحرم عليه حرمة مؤبدة ثم دخل بها متعمدا مع العلم بالتحريم. وبين أبو يوسف والشافعي وآخرون سبب وجوب الحد في حالة العمد وهو أن العقد الفاسد المتفق عليه لا يصادف محله فيلفىء كما إذا أضيف إلى الذكور .وهذا لأن محل التصرف ما يكون محلا لحكمه .وحكمه الحل ،وهي من المحرمات. وقال أبو حنيفة« :إن العقد الفاسد والباطل قد صادف محله؛ لأن محل التصرف ما يقبل مقصوده والأنثى من بنات آدم قابلة للتوالد ،وهو المقصودء فكان ينبغي أن يعقد في جميع الأحكام .وإلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل فيورث الشبهة؛ لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس الثابت إلا أنه ارتكب جريمة وليس فيها حد مقدر فيعزر» . هذا ولا يوجب أبو حنيفة الحد إلا في حالة الوطء المتمحض للزنى مجردا عن العقد .وهو في عرف الشرع واللغة وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك وبشبهة الملك؛ لأنه فعل محظورس والحرمة على الإطلاق عند التعري عند الملك وشبهته. وقال أيضا :لو أقر الجاني على نفسه يعلمه يحرمته وتعمد ذلك بدون عقد ولا ملك يحد ،كمن طلق امرأته ثلاثا تم وطئها في العدة وقال علمت أنها عَلَي حرام حد لزوال الملك المحلل من كل وجه فتكون الشبهة منتقية .وقد نطق الكتاب بانتقاء الحل وعلى ذلك الإجماع ولا يعتبر قول المخالف فيه؛ لأنه خلاف لا اختلاف. ولكن لو قال المطلق :ظننت أنها تحل لي لا يُحدَ؛ لأن الظن في موضعه؛ لأن أثر الملك قائم في حق النسب والحبس والنفقة .فاعتبر ظنه في إسقاط الحده' . ‏ ١المرغياني :الهداية .مج١؛‏ ج/٢ص.٢٤٦-٢٤٤‏ بدارن :الفقه المقارن .ص.٧٨‏ الزحيلي :الفقه. ج/٧ص.١٠١٩‏ عبد العزيز عامر :الأحوال الشخصية .ص ٠‏.١٣٣٢-١٢٣٢ 3 مجمل القول: بعد عرض آراء الفريقين وموقفهما من ثبوت الحد في النكاح الفاسد أو سقوطه ظهر لنا أن قول الجمهور القائل بوجوب الحد عند العلم مع العمد هو الرأي الراجح لأن ذلك يعتبر جريمة يجب معاقبة الجاني عليها حفاظا على الأعراض والنسل .ولا اعتبار لصورة العقد ولا قيمة له فهو كالمعدوم لأنه تنتفي معه الشبهة ويصبح زناء أما إذا فقد عنصري العمد والعلم وجدت الشبهة وسقط الحد ولكن يعزر العاقدان زجرا لغيرهما وردعا لهماء حتى لا يلتجئ الناس إلى الحرام بواسطة العقد ويقولون نظن أن ذلك حلالا فيسقط عنهم الحد. أما الذين قالوا يسقط الحد للشبهة ولو مع العلم والتعمد فإن في هذا الرأي تساهل كبير .ويفتح الباب أمام الذين يريدون التلاعب بعقود الزواج المحرمة بذريعة شبهة العقد واختلاف العلماء. موقف القاتون من العقوبات المادية : لم يتعرض قانون الأسرة في مواده إلى العقوبات المادية المترتبة عن النكاح القاسد أو الباطل سواء كان متفقا عليه أو مختلفا فيه .وسواء تم الدخول فيه عن علم وجهل با لتحريم ‘ وسوا ء فسخ قبل الد خول أو بعده. أو عن خطا وعمدء والتعزير المادية كالحد لم ينص القانون على العقوبات لماذا وهنا نتساءل: _- التي تقع على العاقدين أو الولي والشهود الذين تسببوا في إنشاء العقد؟ -هل تركهم بدون عقوبة؟ لا شك أن ذلك يدفع الكثير إلى الإقدام على عقد النكاح المحظور ما دام لا يترتب عنه مسؤولية قانونية!؟ -إذا لم يكن الأمر كذلك ،فهل توجد عقوبات رادعة لهذه التصرفات في قانون العقوباتس فإن وجدت فلماذا لم يشر إليها ضمن القانون حتى يسهل الرجوع إليها عند الحاجة؟. _ ولا أظن أن المشرع الجزائري قد ترك الأمر دون عقوبات وكان من المناسب أن يضع هذه العقوبات ضمن قانون ا لأسرة حتى يكون متكاملا. و-مهما يكن من أمر .فلا شكأن إغفاله لهذه العقوبات أحدث خللا في القانون ومصد ا3قية .لا يد له فقعا لية تكون حنى قاذدون لا ںن‌ كل سد ها وتد ‏ ١ركهاء يجب وتغرة ‏ ١لمحرم < [ و با رتكا ب نقسه له تسول من كل ترد ع قيه زوا جر وعقوبا ت تكون له أ ن للشريعة الأسرة .خلافا الغير .وهذا ما لم نجده في قانون الاعتداء على حقوق الإسلامية حيث بينت أحكام الأنكحة الفاسدة ونصت على عقوبات مادية وأدبية تلزم .من تسبب في العقد الفاسد .خاصة إذا كان عالما بالحكم وتعمد الفعل. الأدبية. العقوبات بعض عل ك>ما نص راعت عند الأسرة قانون لإلقا تللك لقا [لتةلللتلتالر]ات [| [[[ الفصل التانى الأنا الا لععلعلعلعلعللرللعتررلعرازت ن لعع ل لرلععررلع صا زك تمهيد: مه يقصد بالآثار المالية ما يترتب على عقد النكاح من صداق وعقرا' ومتعة ونفقة وميراث. وإذا كان عقد النكاح الصحيح تترتب عنه جل هذه الآثار فبعضهما يثبت للمرأة بالعقد .ويعضها بالوطء ،وبعضها بالموت ،وسوف نتناول في المباحث التالية مدى ترتب هذه الآثار على التكاح القاسد. ( )١العقر :يضم العين .مقدار من المال يقدر للمرأة عوض الصداق .انظر ص ٣٩٠ : ‎من هذا البحث. ‎ الميحتث الأول الصدان : الصداق تعريف يعرف الصداق في الشرع بأنه ما يبذل من المال للمرأة في نظير العقد عليها ويسمى مهرا ونحلة(. وعرفه قانون الأسرة في المادة الرابعة عشر بأنه « :ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح شرعا وهو ملك لها تتصرف فيه كما تشاء»"". ويشترط في المهر ما يشترط في ثمن السلعة من كونه طاهرا منتفعا به شرعا مقدورا على تسليمه معلوم القدر والصفة للمتعاقدين ولا بد من علم الأجل فيما كان مؤجلا كله أو بعضه" . وبعد أن حددنا مدلول الصداق في الشريعة والقانون وشروطهء ننظر في النكاح ذلك وبيان بيسقط؟ إذا حكم على العقد بالقسخ. ومتى قيه الصداق متى يجب الفاسد يكون في حالتين: الحالة الأولى :الفسخ قبل الدخول: إذا عقد الرجل على امرأة عقدا قاسدا وفسخ نكاحه قبل الدخول بها فالفقهاء اتفقوا على سقوط الصداق سواء كان النكاح مجمعا على فساده أو مختلفا فيه؛ لأن القاعدة الفقهية الكلية تقول« :كل نكاح فسح قبل الدخول فلا شيء فيه .كان متفقا على فساده أو مختلفا فيه .كان القساد لعقده أو لصداقه أولهما» . ٠١١-١!١١.ص‎ ١الجعلي :سراج السالك ‎.ج/٢ص .٤ ٠إبراهيم مصطفى وآخرون :المعجم الوسيط"٢ ‎ج / ٢قانون الأسرة ‎:ص.١٠ ١ -٢٣لجعلي :ج‎ / ٢ ‎ص.٤١-٤٠ )(:٨: وقد أكد قتقهاء الإباضية والمالكية هذه القاعدة: قال العوتبي« :ومن عقد عقدا قاسدا تم علم ولما يدخل تقرقا ولا مهر ولا تنازع بين أهل العلم في ذلك»«' . ولم يشترط الإباضية والمالكية العلم بالحرمة لسقوط الصداق بل يسقط ولو مع الجهل بالحرمة""" . وقد أكد ذلك القطب عند حديثه عن بطلان النكاح يدون ولي ولا شهود فقال: «سواء علمت يتحريم ذلك أو جهلته أو اعتقدت حرمته؛ لأن الصداق بالعقد الصحيح لعد م صحته .‏. (٢ النصف بعقد هما فلم يلزم ولا عقد صحيح ويرى فقهاء المالكية أن الصداق يسقط قبل الدخول عند فسخ العقد ولو بعد الموت قإن كان فساده لقساد الصداق سقط الصداق مطلقا .سواء اتقق على قساد العقد بالصداق أم اختلف فيه 6كما إذا سمي خمرا أو سمي جملا شاردا٬‏ وإن كان الفساد لنفس العقد .فإن كان متفقا عليه كنكاح المحارم سقط الصداق بالموت قبل الوطء أيضا وإن كان القساد مختلفا فيه؛ فإن كان الفساد لم يحدث خللا في الصداق كنكاح المحرم يحج أو عمرة فإن الموت لا يسقط المهر بل يثبت لها الصداق المسمى أو مهر المثل إذا لم يقع طلاق أو فسخس وإن أحدث خللا في الصداق كنكاح المحلل فإنه لا يثبت فيه الصداق إلا بالوطء ،فإذا أحدث خللا في الصداق والنكاح بشرط أن لا ترث منه أو لا يرث منها فإنه يسقط بالموت" . واستثنى المالكية من هذه القاعدة بعض صور الأنكحة الفاسدة وقع الفسخ فيها قبل الدخول وهي نكاح الدرهمين ،وقرقة المتراضعين وفرقة المتلاعنين. أما الصورة الأولى :وهي إذا عقد رجل على امرأة وجعل لها درهمين من الفضة صداقا واطلع عليه الحاكم قبل البناء .وأمره بدفع درهم ثالث وهو أقل الصداق ١العوتبي :الضياء .ج/٨ص .٢٦٧-٢٣٦٦أبو العباس أحمد :كتاب أبو مسألة٢٥١-٣٥١. ‎.ص ٢الجعلي ‎:ج/٢ص.٤٨ ٢اطفيش :شرح كتاب النيل ‎.ج/٦ص.٨٩٤۔ ‏ ٤اين عيد البر :الكافي .ص.٢٢٨‏ الدسوقي :الحاشية على الشرح الكبير .ج/٢‏ ص.٢٤١-٢٣٩‏ الجزيري: الفقه على المذاهب الأربعة .ج٤‏ /ص.١١٠‏ 9 الشرعي وامتنع الزوج من إتمامه ففسخ العقد قبل الدخول؛ فإنها تستحق بعد الفسخ درهما منهما .ويرد الآخر للزوج الممتنع من إكماله وهذا المشهور في مذهب مالك. لها كغيرها. شيء لا وقيل: أما الصورة الثانية :وهي في حال ادعاء الزوج رضاعا محرما مع المرأة التي تزوجها بلا بينة وكذبته الزوجة ولم يدخل بها ففسخ لاإقراره بالرضاعغ ،فيلزمه حينئذ نصف المسمى لاتهامه أنه قصد فراقها بلا شيء. والصورة الثالثة :وهي إذا قذف الزوج زوجته برؤيتها تزنى قبله فيلاعنها وذهب بعض المالكية إلى سقوط صداق المرأة إذا لاعنها زوجها قبل الدخول.'٨‏ وقال المالكية :لو ثبت الرضاع ببينة أإوقرارهما أو ثبت الزنى فلا يلزمه شيء لعدم التهمة" .. كما أوجبوا أيضا نصف الصداق في نكاح المُحرم بالنسك إذا طلق الرجل قبل الدخول ولم يفسخ رغم كونه من الأنكحة المختلف في فسادها عند المالكية خلافا للإباضية"' . واتفق الإباضية والمالكية على بطلان صداق المرتدة عن الإسلام قبل الدخول لأن الردة فسخ للعقد .وحكى ابن بركة البهلوي اتفاق الأمة على ذلك" أما إذا ارتد الزوج عند المالكية قفيه قولان أحدهما :أنها لا صداق لها .والآخر لها تنصف الصداق""'' . وذهب المالكية إلى أنه لو ارتد الزوج قبل دخوله بالمرأة فلها نصف المهر على القول بأن الردة طلاق (. هذا وذهب الإباضية إلى أنه لو وقع التحريم بين الزوجين لسبب من الأسباب ٢٩٥٢. ١ص‎ ابن عبد البر‎: ١ ‏.٤ ج/٢ص٨ ‏ .٥٠0الجعلي: ج,/٢ص بلغة السالك. الصاوي: 1 ‏.١١٠ /ص ج ‏٤ 1الجزيري: ‏.٥ ص٢ ‏ .٤ابن عيد البير :المرجع نقسهء جح/٢ص٩ الجامع. كتاب ابن بركة البهلوي: 3 ‎ص.١ ٩٨ ج/ 1 ‎ المرجع نفسه. الجزيري: ٥0 كمن مس امرأة في فرجها قبل العقد عليها أو زنى بإحدى محارمها أو عقد عليها في عدتها من غيره او جمع بين محرمين ،فإن فقهاءهم قد اختلقوا فيما يثبت لها من الصداق ،فبعضهم أثبت لها الصداق المسمى كاملا .وبعضهم أوجب لها نصفه فإن لم ولا متعة. لها لها قلا صداق يقرض وهذا ما يفهم من عبارة أبي مسألة فيقول« :وإن وقع التحريم بينهما ولم يكن ومنهم من يقول تاخذ فريضتها كلهاء منهم من يقول تاخذ ققيه اختلاف. المسيس نصفها وإن لم تكن الفريضة فلا صداق لها ولا متعة»'٨‏ . أما المالكية فقالوا :وإذا تلذذ الزوج بزوجته من غير جماع كالقبلة أو مباشرة من دفع تعويض على الزوج قإنه يجب لقساده؛‘ قبل الدخول النكاح وفسخ بىشيء المال مقابل ذلك الاستمتاع يقدره الحاكم أو القاضي باجتهاده أو جماعة المسلمين. ويدفعه لهاء ولا فرق في ذلك بين النكاح المجمع على فساده أو المختلف فيه" . الفسخ بعد الدخول وانلوطءع: الحالة التانيه: اتفق جمهور فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون بأنه لو وقع القسخ بعد الخلوة أو الوطء أو المسيس بالزوجة فيجب على الزوج المهر كله يدفعه للمرأة المدخول بها سواء كان النكاح متفقا على فساده أو مختلفا فيه .وذلك طبقا للقاعدة الفقهية الكية: (كل وطء أو وقاع في دار الإسلام لا يخلو من عقر (أي حد) أوعقرا"'(أي مهر)ء وبما أن الحد قد انتفى لىشبهة العقد فيكون الواجب هو المهر) . وذكر الجناوني أنه إذا أسلم المشرك وترك امرأته في الشركس فعليه أن يعطيها صداقهاء وكذلك إن أسلمت المرأة وتركت زوجها في الشرك فإنه تدرك عليه صداقه"'. ١أبو العياس :كتاب أبي مسألة٢٥١-٢٣٩١. ‎.ص ج/٢ص.٢٥ ٠ .٢٨٥الصاوي :المرجع نقسه‎. ٢الازهري :جواهر الإكليل .ص‎ × العقر :بضم العين يقدر بعشر دية الحرة .ويرى بعض الفقهاء أنه إذا تم العقد وتم الدخول بالمرأة .ولم يفرض لها صداق فإن صداق البكر الحرة يقدر بعشر ديتها وصداق الثيب يقدر بنصف عشر ديتهاء ويرجع بعضهم في تقديره إلى صداق مثيلاتها من قريباتها .انظر :اطفيش :شرح النيل. ج/٦ص٤٨ا.‏ تعليقات علي يحي معمر على كتاب النكاح للجناوني .ص.٢٨٩٧‏ ٢الجناوني٢٤١. ‎:ص ويفهم من عبارته أن الصداق واجب على الزوج سواء بقي في شركه أو أسلم؛ لأنه حق للمرأة ولا يسقط بإسلام أحدهما إلا أنه لم يشر إلى أن إسلام أحدهما كان قبل الدخول أو بعده. واشترطوا ألا يكون القعل زنا صريحا كأن يكونا عالمين بالحرمة .لأنهما في هذه الحالة زانيان يستحقان الحد أو يستحق من علم بالحرمة الحد" . وقد أسقط الإباضية صداق المرأة التي تزوجت بكافر وهي عالمة بكفره وتحريم عليهما الحد. وأوجبوا ذلك يقول القطب في هذا المعنى« :دوحرم على مسلمة (أي موحدة) نكاح مشرك ولو كتابيا وإن فعلت لم يثبت النسب ويحد إن علمها موحدة ولا صداق لها إن علمته مشركا ويحد 6وقيل لا يحدان للشبهةة ولا يترك ذو خصلة من الشرك أن يتزوجها ولا صداق لها إن علمت 6ولا نسب وحرمتس وقيل :لا تحرم إن تاب»"' . وذكر الإباضية أنه لو وقع العقد على ذات محرم ثم ظهر ذلك بعد الدخول وكان الزوج قد فرض للمرأة صداقا مؤجلا فإنه يصح بعد الفسخ معجلاس ويجب عليه تسليمه في الحال ،وذلك أنه قد أسس على عقد فاسد. أما إذا جمع بين امرأتين في عقدين مترتبين وكان يعتقد حلهماء وتبين بعد الدخول أن الثانية من محارمه .فلا يجب عليه تعجيل صداق الأولى المؤجل؛ لأن قال الجناوني في هذا الصدد :إ«ذا تزوج الرجل امرأة وأصدقها صداقا آجلا فمسهاء فإذا هي ذات محرم منه .فلها صداقها عاجلا غير آجل؛ لأنها استحقت هذا الصداق بالمس لا بالعقد .فالعقد منقسخ وما ترتب عليه منقسخ أيضا وبمجرد علمهما بالمحرمية يجب الفراق. أما إذا تزوج الرجل امرأة وأصدقها صداقا آجلا ثم تزوج عليها امرأة أخرى& فإذا _ س .٤٤٠ ص‎ عبد ا لبر: -١ا بن ‎ ٢اطفيش:ج‎ /٦ص.١١٩ (٨٤ التي تزوج عليها ذات محرم منه .فلا يحل الآجل من صداق الأولى بنكاح الأخرى إذا . منها محرم ذات كانت ما يثبت من الصداق للمرأة 2التكاح الفاسد: اختلف الفقهاء فيما يجب من الصداق للمرأة بعد الدخولء فهل يثبت لها المسمى في العقد؟ أم صداق المثل("؟ أم الأقل منهما؟ . أ -رأي الاباضية: يرى جمهور فقهاء الإباضية أنه إذا وقع الدخول في النكاح الفاسد يجب فيه صداق المثل طبقا للقاعدة المقررة عندهم (أن كل مس حرام يجب منه صداق المثل عنه). أو مجردا لعقد مستندا كان سواء وذهب بعضهم إلى ثبوت الصداق المسمى بالدخول فإن لم يسم في العقد أو كان صداقا قاسدا يتبت صداق المثل. .١٠١ ص‎ ١الجناوني: × اختلف الإباضية والمالكية في تحديد صداق المثل للمرأة. أ -فذهب الإباضية :إلى أنه يقدر بمثل أنساب الزوجة من قريباتها من الأب كالجدة والعمة والأخت وبنت الأخ من حيث مكانتهن من الجمال والحسب والصحة والحرفة والإسلام. وبعضهم يرى مثل صداق أمها وإلا فشقيقتها من الأب فإن لم يعلم بذلك فصداق مثلها من المسلمات. ويعضهم يقول :ما لها ما لمثلها في الجمال والسن والبكارة والنسب والبلد والغنى وغيرها من .الصفات الحسنة. ب -ويرى المالكية :أن مهر المثل هو عبارة عن قدر من المال الذي يرغب به مثل الزوج في الزوجة باعتبار ما همي متصفة به من الصفات الحسنة من محافظة على أركان الدين والعفة والصيانة والجمال الحسبي والمعنوي وهو جمال الخلق والحسب وهو ما بعد من مفاخر الاباء كالكرم والمروءة والعلم والصلاح والمال والبلد .وإنما تعتبر هذه الأوصاف إذا لم يكن لها مماثل في الأوصاف المذكورة في قبيلتها كأختها وعمتها من جهة الأب فإن كان لها مماثل في أوصافها المذكورة من قبيلة أبيها أعتبر صداق المثل بالنسبة لمماثلتها. ويبدو أن الإباضية والمالكية قدا اتفقوا على أن تكون هذه الصفات في قريباتها من الأب" وإلا فمن غيرها واختلفوا في تحديد الصفات المميزة .راجع :اطفيش :ج/٦ص٤٨ا.١‏ الصاوي :ج,/٢ص-٢٩٢‏ ۔‎١١ ج٧ / 7 ‎ص‎ ١.٩٤لجزيرى: قال أبو إسحاق الحضرمي« :والعقود الفاسدة لا توجب شيئا إلا بالدخول ،فإذا حصل الدخول وجب صداق المتل» . وأشار أبو العباس إلى اختلاف فقهاء الإباضية فيما يثبت من الصداق بالدخول فذكر أن النكاح الفاسد كله لا متعة فيه ولا صداق إلا أن يكون المسيسس وإن كان فيه مسيس فلها ما فرض لها وإن لم تكن القريضة فلها مثلها. ثم بين أن كل مسيس حرام في نكاح مختلف في فساده يجب فيه صداق المثل ولو كان فيه المسمىس فيقول :ومسيس الحرام كله بغير ممن يكون منه الاتفاق من النساء فيه صداق المثل" كانت الفريضة لها قبل ذلك أو لم تكن ،ومنهم من يقول إنما تأخذ القريضة المتقدمة للمسيس. ثم تعرض إلى مسألة تعدد الوطء الحرام في النكاح الفاسد هل يجب منه صداقا واحدا أم بكل وطء صداق ،فبين أن إعادة المسيس كلها بالحرام فيه اختلاف بين الفقهاء :فمنهم من يقول فيه صداق واحد ،ومنهم من يقول كل مسيس بصداقه سواء كان ذلك في مكان واحد أو في أماكن شتى ومنهم من يقول كل مكان بصداقه'. ب۔ رأي المالكية: ويرى جمهور المالكية أنه إذا وقع الدخول في النكاح القاسد وجب فيه الصداق المسمى فإن لم يفرض فيه صداق ففيه صداق المثل ،سواء كان متفقا على قساده أو . تتلغا قيه" وبين الأزهري أن المهر المستحق للزوجة هو المهر المسمى إن سميا في وقت العقد مهراء فالواجب ما سمياد ،وإن لم يسميا مهرا رجع إلى مهر متل الزوجة ،وقد اعتبر في تقدير مهر المتل في النكاح الفاسد يوم الوطء لا يوم العقد لأنه معدوم شرعا وهو كالمعدوم حس" . -١الحضري :مختصر الخصال ‎.۔٤١٦١.ص٢/ج -٢أيو العباس أحمد :كتاب أبي مسألة ‎.ص.١٥٣-١٥٢ ٢ابن رشد :المقدمات على المدونة ‎.ج‎/ ٥ص.٢٢٤.٢٦٨ ‎ص.٤٨ ٤الأزهرى :جواهر الإكليلى ص .٢١٦الجعلي ‎:ج/ ٢ 39 وهذا الرأي هو المعتمد عند المالكية وقد نقله سحنون عن مالك ،قال «:قلت: أرأيت النكاح الذي لا يقر عليه صاحبه على حال لأنه فاسد فدخل بها أيكون لها المهر الذي سمي أم يكون لها مهر متلها؟ قال :لها المهر الذي سمى إذا كان مثل نكاح الأخت والأم من الرضاعة أو النسب فإن لها ما سمي من الصداق ولا يلتفت إلى مهر متلها قلت وهذا قول مالك؟ قال نعم»''٨‏ . ج ۔ رأي الحتقية: وقد أوجب الحنفية في النكاح الفاسد بعد الدخول مهر المثل إن لم يكن المهر صحيحة ‘ أ و لم يسم أصلا وذ لك‘ لأن مهر المتل هو ‏ ١لموجب مسمى في العقد تسمية الأصلي للعقد ويقوم مقامه المهر المسمى في العقد تسمية صحيحة .أما إذا كان المهر ولم يجب في هذا العقد الفاسد ما سمياه في المهر مهما بلغ قدره؛ لأن العقود القاسدة يرد فيها إلى القيمة الحقيقية ومهر المثل هو القيمة الحقيقة في هذا الموضع غير أنهما إن تراضيا الأقل منه لم يرد على ما رضياه""' . القول: وخلاصة إن الإباضية قد أوجبوا للمرأة عند الدخول بها في نكاح فاسد مهر المثل سواء فرض لها صداقا في العقد أم لاس ويستوي في هذا الحكم النكاح المتفق على فساده والمختلف فيه. أما المالكية فقد أوجبوا لها في هذه الحالة الصداق المسمى فإن لم يسم قصداق مختلفا المتل سواء كان النكاح متفقا على فساده أو مختلف فيه. أما الحنفية فقد أثبتوا للمرأة في النكاح الفاسد بعد الدخول مهر المثل إن لم يسم المهر في العقد تسمية صحيحة أو لم يسم أصلا فإن سمي لها قالوا وجب لها الأقل من المسمى ومن مهر المتل ،وبذلك نجد الإباضية قد اتفقوا مع المالكية والحنفية في .١٢٢١-١١٠0 ,/ص‎ ج٢ المدونة. -١مالك: اللشخصية‎. ص .١ ٧٧الغندور :الأحوال ص .٤ ٢بدارن :الفقه المقارن‎. -٢عيد الحميد :الأحوال النشتخصية‎. . ١ ٠ ٢ ص‎ (٨ وجوب مهر المثل عند عدم تسميته في العقد واختلفوا معهم عند فرضه في العقد. رأي القاتون: نص قانون الأسرة على أنه إذا فسخ العقد بسبب اختلال أحد أركانه أو شروطه قبل الدخول؛ فإنه لا يثبت للمرأة صداقاء أما إذا وقع الدخول بعده فإنه يجب لها صداق المثل. جاء في المادة الثالثة والثلاثين ما نصه« :إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق يفسح قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد ويبطل إذا اختل أكثر من ركن واحد»'٨‏ . وذكر القانون في المادة الرابعة والثلاثين منه أن من آثار العقد الباطل - كالزواج بالمحرمات -فسخ العقد قبل الدخول وبعده وثبوت النسب ووجوب الاستبراء ولم يشر إلى ثبوت الصداق أو عدمه ،رغم أنه يثبت بالدخول باتفاق الفقهاء عند عدم العمد واعتباره زنى ،ولعله يفهم من المادة السابقة أن كل نكاح فاسد يجب بالدخول فيه صداق المثل .وقد نصت المادة «:أن كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه ثبوت النسب ووجوب الاستبراء»""'. مما يستنتج من المادتين السابقتين أن القانون وافق رأي الإباضية في إقرار صداق المثل للمرأة المدخول بها في النكاح الفاسد ولو فرض صداق في العقد كما وضح ذلك أحد شراح القانون .خلافا للمالكية الذين يقدمون الصداق المسمى على صداق المتل في هذه الحالة. ويلاحظ أن الشارح قد ميز بين العقدين الفاسد والعقد الباطل فأثبت الآثار الشرعية للزواج في العقد الفاسد إذا تم فيه الدخول كما في العقد الصحيح ونفاها من العقد الباطل مطلقا ولعله بذلك يوافق رأي جمهور الحنفية .في حين نجد الفقه الإسلامي يجعل للمرأة صداق المثل أو المسمى على خلاف إذا وقع الدخول في النكاح القاسد أو الباطل على المشهور. -١قانون الأسرة٨١. ‎:ص -٢قانون الأسرة ‎:ص.١٨ (٨ الميحت التاتي .. الذ- تعريف التفقة : أ -التفقة إ اللغة :تعنى الإخراج والنفاذ والذهاب" يقال نقق الزاد ونققت الدراهم" نفذتس ويقال :نفقت المرأة .كثر خطابها .وأنفق فلان افتقر وذهب ماله. والنفقة اسم المصدر من الإنفاق جمعها نفقات وتقاق 6والنفقة ما أنفقت واستنققت على العيال وعلى نفسك. والنفقة ما يفرض للزوجة على زوجها من مال للطعام والكساء والسكن ‏. (١ ونحوها وا لحضانة ب۔ أما خ اصطلاح الفقهاء :فهي إخراج الشخص مؤونة من تجب عليه نفقته من خبز وأدم وكسوة ومسكن وما يتبع ذلك من ثمن ماء ودهن ومصباح ونحو ذلك"". وقد اتفق الإباضية والمالكية في تحديد مدلول النفقة؛ فعرفها القطب بأنها ما به قوام معتاد دون سرف" وأما السرف فليس نفقة في الشرع ولا يحكم به". وعرفها ابن عرفة المالكي بأنها قوام معتاد حال الآدمي دون سرف .فخرج بالمعتاد غيره كالحلوى والفاكهة وبالادمي معتاد البهيمة كاللبن والحشيشء وبقوله (دون سرف) التبذير للأموال فيما زاد على المعتاد" . ‏ ١ابن منظور :لسان العرب .ج/١٤ص-٢٤٢۔٤٣؟س‏ كلمة (نفق) .إبراهيم مصطفى وآخرون :المعجم الوسيط٬‏ ج/٢‏ ص.٨٩٤٢‏ ٢الجزيري٦٦٤. ‎:ص٤/ج ج/٦ص.٤٧٨ ٢اطقيش‎: ٤الجعلي :ا ‎ج/٢ص.١١١ والحاصل أنهم اتفقوا على أن نفقة الزوجية هي ما يخرجه الزوج لزوجته من الأشياء المعتادة كالطعام والكسوة والسكن دون تبذير ولا إسراف. حكم النفقة 2النكاح الفاسد: اتفق جمهور الفقهاء على أن النفقة تجب على الزوج يؤديها لزوجته وكذلك أثناء العدة من طلاق رجعي أو أثناء الحمل إذا كانت الحامل مطلقة طلاقا بائنا فلها نفقة ولكن إذا عقد الرجل على امرأة عقدا فاسدا سواء كان متفقا على فساده أو مختلقا فيه فهل تجب عليه النفقة قبل فسخ العقد وبعده؟ والجواب على هذا السؤال يكون بالنظر إلى حالات ثلاث: الحالة الأولى :الفسخ قبل الدخول: اتفق جمهور الفقهاء على أن العقد القاسد لا يوجب للمرأة النفقة على زوجها قبل الدخول بهاء بل ذهب بعض الفقهاء إلى القول بأنه لو عقد عليها عقدا فاسدا وأنفق عليهاء ثم ظهر فساد العقد أو بطلانه بعد ذلك ،فإن له الحق في الرجوع عليها بما أنفقه .وذلك لأن النفقة إنما تجب على الرجل في نظير حبس المرأة وقصرها عليه. والمعقود عليها عقدا فاسدا لا حبس له عليها". الفسخ بعد الدخول: الحالة الثاتية: ‏ )١ذهب الإباضية إلى أنه إذا وقع الدخول في العقد الفاسد ،فإنه لا يجب على الزوج نفقة الزوجة أثناء العدة أو الاستبراء من الماء الفاسد إذا كان الوطء بشبهة. وقالوا :إنها تستحق النفقة على أساس حبسها أيام العدة إذ الواقع أن حبسها هنا يكون لأجل مَن في بطنها لتحصين الماء والمحافظة على الولد وليس يسبب العقد والذي يؤكد ذلك أنه إذا غاب عنها زوجها فتزوجت بزوج آخر ودخل بهاء ثم حضر زوجها الغائب ،فإن نكاحها الثاني يكون فاسدا ويفرق القاضي بينهماء وتجب عليها -١اطفيش :ج١٩٧. / ٦ ‎ص‎ العدة بالوطء القاسد ولا نفقة لها على الزوج الثاني .وإذا تزوجت برجل وهي معتدة من غيره ودخل بها ثم فرق القاضي بينهما كان لها نفقة العدة على الزوج الأول. ولو تزوجت امرأة وادعت انقضاء عدتها ثم تراجعت عن رأيها وادعت أنها تزوجت قبل انتهاء عدتها .فإذا قبل قولها فيجب التفريق بينهما ويسقط صداقها ونفقتها وكسوتها وسكناها ولو لم تتعمد ذلك؛ لأن خطأها ألزمها ضمان صداقها ونققته"' . ‏ )٢وذهب المالكية إلى وجوب النفقة بالدخول لكل امرأة ما زالت في العصمة أو مطلقة طلاقا رجعيا ما دامت في العدة ،وأما السكنى فيجب لكل مطلقة أو من فسخ نكاحها الفاسد ولو كان متفقا عليه أو بسبب لعان أو وطء بشبهة أو لزنى يغير علم أو بكره. وقد أكد الجعلي هذا المفهوم فذكر أن النفقة من طعام وإدام وكسوة تجري على من كانت في العصمة ،وعلى من طلقت طلاقا رجعيا ما دامت في العدة ،وأما السكنى فإنها واجبة لكل من حبست عن الزواج على من حبست لأجله بسبب طلاق مطلقا أو قسخ لنكاح متفق على فساده يعد الدخول أو لعان أو وطء بشبهة أو زنَا بها غير عالمة أو كانت مكرهة على الزنا". ونستنتج مما سبق أن المالكية قد أوجبوا النفقة على الزوج لأجل حبس المرأة عن الزواج ،ولو كانت في العدة من نكاح فاسد أو وطء حرام خلافا للاباضية جعلوا حبسها أثناء العدة لأجل التحقق مما في بطنها والمحافظة على الولد إن كان موجودا. الحالة الثالثة :الفسخ بعد ظهور الحمل: إذا ظهر بعد الدخول في العقد الفاسد أن المرأة حامل وفسح العقد لوجود سبب التحريم كمن تزوج أخته من الرضاع أو أسلمت المرأة وبقي زوجها في الشرك فقد اختلف الإباضية والمالكية في هذه المسألة: ١اطفيش١٦٧. ‎:ص٦/ج ٢الجعلي :ا ‎ج‎ /٢ص١١٧ ‏ ١فذهب الإباضية إلى وجوب النفقة على الحامل حتى تضح حملها إذا ثبت أن الولد يلحق بنسب الرجل. أما إذا انتقى نسبه منه بسبب من.الأسباب فإنه لا يلزمه نفقة الحامل. قال أبو إسحاق في هذا المعنى« :والذي يوجب الوطء الحرام بزنا أو شبهة أو خطأ عشر خصال منها :أنه يوجب النفقة للحامل إن كان ولدها يلحق بالواطع»" . وذهب بعض الإباضية إلى سقوط نفقة الحامل إذا أسلمت دون زوجها لأنها خرجت بإرادتها من عصمته .وكذلك إذا أسلم وتركها على الشرك لأنه لا يجوز نكاح المشركة ولا النفقة لهاء فقد نقل الجناوني عن شيخه أبي الربيع سليمان بن أبي هارون الملوشائي أنه ذكر أن المرأة إذا أسلمت من الشرك وهي حامل وزوجها في الشرك فلا تدرك عليه النفقة .أي لا تجب عليه نفقتها وكذلك إن أسلم الرجل وترك امرأته في الشرك وهي حامل فلا تدرك عليه النفقة. ولكن الجناوني خالف شيخه في رأيه وقال «:يعجبني أن تكون عليه النفقة في هذا الوجه»"'. ونفهم من تعقيبه أنه يرى وجوب النفقة على الحامل ولو كانت مشركة أو كان زوجها مشركا خلافا لشيخه وهذا هو الرأي المعتمد عند الإباضية. فالنفقة في هذه الحالة لم تجب لأجل حبس المرأة .وإنما لأجل الحمل .فلو ظهر عدم الحمل ،فيجب على المرأة ردُ ما أخذت من النفقة. هذا وقد خالف ابن بركة جمهور الإباضية فيما ذهبوا إليه في تعليلهم وجوب النفقة فبين أنها وجبت لأجل الاستمتاع بالمرأة وليس لأجل الحمل فذكر أنه لو أنفق عليها لكونها زوجتهس فكان النكاح فاسدا لم يرجع بالنفقة عليها من قيل أن النفقة للحامل لأجل الحمل" فإذا تبين غير ذلك ردت ما أخذت لسبب الحمل الذي لم يكن. وأما النكاح الفاسد فإن النفقة تجب بنفس العقد وتسليمها نفسها على ظاهر العقد. وقد كان بها مستمتعا فقد حصل الاستمتاع .والنفقة إنما تجب للاستمتاع المنفرد. ج,/٢ص.١٥ ٩ مختصر الخصال‎. -١الحضرمي: ٢الجناوني :كتاب النكاح ‎.ص.١٤٣-١٤٢ ألا ترى أن العقد لا نفقة له حتى تسلم المرأة نفسها للرجل؟ والأخرى لم تحصل له منها حملا" . ‏ ٢وذهب المالكية إلى وجوب النفقة للحامل ما دامت محبوسة للرجل ولو يعقد فاسد .وذلك حتى تضع حملها أو تنتهي عدتها أو الاستبراء من الماء القاسد. ويجب لها كذلك السكن ولكن إذا فسخ العقد سقط حقها في السكن وتبقى نفقتها حتى يزول سيبهاء ويذلك نجد المالكية لم يفرقوا بين المرأة الحامل وغيرها فأوجبوا النفقة عليها في جميع الأحوال ما دام قد وقع الدخول. القول: خلاصة مما سبق يتبين أن الاباضية لا يوجبون النفقة في الزواج الفاسد إلا إذا كانت المرأة حاملا ى وحينئذ يكون وجوب النفقة لأجل الحمل . وأما المالكية فَيُوجبُونَهَا ولو لم تكن المرأة حاملا .لأنهم يربطون النفقة بالاحتباس ووافقهم في ذلك ابن بركة من الإباضية . وفي تقديري أن الرأي الذي ذهب إليه المالكية وابن بركه الاباضي يترجح عندي باعتبار أن النفقة للمرأة تكون في مقابل الاحتباس دون النظر إلى صحة العقد أو قساده . رأي القاتون: لقد نص قانون الأسرة على نفقة الزوجة على زوجها إذا دخل بها أو ادعت ذلك بالبينة الثابتة ما دامت المرأة في عصمة الرجل في عقد صحيحح وكذا إذا كانت مطلقة رجعياء إلا أنه لم يتعرض لذكر نفقة الزوجة من النكاح الفاسد فيل القسخ وبعده ،ولا ندري هل قصد ذلك على اعتبار أن العقد باطل لا يترتب عليه أثر شرعي؟ أم أغفل ذلك دون قصد؟ أم جعل حكم النفقة في النكاح الفاسد كحكمها في النكاح الصحيح؟. ج/٢ص.١ ٨٩ الجامع‎. كتاب ١ابن بركة البهلوي: جاء في المادة الرابعة والسبعين« :تجب نفقة الزوجة على زوجها بالدخول بها او دعوتها إليه ببينة" . النفقة الزوجية فقال: والسبعين مستلزمات التامنة القانون في المادة وقد حدد «تشمل النفقة الغذاء والكسوة والعلاج والسكن أو أجرته وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة". ونفهم من هذه المادة أن القانون قد وافق الفقه الإسلامي في وجوب النفقة على ‏ ١لمجتمع في وا لعمرف العادة بيه وفق ما جرب ا لحيا ة وتكون في ضروريا ت ‏ ١لزوج والبلد. -١قانون الأسرة٦٣. ‎:ص ص.٢٨ المرجع‎: نقس 1 المبحث التالت تعريف الميراث : الميراث أو الارث في الشرع هو انتقال ملك الميّت بموته إلى حي بعده لسبب من أسبابه وهي ثلاثة فقط :الزوجيةة والقرابة والولاء .فلا يرث ولا يورث بغيرها" . وإذا ثبت العقد بين الزوجين صحيحا مستوفيا كل الشروط ومات أحد الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية ورث أحدهما الآخر. ولكن إذا ظهر العقد فاسدا! وكان فساده لخلل في عقده 6أو لصداقه أو لنهي الشارع عنه .سواء كان فسادا متفقا عليه أو مختلفا فيه عند الفقهاء٬‏ فما الحكم لو مات أحد الزوجين قبل فسخ العقد أو بعده؟ وهل يقع بينهما التوارث؟ . وللإجابة عن ذلك سوف نتعرض إلى آراء الفقهاء في المسألة وأدلتهم في كل الحالات حتى يتضح لنا متى يثبت الميراث بينهما ومتى لا يثبت؟ . الأنكحة المتفق على قسادها : الحالة الأولى :حكم الميراث اتفق جمهور فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون على أن الميراث لا يثبت لأحد الزوجين إذا كان النكاح متفقا على فساده فإذا مات أحد الزوجين قبل فسخ العقد أو قهو كالمعدوم بعده أو قبل الدخول أو بعده٬‏ قلا يرث أحدهما الاخر؛ لأن العقد قاسد وشكلا ما دا م محرما شرعا . ا صلا ولا قيمة لوجود ‏ ٥صورة ويتأكد هذا الحكم إذا ثبت الحد على الزوجين أو أحدهما!؛ لأن الدخول في النكاح وعلم يا لتحريم يعتبر زنى يوجب الحد .وا لزنى من موا نع عمد ‏ ١لمتقق على قسا ده عن الميراث فقد ثبت في الأثر أنه ليس بين المرجومين ميراث" . ج/٢ص .٥ -١علي عبد الحميد ومحمد وهبي :المعتمد في فقه الإمام أحمد‎. ج,/٧‎ ١ ‎ص .١٠١ الشرع. بيان بن إبراهيم الكندي: محمد _ ٢ واتفقوا أيضا على سقوط الميراث مطلقا سواء ثبت الحد على أحدهما أو كلاهما . الحد للىشبهةأ' أو درئ وقد ذكر الفقهاء أمثلة عديدة لأنكحة متفق على فسادها ولا يتبت فيها الميراث بين الزوجين إذا مات أحدهما قبل فسخ العقد أو بعده من ذلك: من الننسب والصهر. المحارم بذوات ‏ ١النكاح ‏ ٢النكاح في العدة. ‏ ٣الجمع بين محرمين أو أكثر من أربع نسوة. ‏ ٤المرأة الملاعنة. ‏ ٥المرأة المشركة. وغيرها من النساء المحرماتء قال ابن عبد البر« :قمن نكح امرأة من هؤلاء كلهن جاهلا فسخ نكاحه ولم يتوارقا»"" . ولم يفرق الإباضية والمالكية في سقوط الميراث من النكاح المتفق على فساده بين حالة العمد وحالة الجهل أو الخطأ لأنهم يعتبرون هذا العقد كالمعدوم ويجب تجمع كل عامة قاعدة الققهاء بين ا الزوجين وقد وضع بعض وا لتقريق قسخه الأنكحة الفاسدة المجمع على فساده والتي يثبت فيها الميراث وهي: (ما كان فسخه بدون طلاق ولا يعتبر فيه الطلاق قبل الفسخ فلا ميراث فيه) . وقد نقل سحنون رأي المالكية في المدونة موضحا هذه القاعدة مع التمثيل لها فقال« :وأما الذي لا يكون فسخه طلاقا ولا يلحق فيه طلاق إن طلق قبل الفسخ إنما ذلك النكاح الحرام الذي لا اختلاف فيه مثل المرأة تتزوج في عدتهاء أو المرأة تتزوج على عمتهاء أو على خالتها .أو على أمها قبل أن يدخل بها فهذا وما أشبهه؛ لأنه نكاح لا اختلاف في تحريمه لا تحرم به المرأة إذا لم يكن فيه مسيس على ولد ولا والد ‏ ١اطفيش :ج/٦رص.٢٢١-٣٢١٨.٢٤-٢٣٢‏ الجناوني :ا ج.١٢٥‏ مالك :المدونة .ج٢‏ /ص٢؟.١٢‏ الصاوي: بلغة السالك .ج/٢ص.٢٤٩‏ الزحيلي :الفقه الإسلامي .ج/٧ص.١١٦-١١٥١‏ ٢ابن عبد البر٠٤٢. ‎:ص ولا يتوارتان فيه إذا هلك أحدهما ولا يكونان به إذا مسها فيه محصنين»' . ولكن هل يرث الولد أباه بعد موته إذا كان النكاح فاسدا متفقا على قساده؟ اتفق جمهور الفقهاء على أن الولد الذي ينتج عن الدخول في العقد الفاسد المتفق على فساده والذي علمت فيه الحرمة لا يرث أباه بعد موته من تركته ولا يرث الأب هذا الولدء لأنه يعتبر ابن الزنى ،لا ينتسب إليه ولا يرث أحدهما الآخر"" . ولكن إذا حرم الولد من ميراث أبيه فهل يحرم من ميراث أمه؟ وهل ترثه كذلك؟ يرى جمهور الفقهاء أن ولد الزنا أو من في حكمه بسبب العقد الفاسد المتفق عليه يرث أمه وترته لأنه يلحق بها نسباء ويرث أقرباء أمه ويرتونه أيضا. م 2 ء اح الزنيم هل السائل: الزنى فقال الام من ابنها من وقد سئل السالمي عن إرث تحوز المال دون عصبتها؟ وإن كان خلاف فما الأرجع؟ فأجابه« :لا يزيدها فجورها حظا بل لها من ولدها النصيب المفروضس والباقي لأقرب عصبة إليهاء ومنهم من أنزلها منزلة الأب وجعل لها المال كله .ولم ير ذلك زيادة منزلة لهاا وإنما رآه من حظوظ الدنيا المعجلة لأبناء الدنيا وهي جنة الكافر»"ا. الأنكحة المختلف 2قسادها: الحانة التانية :حكم الميراث اختلف فقهاء الإياضية والمالكية في ثبوت الميراث وسقوطه في الأنكحة المختلف في قسادها إلى رأيين: الميراث: الرأي الول :سقوط يرى جمهور فقهاء الإباضية أنه يسقط الميراث في الأنكحة المختلف في فسادها ولا يثبت لأحد الزوجين بعد موت الآخر .لأنها تفسخ بدون طلاق" فما دام القساد مرتبط بها فحكمها الفسخ سواء وقع قبل الدخول أو بعده .ولو حدث أن مات أحد ١مالك :المدونة٢٢١. ‎.۔٩١١-٠٢١-ص٢/ج . آ‎ ح / ٢ ‎ص _-٢ا لجعلي : ‎ص.٢١٥ ٢السالمي :جوابات الإمام السالمي .ج/ ٤ ‎ الزوجين قبل فسخ العقد فلا يرث الآخر .وقد أكد القطب هذا الحكم فقال« :وكل نكاح انفسخ على اختلاف العلماء فعندنا (الإياضية) لا يحتاج إلى طلاق ،وعند المالكية يجبر الزوج أن يطلق مراعاة لمن قال بصحتها ويعد عليه بائنا ولا إرث عندنا وأما عندهم فيرث كل منهما الآخر ما لم يطلق».'٨‏ الرأي الثاني :ثبوت الميراث: ويرى المالكية أنه يثبت الميراث بين الزوجين إذا كان النكاح مختلفا في فساده بين العلماء سواء وقعت الوفاة لأحد الزوجين قبل الدخول أو بعده ما دام النكاح ياقياً لم يفسخ قبل موت أحدهما م أما إذا مات أحد الزوجين بعد فسخ العقد القاسد فلا إرث بينهما؛ لأن الفسخ فيه طلاق بائن ،ونظير ذلك :أن المطلقة إذا كان طلاقها يائنا لا ترث زوجها عند وفاته!" وبناء عليه فإن الأب يرث ولده والولد يرث أباه وامه بهذا العقد. وقد اشترط المالكية لوجوب الميراث بين الزوجين من العقد المختلف في فساده أن يلحق الولد بنسب أبيه ولو لم يحصل دخولء أما إذا نفاه من نسبه فلا توارث بين الزوجين ولا بين الأب وابنه. وقد ذكر الجعلي هذا الشرط في معرض حديثه عن أسباب الميراث فبين أن الميراث يكون بسبب النكاح الصحيح أو المختلف فيه إذ النكاح المختلف فيه عندنا يكون به التوارث ولو لم يحصل دخول على المعتمد فالمدار على لحوق الولد بأبيه. وقد وضع المالكية قاعدة عامة تضبط الأنكحة المختلف فيها وتبين حكمها فقالوا« :كل مختلف فيه فهو كالصحيح في التحريم والإرث وفسخه طلاق". وقد استثنى المالكية من هذه القاعدة بعض الأنكحة المختلف في فسادها ومنعوا فيها الميراث من ذلك: أ -نكاح المريض مرض الموت: لأن علة فساده هو إدخال وارث جديد في التركة لم يكن موجودا عند المرض ١اطفيش٦٢٥. ‎:ص٦/ج .٢١ ج,/٢ص-٢٢٩۔ الكبير‎. على الشرح الحاشية الدسوقي: -٢ ‏.٢ ع ج/٢ص٩‏ البلغةء الصاوي: 1 فلو ثبت به الإرث لفات الغرض الذي من أجله حكم بفساد العقد. ب۔ تكاح الشقار۔ ج ۔ تكاح الحرم : بحج أو عمرة .فلا يثبت فيهما الميراث بناء على القاعدة المقررة عند المالكية أن (كل نكاح كانا مغلوبين على فسخه فالطلاق فيه ولا ميراث) . وبذلك يكون المالكية قد وافقوا الإباضية في إسقاط الميراث من نكاح الشغار والمحرم بالنسك. د۔ تكاح الخيار : فلا إرث فيه لأنه لما كان منحلا كان كالمعدوحه'. رأي القاتون: وقد نص قانون الأسرة على حق الزوجين في الميراث إذا كان عقد نكاحهما صحيحا وقائما أثناء موت أحدهما ولو قبل الدخول.جاء في المادة الثلاثين بعد المائة أنه «يوجب النكاح التوارث بين الزوجين ولو لم يقع بناء»"'. أما إذا كان النكاح فاسدا أو باطلا فلا يقع التوارث بين الزوجين إذا مات أحدهما قبل الدخول أو بعده؛ لأن حكمه الفسخ وهذا ما نصت عليه المادة الواحدة والثلاثين بعد المائة «إذا تيت بطلان النكاح فلا توارث بين الزوجين»" . ويلاحظ من هذه المادة أن القانون لم يحدد نوع الفساد في العقد .هل هو متفق عليه او مختلف فيه؟ . ومهما يكن فإن قانون الأسرة نجده قد وافق الفقه الإسلامي في جعل الميراث من النكاح الصحيح فقط" أما النكاح الفاسد فقد اختلف فيه .فبينما نجده قد وافق ٩الصاوي :المرجع نفسه .ج/٢ص٢٣٨۔ .٢٧٦,٢٣٩-ابن عبد البر٨٤٢. ‎:ص ص.٥٨ قانون الأسرة‎: _ 02٠ ص.٦١٠١ ‎ ٥١المرجع نقسه: مع قد اختلف نجده مطلقا الفاسد النكاح الإباضي في منع الميراذف من المذهب المالكية حيث أنهم أسقطوا الميراث من المتفق في فساده وأنبتوه في المختلف فيه ما دام لم تقع الفرقة قيل موت أحدهما خلافا للقانون. الميحث الرابع آثار مالية خاصة ببعض الأنكحة الفاسدة أشرنا في المباحث السابقة إلى قواعد عامة وضعها الفقهاء لضبط الأنكحة الفاسدة وبيان آثارها المالية وقسمناها إلى آثار مالية لأنكحة متفق على فسادهاء وأخرى لأنكحة مختلف في فسادها. ولما وجدنا يعض الأنكحة تعددت فيها أقوال الفقهاء وتشعيت فيها آراؤهم ولم نتمكن من ضبطها ضمن القواعد العامة فضلنا أن نخصص مبحثا خاصا يضم هذه الأنكحة .نبحث فيها آثارها المالية .وموقف الفقهاء منها .ومنشأ الخلاف حتى نعطي للموضوع ما يستحقه من الدراسة والبحث وتتضح صورته أكثر أمام القارئ ا لكريم. وسوف نشرع في عرض هذه الأنكحة بداية من المتفق على فساده ثم المختلف قيه كما يلي: ا متفق على فسا دها : [ وا :الأنكحة ‏ -١الجمع بين محرمين: وتشمل الجمع بين المرأة وأمها والجمع بين الأختين أو من في حكمهما وقد اختلف فقهاء الإباضية والمالكية في حالات ثبوت الصداق والميراث للمرأتين. ا ‏ ٦يا ضيه : رأ ي > أ -الجمع بين الم وابنتها: قسم الإباضية مسألة ثبوت الصداق والميراث وسقوطهما إلى حالتين: الأولى :الجمع بينهما مع العلم بالتحريم: يرى الإباضية أنه إذا جمع الرجل بين المرأة وابنتها في عقدين مترتبين مع )٠ العلم بالجمع بأن تزوج الأم أولا .ثم ابنتها ثانيا ولم يدخل بالأولى حتى دخل بالثانية فإن للأخيرة صداقا كاملا .وأما أمها فلها نصف الصداق ولا صداق لمن علمت بالجمع وإن مات الزوج فلا إرث لهما مطلقا. الثاتية؛ الجمع بينهما مع الجهل بالتحريم: -أما إذا جمع بين المرأة وابنتها بلا علم بالجمعغ ولم يدخل بالأولى إلا بعد وللأخيرة صداقء الدخول بالأخيرة .ولم تعلم الأولى بالأخيرة قلها صداق ونصف. وإن دخل بالأخيرة فلها صداق وللأولى النصف“ وإن دخل بالأخيرة فلها صداق وللأولى النصف وإن دخل بالأولى ثم تزوج الأخرى فدخل بها ثم دخل بالأولى فصداقان ،وللأخيرة صداق واحد. -وإن جمع بينهما وجهلت الأولى ودخل بهما جميعا فلهما صداقان وربع وإن فرض لواحدة فقط صداقها فلهما صداقان وتمن ،وإن دخل بواحدة ولم تعلم فلهما صداق وربع فرض لهما أو لواحدة .وإن فرض لواحدة ودخل بواحدة غير معروفة فلها صداق وثمن ،وإن فرض لواحدة أكثر من الأخرى أو يختلف عنه .ودخل بواحدة غير معروفة أعطى لكل واحدة منهما ما فرض لها من الصداق أخذت كل منهما للأخرى قتقتسمان بينهما نصقين. خمسة أنمان ما فرض -وإن لم يفرض لهما ودخل بهما فصداق المثل لكل واحدة وإن ظهر أنه جمع بين المرأة وابنتها في عقدة واحدة بعد موته فلا ميراث لهما .وكذلك لو ظهر أنه جمع بينهما في عقدين ولم يدخل بهما فلا ميراث لهما؛ وإن دخل بالأولى فلها الصداق المسمى والميرات ،وإن دخل بهما جميعا أو بالأخيرة فلا إرث لهما وللأخيرة صداق كامل بالدخول ،وللأولى نصف الصداق لأنه لم يدخل بها. -وإن تزوج امرأة ثم تزوج أمها ولم يعلم أنها أمها حتى مات فترته البنت إن كان دخل بها ولها الصداق كاملاك أما الأم فلها المهر إن دخل بهاء ولا ميراث لهاء لأن عقدها قاسد. -وإن كان لم يدخل بالينت حتى مات ولم يكن يعلم أن الزوجة الأخيرة هي أمها .فقالوا للأولى المهر كامل والميراث ،وقال بعضهم :لها الميراث ونصف المهر 30 لعدم الدخولغ أما التي دخل بها لها المهر كاملا .ولعل الاختلاف في هذه الحالة يستند إلى القاعدة المعتمدة عند جمهور الإباضية أن الموت كالدخول يوجب الصداق كاملا .ويرى البعض أن الموت كالطلاق قبل الدخول يوجب نصف الصداق. وإن كان دخل بهما جميعا فللأولى المهر والميراث وللأخيرة المهر كله ولا ميراث ،وإن لم يدخل بها فلا مهر لها ولا ميراث كذلك؛ لأنه يفرق بينهما بغير طلاق. وقال بعضهم :إذا دخل بالأخيرة فلها المهر كله ولا ميراث‌ وإن لم يدخل بها فلا ميراث لها ولا مهر ،وإن كان قد دخل بهما جميعا فلهما المهر ولا ميراث لهما جميعا؛ لأنه لو كان حيا يفرق بينه وبينهما(. ب۔ الجمع بين الأختين أو من 2حكمهما: ‏ ١حالة الجمع بينهما بعقد واحد مع العمد: يرى الإياضية أنه إذا جمع الرجل بين أختين من نسب أو رضاع في عقدة واحدة ووقع الدخول بإحداهما فللمدخول بها صداق إن لم تعلم بالجمع" فإن مات فلا لهما. ميراث أما إن تزوجهما في عقد واحد ولم يظهر ذلك إلا بعد موته فلكل واحدة منهما صداقها كاملا ولو لم يقع الدخول؛ لأن الموت أتمه ولا ميراث لهماء أما إن كانتا عن علم بالجمع فلا صداق لهما. ‏ -٢حالة الجمع بينهما بعقدين مختلفين: أما إذا عقد على الأختين في عقدين مختلفين .فللأولى الصداق كاملا إن وجد وترته إن مات أما الأخت الأخيرة فلها الصداق كاملا إن دخل عليهاء ولا ميراث لها. وقد وضع القطب قاعدة عامة تضبط جزئيات هذه المسألة: فقال« :كل من مست بلا علم فصداق 6وكل محرمتين جمع بينهما يجبر على فراق واحدة منهماء أو الأخيرة إن رتب وقيل :بفراق واحدة ،وإن مات أو واحدة منهما ١.ا١-٨٤ا٤ا‎ منهج الطالبين .ج٧ / ١ ٥ ‎ص‎ ‎ص .٢٣ ٤-٣٢خميس الشقصي: اج/ ٦ -١اطقيش‎: )(: فالارث بينهم ولهما صداقهماء وإن أجبر على فراقهما فلهما صداقهما إن مسهما وإلا فقنصف4ص وإن لم يفرض 7 ويلاحظ من عبارة القطب أنه يعتبر الموت كالطلاقس وليس كالدخول خلافا لجمهور الإباضية فيقول« :الصحيح أن الموت بمنزلة الطلاق والقولان في المتذهب»""' رأي المالكية: يرى المالكية أنه إذا جمع الرجل بين محرمين كالأم وابنتها أو الأختين ومن في حكمهن فحكم الصداق والميراث لهن يكون وفق الحالتين التاليتين: الحالة الأولى :الجمع بينهما بعقد واحد مع العلم: إذا تزوج الرجل امرأة وابنتها في عقدة واحدة .فإن علم بذلك قبل أن يدخل بواحدة منهما فرق بينه وبينهما بغير طلاق ولم يكن لواحدة منهما شيء من الصداق" وإن مات الزوج لم يكن لواحدة منهما ميراث. أما إن علم بالجمع بعد الدخول بهما فيفرق بينهم بغير طلاقس ويجب لكل واحدة منهما ما سمي من الصداق في العقد ،وإن مات أيضا لم يكن لواحدة منهما ميراث. أما إن علم بالجمع بعد أن دخل بواحدة منهما معروفة .قيفرق بينه وبينها ويكون للتي دخل بها صداقها المسمىس وإن مات أيضا لم يكن لواحدة منهما ميراث. أما إن اطلع على الجمع بعد أن دخل بواحدة منهما غير معروفة فادعت كل واحدة منهما أنها هي التي دخل بهاء فالقول قول الزوج مع يمينه في تعيين التي يقر أنه دخل بها ويغرم صداقهاء وإن مات أخذ من ماله الأقل من الصداقين ،فكان بين الزوجتين بعد أيمانهما. وما قيل في الجمع بين الأم وابنتها في عقد واحد يحكم به على الأختين ومن في حكمهما. -١اطفيش٣٢. ‎:۔٩٢ص٦/ج -٢اطفيش ‎:ج/٦ص.٢٤ ((٤:: الحالة الثاتية :الجمع بين محرمين خ عقدين مختلفين: أما إذا تزوج الأم والإبنة بترتيب" واحدة بعد واحدة فلا يخلو ذلك من ستة أوجه: الوجه الأول :أن يعلم بذلك قبل أن يدخل بواحدة منهما .فالحكم فيه أن يفرق بينه وبين التانية .ويكون لكل واحدة منهما نصف صداقهاء وقيل :ربع صداقهاء أما إن مات الزوج ولم يعلم أيتهما هي الأولى فالميراث بينهما بعد أيمانهما. وقد بين الصاوي سبب استحقاق المُحّرمين للصداق والميراث في هذا الوجه فذكر أنه إذا تزوجهما في عقدين مترتبين ولم تعلم السابقة منهما .ومات قبل الدخول بهماء قالإرت بينهما لوجود سببه وجهل مستحقه .ولكل منهما نصف صداقها المسمى لها؛ لأن الموت كمله .فكل تدعيه والوارث يناكرها فيقسم بينهما . والوجه الثاتي؛ هو أن لا يعلم بالجمع حتى يدخل بهما جميعا .فيفرق بينه وبينهما ويكون لكل واحدة منهما صداقها بالدخول ولا يكون لواحدة منهما ميراث إن مات. والوجه الثالث :وهو أن لا يعلم بالجمع حتى يدخل بالأولى ،فالحكم فيه أن يفرق بينه وبين الثانية ولا تحل له أبداء ويبقى مع الأولى إن كانت البنت باتفاق. وإن كانت الأم على اختلاف. أما الوجه الرابع :فهو أن لا يعلم بالجمع حتى يدخل بالثانية .والحكم فيه أن يفرق بينه وبينهما جميعا! ويكون للتي دخل بها صداقها ،ولا يكون لواحدة منهما أما الوجه الخامس :وهو أن لا يعلم بذلك حتى يدخل بواحدة منهما معروفة. ولم يعلم إن كانت هي الأولى أو الثانية .فالحكم فيه أن يفرق بينه وبينهماء ويكون للتي دخل بها منهما صداقها بالمسيسس وإن مات الزوج فيكون للمدخول بها منهما جميع صداقها. وقال لها من الميراث شيء لا ابن المواز: وقال ابن حبيب ونصف الميراث قال -١الصاوي :بلغة السالك٢٦٢. ‎.ص٢/ج ابن رشد «وهو الصواب" وأما التي لم يدخل بها منهما لا شيء لها من صداق ولا ميراثٹ». أما الوجه السادس :وهو أن لا يُعتر على الجمع حتى يدخل بواحدة منهما غير معروفة .فالحكم كذلك أن يفرق بينهما ولا تحل له واحدة منهما أبداى ويكون القول قوله مع يمينه في التي يقر أنه دخل بها منهما ويعطيها صداقها ولا يكون للأخرى شيع؛ فإن نكل عن اليمين حلفت كل واحدة منهما أنها هي التي دخل بها واستحقت عليه جميع صداقها .وإن حلقت إحداهما ونكلت الأخرى عن اليمين استحقت الحالفة صداقها ولم يكن للناكلة شيء ،وإن مات الزوج فقال سحنون :يكون لكل واحدة منهما نصف صداقها». قال ابن رشد« :والقياس أن يكون الأقل من الصداقين بينهما على قدر مهورهما بعد أيمانهماء ويكون نصف الميراث بينهما على مذهب ابن حبيبس وأما على مذهب ابن المواز لا شيء لهما من الميراث وهو الصحيع؛ لأن المدخول بها إن كانت هي الأخيرة لم يكن لواحدة منهما ميراث ولا يجب ميراث إلا بيقين»'. ‏ -٢الجمع بين أكثر من أربع تسوة: اختلف فقهاء الإباضية والمالكية فيما يثبت من الصداق والميراث لمن تزوج أكثر من أربع نسوة: -رأي الاباضية : يرى الإباضية أنه لو جمع الرجل في عصمته أكثر من أربع نسوة فيجب عليه فراقهن ،فإن دخل بهن جميعا فلهن الصداق إن لم يعلمن بأنهن خمسص وإن علمت بعضهن بالجمع دون بعض ووقع الدخول بهن فلمن لم تعلم صداقها كاملا ،دون من وإذا علمن جميعا بأنهن خمس فلا صداق لهن ولو جهلن تحريم نكاح الخمس. ‏ -١ابن رشد :المقدمات على المدونة .ج/٥ص.٢٥٢-٢٤٩‏ اين عبد البر :الكافي .ص.٢٤١‏ مالك: ‏.٢٦٢ -٢٦١۔ .ج,/٦٢ص‏ ‏ .٢٠٠٢-٢٠١١الصاوى: جح/٢ص المدونةء أما إذا لم يدخل يهن فلا صداق لهن كله ولا نصفه. ويلاحظ أن الإباضية يثبتون للمرأة الصداق إذا جهلت الجمع أما إذا علمت به منه ‏(. (١ حرمت ولم يتعرض فقهاء الإباضية إلى بيان حكم الميراث عند الجمع أكثر من أربع نسوة ،ولكن يالنظر إلى هذه المسألة والتي قبلها فإنهم يطبقون عليهن أحكام الجمع بين محرمين لأن الكلام عنهن جاء في سياق واحد. ب۔ رأي المالكية: قسم المالكية مسألة الجمع بين أكثر من أربع نسوة إلى ثلاث حالات: الحالة الأولى :العلم بالجمع بينهن عقد متعددة بعد موته: إذا تزوج الرجل خمس نسوة في خمس عقدات؛ واحدة بعد واحدة .قمات عنهن ولم تعلم الأخيرة منهن فالميراث بينهن أخماساء دخل بهن أو لم يدخل ،وأما الصداق فإن كان دخل بهن فكل واحدة منهن نصف صداق إن اتفقت الأصدقة .أو نصف صداقها الذي يسمى لها إن اختلفت الأصدقة إلا أن تختلف الأصدقة فيعلم مقاديرها. ‏ ١لجميع . خمس منها ‘ فيكون لكل وا حدة منهن نصف منهن ولا يعلم ما لكل وا حدة وعلى مذهب ابن حبيب المالكي: ووجه قوله :إن كل واحدة منهن على انفرادها لا يدري هي الخامسةة فلا شيء لها .أو غير الخامسة .قلها جميع الصداق" فلما وجب لها جميع في حال ،وسقط في حال قأعطيت نصفه. وذهب بعضهم إلى أنه يكون لكل واحدة منهن أربعة أخماس صداقها الذي سمي جميعها خمس أو أربعة أخماس اتققت الصدقات. صداقها إن أو أربعة أخماس لهاء إن اختلقت ولم يعلم ما لكل واحدة منهن من ذلك ،وهذا مذهب سحنون وابن المواز. ١الجناوني :كتاب النكاح .ص .٢٣-٢٢اطفيش٩٢. ‎:ص٦/,ج ):٧ تركته وتقسمه الزوجات الخمس بينهن أخماساء .فيجب لكل واحدة منهن أربعة صد أ ق . أ خما س أما إن كان دخل ببعضهن ،فلكل واحدة ممن دخل بها منهن جميع صداقهاء وفي التي لم يدخل بها منهن ثلاثة أقوال: أحدها :أنه يكون لكل من لم يدخل بها منهن نصف صداقها وهو قول ابن حييب.٠ ‎ والثاني :أنه يكون لكل من لم يدخل بها منهن أربعة أخماس صداقها. والثالث :أنه إن كانت التي لم يدخل بها واحدة فلها نصف صداقهاء وإن كانتا اننتين فلهما صداق ونصف ثلاثة أرباع صداق" لكل واحدة منهماء وإن كن اللواتي لم يدخل بهن ثلاثاء فلهن صداقان ونصف صداق وخمسة أسداس صداقس لكل واحدة منهن وإن كن اللواتي لم يدخل بهن أربعا فلهن ثلاث صدقات ونصف صداق وسبعة أنمان صداق 6لكل واحدة منهن ،وهو قول سحنون وإليه ذهب ابن لبابة. ووجهه :أنا لم نعلم إن كانت الخامسة ممن بقي لم يدخل بها! فلا يجب لها شيء أو ممن قد دخل بها فيجب للبواقي صداق ،أسقطنا نصف الصداق لثبوته في حال وسقوطه في حال وقسمنا الباقي بينهن على السواء.'٨‏ الحالة الثانية :العلم بالجمع بينهن .عقد متعددة 2حياته: وأما إن علم بالجمع بين أكثر من أربع نسوة في حياته فيقرق بينه وبينهن ،فإن كان قد دخل بهن كان لكل واحدة منهن جميع صداقهاء وإن كان لم يدخل بواحدة منهن ،فعلى قول ابن حبيب يكون لكل واحدة منهن ربع صداقهاء وعلى قول سحنون واين المواز يكون لكل واحدة منهن خمسا صداقها. الموت؛ لأن حكم نصف الصداق في الطلاق كحكم جميعه في الموت فيكون التي دخل بها منهن جميع صداقهاء وينظر في التي لم يدخل بها منهن؛ فإن كانت واحدة كان -١ابن رشد :المقدمات"٣٢٥٢. ‎۔٢٥٢-ص٥/ج لها ربع صداقها على قول ابن حبيب وسحنون وخمسًا صداقها على قول ابن المواز. وإن كانت أكثر من واحدة .فعلى قول ابن حبيب يكون لكل واحدة منهن ربع صداقهاء وعلى قول سحنون إن كانتا اللتان لم يدخل بهما اتنتين كان لهما ثلاث أرياع صداق بينهماء وإن كن ثلاثا كان لهن صداق وربع صداق بينهما وإن كن أربعا كان لهن صداق وثلاثة أرباع ضداق بينهن سواء. الحالة الثالثة :الجمع بينهن 2عقدة واحدة: أما إن كان تزوجهن في عقد واحدث فيفرق بينه وبينهن فإن لم يدخل بهنغ فلا يكو ن لواحدة منهن ميراث ولا صداق. أما إن دخل بواحدة منهن فيكون لمن دخل بها منهن صداقها" . حكم من أ سلم وتحته أكثر من أربع تسوة : يرى جمهور الفقهاء أنه إذا أسلم الكافر وفي عصمته أكثر من أربع نسوة كخمس أو ست فأكثر .فله أن يختار منهن أربعا ويفارق سائرهن ،فإن كان قد دخل بهن كان لكل واحدة منهن صداقهاء وأما إن لم يدخل بواحدة منهن .فعلى القول بأنه يفارق سائر الأربع بغير طلاق لا يكون لمن فارق منهن صداق وهو معنى ما في مدونة مالك. وعلى القول بأنه يفارقهن بطلاق يكون لكل واحدة منهن نصف صداقها؛ لأنه كان مخيرا فيها بين أن يمسكها أو يفارقها وهو اختيار ابن حبيب المالكي . وقال البعض :إن لكل واحدة منهن خمس صداقهاى وكانت مفارقته إياهن بالطلاق قولا واحداء وكذلك إن دخل ببعضهن فلا صداق لمن فارق ممن لم يدخل بها كما جاء في المدونة .إذا حبس أريعا! ولها نصف صداقها على ما ذهب إليه ابن حبيب وخمس صداقها على ما ذهب إليه ابن الموازا" . ‎ ,/ص.٢ ٥ ٢ ج٥ نفسه‎. المرجع ابن رشد: -١ ‎ج,/٢ص.٢٦١٢ ١ ‎ص .٢ ٥٢الصاوي‎: ج/ ٥ المرجع نفسه‎. اين رشد: _٢ .٥٥-٥ ج/٢ص؛غ٤ ‎ص .٢ ٥ ٢الجعلي‎: ح/ ٥ ‎ المقدمات. ابن رىشد: _ ٢٣ القبر: المعحتدة وزوجة ‏ ٣نكاح أ -نكاح المعتدة :أجمع جمهور فقهاء الإباضية والمالكية وآخرون على تحريم نكاح معتدة الغير حتى تنقضي عدتها .ولكن لو تعمد الرجل فعقد عليها في عدتها من غيره فهل يثبت لها الصداق والنفقة؟ وإذا لم يعلم أنها في العدة فسألها فقالت قد خرجت من العدة فتزوجها ثم ظهر أنها ما زالت في العدة فتعمدت الزواج أو أخطأت في تقدير العدة فهل تأخذ منه صداقها؟ وإذا مات أحدهما فهل يثبت له الميراث؛؟ . اختلف الفقهاء في هذه المسألة وتعددت أقوالهم: ‏ ١رأي الإباضية: يرى جمهور فقهاء الإباضية أن من تعمد النكاح في العدة حرمت عليه المعتدة ووجب عليه الصداق إن لم تعلم تحريم ذلك ،وإن كان لا يعلم أنها في العدة وتزوجها في عدتها وقد علمت ذلك دونه ودخل بها وسألها فقالت :قد انقضت عدتيع ثم كذبته بعد ذلك فلا صداق لها وقد حرمت عليه أبدا. وقيل :لها الصداق إن جهلت حرمة النكاح في العدة. وقد رجح القطب القول الأول وهو سقوط الصداق. أما إذا تزوجت بعد أن صرحت بانقضاء عدتها تم زعمت أنها لم تنقض بعدث قبل منها قولها إن عرفت توبتها وصدقها وتصَّدقُ ،ولكن لا يفرق بينهما في الحكم بعد إقرارها بانتهاء عدتها في أول مرة ولو لم يدخل عليها لصحة العقد فلا ينحل إلا وقال بعضهم :كل ما لزمك فيما بينك وبين الله يحكم به عليك .وعليه فإنهما يقترقان ،وحرم على الزوج فيما بينه ويين الله إن صدقها أن يقيم معها أو تقيم معه. وإن لم تتعمد ما قعلت. وقيل :إن لم تتعمد وصدقها حلت له من جديد بعد العدة وفي كل الحالات يسقط صداقها فيما بينه وبين الله ولو لم تتعمد؛ لأن خطأها ألزمها ضمان صداقها فلا حق لها فيه .وكذا نفقتها وكسوتها وسكناها لا يحل له ذلك إلا في حال اعترافها 9 بخطئهاء فمنعها الزوج ولم يخل سبيها ولم تجد وسيلة للخروج من عصمته فيحل لها النققة والسكنى وترد له ما سبق هذا الاعترافا' ب۔ تكاح زوجة الغير: لا يجوز للرجل أن يتزوج زوجة غيره إذا كانت في عصمته حتى تخرج عنه بطلاق أو قسخ ،وتعتد ولكن لو تقدم رجل إلى زواج امرأة ولم يعلم لها زوجا من قبل قطلقني أ و فا ل اذدي أ و ظا هر مني فخرجت قبلك له كا ںن‌ لي زوج بهاء .تم قا لت فتزوج يظهر حتى عزلها يلزمه أ نه ‏ ١لا با ضية فيري عني مات 1وق عليه حرمت او منه صدقها أو كذبها في هذه الدعوى. لها على أحدهما. قلا صداق أو غائياء مفقودا لها زوجا وكان ان تبين فإن وان علم الزوج الثاني بذلك وتعمد نكاحها وجب عليهما الحد .فإن دخل عليها وجاءت بولد فهو للزوج الأول مطلقاء وقيل :إن أتت به لأقل من ستة أشهر فهو للأول. وقيل :لكل الصدا ق لميس وا حد عليه ويجب غصبها لم يثبت له ا لولد ويحد وا ن 2 مس. وقيل :إن طلقها الأول ثلاثا ولم تعلم بذلك أو جحدته أو أجبرها الثاني على ويجبر على فراقها. صداق. فلكل مس الد خولء أما إن مات أحدهم ففي الموارثة قولان :منهم من يقول بثبوت الميراث .ومنهم من يقول بسقوطه"" . ٢۔‏ رأي المالكية : ويرى جمهور المالكية أن من نكح امرأة في عدتها من غيره وكان عالما بالتحريم ودخل بها في العدة يفرق بينهما ويسقط عنه الحد في قول ،والمهر لها لازم أما إن جاءت المتزوجة في عدتها بولد لأقل من ستة أشهر من يوم أن عقد عليها - ٦٢اطفيش٩١١٧-١٦٧. ‎:ص٦/ج ٢اطفيش ‎:ج‎ /٦ص٧١٦۔.٧٧١- (٤٠ الثاني فرق بينه وبينها ولم تحل له أبداء وأخذ منها صداقهاء وأبقى لها ربع دينار إن كان لم يعلم أنها كانت في العدة؛ لأنها علمت بذلك وغرته. وإن علم أنها في العدة وجهل بالتحريم كان لها صداق كامل بما استحل منها.'٨‏ واتفق جمهور المالكية على ان من تزوج زوجة غيره متعمدا حد ويجب عليه الصداق المسمى إن وجد وإلا فصداق المثل. ثانيا :الأنكحة الختلف ب قسادها: ‏ -١النكاح بدون ولي أو شهود: اختلف فقهاء الإباضية والمالكية في حكم الصداق والميراث إذا وقع العقد يدون ولي أو شهود وتواطآ على ذلك ووقع الدخول بعده. أ -رأي الاباضية: يرى جمهور الإباضية أن الولي والشاهدين من أركان عقد النكاح فإذا تم العقد بدون حضورهم بطل العقد ووجب فسخهء ولا صداق للمرأة إن علمت ذلك ،وإن لم تعلم المسمى. الصداق المثل وقيل: صداق قلها وقد علل القطب سبب سقوط الميراث والصداق إن كانت تعلم بذلك فقال« :ولا توارث بين متناكحين بلا شهود أو بلا ولي إن مات أحدهما :لأن الإرث هنا بالنكاح والنكاح غير منعقد؛ لأنه لم يشمل على مشهود جائزة وإذا لم يشتمل عليها فليس بنكاح شرعي لحديث «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل»"' .ولا صداق لها إن علمت بذلك أنه تزوجها بلا شهود أو بلا ولي ،ولو أخطأت؛ لأن الخطأ لا يزيل الضمان سواء علمت بتحريم ذلك أو جهلته أو اعتقدت حرمته؛ لأن الصداق بالعقد الصحيحح ولا عقد صحيح فلم يلزم بعقدهما النصف لعدم صحته ولم يلزم النصف الآخره أو الكل بالمس؛ لآنه من زنا لم يقهرها عليه .وتحرم ولو لم يعلم إن وطئت على ذلك وإن لم تعلم قلها صداق مثلها في نسبها وهو مختار أبي زكرياء الجناوني». ‏ ١ابن عبد البر :الكافي .ص-٢٢٧٢۔٢٢٨۔‏ ‏ -٢أخرجه البيهقي في السنن الكبرى عن الحسن ين أبي الحسن :كتاب النكاح .ج/٧ص.١٢٥‏ 30 وقيل« :لها ما أصدقها حين لم تعلم وهو مختار «الديوان» وإذا كان باطلا فكل ما أعطاها فكمن أعطى في الزنى ترده إليه ويتصدق به على الفقراء إذا أعطاها على أن يجامعهاء أو على أنها زوجته».'٧‏ وقد أشار ابن خلفون إلى اختلاف الإباضية في حكم الميراث إذا كان العقد بغير الولي لما سئل عن ذلك فأجاب« :أن في ذلك اختلاف بين الفقهاء قإن ابن عبد العزيز قال يتوارتان ما لم يقسخ الولي أو السلطان نكاحهما وهو مذهب الكوفيين (الحنفية) وقال آخرون :كل نكاح يصير أمره إلى الفسخ وليس فيه ميراث وهو مذهب أكثر أهل المدينة (المالكية). ولعل هذا أن يكون مذهب أبي عبيدة (مسلم التميمي) في المطلقة ثلاثا لا يحلها للأول نكاح بغير ولي وذلك أصح القولين ،لأن الإرث لا يثبت إلا بثبوت العقد والعقد يغير ولي دل الكتاب والسنة على إبطاله»""' . ويستنتج من عبارته أنه يرجح رأى جمهور الإباضية وهو سقوط الميراث 6وهذا ما ذهب إليه القطب أيضا" . ب۔ رأي المالكية: ويرى المالكية أنه لا يجوز النكاح بدون ولي ،فإذا تم العقد بدونه كان باطلا ووجب فسخه قبل الدخول وبعدهغ وللمرأة الصداق المسمىس وإذا مات أحد الزوجين فلا توارث بينهما لأنه نكاح فاسد لا يقر عليه صاحبه على حال. نقل سحنون في المدونة أن ما عقدته المرأة على نفسها أو على غيرها وما عقد العيد على غيره فإن هذا يقسخ دخل أو لم يدخل بغير طلاق ولا ميراث ،وإن دخل بها يكون لها المسمى وهو قول مالك. ويرى المالكية وجوب الإشهاد في النكاح قبل الدخول لأنه شرط صحة وإذا تم -١اطفيش٤٩-٩٥٩. ‎:ص٦/ج -٢اين خلفون :الأجوية ‎.ص.٧٢-٧١٢ ٢اطفيش ‎:ج/٦ص.٩٤ ٤مالك ‎:ج/٢ص.١٢٠-١١١٩ 63 الدخول بدون الشهود يفسخ بطلقة بائنة .ويجب فيه الصداق المسمى وإلا قصداق المثل(" . وإذا مات أحد الزوجين بعد فسخ العقد أو بعد الدخول بدون الشهود فلا ميراث لأن النكاح قاسد. ٢۔‏ تكاح الشغار: اختلف الإباضية والمالكية في تحديد مدلول الىشغار ونتيجة ذلك ظهر اختلاقهم في الاثار المالية المترتبة عن نكاح الشغار. أ -رأي الإباضية: يرى جمهور الإباضية أن الشغار هو أن يزوج الرجل وليته لرجل ويزوجه الآخر الجاهلية لأنه من أعمال هذه‘ فلا يجوز لذلك؛ هذه بصداق ابنته ويجعلان .صداق سواء أعلنا صداقيهما أم لاء ولا يعطي أحدهما للآخر شيئا ولو عيناه. وذكر الجناوني أنه إن فعلا ذلك كان النكاح لازما ولكل واحدة منهما صداق أنسابها إذا مسها"' . وذهب جمهورهم إلى القول بأنه إن وقع ذلك فسخ العقد قبل الدخول وبعده وحرمت المرأتين عليهما إن وقع الدخول .ووجب لكل منهما صداق متلهماء وإن لم يدخلا بهما فلا شيء لهما من صداق أو متعة. وإذا مات أحدهما قبل الفسخ فلا توارث بينهما باتفاق المذهب؛ لأنه لا يجوز البقاء عليه .إذ لا قائل بجواز البقاء عليه .ويتبت فيه النسب" . ب رأي المالكية: أما حكم الشغار الصريح البطلان فيفسحخ العقد قبل الدخول وبعده فإن فسخ قبل ‏.٢١٦١-٦٢١٤ ‏ -١الصاوي :ج/٢‏ ص ٢الجناوني ‎:ص-١٤٨۔.١٤٩ ٢اطفيش ‎:ج/٦ص-٢٢٢۔.٢٢٢ 39 الدخول قلا شيء لهما وإن فسخ بعده كان لهما مهر المثل ويفرق بينهما" . -وحكم وجه الشغار البطلان .ولكن يقسخ قبل الدخول استحسانا بطلاقغ أما بعده؛ فإن العقد فيه يثبت بمهر المثل لكل واحدة منهما .وقيل :يثبت بالأكثر من المسمى وصداق المتل ،بمعنى أنها تأخذ الأكثر .فإذا كان قد سمي خمسين وكان الصداق مائة .كان لها الحق في المائة وبالعكس. ولو وقع وجه الشغار لا على سبيل الشرط فإنه يصحح فلو زؤجه أخته بالمائة فكافأه الآخر على ذلك وأعطاه أخته بمائة فإنه يصع. -أما حكم المركب منهما؛ فإن المسمى لها يفسخ عقدها قبل الدخول استحباباء ويثبت بعده وكان لها صداق المثل .وقيل :الأكثر من المسمى ومهر المثل ،وأما غير المسمى لهاء قإن عقدها يقسخ قبل الدخول وبعده ولها في حال الفسخ بعد الدخول صداق المقل" . -أما إذا مات أحد الزوجين قبل فسخ العقد فهل يصح بينهما توارث؟ . اختلف المالكية في حكم الميراث في نكاح الشغار بصوره المختلفة: ‏ -١فذهب جمهورهم إلى سقوط الميراث فيه؛ لأنه نكاح يفسخ بغير طلاق. وأصحابه مغلوبين على فسخه ليس لأحد إجازته". ‏ _٢وذهب ابن القاسم إلى ثبوت الميراث في نكاح الشغار .وقد سئل عن ذلك فقال« :إن أحب ما فيه إلي أن يلحق فيه الطلاق ويكون فيه الميراث» . ٣نكاح الزاتي والزاتية: ‎ إذا زنى رجل بامرأة أو مسها بالحرام ثم عقد عليها فهل يصح عقده؟ وإذا بطل العقد فهل يثبت للمرأة صداق أم لا؟ وإذا كان العقد صحيحا ثم زنت المرأة بعده فهل -١ابن عبد البر :ص( .١٣٢٨-١٢٣٢٧مالك :المدونة٠٠١. ‎.ص٢/ج -٢ابين عبد البر :ص .٢٢٨-_-٢٢٣٧عيد الرحمن الجزيري :الفقه على المذاهب ج‎/ ٤ ‎ص.١١١-١١٤ ج/٢ص.٩٩-٩٨ -٢مالك‎: ج/٢ص.٩٦٩ ٤مالك‎: تستحق الصداق أم يسقط بالزنى؟ وفي جميع الحالات لو مات آحد الزوجين قبل الفسخ أو بعده فهل يثبت بينهما الميراث؟ اختلف الفقهاء في هذه المسائل وتعددت أقوالهم ولكل مذهب أدلته وحججه نستعرضها في الآتي: أ-۔ مذهب الإباضية: ذهب جمهور فقهاء الإباضية قديما وحديثا إلى بطلان نكاح الرجل بمزنيته سواء وقع الزنى بها عن رضى أو إكراه ولو كان العقد بعد التوبة والصلاع؛ لأن يفترقا ‘ عليهما [ ن ويجب ويفسخ هذا العقد قبل الد خول وبعده الحلال. ‏ ١لحرا م يحرم ام لا؟ . ولكن هل يثبت للمراً ة صدا ق 1و ميرا ث عليه حرمة مؤبد 7 ويحرم ‏ -١يرى بعض الإياضية أنه يثبت للمرأة الزانية بعد النكاح صداق دون الميراث لقوله تعالى :الإفما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهنةا' وروى سعيد بن المسيب عن رجل من الأنصار قال :تزوجت امرأة بكرا في سترها فدخلت عليها فإذا همي حبلى فأتيت النبي يلة فقال« :لها الصداق بما استحل من فرجهاء والولد عبد لك قإذا ولدت فاجلدوها»"" . وقد سئل أبو الحواري (أحد فقهاء الإباضية) عمن زنى بامرأة ثم تزوجها بصداقها أو أقل منه .ثم فارقهاء أو مات عنهاء فقال« :لها حقها الذي تزوجها عليه؛ لأن الناس قد اختلفوا في ذلك ،إلا أنه إن مات عنها قلها صداقها ولا ميراث لها منه. وهذا إذا كان قد جاز قبل التزوج بها (أي دخل بها) وإن كان مس فرجها أو نظره ولم يجز بها تم تزوجهاء قلها صداقها منه إن مات عنها؛ لأن المس والنظر مختلف فيه أيضاء وليس هو مثل الجواز (الوطء) والاختلاف في المس والنظر بين أصحابنا (الإباضية) وقومنا (بقية المذاهب غير الإياضية) فأوجبنا لها صداقها لما استحل ‏.٢ ٤ ‏ -١النىساء: ابن المسيب صرح ‏ . ٢٦وفي رواية أخرى حديث رقم المهر. باب النكاح في كتاب ‏ _ ٢أخجه الدار قطني علي راجع ٢ ٥ ١ _- ٢ ٥ ‏٠ .ج,/٢ص رقح٢٧‏ حديث العقاري. نضرة بن أبي وهو نضرة الأنصاري باسم بن عمر الدار قطني :سنن الدار قطني ويذيله تعليق المغتي على الدار قطني لأبي الطيب محمد آبادي. ( ب .ت ) مطبعة عالم الكتب بيروت. 93 من فرجها بالوطء وحرمناها الميراث ،وأوجبنا لها الصداق بالمس والنظر .والفراق بينهما في جميع ذلك ،ولا يقيم معها كان وطئ أو مس أو نظر قبل التزويج»«'. ‏ -٢ويرى جمهور فقهاء الإباضية عدم ثبوت الصداق للمرأة الزانية يسبب الزنى ،فلو زنى رجل بامرأة ثم تزوجها بعد ذلك فلا حق لها في المهر ولا يجوز لها المطالبة به!" وقد استدلوا بحديث عن أبي مسعود الأنصاري-رضي الله عنه -قال نهى النبي يي «عن ثمن الكلب وحلوان الكاهن ومهر البغي»"'. وذكر أبو الحسن البسيوي أن من زنى بامرأة ثم تزوجها فهي حرام عليه ولا صداق لها عليه ولا كرامة لفسقها"" . وقد حكى العوتبي إجماع المسلمين على بطلان صداق الزانية وأوجبوا عليها رد ما أخذت إذا اشترطت ذلك( ولعله يريد إجماع فقهاء الإباضية .ولكن ظهر لنا أن المسألة خلافية بين الإباضية وغيرهم. وقالوا أيضا :إذا مات أحد الزوجين قبل فسخ العقد أو بعده فلا يرث الآخر لأن العقد قاسد فهو كالمعدوم. حكم الصداق والميراث إذا زنى أحد الزوجين أثناء قيام الزوجية: ويرى جمهور فقهاء الإباضية أنه لو زنت المرأة وهي في عصمة زوجها ،فإن ذلك يبطل صداقهاء ولا يجوز لها المطالبة بهس ويجب عليها رد ما أخذت مقابل خيانة فراش زوجها قياسا بالمرتدة. ١العوتبي :الضياء٨١٤-١٩١٤. ‎.ص٨/ج -٢اطفيش ‎:ج/٦ص.٤٩-٤٧ أخرجه الترمذي في سننه وقال حديث حسن صحيحع كتاب النكاح .باب كراهية مهر البغي .حديث رقم ‏( .٠٧٥,٤٣٩/٣ .)١٢٧٦-١١٣٣وأخرجه ابن حجر في الفتح :كتاب الطلاق .ياب مهر البغي ‏ .٥٧٦١كتاب الطب .ج/١٠ص.٢١٦‏ 0٤٩٤/٩وحديث رقم ‏.٥٣٤٦ رقم والنكاح القاسد حديث وأخرجه مسلم في صحيحة :كتاب المساقاة حديث رقم ‏(.١١٩٩-١١٩٨/٢ .)١١٦٨-١٥٦٧ ١ ٥٤لعوتيي :ج‎ / ٨ ‎ص.٤١١٩ وفي هذا المعنى يقول الجناوني «:وإذا زنت فقد بطل صداقهاه' س وقد عدد القطب بعض مبطلات الصداق فذكر منها الزنى فقال« :إذا ارتدت زوجة أو زنت برضى ولو بطفل أو بهيمةأو ‏ ١يتم الفعل أو فيما دون الفرج أو دبر .أو سحرت أو قتلت نفسها أو زوجها أو غيره إنقتلت به أبطلت صداقها»" . ويرى الإباضية أنه لو زنى أحد الزوجين واعترف بجريمته وطبق عليه حد الزنى ،فإن الآخر يرثه ما دام لم يتهمه بالزنى ،ولم يشهد عليه أما إذا اتهمه بالزنى وأقيم عليه الحد بسببه سقط حقه في الميراثں ولا يجوز له المطالية بنصيبه من التركة ما دام قد تسبب في قتله وإعدامه؛ لأن الثابت شرعا أنه لا يرث القاتل المقتول عمدا أو خطاء فقد روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي يََيأةٍ قال« :لا يرث القاتل شيئا»"" وعن عمر قال :سمعت النبي تلة يقول« :ليس لقاتل ميراث)!. يقول الجناوني في هذا الصدد« :إذا اعترف الرجل بالزنى فرجم قمات ورثته امرأته .فإن أوقفت عليه البينة فلا ترته .وكذلك المرأة إذا اعترفت على نفسها بالزنى فرجمت فماتت ورثها زوجهاء فإن أوقف عليها البينة فلا يرقها»" . ب۔ مذهب المالكية والجمهور: وذهب جمهور الفقهاء من المالكية والحنفية والشافعية والحنابلة وآخرون إلى جواز نكاح الرجل مزنيته أو مزنية غيره ،وبناء عليه فلو زنى رجل بامرأة أو مسها بالحرام وأراد زواجها حل له ذلك ،وقال يعض المالكية يكره على الرجل نكاح الزانية المشهورة بالزنى ولو بقرائن الأحوال وإن لم يثبت عليها بالوجه الشرعي إذا لم تحد. أما إذا حت فلا كراهة في زواجها بناء على أن الحدود جوابر'١‏ -١الجناوني٧٨١. ‎:ص ٢اطفيش ‎:ج/٦ص.٤٤٥٤٤٤ - ٢أخرجه الشوكاني :نيل الأوطار .كتاب النكاح ‎ج‎ /٦ص.٨٤ - ٤أخرجه مالك في الموطأ :كتاب الفرائنض ،ص .٤١٢وابن ماجة كتاب النكاح حديث رقم)٢٧٢٥ ( ‎ عن أبي هريرة :باب ميراث القاتل ‎.ج‎ ,/٢ص.٤٨٥ -٥الجناوني٥٢١. ‎:ص ‎ص.٤٤٠ ٦الصاوي :اج/٢ص .٢٢٣٢المرغياني :الهداية .ج/١ص .١٨٧الشيرازي :المهذب" ‎ج/ ٢ 09 وقالوا إذا وقع العقد على الزانية يعد استبرائها صح ووجب لها المهر المسمى بالدخول وبصقة العقد. أما إذا زنت المرأة وهي متزوجة وفارقها زوجها لأنها أباحت فرجها للغير. فالجمهور لم يصرحوا ببطلان صداقها ووجوب رده .إلا أن الصاوي -فقيه تزوج بها غير عالم بذلك»أ_' . بذلك فقال« :لا صداق لها حيث المالكية -صرح ولا ندري هل هذا رأي جمهور المالكية أم رأيه قد تفرد به؟ . وإذا مات أحد الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية قبل الفرقة ورث الآخر باتقاق الجمهور. متشأ الخلاف مع متاقشة الاراء: بعد عرض آراء الفقهاء في مسألة حكم الصداق والميراث من نكاح الزاني والزانية وبيان أدلتهم ظهر لنا أن سبب الخلاف هو استناد كل مذهب إلى أدلة ثابتة من القرآن والسنة. ‏ ١فالذين أثبتوا للمرأة الزانية الصداق فقد استندوا إلى أن الموجب للصداق عند الفقهاء هو الدخول وليس العقد سواء كان دخولا حلالا أو حراما! وفي ذلك مراعاة لشعور المرأة وكرامتها خاصة إذا كانت مغتصبة وليست مشهورة بالزنىء حيث هتك سترها .وفقدت بكارتها وعفتهاء فأصبحت ثيبا بعد أن كانت بكرا عذراء ولا شيء يعوض ذلك ولو كان مهرا. وآما الآية التي استدلوا بها فقالوا إنها عامة لم تحدد نوع الاستمتاع .ولكن بالرجوع إلى سياق الآية نجدها تتحدث عن الاستمتاع الحلال وليس الحرام قال الله عليكم وأحل لكم أيمانكم كتاب إل ما ملكت النساء من والمحصنات تعالى: ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهنكه (_". ج/٢ص؟.٢٢٢‏ البلغقةء الصاوي: -١۔‏ .٢ 7 التمساء‎: 1 والإحصان يكون بالنكاح .والاستمتاع الحلال وليس بالسفاح الحرام. ‏ ٢أما الذين أبطلوا الصداق ومنعوه على المرأة بسبب الزنى سواء كان الزنى مع الذي تزوجها أو مع غيره فذلك عقوبة لها جزاء ما ارتكبته من زنى أو خيانة لشرف زوجهاء وزجرا لغيرها حتى يحافظن النساء على فراش الزوجية ويعفن عن الحرام. وقد قاس أصحاب هذا الرأي :حرمان المرأة الزانية من الصداق بالمرتدة .فكما أن هذه الأخيرة أدخلت الحرمة على زوجها بردتها عن الإسلام .كذلك الزانية أدخلت الحرمة على زوجها بالزنى. يقول ابن بركة في هذا المعنى موضحا سبب اختلاف الفقهاء في هذه المسألة: «اختلف أصحابنا (الإباضية) في المرأة تزني ولها زوج وتكتم عنه زناها؛ فقال بعضهم :لا تستحق على زوجها صداقا إذا أوطت فراشه وخانته في فرجها٬‏ وقال بعضهم :لا يبطل صداقها عنه إذا استتر عنه زناهاء واتفقوا على إيطال صداق المرتدة عن الإسلام وهو اتفاق الأمة .ومن أبطل صداقها رد حكمها إلى المرتدة قياسا ،فقال: لما كانت المرتدة أدخلت الحرمة على زوجها ومنعته من نفسها .وكانت الزانية مدخلة على زوجها الحرمة بزناها الذي هو فعلها كانت مساوية للمرتدة في حكمها في بطلان الصداق 6واحتج من أوجب الصداق للزانية بقول النبي ييل للذي لاعن زوجته يا رسول الله ومالي وما سقته إليها من الصداق فقال« :إن كنت صدقت قبما أصبت منها وإن كنت كذبت كنت من ذلك أبعده»" . وقالوا :ليس سبيلها سبيل الردة وكل قد تعلق بأصل يسوغ له الاحتجاج به"ا. -هذا وقد بين القطب علة إبطال الصداق بالزنى وما ترتب عليه من أحكام مما يعضد أصحاب هذا الرأي فذكر أن العمدة في إبطال الصداق هو تفويت نقسها؛ قإن الصداق إنما هو ليتمتع بهاء قإذا فعلت ذلك .فهي كأجير أخذ الأجرة ومنع العمل. قأما الزنى فإذا زنت وعلم ،أو أقرت وصدقها أو زنت بأبيه أو ابنه ولم يعلم فإنها تحرم .فإذا لم يعلم بزناها بأبيه أو ابنه .فقد زنت وأكلت صداقا حراما .وكل ما ينقق في مبحث اللعان. ‏ -١سيق تخريجه ‏.٤ ‏ -٢اين بركة :كتاب الجامع .ج,/٢ص٩ ر. عليها حرام" وإن زنت بغيرها ولم يعلم فقد أبطلت صداقهاء وأما إياحة المكث معه فترخيص لها من العلماءء وقيل بتحريمها ولو لم يعلم. وأيضا قد هتكت حرمته وأباحتها وفعلت فعلا يبطل الصداق في الجملة وما منع من إيطاله إلا عدم علمه ،وأيضا زناها مثبت للرجم في ذمتها فما منع من إنقاذه إلا عدم الإمام (" أو عدم الشهادة .فهي في مجزرة الموت لا يملك زوجها منعها من الرجم « ‏(١ ورغم قوة حجة وتعليل أصحاب هذا الرأى إلا أنه اعترض عليهم علي يحي معمر ولم يسلم برأيهم بل ناقشهم وقدم لهم تعليلات أخرى تعطي للمرأة الحق في الصداق ولو كانت زانية .فذكر أن يطلان الصداق بسبب قوات المرأة على الرجل بعد الزواج والدخول بهاؤ وإن قرره الفقهاء إلا أنه يحتاج إلى التأمل وإعادة النظر؛ لأن الصداق حق للمرأة تكتسب نصفه بمجرد العقد وتكتسبه كله بالدخول بل إن المرأة تستحق العقر أو صداق المتل ولو بزواج منفسخ أو بأي مس لم تكن فيه مريدة للزنى ،أو مطاوعة عليه كالاغتصاب" ولو وقع المس مرة واحدة والشارع قد أعطاها صداقها كاملا في النكاح الفاسد بما أصاب منها! وبمجرد الدخول بيصب حح كامل الصداق ملكا للمرأة يجوز لها التصرف فيه عدا المؤجل -طبعا -كما تتصرففي بقيةأملاكهاء وليس مشروطا في الصداق أن يبقى وديعة مضمونة تحته مدى الحياة ليستمتع بها ولا تقوت عليه ابدا. وقد بين أن فواتها عليه يسبب عمل من أعمالها كفواته عليها بسبب عمل من أعماله يلقى كل واحد منهما جزاءه بحسب أحكام الشريعة من أدب أو نكال أو تعزير أو حد .وليس من حقه أن يطالبها برد الصداق 6كما ليس من حقها أن تطالبه برد ما أخذ من شبابها وجمالها .والفقهاء عادة يقدرون الصداق للبكارة .فكيف ترد له الصداق كاملا وقد أزال بكارتها إن تزوجت بكراء قد يستساغ أن يطالبها برد الصداق إن قعلت ما قعلت بنية تفويت نفسها عليه إذا تبت عليها ذلك بالأدلة الثابتة .أما غير ذلك فيبدو أنه يحتاج إلى مزيد من التأمل". × يقصد به حاكم المسلمين الذي يملك سلطة تطبيق الحدود الشرعية. ١اطفيش٥٤٤-١٦٤٤. ‎:ص٦/ج -٢علي يحي معمر :تعليقات على كتاب النكاح للجناوني ‎.ص.١٨٧ 63 ثم خلص في النهاية إلى القول بأنه رغم ما قدمه من تعليلات وجيهة إلا أنه يقر بأنه لا حظ للنظر مع وجود الأثر. الترجيح بين الاراء: ولم يرجح معمر بين الرأيين ولكن بالنظر إلى أدلة كل فريق نرجح الرأي القائل بثبوت الصداق للمرأة مطلقا لأنه من حقوقها الثابتة بالعقد والدخول ،سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا إلا أنه يثبت بالدخول عند فساد العقد .وإذا قعلت المرأة ما يبطل صداقها كالزنى بغيره وهي في عصمة زوجها ففي هذه الحالة يثبت لها الصداق بالدخول وتعاقب على الزنى إن تبت ذلك بالقرار أو الشهود ،أما الميراث فلا يثبت لأحد الزوجين بموت الآخر عند الإباضية باتفاق .لقساد العقد ويثبت عند المالكية والجمهور لصحة العقد. ‏ - ٤نكاح التحليل: إذا تزوج الرجل امرأة مطلقة ثلاثا بنية تحليلها لمطلقها فإن عقده باطل عند الإباضية والمالكية ويلزم عليه صداقها بالدخول. وقد اختلف الفقهاء قيما يجب لها من الصداق: أ -قذهب الاباضية :إلى أنه يثبت لها صداق المثل لأنه نكاح فاسد يفسخ قبل الدخول ويعده ،ولو فرض لها في العقد صداقا مسمى أما إن لم يقع الدخول فلا شيء لها من الصداق أو المتعة فإن رجعت إلى الزوج الأول المطلق ودخل بها وجب عليه الصداق كذلك" . ب۔ ويرى المالكية :أنه إن وقع الدخول في نكاح التحليل يفسح أبدا ويجب فيه الصداق المسمى على الأصح. وقيل يلزم بالدخول مهر المتل نظرا إلى أن العقد على وجه التحليل أحدث خللا في الصداق. ١الجناوني :ص .٢٩٧اطفيش٥٧٢-٦٧٢. ‎:ص٧/ج ) قال الصاوي« :وهذا القول الثاني ضعيف وإن كان موافقا للقواعد كما قال العدوي ،أما إن لم يدخل بها المحلل فلا شيء لها».'٢‏ ج -وذهب أبو حتيفة والشافعي :إلى صحة عقد التحليل فلو عقد الزوج الثاني على المطلقة ثلاثا يقصد التحليل أو على شرط التحليل بطل الشرط وصح العقد .قإن وقع الدخول بالمرأة وجب لها المهر المسمى وإن لم يدخل بها فلها نصف المهر". ‏ ٥نكاح المريض: فذهب الإباضية وغيرهم الموت مرض المريض حكم نكاح في اختلف الفقهاء والميراث إلى صحته وذهب المالكية إلى قسادهء قلو وقع هذا العقد قما حكم الصداق والنفققة؟ أ -رأي الإباضية: يرى جمهور فقهاء الإباضية وآخرون أنه يثبت للمرأة الصداق المسمى بالدخول. فإن زادها الزوج المريض في صداقها شيئا فليس لها إلا كأوسط صدقات نسائها . أي صداق المثل ،وإن طلقها قبل الدخول فلها نصف الصداق. وان مات عنها كان لها الميراث" وإن تزوج الرجل امرأة مريضة وماتت ورثها. وإن مات هو ورثته. -ومن تزوج امرأة مريضة فأعطاها مهرا قدره ألف درهم ومهر مثلها مائة درهم فقيل :إن تبين أن ذلك ضرار فليس لها إلا مهر متلهاء وإن لم يعلم أنه ضرار جاز لها ما فرض لها ولها الميراث. وقالوا :لو تزوج المريض فإن له الحق في الدخولغ فإن لم يقدر عليه فلا يمنع النفقة والكسوة على زوجته بل تجب عليهء لأن المرأة سلمت له نفسهاء ولكنه عجز عن ذلك فهي محبوسة لأجله ،ونظير ذلك الحبس إذا أنفق على زوجتهء لا يطالبه الحاكم ج٨٧. / ٤ ‎ص‎ عبد الرحمن الجزيري: ص.٢٦٦ ١الصاوي :ج/ ٢ ج/٢ص.٤ ٤٧ ج/٢ص .٢ ٥٨النشيرازي‎: المرغيناني‎: _ ٢ )ث( بالطلاقغ فإن امتنع عن النفقة أمره الحاكم أن يطلق.'٧‏ ب۔ رأي المالكية: إذا تزوج المريض في مرضه يفسخ نكاحه قبل الدخول وبعده ولا يرث الصحيح منهما المريض إن مات من مرضه ذلك ،دخلا أو لم يدخلا. فإن فسخ نكاحهما قبل الدخول فلا صداق للمرأة ،وإن دخل بها وهي مريضة ثم ماتت فلها الصداق المسمى عند مالك ومهر المثل عند ابن القاسم ولا يرثها. وإن دخل المريض عليها فمات فلها الصداق في ثلث ماله بناء على أن له الحق في ثلث ماله يوصي به لمن يشاء من غير الورثة فإن سمى لها أكثر من صداق مثلها سقط ما زاد على صداق المثل. وان صحَا قبل القسخ ثبت النكاح دخلا أو لم يدخلا .ولها الصداق المسمى وهو وإذا تزوج المريض صحيحة فص المريضس وماتت الزوجة كان له الميراث صحت نكا حهما حتى ما لها ‘ وكذ لك ا ذا تزوجت ‏ ١لمريضة صحيحا قلم يفسخ من المريضة ومرض الزوج ومات كان لها صداقها وميراتها من ماله. -وذكر الدردير في شرحه أنه يجب للمريضة المتزوجة في مرضها الصداق المسمى بالدخول إذا فسخ بعده ،لأنه من المختلف فيه .وفسخ لعقده ولم يؤثر خللا في الصداق 0ومثل فسخه بعد البناء موته أو موتها قبله قلها المسمى ولا إرث بينهما وإن كان من المختلف فيه؛ لأن علة فساده إدخال الوارث. ويجب على المريض المتزوج في مرضه المخوف إن مات من مرضه قبل قسخ العقد الأقل من ثلث ماله .ومن المسمى ومن صداق المثل ،سواء دخل أو لم يدخل فلو مات مثلا على ثلاثين دينار والمسمى أحد عشر وصداق متلها خمسة عشر كان لها عشرة دنانير .أما لو كان المسمى وصداق المثل ثمانية كان لها التمانية .وأما لو كان المسمى وصداق المثل عشرة لاستوى الجميع وكان لها عشرة. .٣٢١٢-٢٣١١ /,ص‎ ج١ ٥ ‎ ١لىشقصي: خميس‎ -١ (٤٤ فإن فسخ العقد قبل الدخول لم يكن لها شيء كما تقدم .أما إن فسخ بعد الدخول ثم مات أو صح كان لها المسمىس تأخذ من ثلث ماله على أساس الوصايا إن مات؛ وإن صح فمن رأس ماله. -وعلل الصاوي سبب اختلاف الصداق عند المالكية بين حالة مرض الزوج وحالة مرض الزوجة .فبين أن في مرضها يلزمه الصداق المسمى من رأس المال بموت أحدهماء أما في حالة مرضه فإنه يلزم الأقل؛ لأن الزوج في حالة مرض ا لتهمة مظنة مريضا :فيكو ن ما ا ذا كا ن بخلا ف قتبرعه معتبر. زوجته هو صحيح بإدخال وارتس ولذلك كان الصداق في حدود ثلث التركةأ' . حكم المتعة آ النكاح الفاسد: ‏ ١لصيد وا لطعا م. ما يتمتع به من جمع متع وهي لميم- -بضم في اللغة: ‏ ١لمتعة نحو مال أو خاده""' لتنتقع به من الطلاق بعد به ما وصلت ومتعهة المرأة: وعرفت في الشرع بأنها :ما يعطيه الزوج لزوجته عند طلاقها تطييبا لنفسها عما يرد عليها من ألم الطلاق وتسلية لها عن الفراق .وسميت بذلك لأنها تستمتع بها وتنتقع. حكمها 3 اتفق جمهور فقهاء الإباضية والمالكية على عدم وجوب المتعة على الرجل للمرأة مطلقا إذا كان العقد فاسدا وقسخ قبل الدخول أو بعده ،فإن كان قبله فلا شيء لها من صداق أو متعة .وإن كان بعده وجب لها مهر المثل عند الإباضية .وصداق المسمى عند المالكية على المشهور. فقد نقل القطب رأي الإباضية في المتعة .فذكر أنه لا تجوز المتعة للمرأة التي حرمت على الرجل يسبب من الأسباب كالزنىء أو الوطء في الدبر عمداء أو فسخ عقدها قبل الدخول أو بعده .كمن تزوج امرأة وتبين بعد العقد أنها أخته أو تزوجها -١الصاوي :ملقة السالك ،ج /٢ص٧٦؟ .٢ابن عبد البر٨٤٢. ‎:ص ‎ /ص( ٨٠ ٢كلمة متع)‎. ج٢ إايراهيم مصطفى وآخرون‎: _٢ بالشغار أو تزوجها في عدتها لعدم انقطاع العصمة الزوجية .أو يتسر بها بعد ما تزوجها؛ لأن المتعة وردت في المطلقة وثبتت في نكاح لا يقام عليه لكراهة أو تحريم. ولا متعة للمرأة إذا مات زوجها قبل الدخول بها ولم يفرض لها صداقا' . -وقالوا أيضا لا متعة في كل فراق تختاره المرأة بنفسها كالقداء؛ لأن فداءها ترك منها لزوجها. ولا متعة لخارجة عن زوجها بعيب؛ لأنها غرته أو يوجد فيها من العيوب ما ترد به. (٢( ‎ -وذكر المالكية أنه لا متعة في كل فراق تختاره المرأة من غير سبب يكون للزوج في ذلك كامرأة العنين والمجذوم والمجنون تختار فراق زوجهاء ولا في كل نكاح مفسوخ كذا قاله ابن القاسم. وقال ابن المواز :إذا فسخ بغير طلاقس وظاهر قول ابن القاسم أنه لا متعة فيه فسخ قبل الدخول بطلاق أو بغير طلاق أو طلق هو قبل الفسخ" . ١اطفيش٣٢٢. ‎:۔٢٢٢-؟ص٦/ج ٤اطفيش ‎:ج/٧٢ص.٢٨٧,٢٨٤ - ٣اين رشد :المقدمات على المدونة ‎.ج/٥ص.٣١٢,٣١١ 63 [[[ ك ك الفصل الثالت الآنار المتعلقة بالغير اته عل ل [] ل لل همه. لمهيلد : ذكرنا فيما سبق أنه إذا تم العقد بين الزوجين وظهر فساده بعد إنشائه لسبب من الأسباب" فلا يترتب عليه بصورة عامة آثار الزواج الصحيح .أما إذا وقع الدخول بعده ،قإنه يترتب عليه بعض الاثار العقابية والمالية .وقد بسطنا الحديث عنها في الفصلين السابقين .وسوف نخصص هذا الفصل لدراسة الآثار المتعلقة بالغير ذلك أن بعضها يتعلق بالزوجة كالعدة وبعضها يختص بالأبناء وهو النسب ،وبعضها يرتبط بالأصهار وهو حرمة المصاهرة. هذه الآثار في المباحث الاتية: ندرس وسوف المبحت الذول التسب النسب :رابطة سامية وصلة عظيمة على جانب كبير من الأهمية والخطورة لذلك لم يدعها الشارع الحكيم نهبا للعواطف والأهواء .تهبها لمن تشاء ،وتمنعها من تشاء بل تولاها بتشريعه{ وأعطاها المزيد من عنايته وأحاطها بسياج منيع يحميها من القساد والاضطراب" فأرسى قواعدها على أسس سليمة؛ فإن الله تعالى قضى على التبني الذي كان شائعا بين العرب في جاهليتهم قبل أنيسطع عليهم نور الإسلام فقد كانوا يدعون أبناء غير أبنائهم .وينسبونهم إليهم ويجرون عليهم أحكام الأبناء الصلبيين من تحريم زواج وغيره ،فلما جاء الإسلام وهم على تلك الحالة أبطل تلك العادة وألغى ما كانوا يرتبون عليها من أحكام .فقال تعالى في محكم كتابه: لوما جعل أدعياءكم أبناءك